Tribunal: TJDFT
Processo: 0726286-36.2022.8.07.0000
Órgão julgador: SIMONE LUCINDO
Órgão colegiado: 1a Turma Criminal
Data de publicação: 2022-08-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0726286-36.2022.8.07.0000 Classe judicial: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) PACIENTE: JEFFERSON DE SOUZA SILVA IMPETRANTE: JEFFERSON DE SOUZA SILVA AUTORIDADE: JUÍZO DA 1a VARA DE ENTORPECENTES DO DF D E C I S Ã O Cuida-se de HABEAS CORPUS, com pedido liminar, impetrado por JEFFERSON DE SOUZA SILVA, em que aponta como autoridade coatora a eminente autoridade judiciária da 1a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal e como ilegal a decisão que, de ofício, converteu a prisão em flagrante em preventiva, proferida pelo Juízo do Núcleo de Audiência de Custódia (NAC), com vistas à manutenção da ordem pública, nos termos dos artigos 310, II, 312 e 313, todos do CPP (ID 38087235 – págs. 2/5). Sustenta o impetrante, em síntese, ter sido cerceado de sua liberdade em 27/07/2022 ao ser preso em flagrante pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Afirma que, realizada a audiência de custódia no dia 28/07/2022, o Ministério Público requereu sua liberdade provisória mediante a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, o que foi reiterado pela Defesa, tendo a d. magistrada de primeiro grau convertido, de ofício, a custódia cautelar em preventiva, sob o argumento, tão somente, na gravidade abstrata do delito. Alega que o decreto, de ofício, da prisão cautelar pelo magistrado é incompatível com o sistema acusatório vigente, com as alterações normativas advindas da Lei 13.964/2019, que instituiu o pacote anticrime, e com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Colaciona julgados das referidas Cortes em prol da tese expendida. Salienta que as condições pessoais do paciente convergem para a concessão da ordem de Habeas Corpus, pois é primário, não há qualquer evidência de que se dedique a atividades criminosas, e a infração penal a que foi acusado não teria sido praticada com violência ou grave ameaça. Requer, pois, a concessão da liminar, a fim de que seja revogada a prisão preventiva do paciente. No mérito, pede a confirmação da liminar com ou sem imposição de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319, IX, do CPP. É o breve relatório. Decido. A concessão de liminar em habeas corpus, embora não prevista em lei, impõe-se por beneplácito jurisprudencial, inserido no poder geral de cautela do magistrado, desde que demonstrados o fumus boni iuris e o periculum in mora, consubstanciados na plausibilidade jurídica da impetração e no risco da demora, respectivamente. No caso, os requisitos ensejadores da concessão liminar da ordem se mostram presentes. Compulsando os autos de origem, denota-se, do arquivo de mídia constante do ID 13630596, referente à gravação da audiência de custódia, a partir dos 4’19’’, que o representante do Ministério Público, oralmente, manifestou-se expressamente pela concessão da liberdade provisória ao investigado e que este fique vinculado ao juízo processante, considerando a ausência de antecedentes criminais e a sua primariedade. Em sentido contrário à manifestação ministerial, a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva pelo Juízo do Núcleo de Audiência de Custódia, sob o argumento de garantia da ordem pública. Confira-se a decisão na íntegra (ID 38087235 – págs. 2/5 destes autos e ID 132613959 dos autos de origem): (...) Após a MMa. Juíza proferiu a seguinte decisão: “1. Análise formal do auto de prisão em flagrante. Nos termos do artigo 310 do Código de Processo Penal, incumbe ao magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, adotar, fundamentadamente, uma das seguintes providências: i) relaxar a prisão, caso a considere ilegal; ii) converter o flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; iii) conceder liberdade provisória ao(à)(s) autuado(a)(s), com ou sem fiança, ou, ainda, cumulada ou não com medidas cautelares diversas da prisão. Na hipótese vertente, o auto de prisão em flagrante foi apresentado dentro do prazo legal (artigo 310 do CPP) e que o flagrante se encontra formal e materialmente válido. A prisão em flagrante levada a efeito pela autoridade policial não ostenta qualquer ilegalidade, uma vez que atendidas as disposições constitucionais e legais atinentes à espécie (artigo 5o da CF e artigos 301 a 306 do CPP). Além disso, está presente uma das hipóteses de flagrância (artigo 302 do CPP). Assim, não há motivos para o relaxamento da prisão do autuado, razão pela qual homologo o Auto de Prisão em Flagrante (artigo 310, I, CPP) e passo a analisar a necessidade de decretação da prisão preventiva (artigo 310, II, CPP) ou a possibilidade de concessão de liberdade provisória (artigo 310, III, CPP). 2. Análise sobre a necessidade de conversão do flagrante em prisão preventiva A redação do artigo 310 do CPP, ao tratar da conversão da prisão preventiva, exige que os requisitos do artigo 312 do referido diploma legal sejam satisfeitos e, que as medidas cautelares diversas da prisão se revelem inadequadas e insuficientes ao caso. Por meio da análise das peças que instruem a comunicação da prisão em flagrante, constata-se a materialidade do delito, bem como a existência de indícios de que o autuado seja, em tese, o autor da conduta a ele imputada. No caso em tela o Ministério Público não formulou pedido de prisão preventiva e não há representação da Autoridade Policial. Para situações como esta, é certo que o art. 311 do CPP estipula que o cabimento da prisão preventiva ocorre apenas quando há pedido neste sentido. A interpretação restritiva do referido dispositivo é a compreensão que vem sendo adotada pela jurisprudência do Eg.TJDFT, de forma predominante pelas 1a e 2a Turmas Criminais além de STJ e STF, a este respeito: (Acórdão 1322817, 07046158820218070000, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 4/3/2021, publicado no DJE: 22/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Por outro lado, entendo que cabe a prisão preventiva mesmo que de ofício pelo juízo no caso de análise de flagrante em audiências de custódia, com fundamento na literalidade do artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal. Não pode ocorrer, por exemplo, prisão de ofício para casos de inquéritos policiais inaugurados por portaria. Contudo, tendo em vista os entendimentos recentes dos Tribunais Superiores, diante da ausência de pedido de prisão por parte do Ministério Público em audiência de custódia, deve o juízo aplicar, em caso de discordância o artigo 28 do CPP em interpretação por analogia. Primordialmente, porque não concebível a existência de atos insuscetíveis de controle no campo processual penal. Ressalto que em razão da decisão prolatada na Medida Cautelar em ADI no 6.298/STF a redação do artigo 28 do CPP encontra-se mantida, mesmo após a Lei Federal no 13.694/2019. Neste ponto, chamo atenção para o fato de que a aplicação do art. 28 do CPP, impõe a tramitação processual para que o Chefe do Ministério Público encampe o não-pedido de prisão, aja de forma distinta, ou delegue outro membro da instituição para agir de forma diversa. A demora na consolidação da situação, decorrente da aplicação do art. 28 do CPP, faz despontar o instituto processual do dever geral de cautela, atribuído a todo e qualquer juízo responsável pela condução do processo de qualquer natureza. Assim, tenho que diante da ausência de pedido de prisão é imperiosa a aplicação do art. 28 do CPP. Com efeito, diante da necessidade de avaliar a situação, até mesmo por imposição do art. 310 do CPP, passo a avaliar o quadro cautelar do presente procedimento criminal. Neste horizonte, tenho que é o caso de decretação da prisão preventiva. Quanto à prisão, entendo ser necessária para a manutenção da ordem pública. O crime cometido pelo autuado foi concretamente grave. Os policiais foram informados que na residência do autuado havia um intenso comércio de substâncias entorpecentes. Ao fazer campanha, uma das testemunhas narra que visualizou uma grande movimentação no local. Usuário abordado confirmou que adquiriu porção de droga com o autuado. Foram encontradas porções de cocaína, maconha e uma balança de precisão, notas de dinheiro, faca suja de cocaína, papel filme e outras substâncias utilizadas para a diluição das substâncias entorpecentes. Foram encontradas porções maiores de maconha e cocaína que o autuado teria escondido nas roupas sujas e também porções aparentemente acondicionadas de maneira propícia à comercialização. Além disso, foi encontrado um caderno de anotações com possível lista de compradores. Tudo indica que o ato é praticado de forma corriqueira. O autuado, caso colocado em liberdade, provavelmente voltará a se envolver em situação semelhante, em especial em razão de os fatos terem sido supostamente cometidos na residência do autuado e também em razão de todos os petrechos apreendidos. Como destaca Guilherme Nucci1, se o crime “for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente”. No Supremo Tribunal Federal2, também há precedentes nesse sentido, permitindo a decretação de prisão preventiva “quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o ‘modus operandi’ do suposto crime e a garantia da ordem pública”. Ainda nesse contexto de prisão pela gravidade concreta do fato, bem destacou a eminente desembargadora Nilsoni de Freitas Custódio, em decisão monocrática proferida nos autos do HC de no 0745582-15.2020.8.07.0000, dizendo que a prisão preventiva não visa exclusivamente a evitar eventual reiteração criminosa por parte do indivíduo, mas também resguardar o seio social: “Não se pode olvidar que a definição de ordem pública alcança a prevenção de reprodução de fatos criminosos e o acautelamento do meio social em face da gravidade do crime, conforme esta colenda Corte também já teve a oportunidade de se posicionar quando pontificou que “A prisão para a garantia da ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também acautelar o meio social (...)”. (Acórdão 1248231, 07084398920208070000, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 7/5/2020, publicado no PJe: 21/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada).” Nesse cenário de gravidade em concreto dos fatos em apuração e de possível reiteração criminosa, a concessão de liberdade provisória com medidas diversas da prisão não é recomendável, ante a necessidade de se resguardar a ordem pública da prática de novas infrações penais. Por fim, não foram verificadas nenhuma das hipóteses do artigo 318 do CPP para fundamentar a prisão domiciliar do autuado (gravidez ou imprescindibilidade aos cuidados de filhos menores), especialmente porque essa conversão exige prova idônea (ausente, ao menos por ora, neste caderno processual). 3. Dispositivo Assim, CONVERTO EM PREVENTIVA a prisão em flagrante de JEFFERSON DE SOUZA SILVA; DATA DE NASCIMENTO: 23/04/1986; PAI: FRANCISCO DE FREITAS SILVA; MÃE: ELIANE DA CONCEIÇÃO DE SOUZA, com fundamento nos artigos 310, II, 312 e 313, todos do Código de Processo Penal. CONFIRO A ESTA DECISÃO FORÇA DE MANDADO DE PRISÃO E INTIMAÇÃO. Proceda a Secretaria às anotações de praxe. Após, encaminhe-se o expediente, sem demora, para o cartório competente, para adoção dos procedimentos necessários e subsequentes. Intimados os presentes. Publique-se”. Da análise da ata de audiência de custódia e da gravação do ato, tem-se que a conversão da prisão em flagrante em preventiva se deu de ofício, pois o representante do Ministério Público requereu a concessão da liberdade provisória, mediante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, e não há nos autos representação da autoridade policial pela prisão do impetrante. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal adota o entendimento no sentido de ser incabível a conversão ou a decretação da prisão preventiva, no contexto de audiência de custódia, sem requerimento do Ministério Público ou da Polícia Judiciária. Vale colacionar a ementa do julgado proferido no HC 188.888/MG: “HABEAS CORPUS” – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NÃO REALIZADA – A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO DIREITO SUBJETIVO DA PESSOA SUBMETIDA A PRISÃO CAUTELAR – DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Artigo 7, n. 5) E PELO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (Artigo 9, n. 3) – RECONHECIMENTO JURISDICIONAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 347-MC/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO), DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO EXPRESSÃO DO DEVER DO ESTADO BRASILEIRO DE CUMPRIR, FIELMENTE, OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS NA ORDEM INTERNACIONAL – “PACTA SUNT SERVANDA”: CLÁUSULA GERAL DE OBSERVÂNCIA E EXECUÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS (CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, Artigo 26) – PREVISÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NO ORDENAMENTO POSITIVO DOMÉSTICO (LEI No 13.964/2019 E RESOLUÇÃO CNJ No 213/2015) – INADMISSIBILIDADE DA NÃO REALIZAÇÃO DESSE ATO, RESSALVADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA, SOB PENA DE TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO QUE DEIXAR DE PROMOVÊ-LO (CPP, art. 310, § 3o, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI No 13.964/2019) – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. – Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). – A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. – A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea, sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Jurisprudência (Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER (“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 792/793, item n. 310.1, 12a ed., 2020, Forense), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva). IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI No 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020, grifo nosso) Alinhando-se ao entendimento consagrado pela Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça adotou o mesmo posicionamento no julgamento do RHC 131.263/GO e em posteriores decisões, senão, vejam-se: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. NOVO DECRETO EX OFFICIO. REQUERIMENTO PRÉVIO DO PARQUET OU REPRESENTAÇÃO POLICIAL. NECESSIDADE. FATOS NOVOS OU CONTEMPORÂNEOS. AUSÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou o entendimento de que, à luz das inovações trazidas pela Lei n. 13.694/2019, o juiz não poderá decretar a custódia cautelar sem que haja prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. Ressalva de posicionamento pessoal do Relator. 2. Não há atuação ex officio na determinação judicial em sentido diverso do requerimento do Parquet, pois cabe ao magistrado atuar conforme os ditames legais, se provocado, no exercício da jurisdição. 3. Não equivale à decretação da prisão de ofício a mantença do cárcere preventivo pelo Juízo, em cumprimento ao disposto no parágrafo único do art. 316 do CPP, sequer depende da ocorrência de fatos novos. 4. Na espécie, não houve manutenção do aprisionamento do paciente, mas nova determinação de clausura provisória pelo Magistrado, após mais de 2 anos de liberdade do agente, sem prévio requerimento policial ou pedido do Ministério Público, tampouco o descumprimento das condições a que foi o réu submetido ou a existência de outros fatores inéditos e contemporâneos capazes de lhe dar suporte. 5. O parecer ministerial colacionado aos autos após a ordem prisional não tem o condão de superar a ilegalidade primeva. Precedentes. 6. A mera superveniência da sessão plenária, para julgamento dos corréus, não é bastante para comprovação da atualidade do risco que se pretende com a prisão do paciente evitar, mormente se as testemunhas ouvidas pelo Júri apenas se reportaram a condutas havidas 4 anos antes. 7. A urgência intrínseca às cautelares, notadamente à mais gravosa, exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende com ela evitar. 8. Ordem concedida, para substituir a prisão preventiva do paciente, se por outro motivo não estiver preso, pelas mesmas medidas cautelares vigentes à oportunidade da nova segregação provisória decretada pelo Juízo monocrático. (HC n. 714.868/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022, grifo nosso) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos do arts. 34 do RISTJ, constitui atribuição do relator decidir liminarmente a pretensão contrária a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral; a entendimento firmado em incidente de assunção de competência; a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante acerca do tema. 2. As normas que prevêem a abertura de vista ao MPF não obstam que o relator, em observância do princípio da celeridade processual, julgue liminarmente quando o acórdão impugnado for manifestamente contrário à jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não há ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado a exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental, após a devida intimação do Ministério Público. 4. A Terceira Seção (RHC 131.263/GO), alinhando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, no HC 188.888, firmou compreensão quanto à impossibilidade de conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, sendo necessário, nos termos da inovações trazidas pela Lei 13.964/2019 ao art. 311 do Código de Processo Penal, a provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou do querelante, conforme o caso. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 688.702/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 14/10/2021, DJe de 4/11/2021, grifo nosso) No mesmo sentido, seguem julgados desta egrégia Corte: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO. ILEGALIDADE. SUPRESSÃO DA EXPRESSÃO "DE OFÍCIO" PELA LEI N. 13.964/2019 NOS ARTIGOS 311 E 282. §§ 2o E 4o, AMBOS DO CPP. ORDEM CONCEDIDA PARA RELAXAR A PRISÃO PREVENTIVA. 1. Os Tribunais Superiores firmaram entendimento no sentido da impossibilidade de decretação da prisão preventiva sem requerimento do Ministério Público ou representação da Polícia Judiciária). Precedentes do STF e do STJ. 2. A conversão da prisão em flagrante em preventiva equivale à decretação da prisão preventiva, submetendo-se aos mesmos requisitos desta. Portanto, o artigo 310, inciso II, deve ser interpretado levando-se em consideração os artigos 282, §§ 2o e 4o, e 311, ambos do Código de Processo Penal. 3. A autoridade judicial não pode converter, de ofício, a prisão em flagrante em prisão preventiva no contexto da audiência de custódia, quando o Ministério Público requer expressamente a concessão da liberdade provisória, mediante a imposição de medidas cautelares menos gravosas, como no caso concreto. 4. Ordem concedida. (Acórdão 1435447, 07195319320228070000, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 30/6/2022, publicado no PJe: 8/7/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso) HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS, DE LESÃO CORPORAL, DE DANO QUALIFICADO, DE RESISTÊNCIA E DE DESOBEDIÊNCIA. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE PRO TRAZER CONSIGO DROGAS PARA VENDER. DANIFICOU A VIATURA POLICIAL E RESISTIU À PRISÃO, LESIONANDO E DESACATANDO POLICIAIS. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA EM VIRTUDE DA PANDEMIA DE COVID-19. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA LIBERDADE PROVISÓRIA CLAUSULADA. ILEGALIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO FLAGRANCIAL EM PREVENTIVA. CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR DEFERIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1 Paciente denunciado por infringir os artigos 33 da Lei 11.343/2006; 129, § 12o; 163, parágrafo único, inciso III, 329; e 331, do Código Penal, depois de fugir esbaforido à perseguição da Polícia, largando no caminho uma sacola com certa quantidade entorpecentes. Arremessou pedras contra a viatura, quebrando um dos vidros, resistir com violência à prisão e causou lesões a três policiais, com socos, mordidas e cabeçadas, culminando por desacatá-lo. Preso em flagrante, a representante do Ministério Público se manifestou pela substituição da prisão pela monitoração eletrônica. 2 A não realização da audiência de custódia se ampara no artigo 8o, da Recomendação 62/2020, do CNJ, sendo a pandemia de COVID-19 motivação idônea para não efetivação do ato. No caso, o controle da prisão foi realizado por meio da análise do auto de prisão em flagrante, com oitiva preliminar das partes, o que afasta a nulidade. 3 As inovações da Lei 13.964/2019 - Pacote Anticrime - vedam a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva, que somente será decretada a requerimento do Ministério Público, do assistente de acusação ou querelante, ou da autoridade policial (artigo 311 do CPP). Nada obstante, as cautelares alternativas devem ser impostas quando necessárias e expressamente requeridas pelo Ministério Público. 4 Liminar confirmada. Ordem parcialmente concedida. (Acórdão 1313299, 07482488620208070000, Relator: GEORGE LOPES, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 28/1/2021, publicado no PJe: 10/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso) Diante disso, tem-se, ao menos nesta análise perfunctória, que a custódia cautelar do paciente se mostra ilegal. Deve, portanto, ser relaxada, liminarmente, a prisão preventiva decretada de ofício em seu desfavor. Ante o exposto, DEFIRO a liminar para relaxar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, mediante termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sem prejuízo de imposição de medidas cautelares alternativas à prisão que a autoridade judiciária indicada como coatora, porventura, entender pertinentes, nos termos do artigo 319 do Código de Processo Penal. Expeça-se alvará de soltura em favor do paciente JEFFERSON DE SOUZA SILVA (autos n. 0727975-15.2022.8.07.0001), salvo se por outro motivo estiver preso. Solicitem-se as informações. Uma vez prestadas, ouça-se a Douta Procuradoria de Justiça. Brasília, 10 de agosto de 2022. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0726286-36.2022.8.07.0000 Classe judicial: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) PACIENTE: JEFFERSON DE SOUZA SILVA IMPETRANTE: JEFFERSON DE SOUZA SILVA AUTORIDADE: JUÍZO DA 1a VARA DE ENTORPECENTES DO DF D E C I S Ã O Cuida-se de HABEAS CORPUS, com pedido liminar, impetrado por JEFFERSON DE SOUZA SILVA, em que aponta como autoridade coatora a eminente autoridade judiciária da 1a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal e como ilegal a decisão que, de ofício, converteu a prisão em flagrante em preventiva, proferida pelo Juízo do Núcleo de Audiência de Custódia (NAC), com vistas à manutenção da ordem pública, nos termos dos artigos 310, II, 312 e 313, todos do CPP (ID 38087235 – págs. 2/5). Sustenta o impetrante, em síntese, ter sido cerceado de sua liberdade em 27/07/2022 ao ser preso em flagrante pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Afirma que, realizada a audiência de custódia no dia 28/07/2022, o Ministério Público requereu sua liberdade provisória mediante a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, o que foi reiterado pela Defesa, tendo a d. magistrada de primeiro grau convertido, de ofício, a custódia cautelar em preventiva, sob o argumento, tão somente, na gravidade abstrata do delito. Alega que o decreto, de ofício, da prisão cautelar pelo magistrado é incompatível com o sistema acusatório vigente, com as alterações normativas advindas da Lei 13.964/2019, que instituiu o pacote anticrime, e com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Colaciona julgados das referidas Cortes em prol da tese expendida. Salienta que as condições pessoais do paciente convergem para a concessão da ordem de Habeas Corpus, pois é primário, não há qualquer evidência de que se dedique a atividades criminosas, e a infração penal a que foi acusado não teria sido praticada com violência ou grave ameaça. Requer, pois, a concessão da liminar, a fim de que seja revogada a prisão preventiva do paciente. No mérito, pede a confirmação da liminar com ou sem imposição de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319, IX, do CPP. É o breve relatório. Decido. A concessão de liminar em habeas corpus, embora não prevista em lei, impõe-se por beneplácito jurisprudencial, inserido no poder geral de cautela do magistrado, desde que demonstrados o fumus boni iuris e o periculum in mora, consubstanciados na plausibilidade jurídica da impetração e no risco da demora, respectivamente. No caso, os requisitos ensejadores da concessão liminar da ordem se mostram presentes. Compulsando os autos de origem, denota-se, do arquivo de mídia constante do ID 13630596, referente à gravação da audiência de custódia, a partir dos 4’19’’, que o representante do Ministério Público, oralmente, manifestou-se expressamente pela concessão da liberdade provisória ao investigado e que este fique vinculado ao juízo processante, considerando a ausência de antecedentes criminais e a sua primariedade. Em sentido contrário à manifestação ministerial, a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva pelo Juízo do Núcleo de Audiência de Custódia, sob o argumento de garantia da ordem pública. Confira-se a decisão na íntegra (ID 38087235 – págs. 2/5 destes autos e ID 132613959 dos autos de origem): (...) Após a MMa. Juíza proferiu a seguinte decisão: “1. Análise formal do auto de prisão em flagrante. Nos termos do artigo 310 do Código de Processo Penal, incumbe ao magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, adotar, fundamentadamente, uma das seguintes providências: i) relaxar a prisão, caso a considere ilegal; ii) converter o flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos constantes do artigo 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; iii) conceder liberdade provisória ao(à)(s) autuado(a)(s), com ou sem fiança, ou, ainda, cumulada ou não com medidas cautelares diversas da prisão. Na hipótese vertente, o auto de prisão em flagrante foi apresentado dentro do prazo legal (artigo 310 do CPP) e que o flagrante se encontra formal e materialmente válido. A prisão em flagrante levada a efeito pela autoridade policial não ostenta qualquer ilegalidade, uma vez que atendidas as disposições constitucionais e legais atinentes à espécie (artigo 5o da CF e artigos 301 a 306 do CPP). Além disso, está presente uma das hipóteses de flagrância (artigo 302 do CPP). Assim, não há motivos para o relaxamento da prisão do autuado, razão pela qual homologo o Auto de Prisão em Flagrante (artigo 310, I, CPP) e passo a analisar a necessidade de decretação da prisão preventiva (artigo 310, II, CPP) ou a possibilidade de concessão de liberdade provisória (artigo 310, III, CPP). 2. Análise sobre a necessidade de conversão do flagrante em prisão preventiva A redação do artigo 310 do CPP, ao tratar da conversão da prisão preventiva, exige que os requisitos do artigo 312 do referido diploma legal sejam satisfeitos e, que as medidas cautelares diversas da prisão se revelem inadequadas e insuficientes ao caso. Por meio da análise das peças que instruem a comunicação da prisão em flagrante, constata-se a materialidade do delito, bem como a existência de indícios de que o autuado seja, em tese, o autor da conduta a ele imputada. No caso em tela o Ministério Público não formulou pedido de prisão preventiva e não há representação da Autoridade Policial. Para situações como esta, é certo que o art. 311 do CPP estipula que o cabimento da prisão preventiva ocorre apenas quando há pedido neste sentido. A interpretação restritiva do referido dispositivo é a compreensão que vem sendo adotada pela jurisprudência do Eg.TJDFT, de forma predominante pelas 1a e 2a Turmas Criminais além de STJ e STF, a este respeito: (Acórdão 1322817, 07046158820218070000, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 4/3/2021, publicado no DJE: 22/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Por outro lado, entendo que cabe a prisão preventiva mesmo que de ofício pelo juízo no caso de análise de flagrante em audiências de custódia, com fundamento na literalidade do artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal. Não pode ocorrer, por exemplo, prisão de ofício para casos de inquéritos policiais inaugurados por portaria. Contudo, tendo em vista os entendimentos recentes dos Tribunais Superiores, diante da ausência de pedido de prisão por parte do Ministério Público em audiência de custódia, deve o juízo aplicar, em caso de discordância o artigo 28 do CPP em interpretação por analogia. Primordialmente, porque não concebível a existência de atos insuscetíveis de controle no campo processual penal. Ressalto que em razão da decisão prolatada na Medida Cautelar em ADI no 6.298/STF a redação do artigo 28 do CPP encontra-se mantida, mesmo após a Lei Federal no 13.694/2019. Neste ponto, chamo atenção para o fato de que a aplicação do art. 28 do CPP, impõe a tramitação processual para que o Chefe do Ministério Público encampe o não-pedido de prisão, aja de forma distinta, ou delegue outro membro da instituição para agir de forma diversa. A demora na consolidação da situação, decorrente da aplicação do art. 28 do CPP, faz despontar o instituto processual do dever geral de cautela, atribuído a todo e qualquer juízo responsável pela condução do processo de qualquer natureza. Assim, tenho que diante da ausência de pedido de prisão é imperiosa a aplicação do art. 28 do CPP. Com efeito, diante da necessidade de avaliar a situação, até mesmo por imposição do art. 310 do CPP, passo a avaliar o quadro cautelar do presente procedimento criminal. Neste horizonte, tenho que é o caso de decretação da prisão preventiva. Quanto à prisão, entendo ser necessária para a manutenção da ordem pública. O crime cometido pelo autuado foi concretamente grave. Os policiais foram informados que na residência do autuado havia um intenso comércio de substâncias entorpecentes. Ao fazer campanha, uma das testemunhas narra que visualizou uma grande movimentação no local. Usuário abordado confirmou que adquiriu porção de droga com o autuado. Foram encontradas porções de cocaína, maconha e uma balança de precisão, notas de dinheiro, faca suja de cocaína, papel filme e outras substâncias utilizadas para a diluição das substâncias entorpecentes. Foram encontradas porções maiores de maconha e cocaína que o autuado teria escondido nas roupas sujas e também porções aparentemente acondicionadas de maneira propícia à comercialização. Além disso, foi encontrado um caderno de anotações com possível lista de compradores. Tudo indica que o ato é praticado de forma corriqueira. O autuado, caso colocado em liberdade, provavelmente voltará a se envolver em situação semelhante, em especial em razão de os fatos terem sido supostamente cometidos na residência do autuado e também em razão de todos os petrechos apreendidos. Como destaca Guilherme Nucci1, se o crime “for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente”. No Supremo Tribunal Federal2, também há precedentes nesse sentido, permitindo a decretação de prisão preventiva “quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o ‘modus operandi’ do suposto crime e a garantia da ordem pública”. Ainda nesse contexto de prisão pela gravidade concreta do fato, bem destacou a eminente desembargadora Nilsoni de Freitas Custódio, em decisão monocrática proferida nos autos do HC de no 0745582-15.2020.8.07.0000, dizendo que a prisão preventiva não visa exclusivamente a evitar eventual reiteração criminosa por parte do indivíduo, mas também resguardar o seio social: “Não se pode olvidar que a definição de ordem pública alcança a prevenção de reprodução de fatos criminosos e o acautelamento do meio social em face da gravidade do crime, conforme esta colenda Corte também já teve a oportunidade de se posicionar quando pontificou que “A prisão para a garantia da ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também acautelar o meio social (...)”. (Acórdão 1248231, 07084398920208070000, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 7/5/2020, publicado no PJe: 21/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada).” Nesse cenário de gravidade em concreto dos fatos em apuração e de possível reiteração criminosa, a concessão de liberdade provisória com medidas diversas da prisão não é recomendável, ante a necessidade de se resguardar a ordem pública da prática de novas infrações penais. Por fim, não foram verificadas nenhuma das hipóteses do artigo 318 do CPP para fundamentar a prisão domiciliar do autuado (gravidez ou imprescindibilidade aos cuidados de filhos menores), especialmente porque essa conversão exige prova idônea (ausente, ao menos por ora, neste caderno processual). 3. Dispositivo Assim, CONVERTO EM PREVENTIVA a prisão em flagrante de JEFFERSON DE SOUZA SILVA; DATA DE NASCIMENTO: 23/04/1986; PAI: FRANCISCO DE FREITAS SILVA; MÃE: ELIANE DA CONCEIÇÃO DE SOUZA, com fundamento nos artigos 310, II, 312 e 313, todos do Código de Processo Penal. CONFIRO A ESTA DECISÃO FORÇA DE MANDADO DE PRISÃO E INTIMAÇÃO. Proceda a Secretaria às anotações de praxe. Após, encaminhe-se o expediente, sem demora, para o cartório competente, para adoção dos procedimentos necessários e subsequentes. Intimados os presentes. Publique-se”. Da análise da ata de audiência de custódia e da gravação do ato, tem-se que a conversão da prisão em flagrante em preventiva se deu de ofício, pois o representante do Ministério Público requereu a concessão da liberdade provisória, mediante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, e não há nos autos representação da autoridade policial pela prisão do impetrante. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal adota o entendimento no sentido de ser incabível a conversão ou a decretação da prisão preventiva, no contexto de audiência de custódia, sem requerimento do Ministério Público ou da Polícia Judiciária. Vale colacionar a ementa do julgado proferido no HC 188.888/MG: “HABEAS CORPUS” – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NÃO REALIZADA – A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO DIREITO SUBJETIVO DA PESSOA SUBMETIDA A PRISÃO CAUTELAR – DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Artigo 7, n. 5) E PELO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (Artigo 9, n. 3) – RECONHECIMENTO JURISDICIONAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 347-MC/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO), DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO EXPRESSÃO DO DEVER DO ESTADO BRASILEIRO DE CUMPRIR, FIELMENTE, OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS NA ORDEM INTERNACIONAL – “PACTA SUNT SERVANDA”: CLÁUSULA GERAL DE OBSERVÂNCIA E EXECUÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS (CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, Artigo 26) – PREVISÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NO ORDENAMENTO POSITIVO DOMÉSTICO (LEI No 13.964/2019 E RESOLUÇÃO CNJ No 213/2015) – INADMISSIBILIDADE DA NÃO REALIZAÇÃO DESSE ATO, RESSALVADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA, SOB PENA DE TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO QUE DEIXAR DE PROMOVÊ-LO (CPP, art. 310, § 3o, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI No 13.964/2019) – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. – Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). – A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. – A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea, sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Jurisprudência (Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER (“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 792/793, item n. 310.1, 12a ed., 2020, Forense), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva). IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI No 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020, grifo nosso) Alinhando-se ao entendimento consagrado pela Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça adotou o mesmo posicionamento no julgamento do RHC 131.263/GO e em posteriores decisões, senão, vejam-se: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. NOVO DECRETO EX OFFICIO. REQUERIMENTO PRÉVIO DO PARQUET OU REPRESENTAÇÃO POLICIAL. NECESSIDADE. FATOS NOVOS OU CONTEMPORÂNEOS. AUSÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou o entendimento de que, à luz das inovações trazidas pela Lei n. 13.694/2019, o juiz não poderá decretar a custódia cautelar sem que haja prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. Ressalva de posicionamento pessoal do Relator. 2. Não há atuação ex officio na determinação judicial em sentido diverso do requerimento do Parquet, pois cabe ao magistrado atuar conforme os ditames legais, se provocado, no exercício da jurisdição. 3. Não equivale à decretação da prisão de ofício a mantença do cárcere preventivo pelo Juízo, em cumprimento ao disposto no parágrafo único do art. 316 do CPP, sequer depende da ocorrência de fatos novos. 4. Na espécie, não houve manutenção do aprisionamento do paciente, mas nova determinação de clausura provisória pelo Magistrado, após mais de 2 anos de liberdade do agente, sem prévio requerimento policial ou pedido do Ministério Público, tampouco o descumprimento das condições a que foi o réu submetido ou a existência de outros fatores inéditos e contemporâneos capazes de lhe dar suporte. 5. O parecer ministerial colacionado aos autos após a ordem prisional não tem o condão de superar a ilegalidade primeva. Precedentes. 6. A mera superveniência da sessão plenária, para julgamento dos corréus, não é bastante para comprovação da atualidade do risco que se pretende com a prisão do paciente evitar, mormente se as testemunhas ouvidas pelo Júri apenas se reportaram a condutas havidas 4 anos antes. 7. A urgência intrínseca às cautelares, notadamente à mais gravosa, exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende com ela evitar. 8. Ordem concedida, para substituir a prisão preventiva do paciente, se por outro motivo não estiver preso, pelas mesmas medidas cautelares vigentes à oportunidade da nova segregação provisória decretada pelo Juízo monocrático. (HC n. 714.868/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022, grifo nosso) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos do arts. 34 do RISTJ, constitui atribuição do relator decidir liminarmente a pretensão contrária a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral; a entendimento firmado em incidente de assunção de competência; a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante acerca do tema. 2. As normas que prevêem a abertura de vista ao MPF não obstam que o relator, em observância do princípio da celeridade processual, julgue liminarmente quando o acórdão impugnado for manifestamente contrário à jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não há ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado a exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental, após a devida intimação do Ministério Público. 4. A Terceira Seção (RHC 131.263/GO), alinhando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, no HC 188.888, firmou compreensão quanto à impossibilidade de conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, sendo necessário, nos termos da inovações trazidas pela Lei 13.964/2019 ao art. 311 do Código de Processo Penal, a provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou do querelante, conforme o caso. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 688.702/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 14/10/2021, DJe de 4/11/2021, grifo nosso) No mesmo sentido, seguem julgados desta egrégia Corte: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO. ILEGALIDADE. SUPRESSÃO DA EXPRESSÃO "DE OFÍCIO" PELA LEI N. 13.964/2019 NOS ARTIGOS 311 E 282. §§ 2o E 4o, AMBOS DO CPP. ORDEM CONCEDIDA PARA RELAXAR A PRISÃO PREVENTIVA. 1. Os Tribunais Superiores firmaram entendimento no sentido da impossibilidade de decretação da prisão preventiva sem requerimento do Ministério Público ou representação da Polícia Judiciária). Precedentes do STF e do STJ. 2. A conversão da prisão em flagrante em preventiva equivale à decretação da prisão preventiva, submetendo-se aos mesmos requisitos desta. Portanto, o artigo 310, inciso II, deve ser interpretado levando-se em consideração os artigos 282, §§ 2o e 4o, e 311, ambos do Código de Processo Penal. 3. A autoridade judicial não pode converter, de ofício, a prisão em flagrante em prisão preventiva no contexto da audiência de custódia, quando o Ministério Público requer expressamente a concessão da liberdade provisória, mediante a imposição de medidas cautelares menos gravosas, como no caso concreto. 4. Ordem concedida. (Acórdão 1435447, 07195319320228070000, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 30/6/2022, publicado no PJe: 8/7/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso) HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS, DE LESÃO CORPORAL, DE DANO QUALIFICADO, DE RESISTÊNCIA E DE DESOBEDIÊNCIA. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE PRO TRAZER CONSIGO DROGAS PARA VENDER. DANIFICOU A VIATURA POLICIAL E RESISTIU À PRISÃO, LESIONANDO E DESACATANDO POLICIAIS. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA EM VIRTUDE DA PANDEMIA DE COVID-19. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA LIBERDADE PROVISÓRIA CLAUSULADA. ILEGALIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO FLAGRANCIAL EM PREVENTIVA. CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR DEFERIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1 Paciente denunciado por infringir os artigos 33 da Lei 11.343/2006; 129, § 12o; 163, parágrafo único, inciso III, 329; e 331, do Código Penal, depois de fugir esbaforido à perseguição da Polícia, largando no caminho uma sacola com certa quantidade entorpecentes. Arremessou pedras contra a viatura, quebrando um dos vidros, resistir com violência à prisão e causou lesões a três policiais, com socos, mordidas e cabeçadas, culminando por desacatá-lo. Preso em flagrante, a representante do Ministério Público se manifestou pela substituição da prisão pela monitoração eletrônica. 2 A não realização da audiência de custódia se ampara no artigo 8o, da Recomendação 62/2020, do CNJ, sendo a pandemia de COVID-19 motivação idônea para não efetivação do ato. No caso, o controle da prisão foi realizado por meio da análise do auto de prisão em flagrante, com oitiva preliminar das partes, o que afasta a nulidade. 3 As inovações da Lei 13.964/2019 - Pacote Anticrime - vedam a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva, que somente será decretada a requerimento do Ministério Público, do assistente de acusação ou querelante, ou da autoridade policial (artigo 311 do CPP). Nada obstante, as cautelares alternativas devem ser impostas quando necessárias e expressamente requeridas pelo Ministério Público. 4 Liminar confirmada. Ordem parcialmente concedida. (Acórdão 1313299, 07482488620208070000, Relator: GEORGE LOPES, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 28/1/2021, publicado no PJe: 10/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada, grifo nosso) Diante disso, tem-se, ao menos nesta análise perfunctória, que a custódia cautelar do paciente se mostra ilegal. Deve, portanto, ser relaxada, liminarmente, a prisão preventiva decretada de ofício em seu desfavor. Ante o exposto, DEFIRO a liminar para relaxar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, mediante termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sem prejuízo de imposição de medidas cautelares alternativas à prisão que a autoridade judiciária indicada como coatora, porventura, entender pertinentes, nos termos do artigo 319 do Código de Processo Penal. Expeça-se alvará de soltura em favor do paciente JEFFERSON DE SOUZA SILVA (autos n. 0727975-15.2022.8.07.0001), salvo se por outro motivo estiver preso. Solicitem-se as informações. Uma vez prestadas, ouça-se a Douta Procuradoria de Justiça. Brasília, 10 de agosto de 2022. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora