Tribunal: TJDFT
Processo: 0701076-60.2021.8.07.0018
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2022-12-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0701076-60.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: CASA DAS CAPOTAS &amp; ACESSORIOS LTDA - ME D E C I S Ã O Adoto o relatório lançado na sentença, cujo teor transcrevo: “Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por CASA DAS CAPOTAS COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA em face de ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, e DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos. O objetivo do presente mandamus é questionar o diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), sob o argumento de que há vícios materiais e formais na exigibilidade do tributo (DIFAL), em especial a ausência de lei complementar federal, o que viola o direito líquido e certo da impetrante. Narra a impetrante que é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal. Relata que, quando vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS situadas neste Estado, efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), em observância à Lei Distrital n. 5.546/2015. Descreve que a competência para a instituição do DIFAL foi atribuída (às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais) pela EC n. 87/2015, a qual foi regulamentada pelo Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ. No entanto, assevera que a exigência do DIFAL é indevida, pois, haveria necessidade de previsão em Lei Complementar para instituição pelo ente federado. Apesar disso, expõe que, se deixar de recolher o DIFAL, sem proteção judicial, o Estado lhe aplicará diversas penalidades, razão pela qual o presente mandado de segurança está sendo impetrado, para que a impetrante não mais se sujeite ao recolhimento indevido desse imposto. Ao final, pugna pela concessão da liminar e autorização para depósito mensal dos valores a recolher, a título de DIFAL, questionados na ação, para fins de suspensão da exigibilidade. No mérito, requer a segurança para afastar a cobrança, pelo impetrado, dos débitos de DIFAL e FECP, instituída pela Lei Distrital n. 5.546/2015 e 4.220/2008, respectivamente, assegurando à impetrante o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Distrito Federal, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei distrital que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar. Pede também a restituição do indébito (restituição e/ou compensação) dos valores não alcançados pela prescrição quinquenal, corrigidos pela SELIC. Com a inicial vieram documentos. O pedido liminar foi deferido para determinar que a autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL em relação à impetrante (se abstenha de exigir DIFAL), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes. Custas recolhidas. A autoridade coatora prestou informações. O Distrito Federal requereu o ingresso no feito e apresentou defesa, no qual aduz que de acordo com a decisão do STF, a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeito imediatos, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança do DIFAL realizada de acordo com a legislação local até 01.2022. Informa, ainda, a interposição de agravo de instrumento contra decisão liminar e pede a reconsideração. Juntou documentos. O MPDFT informou não ter interesse que justifique a sua atuação nos autos. Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório (...)” Acrescento que a segurança foi parcialmente concedida nos seguintes termos: “Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para determinar que a autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise à cobrança do DIFAL em relação ao impetrante (se abstenha de exigir DIFAL), devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC.” O DISTRITO FEDERAL apelou e os autos vieram para o reexame necessário. Em suas razões recursais, o apelante sustenta que no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No entanto, ficaram ressalvadas da modulação dos efeitos, conforme previsão do próprio STF, apenas as ações em curso na data do julgamento (24.02.2021). Ocorre que a presente ação (mandado de segurança) foi impetrada em 01.03.2021, ou seja, após o julgamento proferido pelo STF, razão pela qual a ela é aplicável a modulação dos efeitos. Pede a reforma. As contrarrazões foram apresentadas. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa necessária. De acordo com o art. 932, V, do CPC, incumbe ao relator negar provimento ao recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. Em suas razões recursais, o apelante sustenta que no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No entanto, ficaram ressalvadas da modulação dos efeitos, conforme previsão do próprio STF, apenas as ações em curso na data do julgamento (24.02.2021). Ocorre que a presente ação (mandado de segurança) foi impetrada em 01.03.2021, ou seja, após o julgamento proferido pelo STF, razão pela qual a ela é aplicável a modulação dos efeitos. Pede a reforma. Pois bem. A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido, nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, mediante as seguintes cláusulas, transcritas apenas as que interessam para a elucidação da controvérsia: “Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: (...) Cláusula terceira. O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Todavia, no Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por maioria, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nova do convênio para que a decisão produza, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF e, quanto às demais, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais em curso, como tal entendidas, conforme explicitado em sede de embargos de declaração, aquelas propostas até 24.02.2021, data da conclusão do julgamento do mérito do recurso extraordinário paradigma. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório. (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (g.n). (...) A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: “Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI no 5.464/DF deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. (...) A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (gn). )...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração Extrai-se do julgamento, portanto, que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ficando ressalvadas as ações em curso, como tal entendidas aquelas propostas até a conclusão do julgamento ocorrida em 24.02.2021 Nesse contexto, não resta aos juízes e tribunais outra alternativa a não ser observar a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 927, IIII, do CPC, verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; No caso em apreço, o writ foi impetrado em 01.03.2021, de maneira que é inaplicável à hipótese vertente o entendimento firmado pela Suprema Corte, porque não alcançado pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota introduzido pela EC 87/2015. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso e à remessa necessária para JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos. Intime-se. Operada a preclusão, baixem os autos à origem para as providências legais. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0701076-60.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: CASA DAS CAPOTAS &amp; ACESSORIOS LTDA - ME D E C I S Ã O Adoto o relatório lançado na sentença, cujo teor transcrevo: “Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por CASA DAS CAPOTAS COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA em face de ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, e DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos. O objetivo do presente mandamus é questionar o diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), sob o argumento de que há vícios materiais e formais na exigibilidade do tributo (DIFAL), em especial a ausência de lei complementar federal, o que viola o direito líquido e certo da impetrante. Narra a impetrante que é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal. Relata que, quando vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS situadas neste Estado, efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), em observância à Lei Distrital n. 5.546/2015. Descreve que a competência para a instituição do DIFAL foi atribuída (às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais) pela EC n. 87/2015, a qual foi regulamentada pelo Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ. No entanto, assevera que a exigência do DIFAL é indevida, pois, haveria necessidade de previsão em Lei Complementar para instituição pelo ente federado. Apesar disso, expõe que, se deixar de recolher o DIFAL, sem proteção judicial, o Estado lhe aplicará diversas penalidades, razão pela qual o presente mandado de segurança está sendo impetrado, para que a impetrante não mais se sujeite ao recolhimento indevido desse imposto. Ao final, pugna pela concessão da liminar e autorização para depósito mensal dos valores a recolher, a título de DIFAL, questionados na ação, para fins de suspensão da exigibilidade. No mérito, requer a segurança para afastar a cobrança, pelo impetrado, dos débitos de DIFAL e FECP, instituída pela Lei Distrital n. 5.546/2015 e 4.220/2008, respectivamente, assegurando à impetrante o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Distrito Federal, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei distrital que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar. Pede também a restituição do indébito (restituição e/ou compensação) dos valores não alcançados pela prescrição quinquenal, corrigidos pela SELIC. Com a inicial vieram documentos. O pedido liminar foi deferido para determinar que a autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL em relação à impetrante (se abstenha de exigir DIFAL), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes. Custas recolhidas. A autoridade coatora prestou informações. O Distrito Federal requereu o ingresso no feito e apresentou defesa, no qual aduz que de acordo com a decisão do STF, a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeito imediatos, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança do DIFAL realizada de acordo com a legislação local até 01.2022. Informa, ainda, a interposição de agravo de instrumento contra decisão liminar e pede a reconsideração. Juntou documentos. O MPDFT informou não ter interesse que justifique a sua atuação nos autos. Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório (...)” Acrescento que a segurança foi parcialmente concedida nos seguintes termos: “Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para determinar que a autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise à cobrança do DIFAL em relação ao impetrante (se abstenha de exigir DIFAL), devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC.” O DISTRITO FEDERAL apelou e os autos vieram para o reexame necessário. Em suas razões recursais, o apelante sustenta que no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No entanto, ficaram ressalvadas da modulação dos efeitos, conforme previsão do próprio STF, apenas as ações em curso na data do julgamento (24.02.2021). Ocorre que a presente ação (mandado de segurança) foi impetrada em 01.03.2021, ou seja, após o julgamento proferido pelo STF, razão pela qual a ela é aplicável a modulação dos efeitos. Pede a reforma. As contrarrazões foram apresentadas. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa necessária. De acordo com o art. 932, V, do CPC, incumbe ao relator negar provimento ao recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. Em suas razões recursais, o apelante sustenta que no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No entanto, ficaram ressalvadas da modulação dos efeitos, conforme previsão do próprio STF, apenas as ações em curso na data do julgamento (24.02.2021). Ocorre que a presente ação (mandado de segurança) foi impetrada em 01.03.2021, ou seja, após o julgamento proferido pelo STF, razão pela qual a ela é aplicável a modulação dos efeitos. Pede a reforma. Pois bem. A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido, nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, mediante as seguintes cláusulas, transcritas apenas as que interessam para a elucidação da controvérsia: “Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: (...) Cláusula terceira. O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Todavia, no Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por maioria, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nova do convênio para que a decisão produza, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF e, quanto às demais, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais em curso, como tal entendidas, conforme explicitado em sede de embargos de declaração, aquelas propostas até 24.02.2021, data da conclusão do julgamento do mérito do recurso extraordinário paradigma. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório. (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (g.n). (...) A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: “Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI no 5.464/DF deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. (...) A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (gn). )...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração Extrai-se do julgamento, portanto, que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ficando ressalvadas as ações em curso, como tal entendidas aquelas propostas até a conclusão do julgamento ocorrida em 24.02.2021 Nesse contexto, não resta aos juízes e tribunais outra alternativa a não ser observar a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 927, IIII, do CPC, verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; No caso em apreço, o writ foi impetrado em 01.03.2021, de maneira que é inaplicável à hipótese vertente o entendimento firmado pela Suprema Corte, porque não alcançado pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota introduzido pela EC 87/2015. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso e à remessa necessária para JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos. Intime-se. Operada a preclusão, baixem os autos à origem para as providências legais. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator