Tribunal: TJDFT
Processo: 0728708-81.2022.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-09-06

Ementa:
Órgão 1a Turma Cível Classe Agravo de Instrumento Processo n. 0728708-81.2022.8.07.0000 Agravante(s) José da Silva Agravado(s) Distrito Federal Relator(a) Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por José da Silva contra decisão do juízo da 5a Vara da Fazenda Pública e Saúde Pública do Distrito Federal (Id 135101914 do processo referência) que, na ação de conhecimento ajuizada pelo agravante em desfavor do Distrito Federal, processo 0746788-45.2022.8.07.0016, indeferiu o pedido de tutela de urgência para fins de fornecimento do medicamento LOPROST (10 mcg/mL). A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: Trata-se de ação de conhecimento, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por JOSE DA SILVA para obter provimento judicial que imponha ao DISTRITO FEDERAL a obrigação de lhe fornecer, por tempo indeterminado, o medicamento ILOPROST 10 mcg, registrado na ANVISA e não padronizado pelo SUS, ID 135072926. Narra, em síntese, a parte autora de 81 (oitenta e um) anos de idade, que (I) foi diagnosticada com hipertensão arterial pulmonar secundária a comunicação interatrial (CIA); (II) submeteu-se a tratamento com outros fármacos, como sildenafil, bosentana, furosemida, amiodarona, levotirozina, imeprazol, lixiana, metoprolol, dentre outros, mas foi refratária ao tratamento; (III) houve progressão clínica e bioquímica da doença; (IV) há indicação de tratamento com iloprost, conforme relatório médico da Dra. Nathali Costa (CRM/DF 23.612). Sustenta, ainda, que (I) tentou a resolução pela via administrativa; (II) formalizou pedido à Diretoria de Assistência Farmacêutica (DIASF) para acesso ao tratamento, mediante Oficio no 12.083/2022; (III) obteve resposta negativa, sob o argumento de que o medicamento não é padronizado pelo SUS, ID 135072931. Argumenta que preenche todos os requisitos previstos na tese fixada no Resp 1.657.156/RJ (Tema 106 — Repercussão Geral). Fundamenta sua pretensão na Constituição Federal, na Lei Orgânica do Distrito Federal e na Jurisprudência. Postula, por fim, a gratuidade da justiça, a procedência do pedido principal e a condenação do Distrito Federal ao pagamento dos encargos sucumbenciais em prol do Fundo de Apoio e Aparelhamento da Defensoria Pública do DF. Atribui à causa o valor de R$ 8.897,76 (oito mil, oitocentos e noventa e sete reais e setenta e seis centavos). Com a inicial vieram os documentos. A Decisão ID 135071090 declinou a competência para este juízo especializado. É o relatório. DECIDO. (...) II _ DA TUTELA DE URGÊNCIA Conforme disciplina o artigo 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência é uma medida excepcional, a ser deferida quando configurados cumulativamente os requisitos de manifesta probabilidade do direito e perigo da demora. De outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, em precedente vinculante consagrado no TEMA 106/STJ, definiu a exigência de quatro requisitos cumulativos para a concessão do fármaco não padronizado pelo SUS: imprescindibilidade do tratamento, ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS para tratamento da moléstia, incapacidade financeira (necessidade) e registro da medicação na ANVISA. No caso dos autos, a parte autora requer o fornecimento do medicamento ILOPROST, juntando relatório do médico assistente que atesta "(...) Todas as possibilidades de tratamento disponibilizadas rotineiramente pela SES já está sendo utilizadas pelo paciente, em doses máximas.", ID 135072929. É certo que ao médico assistente incumbe conduzir o tratamento do paciente. Contudo, em se tratando de determinação de custeio de medicações de alto custo pelo SUS, impõe-se maior cautela, no sentido de verificar se foram esgotadas as opções terapêuticas padronizadas, bem como se há evidências científicas mínimas de eficácia da medicação requerida para o caso clínico da autora. Ademais, em situação clínica parecida, o NATJUS foi desfavorável à demanda, conforme se pode aferir na Nota Técnica anexa. Não se discute que todos tem direito a uma vida digna, o que inclui adequado tratamento médico fornecido pelo Estado (artigo 204 da Lei Orgânica do Distrito Federal – LODF). Não obstante, quando o Judiciário intervém na questão de saúde e determina ao Distrito Federal que forneça uma medicação de alto custo não padronizada, há necessidade de remanejamento de recursos financeiros para cumprir a ordem judicial, o que pode significar deixar outros usuários do SUS, com quadros clínicos até mais graves, sem assistência. O direito à saúde não pode ser interpretado como a obrigação de o Estado fornecer todo e qualquer tratamento, independente da análise do custo-benefício e da inexistência de opções terapêuticas mais viáveis, sob pena de inviabilizar o funcionamento do Sistema Único de Saúde. Por fim, ressalto que, caso a conclusão do NATJUS seja favorável à dispensação, a presente decisão poderá ser revista. Dessa forma, entendo necessário o aprofundamento das provas dos autos, com o exercício do contraditório e da ampla defesa. 2 _ Assim, ausente o pressuposto da manifesta probabilidade do direito, indefiro o pedido de tutela de urgência, sem prejuízo de posterior reanálise após a juntada da Nota Técnica. 2.1 _ Dê-se ciência às partes e ao Ministério Público. 3 _ Sem prejuízo, notifique-se o NATJUS/TJDFT a elaborar Nota Técnica, no prazo máximo de 30 (trinta) dias. 3.1 _ Caso a Nota Técnica classifique o tratamento como justificado ou justificado com ressalvas, abra-se vista ao Ministério Público para manifestação, no prazo de 02 (dois) dias. 3.2 _ Após, retornem os autos imediatamente conclusos para reapreciação do pedido de antecipação da tutela. 4 _ Caso a Nota Técnica classifique o tratamento como não justificado, certifique-se e prossiga-se com a tramitação do feito. Inconformado, recorre o agravante. Em razões recursais (Id 38773377), destaca que a decisão agravada se baseou na possibilidade de haver tratamentos padronizados que possam ser adotados para a enfermidade que o acomete, bem como em parecer desfavorável do NATJUS, que afirma ter considerado situação clínica “parecida”. Indica acompanhar a nota técnica a decisão vergastada. Diz que o magistrado de primeira instância não levou em conta documentos médicos e evidências científicas contidas na Nota Técnica anexada, as quais diriam da ineficácia dos demais fármacos fornecidos pelo SUS e da imprescindibilidade do medicamento demandado. Repisa apresentar quadro clínico grave e delicado. Cita relatório médico. Insiste na imprescindibilidade da medicação para seu tratamento, conforme atestado em documento médico. Assevera ter a médica especialista em pneumologia concluído pela urgência no uso do fármaco, porque constatou piora de classe funcional e risco de morte, caso não se submeta de forma regular e adequada ao tratamento prescrito. Diz ter a médica esclarecido que “a não realização do tratamento provoca ou acentua sofrimento psíquico, dores físicas, risco de deformidade permanente, risco de debilidade ou perda de membro, função ou sentido etc.”. Sustenta que o parecer técnico desfavorável para caso supostamente semelhante ao seu não justifica o indeferimento da tutela de urgência que postulou. Quanto às opções disponíveis no SUS, afasta-as. Diz ter indicado a Nota Técnica considerada pelo juízo, no item 2.11, o medicamento Bosentana como substitutivo, mas, segundo afirma, fez uso desse fármaco, o qual não mais pode ser tido como opção para o tratamento de sua moléstia. Menciona o uso de diversas medicações em altas dosagens, a exemplo de sildenafil, furosemida, espironolactona, lixiana, amiodarona e levotiroxina, os quais não teriam evitado a progressão da doença e sua piora clínica. Assevera que os medicamentos utilizados até o momento não foram capazes de controlar a doença. Aduz comprovadas a eficácia e a segurança do medicamento em evidências científicas estabelecidas em diversos estudos, conforme consta na referida nota técnica. Brada presentes os requisitos para o deferimento da tutela provisória. Fundamenta o perigo da demora no risco de agravamento de seu quadro clínico e de vir a óbito. Ao final, pugna pela “concessão da TUTELA ANTECIPADA RECURSAL para, desde já, reformar a decisão recorrida e, ato contínuo, determinar obrigação de fazer ao agravado no sentido de fornecer ao agravante o medicamento ILOPROST 10 mcg”. Preparo não recolhido, em razão da gratuidade de justiça concedida na decisão agravada. É o relato. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No presente caso, não estão evidenciados tais requisitos. Isso porque, a despeito dos argumentos apresentados em razões recursais, verifico não se revelar, de plano, a probabilidade do direito invocado pelo agravante. Inicialmente, cumpre registrar que, em demandas envolvendo a prestação de medicamento não padronizado pelo SUS, tenho adotado o entendimento de necessidade de formação de litisconsórcio necessário entre o Distrito Federal e a União, o que implica reconhecimento de vício de incompetência absoluta insanável pela não integração aos autos do litisconsorte passivo necessário. De qualquer sorte, considerando que a discussão sobre a competência não impede, em tese, a análise do pedido de urgência, passo à apreciação da matéria devolvida no presente recurso, sem prejuízo, oportunamente, de reapreciação da medida pelo juízo competente, nos termos do art. 64, § 4o, do CPC. Consoante relatado, o juízo de origem indeferiu o pedido de tutela de urgência, sob o argumento de que necessário o aprofundamento da prova dos autos, com o exercício do contraditório e da ampla defesa, haja vista “que, em se tratando de determinação de custeio de medicações de alto custo pelo SUS, impõe-se maior cautela, no sentido de verificar se foram esgotadas as opções terapêuticas padronizadas, bem como se há evidências científicas mínimas de eficácia da medicação requerida para o caso clínico da autora. Ademais, em situação clínica parecida, o NATJUS foi desfavorável à demanda, conforme se pode aferir na Nota Técnica anexa”. Lado outro, o agravante entende suficiente o relatório médico acostado aos autos para respaldar a plausibilidade do direito que lastreia a medida de urgência pretendida. Razão não lhe assiste. Sem olvidar oportuna análise quanto à questão da competência que permeia o caso em voga, conforme já frisado, ao exame dos autos, verifica-se a tese central do debate adstrito à tutela provisória se circunscrever à aplicabilidade, ou não, do delineado no REsp n. 1.657.156/RJ submetido à sistemática de julgamento dos recursos repetitivos (Tema 106) em relação ao medicamento ILOPROST, para tratamento do agravante, com diagnóstico de hipertensão arterial pulmonar secundária a comunicação interatrial - CIA (Id 135072929, do processo de referência). No repetitivo, restaram definidos os critérios que, uma vez satisfeitos, podem obrigar o Estado ao fornecimento de medicamento não padronizado pelo Sistema Único de Saúde (SUS). São eles, em resumo: (i) a comprovação da imprescindibilidade do medicamento, inclusive em relação a outros fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) a incapacidade financeira do paciente; e (iii) a existência de registro na Anvisa do fármaco. Segue abaixo o aresto mencionado, na parte que interessa ao debate: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. (...) 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas. 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (STJ - REsp: 1657156 RJ 2017/0025629-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 25/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/05/2018) (grifos nossos) Da simples leitura, se percebe que os dois últimos requisitos dispensam maiores explicações, porquanto é indene de dúvidas ser o medicamento registrado na Anvisa e que o paciente, assistido pela Defensoria Pública e portador de gratuidade de justiça, não dispõe de recursos financeiros para arcar com o medicamento. Feita essa observação, calha analisar o terceiro requisito do apreciado, qual seja, a existência de comprovação da imprescindibilidade do medicamento e a ineficácia para o tratamento da moléstia dos fármacos fornecidos pelo SUS. Neste passo, segundo Nota Técnica consultiva elaborada em caso similar pelo Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário – NATJUS acostada ao processo de referência (Id 135101922), em que paciente com diagnóstico de hipertensão arterial pulmonar secundária à esquistossomose pugnava pelo fornecimento da medicação pleiteada nos presente autos, consta o medicamento BOSENTANA como opção disponível no SUS/Saúde Suplementar para tratamento da moléstia. No documento técnico, de fato, estão elencados o iloprost e o bosentana como opções de tratamento vasodilatador pulmonar na HAP pelas diretrizes para o diagnóstico e tratamento da hipertensão pulmonar publicadas em 2015 pelas sociedades europeias de cardiologia e de doenças respiratórias (ECS e ERS). Dessarte, nada obstante, prima facie, haver indícios da eficácia terapêutica do fármaco pretendido, sobressai fragilizado lastro probatório para se afirmar com o mínimo de segurança que não existem alternativas terapêuticas à condição da agravante, o qual é inviável de ser promovido na via restrita do agravo de instrumento. Nesse sentido, confira-se julgado deste eg. Tribunal de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PODER PÚBLICO. RESP. 1.657.156/RJ. AUSÊNCIA DE REQUISITO NECESSÁRIO. INEFICÁCIA DOS FÁRMACOS FORNECIDOS PELO SUS PARA TRATAMENTO DA MOLÉSTIA. NÃO COMPROVAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA NO AGRAVO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. O tema referente à obrigação de fornecimento de medicamento pelo ente público foi objeto de apreciação pelo c. STJ do Tema 106, restando definido que"a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento". 2. Se, na hipótese, existem opções de tratamento disponíveis no SUS que ainda não foram utilizadas pela parte, inviabiliza o acolhimento da sua pretensão, de concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, tendo em vista que não satisfeitas as exigências para o fornecimento da medicação, conforme Tema 106 do c. STJ. 3. Na via estreita do agravo de instrumento não é possível promover dilação probatória para se promover questionamentos acerca dos fármacos indicados pelo Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário - NATJUS - serem ou não off label para o tratamento da autora/agravante, devendo a discussão se desenrolar no curso da instrução do processo principal, perante o juízo a quo. 4. Recurso desprovido. (Acórdão 1358662, 07130314520218070000, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 28/7/2021, publicado no PJe: 6/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) Com essas considerações, entendo não estar demonstrada, a probabilidade do direito e de provimento do recurso para a concessão do medicamento pleiteado, porque, a uma análise não exauriente da matéria, não há demonstração do preenchimento completo dos critérios estabelecidos julgamento do REsp. n° 1.657.156/RJ – Tema 106, sob a sistemática dos recursos repetitivos. E, em relação ao segundo requisito, considero-o imbricado com a probabilidade do direito, de modo que ambos devem estar cumulativamente demonstrados para a concessão de efeito suspensivo ao recurso ou da antecipação da tutela recursal. À falta de informação sobre a existência de outras opções de tratamento, o que fragiliza a percepção da urgência, não se divisa o perigo de dano irreparável ou o risco ao resultado útil do processo. Trago à colação julgados desta e. 1a Turma Cível acerca do indeferimento da tutela de urgência, quando não estão atendidos os requisitos legais cumulativamente erigidos para sua concessão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENSÃO DE USO DE MARCA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINARES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 322, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Nos termos do art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil, "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé", de modo que, claramente demonstrada a intenção da parte e verificando-se elementos que sustentam o pedido, não há que se falar em julgamento extra petita. 2. Consoante preconizado pela teoria daasserção, as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, mediante um juízo valorativo apertado firmado nas alegações e nos elementos iniciais constantes dos autos. 3. Sendo insuficiente a demonstração da probabilidade do direito alegado (CPC, art. 300), não há que se falar em deferimento da tutela de urgência. 4. Agravo de Instrumento conhecido, preliminares rejeitadas, e, no mérito, provido. (Acórdão 1197110, 07084063620198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/8/2019, publicado no DJE: 3/9/2019) (grifos nossos) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. TUTELA PROVISÓRIA. COMINAÇÃO NEGATIVA DESTINADA A OBSTAR A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. ALEGAÇÃO DE DISCREPÂNCIA NO CONSUMO MEDIDO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA DA ARGUMENTAÇÃO DESENVOLVIDA. CARÊNCIA. REQUISITOS CUMULATIVOS ERIGIDOS PELO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REVISÃO DE FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA. AUMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA PELA UNIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AFERIÇÃO LEVADA A EFEITO PELA CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO. PRESERVAÇÃO ATÉ ELISÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada no ambiente da tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão e de perigo de dano irreparável, o indeferimento da prestação perseguida liminarmente (CPC, art.300). 2. Conquanto o fornecimento de energia elétrica encerre relação de consumo, as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de energia elétrica revestem-se de presunção de legitimidade, não podendo ser ignoradas em sede antecipatória se não se divisa nenhum elemento apto a induzir à apreensão de que estão maculadas por equívocos, resultando em faturamentos desconformes com o consumo havido na unidade consumidora, notadamente quando as medições repugnadas se repetem há meses sem nenhuma providência efetiva do destinatário da prestação. 3. Sobejando intangíveis as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de serviços de energia elétrica, pois sua desconstituição demanda prova suficiente a ensejar essa apreensão, devem ser prestigiadas, obstando que lhe seja imposta obrigação negativa de suspender as cobranças das faturas correlatas e o fomento dos serviços enquanto não infirmadas as medições levadas a efeito, com repercussão nos débitos apurados, pois carente de verossimilhança o aduzido pelo consumidor destinatário da prestação no sentido de que estaria sendo alcançado por cobranças sem lastro subjacente, deixando o direito invocado desguarnecido de probabilidade. 4.Agravos de instrumento e interno conhecidos e desprovidos. Unânime. (Acórdão 1186374, 07052763820198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 30/7/2019) (grifos nossos) Dessa forma, não identifico a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência liminarmente requerida em razões recursais. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, após a oitiva da parte agravada e da d. Procuradoria de Justiça, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. Ante o exposto, INDEFIRO o requerimento de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Após, encaminhe-se à d. Procuradoria de Justiça para manifestação com fundamento no art. 1.019, III, c/c o art. 179, I, do CPC. Feito tudo isso, oportunamente, retornem conclusos. Publique-se. Intime-se. Brasília-DF, 1 de setembro de 2022. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora

Inteiro teor:
Órgão 1a Turma Cível Classe Agravo de Instrumento Processo n. 0728708-81.2022.8.07.0000 Agravante(s) José da Silva Agravado(s) Distrito Federal Relator(a) Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por José da Silva contra decisão do juízo da 5a Vara da Fazenda Pública e Saúde Pública do Distrito Federal (Id 135101914 do processo referência) que, na ação de conhecimento ajuizada pelo agravante em desfavor do Distrito Federal, processo 0746788-45.2022.8.07.0016, indeferiu o pedido de tutela de urgência para fins de fornecimento do medicamento LOPROST (10 mcg/mL). A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: Trata-se de ação de conhecimento, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por JOSE DA SILVA para obter provimento judicial que imponha ao DISTRITO FEDERAL a obrigação de lhe fornecer, por tempo indeterminado, o medicamento ILOPROST 10 mcg, registrado na ANVISA e não padronizado pelo SUS, ID 135072926. Narra, em síntese, a parte autora de 81 (oitenta e um) anos de idade, que (I) foi diagnosticada com hipertensão arterial pulmonar secundária a comunicação interatrial (CIA); (II) submeteu-se a tratamento com outros fármacos, como sildenafil, bosentana, furosemida, amiodarona, levotirozina, imeprazol, lixiana, metoprolol, dentre outros, mas foi refratária ao tratamento; (III) houve progressão clínica e bioquímica da doença; (IV) há indicação de tratamento com iloprost, conforme relatório médico da Dra. Nathali Costa (CRM/DF 23.612). Sustenta, ainda, que (I) tentou a resolução pela via administrativa; (II) formalizou pedido à Diretoria de Assistência Farmacêutica (DIASF) para acesso ao tratamento, mediante Oficio no 12.083/2022; (III) obteve resposta negativa, sob o argumento de que o medicamento não é padronizado pelo SUS, ID 135072931. Argumenta que preenche todos os requisitos previstos na tese fixada no Resp 1.657.156/RJ (Tema 106 — Repercussão Geral). Fundamenta sua pretensão na Constituição Federal, na Lei Orgânica do Distrito Federal e na Jurisprudência. Postula, por fim, a gratuidade da justiça, a procedência do pedido principal e a condenação do Distrito Federal ao pagamento dos encargos sucumbenciais em prol do Fundo de Apoio e Aparelhamento da Defensoria Pública do DF. Atribui à causa o valor de R$ 8.897,76 (oito mil, oitocentos e noventa e sete reais e setenta e seis centavos). Com a inicial vieram os documentos. A Decisão ID 135071090 declinou a competência para este juízo especializado. É o relatório. DECIDO. (...) II _ DA TUTELA DE URGÊNCIA Conforme disciplina o artigo 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência é uma medida excepcional, a ser deferida quando configurados cumulativamente os requisitos de manifesta probabilidade do direito e perigo da demora. De outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, em precedente vinculante consagrado no TEMA 106/STJ, definiu a exigência de quatro requisitos cumulativos para a concessão do fármaco não padronizado pelo SUS: imprescindibilidade do tratamento, ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS para tratamento da moléstia, incapacidade financeira (necessidade) e registro da medicação na ANVISA. No caso dos autos, a parte autora requer o fornecimento do medicamento ILOPROST, juntando relatório do médico assistente que atesta "(...) Todas as possibilidades de tratamento disponibilizadas rotineiramente pela SES já está sendo utilizadas pelo paciente, em doses máximas.", ID 135072929. É certo que ao médico assistente incumbe conduzir o tratamento do paciente. Contudo, em se tratando de determinação de custeio de medicações de alto custo pelo SUS, impõe-se maior cautela, no sentido de verificar se foram esgotadas as opções terapêuticas padronizadas, bem como se há evidências científicas mínimas de eficácia da medicação requerida para o caso clínico da autora. Ademais, em situação clínica parecida, o NATJUS foi desfavorável à demanda, conforme se pode aferir na Nota Técnica anexa. Não se discute que todos tem direito a uma vida digna, o que inclui adequado tratamento médico fornecido pelo Estado (artigo 204 da Lei Orgânica do Distrito Federal – LODF). Não obstante, quando o Judiciário intervém na questão de saúde e determina ao Distrito Federal que forneça uma medicação de alto custo não padronizada, há necessidade de remanejamento de recursos financeiros para cumprir a ordem judicial, o que pode significar deixar outros usuários do SUS, com quadros clínicos até mais graves, sem assistência. O direito à saúde não pode ser interpretado como a obrigação de o Estado fornecer todo e qualquer tratamento, independente da análise do custo-benefício e da inexistência de opções terapêuticas mais viáveis, sob pena de inviabilizar o funcionamento do Sistema Único de Saúde. Por fim, ressalto que, caso a conclusão do NATJUS seja favorável à dispensação, a presente decisão poderá ser revista. Dessa forma, entendo necessário o aprofundamento das provas dos autos, com o exercício do contraditório e da ampla defesa. 2 _ Assim, ausente o pressuposto da manifesta probabilidade do direito, indefiro o pedido de tutela de urgência, sem prejuízo de posterior reanálise após a juntada da Nota Técnica. 2.1 _ Dê-se ciência às partes e ao Ministério Público. 3 _ Sem prejuízo, notifique-se o NATJUS/TJDFT a elaborar Nota Técnica, no prazo máximo de 30 (trinta) dias. 3.1 _ Caso a Nota Técnica classifique o tratamento como justificado ou justificado com ressalvas, abra-se vista ao Ministério Público para manifestação, no prazo de 02 (dois) dias. 3.2 _ Após, retornem os autos imediatamente conclusos para reapreciação do pedido de antecipação da tutela. 4 _ Caso a Nota Técnica classifique o tratamento como não justificado, certifique-se e prossiga-se com a tramitação do feito. Inconformado, recorre o agravante. Em razões recursais (Id 38773377), destaca que a decisão agravada se baseou na possibilidade de haver tratamentos padronizados que possam ser adotados para a enfermidade que o acomete, bem como em parecer desfavorável do NATJUS, que afirma ter considerado situação clínica “parecida”. Indica acompanhar a nota técnica a decisão vergastada. Diz que o magistrado de primeira instância não levou em conta documentos médicos e evidências científicas contidas na Nota Técnica anexada, as quais diriam da ineficácia dos demais fármacos fornecidos pelo SUS e da imprescindibilidade do medicamento demandado. Repisa apresentar quadro clínico grave e delicado. Cita relatório médico. Insiste na imprescindibilidade da medicação para seu tratamento, conforme atestado em documento médico. Assevera ter a médica especialista em pneumologia concluído pela urgência no uso do fármaco, porque constatou piora de classe funcional e risco de morte, caso não se submeta de forma regular e adequada ao tratamento prescrito. Diz ter a médica esclarecido que “a não realização do tratamento provoca ou acentua sofrimento psíquico, dores físicas, risco de deformidade permanente, risco de debilidade ou perda de membro, função ou sentido etc.”. Sustenta que o parecer técnico desfavorável para caso supostamente semelhante ao seu não justifica o indeferimento da tutela de urgência que postulou. Quanto às opções disponíveis no SUS, afasta-as. Diz ter indicado a Nota Técnica considerada pelo juízo, no item 2.11, o medicamento Bosentana como substitutivo, mas, segundo afirma, fez uso desse fármaco, o qual não mais pode ser tido como opção para o tratamento de sua moléstia. Menciona o uso de diversas medicações em altas dosagens, a exemplo de sildenafil, furosemida, espironolactona, lixiana, amiodarona e levotiroxina, os quais não teriam evitado a progressão da doença e sua piora clínica. Assevera que os medicamentos utilizados até o momento não foram capazes de controlar a doença. Aduz comprovadas a eficácia e a segurança do medicamento em evidências científicas estabelecidas em diversos estudos, conforme consta na referida nota técnica. Brada presentes os requisitos para o deferimento da tutela provisória. Fundamenta o perigo da demora no risco de agravamento de seu quadro clínico e de vir a óbito. Ao final, pugna pela “concessão da TUTELA ANTECIPADA RECURSAL para, desde já, reformar a decisão recorrida e, ato contínuo, determinar obrigação de fazer ao agravado no sentido de fornecer ao agravante o medicamento ILOPROST 10 mcg”. Preparo não recolhido, em razão da gratuidade de justiça concedida na decisão agravada. É o relato. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No presente caso, não estão evidenciados tais requisitos. Isso porque, a despeito dos argumentos apresentados em razões recursais, verifico não se revelar, de plano, a probabilidade do direito invocado pelo agravante. Inicialmente, cumpre registrar que, em demandas envolvendo a prestação de medicamento não padronizado pelo SUS, tenho adotado o entendimento de necessidade de formação de litisconsórcio necessário entre o Distrito Federal e a União, o que implica reconhecimento de vício de incompetência absoluta insanável pela não integração aos autos do litisconsorte passivo necessário. De qualquer sorte, considerando que a discussão sobre a competência não impede, em tese, a análise do pedido de urgência, passo à apreciação da matéria devolvida no presente recurso, sem prejuízo, oportunamente, de reapreciação da medida pelo juízo competente, nos termos do art. 64, § 4o, do CPC. Consoante relatado, o juízo de origem indeferiu o pedido de tutela de urgência, sob o argumento de que necessário o aprofundamento da prova dos autos, com o exercício do contraditório e da ampla defesa, haja vista “que, em se tratando de determinação de custeio de medicações de alto custo pelo SUS, impõe-se maior cautela, no sentido de verificar se foram esgotadas as opções terapêuticas padronizadas, bem como se há evidências científicas mínimas de eficácia da medicação requerida para o caso clínico da autora. Ademais, em situação clínica parecida, o NATJUS foi desfavorável à demanda, conforme se pode aferir na Nota Técnica anexa”. Lado outro, o agravante entende suficiente o relatório médico acostado aos autos para respaldar a plausibilidade do direito que lastreia a medida de urgência pretendida. Razão não lhe assiste. Sem olvidar oportuna análise quanto à questão da competência que permeia o caso em voga, conforme já frisado, ao exame dos autos, verifica-se a tese central do debate adstrito à tutela provisória se circunscrever à aplicabilidade, ou não, do delineado no REsp n. 1.657.156/RJ submetido à sistemática de julgamento dos recursos repetitivos (Tema 106) em relação ao medicamento ILOPROST, para tratamento do agravante, com diagnóstico de hipertensão arterial pulmonar secundária a comunicação interatrial - CIA (Id 135072929, do processo de referência). No repetitivo, restaram definidos os critérios que, uma vez satisfeitos, podem obrigar o Estado ao fornecimento de medicamento não padronizado pelo Sistema Único de Saúde (SUS). São eles, em resumo: (i) a comprovação da imprescindibilidade do medicamento, inclusive em relação a outros fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) a incapacidade financeira do paciente; e (iii) a existência de registro na Anvisa do fármaco. Segue abaixo o aresto mencionado, na parte que interessa ao debate: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. (...) 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas. 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (STJ - REsp: 1657156 RJ 2017/0025629-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 25/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/05/2018) (grifos nossos) Da simples leitura, se percebe que os dois últimos requisitos dispensam maiores explicações, porquanto é indene de dúvidas ser o medicamento registrado na Anvisa e que o paciente, assistido pela Defensoria Pública e portador de gratuidade de justiça, não dispõe de recursos financeiros para arcar com o medicamento. Feita essa observação, calha analisar o terceiro requisito do apreciado, qual seja, a existência de comprovação da imprescindibilidade do medicamento e a ineficácia para o tratamento da moléstia dos fármacos fornecidos pelo SUS. Neste passo, segundo Nota Técnica consultiva elaborada em caso similar pelo Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário – NATJUS acostada ao processo de referência (Id 135101922), em que paciente com diagnóstico de hipertensão arterial pulmonar secundária à esquistossomose pugnava pelo fornecimento da medicação pleiteada nos presente autos, consta o medicamento BOSENTANA como opção disponível no SUS/Saúde Suplementar para tratamento da moléstia. No documento técnico, de fato, estão elencados o iloprost e o bosentana como opções de tratamento vasodilatador pulmonar na HAP pelas diretrizes para o diagnóstico e tratamento da hipertensão pulmonar publicadas em 2015 pelas sociedades europeias de cardiologia e de doenças respiratórias (ECS e ERS). Dessarte, nada obstante, prima facie, haver indícios da eficácia terapêutica do fármaco pretendido, sobressai fragilizado lastro probatório para se afirmar com o mínimo de segurança que não existem alternativas terapêuticas à condição da agravante, o qual é inviável de ser promovido na via restrita do agravo de instrumento. Nesse sentido, confira-se julgado deste eg. Tribunal de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PODER PÚBLICO. RESP. 1.657.156/RJ. AUSÊNCIA DE REQUISITO NECESSÁRIO. INEFICÁCIA DOS FÁRMACOS FORNECIDOS PELO SUS PARA TRATAMENTO DA MOLÉSTIA. NÃO COMPROVAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA NO AGRAVO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. O tema referente à obrigação de fornecimento de medicamento pelo ente público foi objeto de apreciação pelo c. STJ do Tema 106, restando definido que"a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento". 2. Se, na hipótese, existem opções de tratamento disponíveis no SUS que ainda não foram utilizadas pela parte, inviabiliza o acolhimento da sua pretensão, de concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, tendo em vista que não satisfeitas as exigências para o fornecimento da medicação, conforme Tema 106 do c. STJ. 3. Na via estreita do agravo de instrumento não é possível promover dilação probatória para se promover questionamentos acerca dos fármacos indicados pelo Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário - NATJUS - serem ou não off label para o tratamento da autora/agravante, devendo a discussão se desenrolar no curso da instrução do processo principal, perante o juízo a quo. 4. Recurso desprovido. (Acórdão 1358662, 07130314520218070000, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 28/7/2021, publicado no PJe: 6/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) Com essas considerações, entendo não estar demonstrada, a probabilidade do direito e de provimento do recurso para a concessão do medicamento pleiteado, porque, a uma análise não exauriente da matéria, não há demonstração do preenchimento completo dos critérios estabelecidos julgamento do REsp. n° 1.657.156/RJ – Tema 106, sob a sistemática dos recursos repetitivos. E, em relação ao segundo requisito, considero-o imbricado com a probabilidade do direito, de modo que ambos devem estar cumulativamente demonstrados para a concessão de efeito suspensivo ao recurso ou da antecipação da tutela recursal. À falta de informação sobre a existência de outras opções de tratamento, o que fragiliza a percepção da urgência, não se divisa o perigo de dano irreparável ou o risco ao resultado útil do processo. Trago à colação julgados desta e. 1a Turma Cível acerca do indeferimento da tutela de urgência, quando não estão atendidos os requisitos legais cumulativamente erigidos para sua concessão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENSÃO DE USO DE MARCA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINARES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 322, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Nos termos do art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil, "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé", de modo que, claramente demonstrada a intenção da parte e verificando-se elementos que sustentam o pedido, não há que se falar em julgamento extra petita. 2. Consoante preconizado pela teoria daasserção, as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, mediante um juízo valorativo apertado firmado nas alegações e nos elementos iniciais constantes dos autos. 3. Sendo insuficiente a demonstração da probabilidade do direito alegado (CPC, art. 300), não há que se falar em deferimento da tutela de urgência. 4. Agravo de Instrumento conhecido, preliminares rejeitadas, e, no mérito, provido. (Acórdão 1197110, 07084063620198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/8/2019, publicado no DJE: 3/9/2019) (grifos nossos) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. TUTELA PROVISÓRIA. COMINAÇÃO NEGATIVA DESTINADA A OBSTAR A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. ALEGAÇÃO DE DISCREPÂNCIA NO CONSUMO MEDIDO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA DA ARGUMENTAÇÃO DESENVOLVIDA. CARÊNCIA. REQUISITOS CUMULATIVOS ERIGIDOS PELO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REVISÃO DE FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA. AUMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA PELA UNIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AFERIÇÃO LEVADA A EFEITO PELA CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO. PRESERVAÇÃO ATÉ ELISÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada no ambiente da tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão e de perigo de dano irreparável, o indeferimento da prestação perseguida liminarmente (CPC, art.300). 2. Conquanto o fornecimento de energia elétrica encerre relação de consumo, as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de energia elétrica revestem-se de presunção de legitimidade, não podendo ser ignoradas em sede antecipatória se não se divisa nenhum elemento apto a induzir à apreensão de que estão maculadas por equívocos, resultando em faturamentos desconformes com o consumo havido na unidade consumidora, notadamente quando as medições repugnadas se repetem há meses sem nenhuma providência efetiva do destinatário da prestação. 3. Sobejando intangíveis as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de serviços de energia elétrica, pois sua desconstituição demanda prova suficiente a ensejar essa apreensão, devem ser prestigiadas, obstando que lhe seja imposta obrigação negativa de suspender as cobranças das faturas correlatas e o fomento dos serviços enquanto não infirmadas as medições levadas a efeito, com repercussão nos débitos apurados, pois carente de verossimilhança o aduzido pelo consumidor destinatário da prestação no sentido de que estaria sendo alcançado por cobranças sem lastro subjacente, deixando o direito invocado desguarnecido de probabilidade. 4.Agravos de instrumento e interno conhecidos e desprovidos. Unânime. (Acórdão 1186374, 07052763820198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 30/7/2019) (grifos nossos) Dessa forma, não identifico a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência liminarmente requerida em razões recursais. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, após a oitiva da parte agravada e da d. Procuradoria de Justiça, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. Ante o exposto, INDEFIRO o requerimento de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Após, encaminhe-se à d. Procuradoria de Justiça para manifestação com fundamento no art. 1.019, III, c/c o art. 179, I, do CPC. Feito tudo isso, oportunamente, retornem conclusos. Publique-se. Intime-se. Brasília-DF, 1 de setembro de 2022. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora