Tribunal: TJDFT
Processo: 0704656-21.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0704656-21.2022.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento Agravante: J.C.M. Niterói Refrigeração Ltda Agravado: Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade empresária J.C.M. Niterói Refrigeração Ltda contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0700178-13.2022.8.07.0018, assim redigida: “Trata-se de mandado de segurança impetrado por J. C. M. NITERÓI REFRIGERAÇÃO LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante narra que “O presente processo tem por objetivo reconhecer a inexistência de relação jurídico tributária entre as partes litigantes e afastar a exigência ilegal do DIFAL – Diferencial de Alíquotas do ICMS, efetuada pela Ré, incidente sobre as operações de interestadual de mercadorias efetuadas pela Autora a consumidores finais não contribuintes do ICMS situado neste DISTRITO FEDERAL.” (id. n.o 113008755). Na causa de pedir próxima, a requerente assevera que a exigência do pagamento do diferencial de alíquota do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS é indevida, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal – STF deliberou que a instituição da referida exação depende da edição de Lei Complementar Federal específica; e que a Lei Complementar n.o 190/2022 “(...) permite que os Estados cobrem o Difal a partir de 06.04.2022, sendo que a entrada em vigor está prevista a partir da data de sua publicação, observando o quanto a produção de efeitos, disposto na Constituição Federal que impede a cobrança de tributos antes de decorridos 90 (noventa) dias da data em que haja a sua publicação. Entretanto esta cobrança não respeitou o princípio constitucional da anterioridade anual, também mencionado no artigo 150, inciso III, alínea B ou seja, a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da Lei, devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023. O princípio da anterioridade Tributária determina que a lei que institua ou majore um tributo preveja um prazo de vacância, dando assim um prazo para que todas os contribuintes possaam se preparer para suportar a nova carga fiscal criada pela legislação.” (id. n.o 113008755). Requer a concessão de medida liminar, “(...) determinando, com fulcro no art. 151, inciso IV, CTN, a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL na esfera administrativa e judicial, exigidos pelo Estado de DISTRITO FEDERAL/DF, garantindo à Impetrante a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).” (id. n.o 113008755). No mérito, pleiteia que “Seja julgado procedente o pedido, concedendo-se a segurança pleiteada, para ordenar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do ICMS DIFAL na esfera administrativa e judicial, assim como suspenda qualquer pagamento (parcelamentos), por sua patente inconstitucionalidade, nos termos da fundamentação supra, declarando-se, por fim, o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde a data do pagamento indevido. E ainda, que seja respeitada a o princípio constitucional da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea B), o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC no. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023.” (id. n.o 113008755). A exordial veio acompanhada de documentos. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. Li a petição inicial e, concessa venia, não vi fundamentos jurídicos bastantes à concessão da liminar. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da CF de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional, qual seja, para as operações mercantis interestaduais (promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais). Faltava, todavia, uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não pode se prestar a substituir esse tipo de normativo. Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível à revelia de lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. A requerente também advoga a tese no sentido de que como o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22 ora declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade/noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual situação do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal. Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “de surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio. Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventa além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 32692032), em síntese, que a exigibilidade do DIFAL de ICMS pressupõe a edição de Lei Complementar, de acordo com julgado da lavra do Excelso Supremo Tribunal Federal. Assim, argumenta que a edição da Lei Complementar no 190/2022 deve respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro, razão pela qual o aludido tributo não lhe pode ser exigido no presente momento. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do DIFAL de ICMS, assegurada a emissão de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa e obstado sofrimento de sanções decorrentes do não pagamento do aludido tributo, bem como o subsequente provimento do recurso para que a tutela provisória seja confirmada. O valor referente ao preparo recursal foi regularmente recolhido (Id. 113008756). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais, o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida, em sede de Mandado de Segurança, é necessário preencher os requisitos prefigurados no art. 1o, caput, em composição com o art. 7o, inc. III, ambos da Lei no 12.016/2009. Na presente hipótese a questão devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a exigibilidade do DIFAL de ICMS após a edição da Lei Complementar no 190/2022. O DIFAL de ICMS decorre das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015 e tem sua exigibilidade condicionada à edição de Lei Complementar federal. A respeito do tema, o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF e fixou tese com repercussão geral (tema no 1093), senão vejamos: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Na mesma ocasião a Excelsa Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” A partir do precedente supracitado, e sua respectiva modulação de efeitos, verifica-se que que a exigibilidade do DIFAL de ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional. Assim, evita-se que os Estados sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do aludido imposto. O Excelso Supremo Tribunal Federal ressalvou da modulação de efeitos “as ações judiciais em curso”. Em outras palavras, as demandas ajuizadas antes do julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal, situação que leva à inexigibilidade da aludida obrigação tributária. No presente caso o recorrente ajuizou a respectiva ação judicial após o mencionado julgado da lavra do Excelso Supremo Tribunal Federal. Logo, não está abrangido pela aplicabilidade da aludida teste fixada por meio do regime da repercussão geral. Observa-se que de acordo com o art. 3o da Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu que o aludido diploma legar entrou em vigor na data de sua publicação. A esse da correta interpretação da aludida regra de direito intertemporal, convém anotar que a atividade hermenêutico-jurídica deve ser iniciada a partir da compreensão do sentido textual de um preceito normativo, de acordo com a análise expressa da extensão semântica de seus termos. Isso não obstante, para levar adiante a interpretação, é preciso que o jurista observe (vide a esse respeito LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, cap. IV da Parte II), em síntese: 1) o contexto significativo da lei, que determina a compreensão de cada uma das palavras e frases do texto da norma de modo contextualizado. Com efeito, o contexto significativo da lei desempenha a função de determinar um conjunto coerente de proposições normativas a respeito de uma dada realidade normada. Logo, entre as diversas possibilidades de interpretações segundo o sentido literal, deve prevalecer aquela que possibilita a garantia de concordância material com outras disposições normativas correntes; 2) a intenção reguladora, os fins e ideias normativas do legislador histórico. Nessa seara, a busca da interpretação que melhor corresponda à intenção reguladora do legislador permite chegar-se ao elemento histórico da interpretação. Com efeito, uma regulação bem sucedida do texto pode até ter um fim não alcançável pelo seu sentido literal, sendo assim necessárias as devidas correções quanto ao seu teor literal em conformidade com a respectiva finalidade. A interpretação teleológica consiste em estar de acordo com os fins cognoscíveis, bem como com as ideias fundamentais de uma dada regulação; 3) os critérios teleológicos-objetivos, que têm por escopo proceder à valoração da previsão normativa, no sentido de superar as contradições ou aporias do texto. Com efeito, as contradições de valoração não devem ser confundidas com os conflitos aparentes entre normas, que existem quando as normas ordenam, para a mesma situação de fato, consequências jurídicas entre si excludentes. Para evitar contradições de valoração, é importante que a interpretação deixe-se guiar por princípios ético-jurídicos, examinando-se até que ponto a regulação legal permite a determinação de espaço para um ou outro princípio; 4) finalmente, há de se ponderar a “interpretação conforme a Constituição”, pois os princípios ético-jurídicos de escalão constitucional perfazem o sentido normativo diretamente vigente, por mais que não estejam expressamente formulados na literalidade do texto interpretado. É notório que o sentido literal deriva da linguagem geral, servindo apenas como ponto de partida para a interpretação. Ao mesmo tempo, delimita as possibilidades de sua aplicação. Por isso, não pode o hermeneuta, regra geral, pretender que sua atividade cognitiva fique limitada ao mero sentido literal do texto (a esse respeito, GADAMER, Hans-Georg. A razão na época da ciência. Trad. Ângela Dias. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1975, p. 57-77). O contexto significativo da lei mostra-se imprescindível para a compreensão do significado específico de um termo ou de uma frase. Isso vale também para verificar certo uso linguístico especial por parte da Lei, para garantir que este não tenha fugido daquela. Esse contexto permite ainda esperar que diferentes normas concordem materialmente entre si e, se houver dúvida, o texto respectivo deverá ser interpretado a favor da concordância. Sempre que o sentido literal possível e o contexto significativo do texto da Lei deixarem margens a diferentes perspectivas, a interpretação a ser escolhida não pode ser feita de modo arbitrário, sendo necessária a busca pelo sentido que se ajuste à intenção reguladora do legislador, inclusive a partir do contexto histórico em que a norma foi criada e da análise das regras e princípios aplicáveis ao tema. Ao mesmo tempo, há de ser considerado o objetivo da norma em causa, que pode ser alcançado pela via do critério teleológico-objetivo. Finalmente, registre-se que os princípios ético-jurídicos de calibração constitucional, naturalmente suscitam maior grau de importância, ao delimitar e vincular as regulações infraconstitucionais à medida que estas são criadas pelo legislador ou interpretadas por seu aplicador. Assim, a interpretação que melhor ajusta a vigência da Lei Complementar no 190/2022 ao cenário descrito é no sentido da imediata produção de efeitos pela aludida lei. Por isso, a menção ao princípio da anterioridade nonagesimal deve ser compreendida como mera ressalva no sentido de que a determinação de vigência imediata da mencionada lei presumiu a observância desse preceito. Convém reforçar que o DIFAL de ICMS decorre das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. A manutenção da sua exigibilidade foi condicionada, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, à edição de Lei Complementar federal. A Lei Complementar no 190/2022 foi editada com a finalidade de suprir essa lacuna e não causa absolutamente nenhuma surpresa ao contribuinte. Por essa razão, não se trata de criação de tributo, tampouco de majoração de alíquota, uma vez que as respectivas unidades federativas já estavam a exigir o referido tributo muito antes da edição da aludida lei. Em outras palavras, a exigibilidade do tributo foi apenas ratificada com a edição da Lei Complementar em referência. Com efeito, revela-se ausente o requisito objetivo necessário para o pretendido deferimento da medida liminar requerida. Ademais, não houve também demonstração da alegada "relevância dos fundamentos da impetração" (art. 7o, inc. III, da LMS). Fica prejudicado o exame do requisito do perigo de dano de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, indefiro o requerimento de concessão de antecipação da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Aos agravados para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, 16 de fevereiro de 2022. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0704656-21.2022.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento Agravante: J.C.M. Niterói Refrigeração Ltda Agravado: Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade empresária J.C.M. Niterói Refrigeração Ltda contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0700178-13.2022.8.07.0018, assim redigida: “Trata-se de mandado de segurança impetrado por J. C. M. NITERÓI REFRIGERAÇÃO LTDA. contra ato administrativo reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante narra que “O presente processo tem por objetivo reconhecer a inexistência de relação jurídico tributária entre as partes litigantes e afastar a exigência ilegal do DIFAL – Diferencial de Alíquotas do ICMS, efetuada pela Ré, incidente sobre as operações de interestadual de mercadorias efetuadas pela Autora a consumidores finais não contribuintes do ICMS situado neste DISTRITO FEDERAL.” (id. n.o 113008755). Na causa de pedir próxima, a requerente assevera que a exigência do pagamento do diferencial de alíquota do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS é indevida, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal – STF deliberou que a instituição da referida exação depende da edição de Lei Complementar Federal específica; e que a Lei Complementar n.o 190/2022 “(...) permite que os Estados cobrem o Difal a partir de 06.04.2022, sendo que a entrada em vigor está prevista a partir da data de sua publicação, observando o quanto a produção de efeitos, disposto na Constituição Federal que impede a cobrança de tributos antes de decorridos 90 (noventa) dias da data em que haja a sua publicação. Entretanto esta cobrança não respeitou o princípio constitucional da anterioridade anual, também mencionado no artigo 150, inciso III, alínea B ou seja, a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da Lei, devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023. O princípio da anterioridade Tributária determina que a lei que institua ou majore um tributo preveja um prazo de vacância, dando assim um prazo para que todas os contribuintes possaam se preparer para suportar a nova carga fiscal criada pela legislação.” (id. n.o 113008755). Requer a concessão de medida liminar, “(...) determinando, com fulcro no art. 151, inciso IV, CTN, a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL na esfera administrativa e judicial, exigidos pelo Estado de DISTRITO FEDERAL/DF, garantindo à Impetrante a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).” (id. n.o 113008755). No mérito, pleiteia que “Seja julgado procedente o pedido, concedendo-se a segurança pleiteada, para ordenar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento do ICMS DIFAL na esfera administrativa e judicial, assim como suspenda qualquer pagamento (parcelamentos), por sua patente inconstitucionalidade, nos termos da fundamentação supra, declarando-se, por fim, o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde a data do pagamento indevido. E ainda, que seja respeitada a o princípio constitucional da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea B), o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC no. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023.” (id. n.o 113008755). A exordial veio acompanhada de documentos. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. Li a petição inicial e, concessa venia, não vi fundamentos jurídicos bastantes à concessão da liminar. O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da CF de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional, qual seja, para as operações mercantis interestaduais (promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais). Faltava, todavia, uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não pode se prestar a substituir esse tipo de normativo. Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível à revelia de lei complementar regulamentadora. A novíssima LC no 190/22 foi publicada em 05/01/22 e a pretensão liminar do Impetrante só pode ser acolhida se for em relação ao breve período de 01/01 a 04/01/22 (único hiato de tempo em que não havia regulamentação aceitável do DIFAL). Ou seja, o STF tolerou a cobrança do imposto desde a EC 87/2015 até 31/12/2021. E, após 05/01/22, a nova LC 190/22 autoriza a cobrança, só restando esse pequeno espaço de tempo sem regulamentação. A requerente também advoga a tese no sentido de que como o art. 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, ao dispor que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”, argumentando que a eficácia prática do referido diploma legislativo foi protraída para o ano de 2023. Também não vi, respeitosamente, um argumento suficientemente forte para a concessão liminar. Não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3o da LC 190/22 ora declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis "menores". Diante de uma regra constitucional, só a própria CF se (auto) excepciona, ou, se o caso, o Poder Judiciário mediante decisão fundamentada. No caso, em juízo preliminar, não vejo ser o caso de aplicar os princípios da anterioridade/noventena pois a situação fática in concreto escapa para além do campo de aplicação desses princípios. De acordo com a CF/88, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em dois tipos de situações, tendo o STF estendido para uma terceira situação (e a situação do DIFAL regulamentado pela LC 190/22 não tipifica nenhuma dessas três situações). Para aplicar o princípio da anterioridade tributária, CF fala em CRIAÇÃO DE TRIBUTO (primeira situação) e AUMENTO DE TRIBUTO (segunda situação), tendo o STF alargado para REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (terceira situação). Então, essa atual situação do DIFAL, recém regulamentado, definitivamente, não é caso de criação, ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. Menos ainda de revogação de algum benefício fiscal. Esses dois princípios servem para proteger os contribuintes de alguma cobrança “de surpresa”, de forma que eles não podem ser cobrados por algo que não conheciam. Mas no presente caso, não há nenhuma surpresa. Pelo contrário: o STF, em fevereiro de 2021, julgou o DIFAL que incidia desde 2015 e disse que ele deveria continuar acontecendo até 31/12/2021 daquele jeito, e, a partir de 2022, se viesse lei regulamentadora. Pois a lei veio. Qual a surpresa? Nenhuma. Nada mudou com a nova Lei: mesmo imposto, mesmas alíquotas. Como dito acima, a nova LC é de 05/01/2022 e apenas no interstício de 01/01 a 04/01/22 é que qualquer cobrança do DIFAL se mostra impossível, por ausência de lei regulamentadora. Do dia 05/01/22 para frente, não há inconstitucionalidade alguma e o DIFAL já poderá ser cobrado. Quanto ao fato do artigo 3o da LC 190/22 falar expressamente que a produção de efeitos deve observar a cláusula temporal nonagesimal do artigo 150, III, “c”, da CF, é de se explicar que uma lei complementar não pode determinar a aplicação de um princípio em situação fática não prevista na CF (repito: não se está diante de lei cria ou majora tributo). Eis aqui a inconstitucionalidade desse artigo 3o. A Lei Maior manda aplicar os princípios da anterioridade (anual e nonagesimal) apenas para as situações acima mencionadas, onde há uma “surpresa” para o contribuinte. Sendo assim, nesse momento inicial, o DIFAL pode incidir a partir de 05/01/22 porque o artigo 3o da Lei Complementar no 190/22 criou uma hipótese de noventa além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. Logo, como a Lei Complementar no 190/2022 não criou novo imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação as regras das anterioridades anual e nonagesimal. Nesse contexto, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar, salvo no brevíssimo espaço de tempo entre 01/01/22 e 04/01/22. Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único – CJUFAZ1A4, de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 32692032), em síntese, que a exigibilidade do DIFAL de ICMS pressupõe a edição de Lei Complementar, de acordo com julgado da lavra do Excelso Supremo Tribunal Federal. Assim, argumenta que a edição da Lei Complementar no 190/2022 deve respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro, razão pela qual o aludido tributo não lhe pode ser exigido no presente momento. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do DIFAL de ICMS, assegurada a emissão de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa e obstado sofrimento de sanções decorrentes do não pagamento do aludido tributo, bem como o subsequente provimento do recurso para que a tutela provisória seja confirmada. O valor referente ao preparo recursal foi regularmente recolhido (Id. 113008756). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais, o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida, em sede de Mandado de Segurança, é necessário preencher os requisitos prefigurados no art. 1o, caput, em composição com o art. 7o, inc. III, ambos da Lei no 12.016/2009. Na presente hipótese a questão devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a exigibilidade do DIFAL de ICMS após a edição da Lei Complementar no 190/2022. O DIFAL de ICMS decorre das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015 e tem sua exigibilidade condicionada à edição de Lei Complementar federal. A respeito do tema, o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF e fixou tese com repercussão geral (tema no 1093), senão vejamos: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Na mesma ocasião a Excelsa Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” A partir do precedente supracitado, e sua respectiva modulação de efeitos, verifica-se que que a exigibilidade do DIFAL de ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional. Assim, evita-se que os Estados sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do aludido imposto. O Excelso Supremo Tribunal Federal ressalvou da modulação de efeitos “as ações judiciais em curso”. Em outras palavras, as demandas ajuizadas antes do julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal, situação que leva à inexigibilidade da aludida obrigação tributária. No presente caso o recorrente ajuizou a respectiva ação judicial após o mencionado julgado da lavra do Excelso Supremo Tribunal Federal. Logo, não está abrangido pela aplicabilidade da aludida teste fixada por meio do regime da repercussão geral. Observa-se que de acordo com o art. 3o da Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu que o aludido diploma legar entrou em vigor na data de sua publicação. A esse da correta interpretação da aludida regra de direito intertemporal, convém anotar que a atividade hermenêutico-jurídica deve ser iniciada a partir da compreensão do sentido textual de um preceito normativo, de acordo com a análise expressa da extensão semântica de seus termos. Isso não obstante, para levar adiante a interpretação, é preciso que o jurista observe (vide a esse respeito LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, cap. IV da Parte II), em síntese: 1) o contexto significativo da lei, que determina a compreensão de cada uma das palavras e frases do texto da norma de modo contextualizado. Com efeito, o contexto significativo da lei desempenha a função de determinar um conjunto coerente de proposições normativas a respeito de uma dada realidade normada. Logo, entre as diversas possibilidades de interpretações segundo o sentido literal, deve prevalecer aquela que possibilita a garantia de concordância material com outras disposições normativas correntes; 2) a intenção reguladora, os fins e ideias normativas do legislador histórico. Nessa seara, a busca da interpretação que melhor corresponda à intenção reguladora do legislador permite chegar-se ao elemento histórico da interpretação. Com efeito, uma regulação bem sucedida do texto pode até ter um fim não alcançável pelo seu sentido literal, sendo assim necessárias as devidas correções quanto ao seu teor literal em conformidade com a respectiva finalidade. A interpretação teleológica consiste em estar de acordo com os fins cognoscíveis, bem como com as ideias fundamentais de uma dada regulação; 3) os critérios teleológicos-objetivos, que têm por escopo proceder à valoração da previsão normativa, no sentido de superar as contradições ou aporias do texto. Com efeito, as contradições de valoração não devem ser confundidas com os conflitos aparentes entre normas, que existem quando as normas ordenam, para a mesma situação de fato, consequências jurídicas entre si excludentes. Para evitar contradições de valoração, é importante que a interpretação deixe-se guiar por princípios ético-jurídicos, examinando-se até que ponto a regulação legal permite a determinação de espaço para um ou outro princípio; 4) finalmente, há de se ponderar a “interpretação conforme a Constituição”, pois os princípios ético-jurídicos de escalão constitucional perfazem o sentido normativo diretamente vigente, por mais que não estejam expressamente formulados na literalidade do texto interpretado. É notório que o sentido literal deriva da linguagem geral, servindo apenas como ponto de partida para a interpretação. Ao mesmo tempo, delimita as possibilidades de sua aplicação. Por isso, não pode o hermeneuta, regra geral, pretender que sua atividade cognitiva fique limitada ao mero sentido literal do texto (a esse respeito, GADAMER, Hans-Georg. A razão na época da ciência. Trad. Ângela Dias. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1975, p. 57-77). O contexto significativo da lei mostra-se imprescindível para a compreensão do significado específico de um termo ou de uma frase. Isso vale também para verificar certo uso linguístico especial por parte da Lei, para garantir que este não tenha fugido daquela. Esse contexto permite ainda esperar que diferentes normas concordem materialmente entre si e, se houver dúvida, o texto respectivo deverá ser interpretado a favor da concordância. Sempre que o sentido literal possível e o contexto significativo do texto da Lei deixarem margens a diferentes perspectivas, a interpretação a ser escolhida não pode ser feita de modo arbitrário, sendo necessária a busca pelo sentido que se ajuste à intenção reguladora do legislador, inclusive a partir do contexto histórico em que a norma foi criada e da análise das regras e princípios aplicáveis ao tema. Ao mesmo tempo, há de ser considerado o objetivo da norma em causa, que pode ser alcançado pela via do critério teleológico-objetivo. Finalmente, registre-se que os princípios ético-jurídicos de calibração constitucional, naturalmente suscitam maior grau de importância, ao delimitar e vincular as regulações infraconstitucionais à medida que estas são criadas pelo legislador ou interpretadas por seu aplicador. Assim, a interpretação que melhor ajusta a vigência da Lei Complementar no 190/2022 ao cenário descrito é no sentido da imediata produção de efeitos pela aludida lei. Por isso, a menção ao princípio da anterioridade nonagesimal deve ser compreendida como mera ressalva no sentido de que a determinação de vigência imediata da mencionada lei presumiu a observância desse preceito. Convém reforçar que o DIFAL de ICMS decorre das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. A manutenção da sua exigibilidade foi condicionada, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, à edição de Lei Complementar federal. A Lei Complementar no 190/2022 foi editada com a finalidade de suprir essa lacuna e não causa absolutamente nenhuma surpresa ao contribuinte. Por essa razão, não se trata de criação de tributo, tampouco de majoração de alíquota, uma vez que as respectivas unidades federativas já estavam a exigir o referido tributo muito antes da edição da aludida lei. Em outras palavras, a exigibilidade do tributo foi apenas ratificada com a edição da Lei Complementar em referência. Com efeito, revela-se ausente o requisito objetivo necessário para o pretendido deferimento da medida liminar requerida. Ademais, não houve também demonstração da alegada "relevância dos fundamentos da impetração" (art. 7o, inc. III, da LMS). Fica prejudicado o exame do requisito do perigo de dano de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, indefiro o requerimento de concessão de antecipação da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Aos agravados para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, 16 de fevereiro de 2022. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator