Tribunal: TJDFT
Processo: 0703136-26.2022.8.07.0000
Órgão julgador: FERNANDO HABIBE
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2022-03-03

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0703136-26.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: I. S. COSTA CENTRAL TELEMEDICINA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. A impetrante agrava da decisão da 1a Vara da Fazenda Pública (Proc. 0700335-83.2022.8.07.0018 – id 113740803) que deferiu parcialmente a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) apenas para o período compreendido entre 1o a 4 de janeiro de 2022 e reputou inconstitucional o art. 3o, da LC 190/22, que dispõe sobre a aplicação da anterioridade nonagesimal (CF 150, III, c), porque não se trata “criação” ou “aumento” de tributo, nem de revogação de benefícios fiscais, razão pela qual o diploma tem aplicação imediata. Alega, em síntese, a necessária observância dos princípios constitucionais da anterioridade tributária, anual e noventena, pela LC 190/22, uma vez que, além da previsão expressa (art. 3o), as inovações por ela promovidas equivalem a criação e/ou aumento de tributos, afrontando-se as limitações do poder de tributar. Requer a liminar para (i) suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL; (ii) obstar certidão negativa; (iii) impedir apreensão, entrada de mercadorias, restrições, penalidades, autuações fiscais, inscrição no CADIN; (iv) depósito judicial integral dos valores relativos ao diferencial de alíquotas, até o julgamento definitivo do AGI. 2. Quanto à inaplicabilidade da anterioridade anual, por ora, reputo consistentes os fundamentos lançados na decisão impugnada: “(...) O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. (...).” No que tange ao princípio da anterioridade nonagesimal, em princípio, assiste em parte razão à agravante, considerando os termos do art. 3o, da LC 190/2022, que, à primeira vista, não vislumbro vício de inconstitucionalidade. Confira-se: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Por fim, mas não menos importante, atente-se ao julgamento, pelo STF, da medida cautelar na Reclamação 51275: “(...). 10. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ); e fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão da ação de controle abstrato de constitucionalidade, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. Transcrevo a ementa do julgado: ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional no 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC no 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC no 42/03). 7. A LC no 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.“ 11. Quanto ao marco temporal para as ações judiciais em curso, o Ministro Dias Toffoli, Relator, consignou o seguinte no voto condutor dos subsequentes embargos de declaração opostos na ADI 5.469: “a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso , ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento” (grifei). 12. Nesse cenário, não me parece estar inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. Neste ponto, portanto, a decisão reclamada não teria desrespeitado o paradigma invocado. Confira-se o trecho pertinente da decisão: ‘A incidência do ICMS na operação interestadual de venda de mercadoria a consumidor final foi alterada com a Emenda Constitucional no 87/2015, posteriormente regulamentada pelo CONFAZ no 93/2015 e pelo Decreto Estadual no 61.744/2015, de sorte que passou a ser tributada com o diferencial de alíquota. O diferencial de alíquota tem sua previsão na Constituição Federal, no artigo 155, § 2o, inciso VIII, que prescreve que cabe ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. O E. Supremo Tribunal Federal, em 24 de fevereiro de 2021, julgou o Tema 1093 de repercussão geral, em que reconheceu a impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquota sem a prévia existência de lei complementar nacional sobre a matéria A tese fixada foi a seguinte: [...] Na mesma ocasião, houve o julgamento da ADI no 5469, em que o C. Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio no 93/2015 do CONFAZ que regulamentavam a cobrança do diferencial de alíquota: [...] Não obstante a Superior Instância tenha modulado os efeitos da decisão para aplicação do julgado apenas para o exercício financeiro de 2022, excepcionou as ações judiciais em curso. Nesse sentido, o entendimento firmado em sede de repercussão geral deverá ser aplicado de imediato aos processos que foram distribuídos até a data do julgamento da ADI, ou seja, 24 de fevereiro de 2021. No caso dos autos, a distribuição ocorreu em data posterior, ou seja, em 25 de fevereiro de 2021 e, portanto, não se enquadra na excepcionalidade prevista. Sendo assim, a cobrança do DIFAL deve ser mantida para o presente caso. Por consequência, o pedido de repetição de indébito ou compensação dos valores recolhidos restou prejudicado. Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela requerente. Em consequência, julgo extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.’ 13. Quanto ao mais, vislumbro plausibilidade nas alegações da parte reclamante. Na ação ajuizada na origem, a autora pleiteou não só a suspensão da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS, com a repetição do indébito, como também o reconhecimento da ‘inexistência de relação jurídico-tributário relativamente a exigência do DIFAL, e, por consequência, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Legislação Estadual que instituiu o DIFAL, sem base em lei complementar, assegurando à Autora, definitivamente, a não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal’. Assim, me parece que, ao julgar totalmente improcedentes os pedidos da autora, a decisão reclamada não observou a decisão proferida na ADI 5.469, no que assegurou a inexigibilidade de cobrança do DIFAL alusivo ao ICMS, com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015 do Confaz, a partir do exercício financeiro de 2022. 14. Observa-se, inclusive, que a questão ganhou novos contornos com a edição (i) da Lei Complementar no 190/2022, de 04 de janeiro de 2022, com previsão de observância, quanto à produção de efeitos, do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (princípio da anterioridade nonagesimal); e (ii) no Estado de São Paulo, da Lei estadual no 17.470/2021, de 13 de dezembro de 2021, com previsão de vigência em 90 (noventa) dias a contar da data de sua publicação, observado o disposto no art. 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal (princípio da anterioridade anual). 15. Reputo igualmente presente o periculum in mora, tendo em vista que, já iniciado o exercício financeiro de 2022, a ausência de definição quanto à incidência ou não da DIFAL impossibilita que a parte reclamante defina adequadamente os preços de seus produtos, causando prejuízo à sua atividade comercial. 16. Diante do exposto, com base do art. 932, II, do CPC/2015, defiro parcialmente o pedido cautelar, para que a reclamante, desde a presente decisão, não seja obrigada a realizar o pagamento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS sobre as mercadorias destinadas a consumidores finais localizados no Estado de São Paulo, até nova decisão neste feito, sem prejuízo, no entanto, de que a matéria seja reexaminada em razão do recurso de apelação interposto nos Autos no 1011358-48.2021.8.26.0053. 17. Observo que a parte reclamante não atribuiu valor à causa. Nos termos dos arts. 291, 319, V, e 321, do CPC/15, determino que o autor emende a inicial, no prazo de 15 dias, para fazer dela constar o valor da causa. (...).” O perigo reside, em tese, no pagamento a ser efetuado pela agravante/impetrante, a implicar descapitalização e possível necessidade de demanda para repetição do indébito. 3. Defiro parcialmente a liminar pleiteada, para que seja observado o disposto no art. 3o da LC 190/22. Comunique-se ao Juízo a quo. Ao DF para contrarrazões. Colha-se o parecer da Procuradoria de Justiça. I. Brasília, 22.02.2022. DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0703136-26.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: I. S. COSTA CENTRAL TELEMEDICINA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. A impetrante agrava da decisão da 1a Vara da Fazenda Pública (Proc. 0700335-83.2022.8.07.0018 – id 113740803) que deferiu parcialmente a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) apenas para o período compreendido entre 1o a 4 de janeiro de 2022 e reputou inconstitucional o art. 3o, da LC 190/22, que dispõe sobre a aplicação da anterioridade nonagesimal (CF 150, III, c), porque não se trata “criação” ou “aumento” de tributo, nem de revogação de benefícios fiscais, razão pela qual o diploma tem aplicação imediata. Alega, em síntese, a necessária observância dos princípios constitucionais da anterioridade tributária, anual e noventena, pela LC 190/22, uma vez que, além da previsão expressa (art. 3o), as inovações por ela promovidas equivalem a criação e/ou aumento de tributos, afrontando-se as limitações do poder de tributar. Requer a liminar para (i) suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL; (ii) obstar certidão negativa; (iii) impedir apreensão, entrada de mercadorias, restrições, penalidades, autuações fiscais, inscrição no CADIN; (iv) depósito judicial integral dos valores relativos ao diferencial de alíquotas, até o julgamento definitivo do AGI. 2. Quanto à inaplicabilidade da anterioridade anual, por ora, reputo consistentes os fundamentos lançados na decisão impugnada: “(...) O DIFAL sempre existiu na CF/88. No texto original ele versava sobre operações mercantis interestaduais promovidas por contribuintes habituais (compra de fornecedor para fornecedor). Com o advento da EC 87/2015 houve alteração da Constituição de forma que o DIFAL passou a ter uma nova orientação constitucional: voltou-se para as operações mercantis interestaduais promovidas tanto por contribuintes habituais, quanto para não-habituais. Mas só a EC 87/15 não era suficiente para fazer incidir a Diferença de Alíquota. Faltava uma lei complementar regulamentadora dessa nova realidade constitucional, pois a vetusta LC 87/96 não previa tal hipótese de incidência (não previa e não poderia mesmo prever, pois publicada no ano de 1996, ocasião em que vigorava o Texto original do artigo 155 da CF que, como dito acima, se voltava apenas para as transações destinadas a contribuintes habituais, leia-se CONTRIBUINTES DE ICMS). Mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL e essa (inconstitucional) situação durou de 2015 até 2021. Em fevereiro de 2021 o STF reconheceu a óbvia inconstitucionalidade, pois era de conhecimento geral que havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e que um mero convênio do CONFAZ não poderia se prestar a substituir aquele especial tipo de normativo (e nem, tampouco, leis tributárias locais). Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos "pró-futuro", de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada "para trás", assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, haja vista que, a partir de 01/01/2022 a cobrança não mais seria possível sem a citada lei complementar regulamentadora. (...).” No que tange ao princípio da anterioridade nonagesimal, em princípio, assiste em parte razão à agravante, considerando os termos do art. 3o, da LC 190/2022, que, à primeira vista, não vislumbro vício de inconstitucionalidade. Confira-se: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Por fim, mas não menos importante, atente-se ao julgamento, pelo STF, da medida cautelar na Reclamação 51275: “(...). 10. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ); e fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão da ação de controle abstrato de constitucionalidade, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. Transcrevo a ementa do julgado: ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional no 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC no 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC no 42/03). 7. A LC no 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional no 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI no 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.“ 11. Quanto ao marco temporal para as ações judiciais em curso, o Ministro Dias Toffoli, Relator, consignou o seguinte no voto condutor dos subsequentes embargos de declaração opostos na ADI 5.469: “a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso , ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento” (grifei). 12. Nesse cenário, não me parece estar inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. Neste ponto, portanto, a decisão reclamada não teria desrespeitado o paradigma invocado. Confira-se o trecho pertinente da decisão: ‘A incidência do ICMS na operação interestadual de venda de mercadoria a consumidor final foi alterada com a Emenda Constitucional no 87/2015, posteriormente regulamentada pelo CONFAZ no 93/2015 e pelo Decreto Estadual no 61.744/2015, de sorte que passou a ser tributada com o diferencial de alíquota. O diferencial de alíquota tem sua previsão na Constituição Federal, no artigo 155, § 2o, inciso VIII, que prescreve que cabe ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. O E. Supremo Tribunal Federal, em 24 de fevereiro de 2021, julgou o Tema 1093 de repercussão geral, em que reconheceu a impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquota sem a prévia existência de lei complementar nacional sobre a matéria A tese fixada foi a seguinte: [...] Na mesma ocasião, houve o julgamento da ADI no 5469, em que o C. Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio no 93/2015 do CONFAZ que regulamentavam a cobrança do diferencial de alíquota: [...] Não obstante a Superior Instância tenha modulado os efeitos da decisão para aplicação do julgado apenas para o exercício financeiro de 2022, excepcionou as ações judiciais em curso. Nesse sentido, o entendimento firmado em sede de repercussão geral deverá ser aplicado de imediato aos processos que foram distribuídos até a data do julgamento da ADI, ou seja, 24 de fevereiro de 2021. No caso dos autos, a distribuição ocorreu em data posterior, ou seja, em 25 de fevereiro de 2021 e, portanto, não se enquadra na excepcionalidade prevista. Sendo assim, a cobrança do DIFAL deve ser mantida para o presente caso. Por consequência, o pedido de repetição de indébito ou compensação dos valores recolhidos restou prejudicado. Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela requerente. Em consequência, julgo extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.’ 13. Quanto ao mais, vislumbro plausibilidade nas alegações da parte reclamante. Na ação ajuizada na origem, a autora pleiteou não só a suspensão da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS, com a repetição do indébito, como também o reconhecimento da ‘inexistência de relação jurídico-tributário relativamente a exigência do DIFAL, e, por consequência, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Legislação Estadual que instituiu o DIFAL, sem base em lei complementar, assegurando à Autora, definitivamente, a não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal’. Assim, me parece que, ao julgar totalmente improcedentes os pedidos da autora, a decisão reclamada não observou a decisão proferida na ADI 5.469, no que assegurou a inexigibilidade de cobrança do DIFAL alusivo ao ICMS, com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015 do Confaz, a partir do exercício financeiro de 2022. 14. Observa-se, inclusive, que a questão ganhou novos contornos com a edição (i) da Lei Complementar no 190/2022, de 04 de janeiro de 2022, com previsão de observância, quanto à produção de efeitos, do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (princípio da anterioridade nonagesimal); e (ii) no Estado de São Paulo, da Lei estadual no 17.470/2021, de 13 de dezembro de 2021, com previsão de vigência em 90 (noventa) dias a contar da data de sua publicação, observado o disposto no art. 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal (princípio da anterioridade anual). 15. Reputo igualmente presente o periculum in mora, tendo em vista que, já iniciado o exercício financeiro de 2022, a ausência de definição quanto à incidência ou não da DIFAL impossibilita que a parte reclamante defina adequadamente os preços de seus produtos, causando prejuízo à sua atividade comercial. 16. Diante do exposto, com base do art. 932, II, do CPC/2015, defiro parcialmente o pedido cautelar, para que a reclamante, desde a presente decisão, não seja obrigada a realizar o pagamento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS sobre as mercadorias destinadas a consumidores finais localizados no Estado de São Paulo, até nova decisão neste feito, sem prejuízo, no entanto, de que a matéria seja reexaminada em razão do recurso de apelação interposto nos Autos no 1011358-48.2021.8.26.0053. 17. Observo que a parte reclamante não atribuiu valor à causa. Nos termos dos arts. 291, 319, V, e 321, do CPC/15, determino que o autor emende a inicial, no prazo de 15 dias, para fazer dela constar o valor da causa. (...).” O perigo reside, em tese, no pagamento a ser efetuado pela agravante/impetrante, a implicar descapitalização e possível necessidade de demanda para repetição do indébito. 3. Defiro parcialmente a liminar pleiteada, para que seja observado o disposto no art. 3o da LC 190/22. Comunique-se ao Juízo a quo. Ao DF para contrarrazões. Colha-se o parecer da Procuradoria de Justiça. I. Brasília, 22.02.2022. DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator