Tribunal: TJDFT
Processo: 0700349-67.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0700349-67.2022.8.07.0018 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: JV MARKETPLACE JEWELLERY COMERCIO DE JOIAS E RELOGIOS LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta JV MARKETPLACE JEWLLERY COMÉRCIO DE JOIAS E RELÓGIOS LTDA. contra a r. sentença exarada sob o ID 35332483, pelo qual a MMa. Juíza da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do mandado de segurança impetrado pelo apelante contra ato do SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança que visava à suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, até 01/01/2023 ou, subsidiariamente, até 05/04/2022. Irresignado, o impetrante interpôs recurso de Apelação (ID 35332487) sustentando que diante da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS no 93/2015, que regia a exigência do ICMS-DIFAL, extirpou-se do ordenamento jurídico a norma que instituía o recolhimento do imposto, o qual ficou condicionado à edição de normas gerais. Assevera que a Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022, traz nova hipótese de incidência tributária, devendo obedecer às garantias constitucionais que preveem a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, conforme regramento contido no artigo 3o da própria norma. Pontua, ademais, que a observância do princípio da anterioridade é efeito que emana da limitação constitucional ao poder de tributar, razão pela qual requer a reforma da sentença, para que seja afastado o recolhimento do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022, de modo a respeitar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Preparo recolhido (IDs 35332488 e 35332489). Em contrarrazões (ID 35332492), o DISTRITO FEDERAL sustenta que o ICMS é tributo indireto, de modo que a sua restituição ou declaração de não incidência deve observar o disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago deve ficar condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, pressupostos estes que não ficaram comprovados pelo impetrante. Afirma que a regulamentação do ICMS-DIFAL pela Lei Complementar n. 190/2022 não atrai a incidência da anterioridade geral e da nonagesimal pelas seguintes razões: (i) o ICMS-DIFAL foi instituído pela Lei Distrital n. 5.546/2015, de modo que a Lei Complementar n. 190/2022 não instituiu ou majorou o citado tributo, mas apenas regulamentou a matéria; (ii) no julgamento do Tema n. 1.093, o Supremo Tribunal Federal não anulou a lei distrital ordinária que ampara a cobrança do ICMS-DIFAL, somente suspendeu a sua eficácia até a edição de lei complementar federal regulamentadora; e (iii) é inconstitucional o artigo da Lei Complementar n. 190/2022 que prevê a incidência da anterioridade nonagesimal. Aduz o apelado que a Lei Complementar n. 190/2022 afigura-se como norma geral, a qual não cria nem majora tributo, razão pela qual não há surpresa, não há aumento de alíquota e tampouco há alteração de base de cálculo. Destaca que no julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1093), o Supremo Tribunal Federal expressamente reconheceu a constitucionalidade da lei distrital que previa a cobrança do ICMS/DIFAL, cujos efeitos foram suspensos até a edição de lei complementar que regulasse normas gerais sobre o tema. Defende, assim, a legalidade na exigibilidade tributária desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022, sem incidência das anterioridades nonagesimal e anual. Ao final, requer a manutenção da r. sentença, a fim de seja confirmada a denegação da segurança. Esta Relatoria, nos termos da decisão exarada no ID 35428139, determinou o sobrestamento do processo, com fulcro no artigo 313, inciso V, “a”, do Código de Processo Civil, em cumprimento à determinação da Presidência deste e. Tribunal de Justiça, por força da decisão deferida nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000. A parte impetrante peticionou, ID 37410367, acostando depósitos judiciais referentes ao pagamento do ICMS DIFAL relativos aos meses de maio e junho de 2022 (IDs 37410370, 37410371, 37410372 e 37410373), e pugna pela autorização para promover os depósitos mensais, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. É o relatório. Decido. Trata-se de mandado de segurança em que se pretende a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS no exercício de 2022, sob o fundamento de que a sua exigência imediata após a edição da Lei Complementar 190/2022 ofende aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Consoante relatado, a Presidência desta e. Corte de Justiça, nos autos do Processo 0706978-14.2022.8.07.0000, sustou os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes do aludido imposto, no exercício de 2022. Contudo, entendo que a mencionada decisão do eminente Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios não determinou a suspensão da tramitação dos processos, mas apenas o sobrestamento da eficácia de todas decisões liminares e sentenças relativas à matéria em questão. Com essas considerações, DETERMINO O DESSOBRESTAMENTO dos autos e DEFIRO o pedido formulado pelo apelante para autorizar o depósito mensal, em juízo, dos valores vincendos, a título de ICMS – DIFAL e para que seja suspensa a exigibilidade do tributo conforme o artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. Publique-se. Intimem-se. Após, retornem os autos conclusos para apreciação do recurso de apelação. Brasília/DF, 20 de julho de 2022 às 18:09:34. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0700349-67.2022.8.07.0018 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: JV MARKETPLACE JEWELLERY COMERCIO DE JOIAS E RELOGIOS LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta JV MARKETPLACE JEWLLERY COMÉRCIO DE JOIAS E RELÓGIOS LTDA. contra a r. sentença exarada sob o ID 35332483, pelo qual a MMa. Juíza da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do mandado de segurança impetrado pelo apelante contra ato do SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança que visava à suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, até 01/01/2023 ou, subsidiariamente, até 05/04/2022. Irresignado, o impetrante interpôs recurso de Apelação (ID 35332487) sustentando que diante da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS no 93/2015, que regia a exigência do ICMS-DIFAL, extirpou-se do ordenamento jurídico a norma que instituía o recolhimento do imposto, o qual ficou condicionado à edição de normas gerais. Assevera que a Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022, traz nova hipótese de incidência tributária, devendo obedecer às garantias constitucionais que preveem a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, conforme regramento contido no artigo 3o da própria norma. Pontua, ademais, que a observância do princípio da anterioridade é efeito que emana da limitação constitucional ao poder de tributar, razão pela qual requer a reforma da sentença, para que seja afastado o recolhimento do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022, de modo a respeitar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Preparo recolhido (IDs 35332488 e 35332489). Em contrarrazões (ID 35332492), o DISTRITO FEDERAL sustenta que o ICMS é tributo indireto, de modo que a sua restituição ou declaração de não incidência deve observar o disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago deve ficar condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, pressupostos estes que não ficaram comprovados pelo impetrante. Afirma que a regulamentação do ICMS-DIFAL pela Lei Complementar n. 190/2022 não atrai a incidência da anterioridade geral e da nonagesimal pelas seguintes razões: (i) o ICMS-DIFAL foi instituído pela Lei Distrital n. 5.546/2015, de modo que a Lei Complementar n. 190/2022 não instituiu ou majorou o citado tributo, mas apenas regulamentou a matéria; (ii) no julgamento do Tema n. 1.093, o Supremo Tribunal Federal não anulou a lei distrital ordinária que ampara a cobrança do ICMS-DIFAL, somente suspendeu a sua eficácia até a edição de lei complementar federal regulamentadora; e (iii) é inconstitucional o artigo da Lei Complementar n. 190/2022 que prevê a incidência da anterioridade nonagesimal. Aduz o apelado que a Lei Complementar n. 190/2022 afigura-se como norma geral, a qual não cria nem majora tributo, razão pela qual não há surpresa, não há aumento de alíquota e tampouco há alteração de base de cálculo. Destaca que no julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1093), o Supremo Tribunal Federal expressamente reconheceu a constitucionalidade da lei distrital que previa a cobrança do ICMS/DIFAL, cujos efeitos foram suspensos até a edição de lei complementar que regulasse normas gerais sobre o tema. Defende, assim, a legalidade na exigibilidade tributária desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022, sem incidência das anterioridades nonagesimal e anual. Ao final, requer a manutenção da r. sentença, a fim de seja confirmada a denegação da segurança. Esta Relatoria, nos termos da decisão exarada no ID 35428139, determinou o sobrestamento do processo, com fulcro no artigo 313, inciso V, “a”, do Código de Processo Civil, em cumprimento à determinação da Presidência deste e. Tribunal de Justiça, por força da decisão deferida nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000. A parte impetrante peticionou, ID 37410367, acostando depósitos judiciais referentes ao pagamento do ICMS DIFAL relativos aos meses de maio e junho de 2022 (IDs 37410370, 37410371, 37410372 e 37410373), e pugna pela autorização para promover os depósitos mensais, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. É o relatório. Decido. Trata-se de mandado de segurança em que se pretende a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS no exercício de 2022, sob o fundamento de que a sua exigência imediata após a edição da Lei Complementar 190/2022 ofende aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Consoante relatado, a Presidência desta e. Corte de Justiça, nos autos do Processo 0706978-14.2022.8.07.0000, sustou os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes do aludido imposto, no exercício de 2022. Contudo, entendo que a mencionada decisão do eminente Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios não determinou a suspensão da tramitação dos processos, mas apenas o sobrestamento da eficácia de todas decisões liminares e sentenças relativas à matéria em questão. Com essas considerações, DETERMINO O DESSOBRESTAMENTO dos autos e DEFIRO o pedido formulado pelo apelante para autorizar o depósito mensal, em juízo, dos valores vincendos, a título de ICMS – DIFAL e para que seja suspensa a exigibilidade do tributo conforme o artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. Publique-se. Intimem-se. Após, retornem os autos conclusos para apreciação do recurso de apelação. Brasília/DF, 20 de julho de 2022 às 18:09:34. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora