Tribunal: TJDFT
Processo: 0711010-62.2022.8.07.0000
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0711010-62.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA, BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela recursal, interposto por BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA (impetrante), tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 8a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança no 0703556-74.2022.8.07.0018, impetrado pela ora agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL e outro, indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao Difal decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022, nos seguintes termos: (ID 119921246, do processo de origem): “A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público. Em suas razões recursais (ID 34287514), a Agravante apresenta os seguintes argumentos: a) que o tributo se funda na EC n.o 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do § 2o, do art. 155 da Constituição Federal. Alega que o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou o convênio ICMS n.o 93/2015 estabelecendo as diretrizes sobre o Difal, sendo que no Distrito Federal a questão foi regulamentada através da Lei 5.546/2015; b) que somente a partir da edição da Lei Complementar no 190/2022 é que houve regulamentação da cobrança do ICMS/DIFAL, sendo que no período anterior não havia tributo validamente instituído pelos Estados e Distrito Federal e, portanto, a Lei Distrital não é válida; c) que o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, tema 1.093, tendo constatado a necessidade de lei complementar para instituir o DIFAL e, desse modo, as leis distritais e estaduais são inválidas ao instituir referida cobrança; d) que somente no dia 05/01/2022 foi instituída validade o DIFAL e, portanto, deve ser observado, também, o princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, “b”, da CF/88. Assim, alega que o DIFAL não pode ser cobrado no presente exercício financeiro; e) que somente após a LC 190/22, a instituição do DIFAL passou a estar em conformidade com a Constituição Federal e, por isso, as leis distritais e estaduais devem se submeter aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade tributária. Discorre sobre o perigo na demora, caso não seja concedida a liminar, pois, se não pagar o tributo sofrerá ilegais sanções políticas, bem como não poderá recuperar o valor pago, nos termos do art. 166 do CTN. Por fim, requer a concessão de tutela antecipada recursal para: a) declarar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Difal sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, no período de 01/01/2022 até 31/12/2022; b) determinar que a autoridade coatora e seus respectivos órgãos de fiscalização e barreira abstenham-se de realizar qualquer autuação ou procedimento tendente à cobrança do Difal, referente ao tributo até 31/12/2022; c) impedir a autoridade coatora e seus respectivos órgãos de fiscalização e barreira de apreender mercadorias da impetrante, por falta de destaque ou de recolhimento do Difal nas notas fiscais das operações em referência, inclusive nos casos de eventuais débitos do tributo em aberto referentes a tal imposto relativo ao exercício de 2022. É o relatório. Passo a decidir. Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de efeito suspensivo, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. A questão da exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS (DIFAL) incidente sobre aquisições interestaduais de ativos imobilizados e bens e uso foi objeto de julgamento do Tema n.o 1093 pelo Supremo Tribunal Federal (RE n.o 1287019/DF), sob repercussão geral. Houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sendo que as ações judiciais em curso ficaram excluídas da modulação, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24.2.2021 no RE 1.287.019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) pela ausência de lei complementar passaria a vigorar, em regra, a partir do exercício financeiro de 2022. A exceção, no que se refere à modulação, são as ações em curso, pois para estas não há a possibilidade de cobrança imediata. Esse, contudo, não é o caso dos autos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 28/03/2022, ao passo que a LC 190/22, que autorizou a cobrança do diferencial de alíquota, foi publicada em 05/01/22. O argumento central da agravante é no sentido de que a exigibilidade do DIFAL/ICMS somente passou a ser possível com a edição da Lei Complementar n.o 190/2022 e, portanto, devem ser observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade tributária, razão pela qual o tributo somente poderá ser exigido a partir de 2023. O diferencial de alíquota do ICMS decorre das alterações inseridas no ordenamento jurídico pela EC 87/2015 e, como já definido pelo STF, tem sua exigibilidade condicionada à edição de lei complementar. A exigência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL foi suprida, tendo sido promulgada a LC 190/2022 em 04/01/2022 e publicada em 05/01/2022, como exposto. Em juízo perfunctório, verifico que a LC 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas como assinalado anteriormente, apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que devem ser aplicados os princípios da anterioridade nonagesimal e anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque, são princípios previstos constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se constata, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, §5o, da LC n.o 190/2022 prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b” observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. No caso, foi celebrado o Convênio ICMS no 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente, sendo, pois, aplicável ao presente caso. Portanto, nesta fase de cognição perfunctória, não se mostra demonstrada qualquer ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser melhor aprofundada no julgamento do mérito. Assim, não restou demonstrada, prima facie, a probabilidade do direito alegado. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao i. Juízo de origem, dispensadas eventuais informações. Intimem-se os Agravados para que respondam no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 18 de abril de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0711010-62.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA, BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela recursal, interposto por BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA (impetrante), tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 8a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança no 0703556-74.2022.8.07.0018, impetrado pela ora agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL e outro, indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao Difal decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022, nos seguintes termos: (ID 119921246, do processo de origem): “A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal no exercício de 2022. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar em mandado de segurança se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado. Em ações anteriores, este juízo entendeu que estavam presentes os requisitos autorizadores do deferimento do pedido em caráter liminar por ter entendido que a Lei Complementar no 190/2022 só teria vigência em 2023 em razão da norma constitucional inserida no artigo 150, III, 'a', não sendo assim possível a tributação em referência neste exercício. No entanto, após estudo mais aprofundado sobre o tema, faz-se necessário modificar referido entendimento. Veja-se. Em 24/02/2021, ao proferir julgamento no Tema 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Assim, atendendo ao comando da Suprema Corte, foi editada a Lei Complementar no 190/2022 que, no entanto, apenas repetiu aquilo que já estava expresso na Emenda Constitucional no 87/2015. Dessa forma, verifica-se que não houve de fato a criação de um tributo novo, nem mesmo a sua majoração, razão pela qual não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III da Constituição Federal, estando a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente. Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC no 190/2022, eis que a Lei Distrital no 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Conforme trecho do voto do Min. Dias Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional. Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital no 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da Lei Complementar no 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia. Assim, em uma análise perfunctória dos fatos, não há como deferir o pedido liminar formulado. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público. Em suas razões recursais (ID 34287514), a Agravante apresenta os seguintes argumentos: a) que o tributo se funda na EC n.o 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII, do § 2o, do art. 155 da Constituição Federal. Alega que o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou o convênio ICMS n.o 93/2015 estabelecendo as diretrizes sobre o Difal, sendo que no Distrito Federal a questão foi regulamentada através da Lei 5.546/2015; b) que somente a partir da edição da Lei Complementar no 190/2022 é que houve regulamentação da cobrança do ICMS/DIFAL, sendo que no período anterior não havia tributo validamente instituído pelos Estados e Distrito Federal e, portanto, a Lei Distrital não é válida; c) que o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, tema 1.093, tendo constatado a necessidade de lei complementar para instituir o DIFAL e, desse modo, as leis distritais e estaduais são inválidas ao instituir referida cobrança; d) que somente no dia 05/01/2022 foi instituída validade o DIFAL e, portanto, deve ser observado, também, o princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, “b”, da CF/88. Assim, alega que o DIFAL não pode ser cobrado no presente exercício financeiro; e) que somente após a LC 190/22, a instituição do DIFAL passou a estar em conformidade com a Constituição Federal e, por isso, as leis distritais e estaduais devem se submeter aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade tributária. Discorre sobre o perigo na demora, caso não seja concedida a liminar, pois, se não pagar o tributo sofrerá ilegais sanções políticas, bem como não poderá recuperar o valor pago, nos termos do art. 166 do CTN. Por fim, requer a concessão de tutela antecipada recursal para: a) declarar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Difal sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, no período de 01/01/2022 até 31/12/2022; b) determinar que a autoridade coatora e seus respectivos órgãos de fiscalização e barreira abstenham-se de realizar qualquer autuação ou procedimento tendente à cobrança do Difal, referente ao tributo até 31/12/2022; c) impedir a autoridade coatora e seus respectivos órgãos de fiscalização e barreira de apreender mercadorias da impetrante, por falta de destaque ou de recolhimento do Difal nas notas fiscais das operações em referência, inclusive nos casos de eventuais débitos do tributo em aberto referentes a tal imposto relativo ao exercício de 2022. É o relatório. Passo a decidir. Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de efeito suspensivo, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. A questão da exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS (DIFAL) incidente sobre aquisições interestaduais de ativos imobilizados e bens e uso foi objeto de julgamento do Tema n.o 1093 pelo Supremo Tribunal Federal (RE n.o 1287019/DF), sob repercussão geral. Houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sendo que as ações judiciais em curso ficaram excluídas da modulação, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24.2.2021 no RE 1.287.019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Portanto, a declaração de invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) pela ausência de lei complementar passaria a vigorar, em regra, a partir do exercício financeiro de 2022. A exceção, no que se refere à modulação, são as ações em curso, pois para estas não há a possibilidade de cobrança imediata. Esse, contudo, não é o caso dos autos, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 28/03/2022, ao passo que a LC 190/22, que autorizou a cobrança do diferencial de alíquota, foi publicada em 05/01/22. O argumento central da agravante é no sentido de que a exigibilidade do DIFAL/ICMS somente passou a ser possível com a edição da Lei Complementar n.o 190/2022 e, portanto, devem ser observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade tributária, razão pela qual o tributo somente poderá ser exigido a partir de 2023. O diferencial de alíquota do ICMS decorre das alterações inseridas no ordenamento jurídico pela EC 87/2015 e, como já definido pelo STF, tem sua exigibilidade condicionada à edição de lei complementar. A exigência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL foi suprida, tendo sido promulgada a LC 190/2022 em 04/01/2022 e publicada em 05/01/2022, como exposto. Em juízo perfunctório, verifico que a LC 190/2022 não instituiu ou aumentou a alíquota DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, a cobrança do DIFAL não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco cria imposto ou aumenta sua alíquota, mas como assinalado anteriormente, apenas regulamenta sua exigibilidade. Pondera-se que mesmo antes da edição da Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021), conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso, a alegação de que devem ser aplicados os princípios da anterioridade nonagesimal e anterioridade tributária versa sobre questão que deve ser discutida no julgamento de cognição exauriente. Até porque, são princípios previstos constitucionalmente (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e cuja incidência está restrita aos casos de criação ou majoração de tributos e, portanto, não se constata, prima facie, a possibilidade de Lei Complementar determinar sua incidência, quando ausentes os requisitos constitucionais. Constata-se, ainda, que o art. 24-A, §5o, da LC n.o 190/2022 prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b” observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não for contrário à legislação tributária estadual. No caso, foi celebrado o Convênio ICMS no 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual, portanto, se encontra vigente, sendo, pois, aplicável ao presente caso. Portanto, nesta fase de cognição perfunctória, não se mostra demonstrada qualquer ilegalidade que possa impedir a cobrança do DIFAL/ICMS, sendo que a questão deve ser melhor aprofundada no julgamento do mérito. Assim, não restou demonstrada, prima facie, a probabilidade do direito alegado. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao i. Juízo de origem, dispensadas eventuais informações. Intimem-se os Agravados para que respondam no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 18 de abril de 2022. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora