Tribunal: TJDFT
Processo: 0716828-92.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-06-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0716828-92.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LIFE DEFENSE SEGURANCA LTDA AGRAVADO: COBRA TECNOLOGIA S.A. D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por LIFE DEFENSE SEGURANÇA LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da Vigésima Terceira Vara Cível de Brasília que, nos autos do Mandado de Segurança no 0706388-80.2022.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar da impetrante, ora agravante. Inicialmente, explica que o agravado publicou o edital de licitação eletrônica no 2022/04, cujo objeto é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de vigilância e segurança patrimonial armada, da qual a agravante participou da disputa. Afirma que instrumento convocatório contém cláusulas que afrontam às normas que regem as aquisições públicas, razão pela qual o Poder Judiciário deve realizar o controle de legalidade do ato, mostrando-se equivocada a decisão agravada que indeferiu a medida liminar requerida. Em suas razões recursais, argumenta que a Lei 8.666/93 e a Lei 13.303/2016 preveem a obrigatoriedade de previsão de cláusulas que disponham sobre a atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento, e que o edital impugnado não estabelece nenhum dos critérios de correção por atraso no pagamento das faturas, seja o de compensação financeira por eventual atraso, seja o de atualização financeira. Alega que no caso em análise não há que se falar em ingerência no mérito administrativo por parte do Poder Judiciário, mas sim de correção da manifesta ilegalidade identificada no edital licitatório. Aponta, ainda, ilegalidade quanto à previsão editalícia de retenção dos pagamentos devidos à empresa contratada. Afirma que há cláusula que condiciona a realização dos pagamentos devidos pelos serviços prestados à regularidade fiscal, o que é manifestamente ilegal. Alega que o Juízo a quo se equivocou na análise de tal ponto, pois a argumentação da agravante foi no sentido da impossibilidade de se utilizar uma irregularidade fiscal como motivo para a retenção de faturas, enquanto o Juízo analisou a questão apenas sob o aspecto da irregularidade trabalhista. Tece considerações e colaciona julgados em abono à sua tese recursal. Requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação da tutela recursal, para determinar a alteração das cláusulas ilegais apontadas no edital de licitação eletrônica no 2022/04 do BB Tecnologia e Serviços S.A., determinando a reabertura de prazo para apresentação de propostas e documentos; subsidiariamente, requer a suspensão da licitação, na fase em que se encontre, bem como dos autos subsequentes, até que o agravado comprove a correção do edital com a supressão das ilegalidades indicadas, com a reabertura de prazo para apresentação de propostas e documentos. No mérito, requer a reforma da decisão recorrida, para determinar a alteração do edital de licitação ou a anulação do referido torneio. Preparo recolhido (ID 35646239). É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso interposto, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave ou de difícil reparação proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida ou probabilidade de provimento do recurso, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 e o parágrafo único do art. 995, todos do Código de Processo Civil. No caso dos autos, não estão presentes tais requisitos. A decisão agravada tem o seguinte teor (ID 125795301): Vistos estes autos. Trata-se de mandado de segurança entre as Partes epigrafadas, que pretende a anulação/suspensão de licitação que teve por objeto a contratação de empresa de segurança pela ora requerida. O processo de licitação tem por objetivo principal colher a melhor/eficiente proposta de contratação com o Poder Público, o que também se aplica às estatais e suas subsidiárias. No caso concreto, a alegada omissão do Edital sobre os termos de antecipação, atualização e compensação das faturas, de modo a macular o edital, por não observância do art. 40, da Lei 8.666/93, e art. 69 da Lei 13.303/2016, não se demonstra instransponível, pois as condições de pagamento foram devidamente estabelecidas, pagamento mensal, crédito em conta, contra nota fiscal, nos termos da cláusula 10 do Anexo I do Edital (id 125626451, pág. 34) e da cláusula quinta da minuta do contrato (id 125626451, pág. 62), sendo que eventual ajuste quanto ao valor da fatura poderá ser remediado por meio de apostila, nos termos do § 8o, do art. 65, da Lei de Licitações e § 7o, do art. 81, da Lei das Estatais. Quanto à retenção tida como ilegal, entendo também não configurada a ilegalidade, diante da possibilidade de responsabilização subsidiária do contratante diante do inadimplemento de obrigações trabalhistas, por exemplo, pela contratada. Neste sentido, colaciono o REsp 1.241.862/RS, Dje 03/08/2011). Logo, sem que se tenha contextualizado ilegalidade patente a macular o resultado da licitação, sendo vencedora outra licitante, que não a ora impetrante, não há direito líquido e certo a proteger no caso concreto e pretensão da requerente, se acatada, conformaria ingerência indevida do Judiciário sobre o mérito administrativo: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CERTAME LICITATÓRIO. PREGÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS NECESSÁRIOS. CLAREZA E OBJETIVIDADE DO EDITAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO DESPROVIDO. 1. O mandado de segurança exige a comprovação do direito líquido e certo, demonstrado de plano com prova pré-constituída. 2. No pregão, ao contrário do que ocorre na concorrência, a fase de julgamento antecede a fase de habilitação. Se o primeiro colocado for inabilitado ou a sua proposta for considerada inexequível pelo pregoeiro, serão examinados os documentos de habilitação dos demais licitantes, na ordem de classificação e de maneira sucessiva. 3. Vencido o prazo para apresentação dos documentos exigidos no edital, e, mesmo oportunizado novo interregno, a apelante apresente documentos similares, mas não atenda na íntegra os requisitos do edital, que foram colocados de forma clara e objetiva, correta a decisão da pregoeira que a eliminou do certame licitatório, por evidente desprestígio ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. 4. O ato administrativo é dotado de presunção de legitimidade e a análise feita pela comissão julgadora de licitação, na hipótese vertente, ergueu-se como elemento dissuasivo ao provimento do mandamus, pois inexistiram elementos a infirmar, de plano, essa presunção. 5. Em homenagem ao princípio da Separação dos Poderes, conciliado com sua vertente de freio e contrapesos, ao Poder Judiciário cabe somente analisar o mérito administrativo, no aspecto de sua legalidade, quando contrário à lei, aos bons costumes ou aos princípios gerais de Direito. 6. Recurso conhecido e desprovido.” (TJDFT. MS 07008059020178070018. 5a. Turma Cível. Rel. Des. SILVA LEMOS, DJe 22/03/2018, grifou-se) Por tais motivos, indefiro a liminar pretendida. Notifique-se a autoridade apontada como coatora para prestar informações. I. 1. Ausência de Cláusulas de Atualização e Compensação de Valores Pagos em Atraso A agravante aponta a ilegalidade do edital, ao argumento de que as Leis 8.666/93 e 13.303/2016 preveem a obrigatoriedade de previsão de cláusulas que disponham sobre a atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento, e que o edital impugnado não estabelece nenhum dos critérios de correção por atraso no pagamento das faturas, seja o de compensação financeira por eventual atraso, seja o de atualização monetária. Sem razão. Colham-se os dispositivos legais apontados pela agravante: Lei 8.666/93: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...) XIV - condições de pagamento, prevendo: (...) c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994) d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; Lei 13.303/2016: Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei:(Vide Lei no 14.002, de 2020) (...) III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; (...) VI - os direitos e as responsabilidades das partes, as tipificações das infrações e as respectivas penalidades e valores das multas; (destaquei) Com efeito, da leitura do edital verifica-se que houve a previsão das condições dos pagamentos a serem realizados, nos termos da cláusula 10 do ID 125626451: 10. Condições de Pagamento: 10.1. O pagamento será creditado em conta corrente mensalmente mantida preferencialmente no Banco do Brasil S.A., em nome da PROPONENTE, em 28 dias corridos, a contar da emissão da Nota fiscal, acompanhada do Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica, relativo aos municípios em que o documento é exigido. Caso o vencimento da nota fiscal não caia na sexta feira, pagamento ocorrerá na sexta feira subsequente. 10.2. A nota fiscal deverá ser entregue à CONTRATANTE, em até 5 (cinco) dias úteis subsequentes a data de sua emissão, sendo entregue até o dia 21 (vinte e um) do mês de sua emissão, acompanhada do Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica, relativo a prestação de serviços nos municípios em que o documento é exigido. Verifica-se, ainda, a existência de cláusula que indica as multas aplicáveis em caso de descumprimento das obrigações contratuais, conforme tabela descrita na cláusula 11 do ID 125626451, pág. 35 e 36, além das previsões constantes da cláusula 26, in verbis: CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA - A CONTRATANTE poderá aplicar multa à CONTRATADA nas situações, condições e percentuais indicados a seguir: Parágrafo Primeiro – Em caso de atraso na apresentação ou integralização da garantia de execução contratual, será aplicada multa de: 0,5% (zero vírgula cinco por cento) sobre o valor total da garantia, por dia útil de atraso, até o limite de 10% (dez por cento); Parágrafo segundo – Multa de até 20% (vinte por cento) do valor da nota fiscal/fatura do objeto contratado, nas seguintes situações: a) Inexecução total ou parcial do contrato; b) Apresentação de documentos falsos ou falsificados; c) Atraso, injustificado, na execução/conclusão dos serviços, contrariando o disposto no contrato; d) Irregularidades que ensejem a rescisão contratual; e) Condenação definitiva por praticar fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; f) Prática de atos ilícitos visando prejudicar a execução do contrato; g) Prática de atos ilícitos que demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a CONTRATANTE; h) Inadimplemento, por parte da CONTRATADA, de obrigações trabalhistas e previdenciárias devidas aos seus empregados; i) Descumprimento das obrigações deste Contrato, especialmente aquelas relativas às características dos serviços, previstas no Documento no 1 deste Contrato. Parágrafo Terceiro - Em caso de reincidência, o valor da multa estipulada no parágrafo anterior desta cláusula será elevado em 1% (um por cento) a cada reincidência, até o limite de 30% (trinta por cento) do valor da nota fiscal/fatura do objeto contratado. Parágrafo Quarto - A multa poderá ser aplicada cumulativamente com as demais sanções, não terá caráter compensatório, e a sua cobrança não isentará a CONTRATADA da obrigação de indenizar eventuais perdas e danos. Parágrafo Quinto - A multa aplicada à CONTRATADA e os prejuízos por ela causados à CONTRATANTE serão deduzidos de qualquer crédito a ela devido, cobrados diretamente ou judicialmente. Parágrafo Sexto - A CONTRATADA desde logo autoriza a CONTRATANTE a descontar dos valores por ele devidos o montante das multas a ela aplicadas. Mostra-se correto o entendimento do Juízo a quo, no sentido de que a ausência de previsão contratual sobre a atualização e compensação em razão de atraso por parte da Administração Pública não é capaz de macular o edital, por não se tratar de omissão intransponível. Isso porque, conforme registrado na decisão agravada, eventual ajuste acerca de atualização e compensação ou penalidade pode ser realizado por meio de apostila, que é o procedimento legal previsto para anotação ou registro de modificações contratuais que não alterem a essência da avença ou que não modifiquem as bases contratuais, e encontra previsão legal nas Leis 8.666/93 e 13/303/2016: Lei 8.666: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) § 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. Lei 13.303: Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos: (...) § 7o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato e as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do contrato e podem ser registrados por simples apostila, dispensada a celebração de aditamento. (destaquei) Nesse contexto, mostra-se inadequado ao caso dos autos, mormente em decisão liminar, a anulação do certame com a consequente determinação de reapresentação de propostas e documentos, uma vez que a citada omissão pode ser facilmente sanada, e não há a demonstração de ocorrência de dano ao erário ou prejudicialidade aos participantes da disputa. Frise-se, o agravante não apontou nenhum prejuízo que tenha suportado em razão das alegadas omissões, pois, ao que tudo indica, a disputa ocorreu de forma transparente e com respeitos aos princípios aplicáveis ao procedimento. Além disso, mostra-se curioso o fato de que a agravante resolveu questionar as alegadas ilegalidades somente depois que não obteve êxito no certame, mesmo podendo o fazer desde a publicação do edital de licitação, que ocorreu em há cerca de quatro meses, o que demonstra, em verdade, apenas seu descontentamento com o resultado. 2. Previsão de Retenção de Faturas A agravante aponta ilegalidade quanto à previsão editalícia de retenção dos pagamentos devidos à empresa contratada. Afirma que há cláusula que condiciona a realização dos pagamentos devidos pelos serviços prestados à regularidade fiscal, o que é manifestamente ilegal. Alega que o Juízo a quo se equivocou na análise de tal ponto, pois a argumentação da agravante foi no sentido da impossibilidade de se utilizar uma irregularidade fiscal como motivo para a retenção de faturas, enquanto o Juízo analisou a questão apenas sob o aspecto da irregularidade trabalhista. Sem razão. Inicialmente, registre-se que não assiste razão à agravante ao afirmar que o Juízo a quo analisou a questão com base em premissa equivocada, pois, da leitura da inicial do mandado de segurança, verifica-se claramente que a impetrante fundamentou sua causa de pedir na alegada irregularidade da retenção de faturas fundada em irregularidade previdenciária ou trabalhista, conforme consta do ID 125626445, pág. 12: Como se pode ver de tais disposições, condiciona-se à regularidade previdenciária e trabalhista a realização dos pagamentos devidos pelos serviços prestados. Contudo, esta disposição é, como já ventilado, manifestamente ilegal. O próprio Tribunal de Contas da União, em entendimento já pacificado naquela Corte, diz que a retenção de faturas fundada em irregularidade previdenciária/trabalhista é ilegal. Senão, vejamos o seguinte precedente: (...) (destaque no original) Portanto, quanto à retenção de pagamento devido ao particular, quando houver descumprimento de obrigação trabalhista, mostra-se adequado o entendimento adotado na decisão agravada, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça entende que trata-se de medida acautelatória, pois a Administração pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas, mesmo que subsidiariamente. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS AO PARTICULAR PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE TRABALHISTA. LEGITIMIDADE. 1. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco de correção de erro material, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses do recorrente. 2. O posicionamento exarado pela Corte a quo destoa do entendimento do Superior tribunal de Justiça de que é legítima a adoção de medidas acauteladoras pela Administração, com a retenção de verbas devidas ao particular, quando o último descumpre obrigações trabalhistas, pois ela pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas, na hipótese em que incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa). Precedentes: REsp 1.241.862/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/8/2011; AgRg na MC 16.257/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/12/2009. 3. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp n. 1.769.584/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 11/3/2019.) (destaquei) Quanto à condição de regularidade fiscal para a realização dos pagamentos devidos pelos serviços prestados, de fato encontra óbice na jurisprudência do colendo STJ: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS. ENCARGOS TRABALHISTAS E FISCAIS. DISTINÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DAS VERBAS TRABALHISTAS SUBSIDIARIAMENTE GARANTIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO. VEDAÇÃO DE RETENÇÃO POR DÉBITOS FISCAIS. 1. A jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.690.994/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17/3/2020.) (destaquei) Contudo, conforme já registrado, é cabível o reajuste de tal penalidade por meio de apostila, pois não haverá alteração na essência ou na base contratual da avença. Ademais, revela-se outro ponto importante nesta parte da matéria. Nos termos do artigo 18 do Código de Processo Civil, ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. No caso, a possível retenção de valores a serem pagos pelo agravado prejudica somente o vencedor do certame, e não a agravante, que não se sagrou vencedora. Veja-se, antes do resultado da disputa, qualquer interessado poderia questionar tal item do edital, uma vez que poderia afetar qualquer possível vencedor da disputa. Contudo, passado o momento da disputa e aferido o vencedor, somente este é que suportará o efeito de tal previsão contratual, detendo a legitimidade para realizar o questionamento. Não se trata de causa superveniente, conforme alegou a ora agravante em sua inicial, pois o mandado de segurança foi impetrado somente depois da realização da disputa, o que afasta a alegação de superveniência da adjudicação do objeto. Assim, da análise dos autos, não se constata, ao menos neste Juízo de cognição sumária, que a licitação realizada por meio do Edital de Licitação Eletrônica no 2022/04, promovida pelo BB Tecnologia e Serviços S.A., esteja inquinada de ilegalidade ou, ainda, que o certame não tenha atentado para os princípios administrativos próprios deste tipo de procedimento, que autorize a medida extrema de o Poder Judiciário intervir na competência da Administração Pública. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para se manifestar no prazo legal. Após, tratando-se de mandado de segurança, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para se manifestar. Brasília, DF, 26 de maio de 2022 18:26:41. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0716828-92.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LIFE DEFENSE SEGURANCA LTDA AGRAVADO: COBRA TECNOLOGIA S.A. D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por LIFE DEFENSE SEGURANÇA LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da Vigésima Terceira Vara Cível de Brasília que, nos autos do Mandado de Segurança no 0706388-80.2022.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar da impetrante, ora agravante. Inicialmente, explica que o agravado publicou o edital de licitação eletrônica no 2022/04, cujo objeto é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de vigilância e segurança patrimonial armada, da qual a agravante participou da disputa. Afirma que instrumento convocatório contém cláusulas que afrontam às normas que regem as aquisições públicas, razão pela qual o Poder Judiciário deve realizar o controle de legalidade do ato, mostrando-se equivocada a decisão agravada que indeferiu a medida liminar requerida. Em suas razões recursais, argumenta que a Lei 8.666/93 e a Lei 13.303/2016 preveem a obrigatoriedade de previsão de cláusulas que disponham sobre a atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento, e que o edital impugnado não estabelece nenhum dos critérios de correção por atraso no pagamento das faturas, seja o de compensação financeira por eventual atraso, seja o de atualização financeira. Alega que no caso em análise não há que se falar em ingerência no mérito administrativo por parte do Poder Judiciário, mas sim de correção da manifesta ilegalidade identificada no edital licitatório. Aponta, ainda, ilegalidade quanto à previsão editalícia de retenção dos pagamentos devidos à empresa contratada. Afirma que há cláusula que condiciona a realização dos pagamentos devidos pelos serviços prestados à regularidade fiscal, o que é manifestamente ilegal. Alega que o Juízo a quo se equivocou na análise de tal ponto, pois a argumentação da agravante foi no sentido da impossibilidade de se utilizar uma irregularidade fiscal como motivo para a retenção de faturas, enquanto o Juízo analisou a questão apenas sob o aspecto da irregularidade trabalhista. Tece considerações e colaciona julgados em abono à sua tese recursal. Requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação da tutela recursal, para determinar a alteração das cláusulas ilegais apontadas no edital de licitação eletrônica no 2022/04 do BB Tecnologia e Serviços S.A., determinando a reabertura de prazo para apresentação de propostas e documentos; subsidiariamente, requer a suspensão da licitação, na fase em que se encontre, bem como dos autos subsequentes, até que o agravado comprove a correção do edital com a supressão das ilegalidades indicadas, com a reabertura de prazo para apresentação de propostas e documentos. No mérito, requer a reforma da decisão recorrida, para determinar a alteração do edital de licitação ou a anulação do referido torneio. Preparo recolhido (ID 35646239). É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso interposto, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave ou de difícil reparação proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida ou probabilidade de provimento do recurso, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 e o parágrafo único do art. 995, todos do Código de Processo Civil. No caso dos autos, não estão presentes tais requisitos. A decisão agravada tem o seguinte teor (ID 125795301): Vistos estes autos. Trata-se de mandado de segurança entre as Partes epigrafadas, que pretende a anulação/suspensão de licitação que teve por objeto a contratação de empresa de segurança pela ora requerida. O processo de licitação tem por objetivo principal colher a melhor/eficiente proposta de contratação com o Poder Público, o que também se aplica às estatais e suas subsidiárias. No caso concreto, a alegada omissão do Edital sobre os termos de antecipação, atualização e compensação das faturas, de modo a macular o edital, por não observância do art. 40, da Lei 8.666/93, e art. 69 da Lei 13.303/2016, não se demonstra instransponível, pois as condições de pagamento foram devidamente estabelecidas, pagamento mensal, crédito em conta, contra nota fiscal, nos termos da cláusula 10 do Anexo I do Edital (id 125626451, pág. 34) e da cláusula quinta da minuta do contrato (id 125626451, pág. 62), sendo que eventual ajuste quanto ao valor da fatura poderá ser remediado por meio de apostila, nos termos do § 8o, do art. 65, da Lei de Licitações e § 7o, do art. 81, da Lei das Estatais. Quanto à retenção tida como ilegal, entendo também não configurada a ilegalidade, diante da possibilidade de responsabilização subsidiária do contratante diante do inadimplemento de obrigações trabalhistas, por exemplo, pela contratada. Neste sentido, colaciono o REsp 1.241.862/RS, Dje 03/08/2011). Logo, sem que se tenha contextualizado ilegalidade patente a macular o resultado da licitação, sendo vencedora outra licitante, que não a ora impetrante, não há direito líquido e certo a proteger no caso concreto e pretensão da requerente, se acatada, conformaria ingerência indevida do Judiciário sobre o mérito administrativo: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CERTAME LICITATÓRIO. PREGÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS NECESSÁRIOS. CLAREZA E OBJETIVIDADE DO EDITAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO DESPROVIDO. 1. O mandado de segurança exige a comprovação do direito líquido e certo, demonstrado de plano com prova pré-constituída. 2. No pregão, ao contrário do que ocorre na concorrência, a fase de julgamento antecede a fase de habilitação. Se o primeiro colocado for inabilitado ou a sua proposta for considerada inexequível pelo pregoeiro, serão examinados os documentos de habilitação dos demais licitantes, na ordem de classificação e de maneira sucessiva. 3. Vencido o prazo para apresentação dos documentos exigidos no edital, e, mesmo oportunizado novo interregno, a apelante apresente documentos similares, mas não atenda na íntegra os requisitos do edital, que foram colocados de forma clara e objetiva, correta a decisão da pregoeira que a eliminou do certame licitatório, por evidente desprestígio ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. 4. O ato administrativo é dotado de presunção de legitimidade e a análise feita pela comissão julgadora de licitação, na hipótese vertente, ergueu-se como elemento dissuasivo ao provimento do mandamus, pois inexistiram elementos a infirmar, de plano, essa presunção. 5. Em homenagem ao princípio da Separação dos Poderes, conciliado com sua vertente de freio e contrapesos, ao Poder Judiciário cabe somente analisar o mérito administrativo, no aspecto de sua legalidade, quando contrário à lei, aos bons costumes ou aos princípios gerais de Direito. 6. Recurso conhecido e desprovido.” (TJDFT. MS 07008059020178070018. 5a. Turma Cível. Rel. Des. SILVA LEMOS, DJe 22/03/2018, grifou-se) Por tais motivos, indefiro a liminar pretendida. Notifique-se a autoridade apontada como coatora para prestar informações. I. 1. Ausência de Cláusulas de Atualização e Compensação de Valores Pagos em Atraso A agravante aponta a ilegalidade do edital, ao argumento de que as Leis 8.666/93 e 13.303/2016 preveem a obrigatoriedade de previsão de cláusulas que disponham sobre a atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento, e que o edital impugnado não estabelece nenhum dos critérios de correção por atraso no pagamento das faturas, seja o de compensação financeira por eventual atraso, seja o de atualização monetária. Sem razão. Colham-se os dispositivos legais apontados pela agravante: Lei 8.666/93: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...) XIV - condições de pagamento, prevendo: (...) c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994) d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; Lei 13.303/2016: Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei:(Vide Lei no 14.002, de 2020) (...) III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; (...) VI - os direitos e as responsabilidades das partes, as tipificações das infrações e as respectivas penalidades e valores das multas; (destaquei) Com efeito, da leitura do edital verifica-se que houve a previsão das condições dos pagamentos a serem realizados, nos termos da cláusula 10 do ID 125626451: 10. Condições de Pagamento: 10.1. O pagamento será creditado em conta corrente mensalmente mantida preferencialmente no Banco do Brasil S.A., em nome da PROPONENTE, em 28 dias corridos, a contar da emissão da Nota fiscal, acompanhada do Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica, relativo aos municípios em que o documento é exigido. Caso o vencimento da nota fiscal não caia na sexta feira, pagamento ocorrerá na sexta feira subsequente. 10.2. A nota fiscal deverá ser entregue à CONTRATANTE, em até 5 (cinco) dias úteis subsequentes a data de sua emissão, sendo entregue até o dia 21 (vinte e um) do mês de sua emissão, acompanhada do Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica, relativo a prestação de serviços nos municípios em que o documento é exigido. Verifica-se, ainda, a existência de cláusula que indica as multas aplicáveis em caso de descumprimento das obrigações contratuais, conforme tabela descrita na cláusula 11 do ID 125626451, pág. 35 e 36, além das previsões constantes da cláusula 26, in verbis: CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA - A CONTRATANTE poderá aplicar multa à CONTRATADA nas situações, condições e percentuais indicados a seguir: Parágrafo Primeiro – Em caso de atraso na apresentação ou integralização da garantia de execução contratual, será aplicada multa de: 0,5% (zero vírgula cinco por cento) sobre o valor total da garantia, por dia útil de atraso, até o limite de 10% (dez por cento); Parágrafo segundo – Multa de até 20% (vinte por cento) do valor da nota fiscal/fatura do objeto contratado, nas seguintes situações: a) Inexecução total ou parcial do contrato; b) Apresentação de documentos falsos ou falsificados; c) Atraso, injustificado, na execução/conclusão dos serviços, contrariando o disposto no contrato; d) Irregularidades que ensejem a rescisão contratual; e) Condenação definitiva por praticar fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; f) Prática de atos ilícitos visando prejudicar a execução do contrato; g) Prática de atos ilícitos que demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a CONTRATANTE; h) Inadimplemento, por parte da CONTRATADA, de obrigações trabalhistas e previdenciárias devidas aos seus empregados; i) Descumprimento das obrigações deste Contrato, especialmente aquelas relativas às características dos serviços, previstas no Documento no 1 deste Contrato. Parágrafo Terceiro - Em caso de reincidência, o valor da multa estipulada no parágrafo anterior desta cláusula será elevado em 1% (um por cento) a cada reincidência, até o limite de 30% (trinta por cento) do valor da nota fiscal/fatura do objeto contratado. Parágrafo Quarto - A multa poderá ser aplicada cumulativamente com as demais sanções, não terá caráter compensatório, e a sua cobrança não isentará a CONTRATADA da obrigação de indenizar eventuais perdas e danos. Parágrafo Quinto - A multa aplicada à CONTRATADA e os prejuízos por ela causados à CONTRATANTE serão deduzidos de qualquer crédito a ela devido, cobrados diretamente ou judicialmente. Parágrafo Sexto - A CONTRATADA desde logo autoriza a CONTRATANTE a descontar dos valores por ele devidos o montante das multas a ela aplicadas. Mostra-se correto o entendimento do Juízo a quo, no sentido de que a ausência de previsão contratual sobre a atualização e compensação em razão de atraso por parte da Administração Pública não é capaz de macular o edital, por não se tratar de omissão intransponível. Isso porque, conforme registrado na decisão agravada, eventual ajuste acerca de atualização e compensação ou penalidade pode ser realizado por meio de apostila, que é o procedimento legal previsto para anotação ou registro de modificações contratuais que não alterem a essência da avença ou que não modifiquem as bases contratuais, e encontra previsão legal nas Leis 8.666/93 e 13/303/2016: Lei 8.666: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) § 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. Lei 13.303: Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos: (...) § 7o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato e as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do contrato e podem ser registrados por simples apostila, dispensada a celebração de aditamento. (destaquei) Nesse contexto, mostra-se inadequado ao caso dos autos, mormente em decisão liminar, a anulação do certame com a consequente determinação de reapresentação de propostas e documentos, uma vez que a citada omissão pode ser facilmente sanada, e não há a demonstração de ocorrência de dano ao erário ou prejudicialidade aos participantes da disputa. Frise-se, o agravante não apontou nenhum prejuízo que tenha suportado em razão das alegadas omissões, pois, ao que tudo indica, a disputa ocorreu de forma transparente e com respeitos aos princípios aplicáveis ao procedimento. Além disso, mostra-se curioso o fato de que a agravante resolveu questionar as alegadas ilegalidades somente depois que não obteve êxito no certame, mesmo podendo o fazer desde a publicação do edital de licitação, que ocorreu em há cerca de quatro meses, o que demonstra, em verdade, apenas seu descontentamento com o resultado. 2. Previsão de Retenção de Faturas A agravante aponta ilegalidade quanto à previsão editalícia de retenção dos pagamentos devidos à empresa contratada. Afirma que há cláusula que condiciona a realização dos pagamentos devidos pelos serviços prestados à regularidade fiscal, o que é manifestamente ilegal. Alega que o Juízo a quo se equivocou na análise de tal ponto, pois a argumentação da agravante foi no sentido da impossibilidade de se utilizar uma irregularidade fiscal como motivo para a retenção de faturas, enquanto o Juízo analisou a questão apenas sob o aspecto da irregularidade trabalhista. Sem razão. Inicialmente, registre-se que não assiste razão à agravante ao afirmar que o Juízo a quo analisou a questão com base em premissa equivocada, pois, da leitura da inicial do mandado de segurança, verifica-se claramente que a impetrante fundamentou sua causa de pedir na alegada irregularidade da retenção de faturas fundada em irregularidade previdenciária ou trabalhista, conforme consta do ID 125626445, pág. 12: Como se pode ver de tais disposições, condiciona-se à regularidade previdenciária e trabalhista a realização dos pagamentos devidos pelos serviços prestados. Contudo, esta disposição é, como já ventilado, manifestamente ilegal. O próprio Tribunal de Contas da União, em entendimento já pacificado naquela Corte, diz que a retenção de faturas fundada em irregularidade previdenciária/trabalhista é ilegal. Senão, vejamos o seguinte precedente: (...) (destaque no original) Portanto, quanto à retenção de pagamento devido ao particular, quando houver descumprimento de obrigação trabalhista, mostra-se adequado o entendimento adotado na decisão agravada, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça entende que trata-se de medida acautelatória, pois a Administração pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas, mesmo que subsidiariamente. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS AO PARTICULAR PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE TRABALHISTA. LEGITIMIDADE. 1. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco de correção de erro material, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses do recorrente. 2. O posicionamento exarado pela Corte a quo destoa do entendimento do Superior tribunal de Justiça de que é legítima a adoção de medidas acauteladoras pela Administração, com a retenção de verbas devidas ao particular, quando o último descumpre obrigações trabalhistas, pois ela pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas, na hipótese em que incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa). Precedentes: REsp 1.241.862/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/8/2011; AgRg na MC 16.257/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/12/2009. 3. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp n. 1.769.584/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 11/3/2019.) (destaquei) Quanto à condição de regularidade fiscal para a realização dos pagamentos devidos pelos serviços prestados, de fato encontra óbice na jurisprudência do colendo STJ: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS. ENCARGOS TRABALHISTAS E FISCAIS. DISTINÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DAS VERBAS TRABALHISTAS SUBSIDIARIAMENTE GARANTIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO. VEDAÇÃO DE RETENÇÃO POR DÉBITOS FISCAIS. 1. A jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.690.994/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17/3/2020.) (destaquei) Contudo, conforme já registrado, é cabível o reajuste de tal penalidade por meio de apostila, pois não haverá alteração na essência ou na base contratual da avença. Ademais, revela-se outro ponto importante nesta parte da matéria. Nos termos do artigo 18 do Código de Processo Civil, ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. No caso, a possível retenção de valores a serem pagos pelo agravado prejudica somente o vencedor do certame, e não a agravante, que não se sagrou vencedora. Veja-se, antes do resultado da disputa, qualquer interessado poderia questionar tal item do edital, uma vez que poderia afetar qualquer possível vencedor da disputa. Contudo, passado o momento da disputa e aferido o vencedor, somente este é que suportará o efeito de tal previsão contratual, detendo a legitimidade para realizar o questionamento. Não se trata de causa superveniente, conforme alegou a ora agravante em sua inicial, pois o mandado de segurança foi impetrado somente depois da realização da disputa, o que afasta a alegação de superveniência da adjudicação do objeto. Assim, da análise dos autos, não se constata, ao menos neste Juízo de cognição sumária, que a licitação realizada por meio do Edital de Licitação Eletrônica no 2022/04, promovida pelo BB Tecnologia e Serviços S.A., esteja inquinada de ilegalidade ou, ainda, que o certame não tenha atentado para os princípios administrativos próprios deste tipo de procedimento, que autorize a medida extrema de o Poder Judiciário intervir na competência da Administração Pública. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para se manifestar no prazo legal. Após, tratando-se de mandado de segurança, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para se manifestar. Brasília, DF, 26 de maio de 2022 18:26:41. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador