Tribunal: TJDFT
Processo: 0739524-25.2022.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-11-28

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0739524-25.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: ISOLDINA ABREU VALVARDE, ELIVANIA ABREU VALVERDE, ELIVARDO ABREU VALVERDE, NEUVANIA ABREU VALVERDE, ELIVANDO ABREU VALVERDE AGRAVADO: SOCIEDADE MEDICA LUZIANIA LTDA Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Isoldina Abreu Valverde e Outros contra a r. decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 5a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Reparação de Danos n° 0703235-57.2022.8.07.0012, indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova, nos seguintes termos: “Cuida-se de nominada AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c REPARAÇÃO DE DANOS, com requerimento de tutela provisória de urgência, movida por ISOLDINA ABREU VALVERDE, representada por sua curadora provisória e autora desta ação, Sra. ELIVÂNIA ABREU VALVERDE, ELIVARDO ABREU VALVERDE, NEUVÂNIA ABREU VALVERDE e ELVANDO ABREU VALVERDE em desfavor de SOCIEDADE MÉDICA LUZIÂNIA LTDA (Hospital Santa Luzia), sob o procedimento comum. Em apertada síntese, aduz ser a primeira requerente (Sra. Isoldina Abreu Valvarde) genitora dos demais coautores. Relatam que a 1a coautora (Sra. Isoldina) foi diagnosticada como portadora de “Colelitíase Mediano” (CID K80), sendo indicada, pelo médico que a acompanha, a realização de “cirurgia de vesícula ou colecistectomia” em caráter de urgência, não obstante ser considerada uma “cirurgia simples”. Informam que após a realização de exames pré-operatórios a 1a requerente foi internada no nosocômio demandado, no dia 14/04/2022, a fim de que fosse submetida ao mencionado procedimento cirúrgico. Afirmam que a cirurgia foi realizada pelo médico cirurgião Neemias M. da S. Júnior (CRM/DF 20.755/ CRM/GO 17.065), assessorado pela anestesiologista Renata M. R. de Moraes (CRM/DF 13.675). Sustentam, todavia, que a cirurgia não ocorrera da forma como esperada, vindo a requerente encontrar-se atualmente em coma (“estado vegetativo”), em decorrência de suposto erro médico. Destacam a ocorrência de parada cardiorrespiratória por suposta falta de oxigênio no cérebro no momento do procedimento cirúrgico, vindo a causar lesão encefálica. Narram que as informações inicialmente prestadas (15/04/2022) pelo médico cirurgião davam conta de que o estado de saúde da 1a requerente era bom, que a recuperação seria rápida e que logo receberia alta. Não obstante, relatam que, no dia 16/04/2022, foram informados pela Dra. Renata que a 1a requerente não havia acordado e, após a realização de exames, diagnosticou-se a paciente com “encefalopatia difusa, que é um estado grave e irreversível”. Argumentam a existência de contradições nas informações prestadas pelos profissionais de saúde que atenderam a ora autora, tendo sido ressalto que “a princípio o Dro Neemias disse que ajudou a reanimá-la, em outra conversa Dra Renata disse que a reanimou sozinha, e por último o Dro Neemias falou que quem ficou responsável pela paciente na sala de recuperação foi uma técnica de enfermagem, sendo que anteriormente havia falado que foi a Dra Renata. Contradições essas que fica evidente a omissão de informações verdadeiras, que leva a família a acreditar que de fato trata sim de um erro médico ocorrido no procedimento cirúrgico e não após como narram, sendo que em um ou outro momento é patente a responsabilidade da requerida.” (ID 131171986, pág. 10). Ressaltam, neste contexto, que a 1a requerente adentrou no estabelecimento médico lúcida, com todos os sinais vitais ativos, o que, supostamente, evidencia erro médico e negligência no momento da cirurgia que lhe causou a lesão encefálica. Pontuam, ademais, terem assinado “uma série de contratos e termos de responsabilidades” apresentados pela ora demandada, no intuito de cobrar as respectivas despesas médicas hospitalares com a internação ocorrida. Salientam que a requerida concedeu alta hospitalar à 1a requerente no dia 11/05/2022, contudo não se afigurou viável a sua permanência na residência, de modo que se encontra atualmente internada na enfermaria clínica médica do Hospital Regional da Asa Norte – HRAN, desde o dia 13/05/2022. Ressaltam que o recente laudo médico, datado de 08/06/2022 e firmado pela Dra. Isabel Cristina Castro Guimarães, dispõe que a paciente se encontra nas seguintes condições: “no momento paciente apresenta ESTADO VEGETATIVO CONTINUADO, ou seja, não responde a comandos verbais, não faz contato visual com examinador, ao estímulo doloroso apresenta abertura ocular e expressão facial de dor. ESTÁ TOTALMENTE DEPENDENTE DE TERCEIROS. Alimenta por gastrotomia (GTT). Atualmente está internada no Hospital Regional da Asa Norte para tratamento de pneumonia aspirativa por complicação do quadro clínico atual, (CID: G93.1; J69)” (ID 131171986, pág. 12). Destacam que o quadro da 1o requerente é irreversível, embora não possuam Relatório Médico categórico neste sentido. Afirmam os requerentes não possuírem condições propícias para o recebimento da mãe, ora primeira requerente, em seus domicílios, quando for concedida alta hospitalar, devendo a demandada custear todas as despesas que forem necessárias à comodidade da paciente, bem como que seja fornecido suporte domiciliar 24 horas em home care, com auxílio de um técnico de enfermagem ou enfermeiro que lhe garanta condições de tratamento adequado ao seu estado de saúde. Argumentam, ainda, que o ilícito praticado pela ré ensejou danos morais aos filhos e à genitora, ora requerentes. Pleiteiam, em sede de tutela provisória de urgência, que à requerida sejam impostas as seguintes obrigações: “custeio de todos os gastos referentes a instalação do espaço domiciliar para acomodação da primeira requerente/paciente, abrangendo serviços de construção civil com instalações diversas, como ar condicionado, rampas, etc, (mediante orçamentos), fornecimento de colchão especial para evitar o aparecimento de escaras (necrose da pele), cama hospitalar, cadeira hospitalar, entre outros, necessários para seu “bem estar e conforto”; após alta hospitalar com transferência da primeira requerente/paciente para o seio da família, fornecimento de profissionais da saúde por meio de empresa prestadora de serviços de home care, consistente em um técnico de enfermagem 24h por dia e outros como enfermeiro, médico, nutricionista, fisioterapeuta, psicólogo (para os filhos), entre outras especialidades, de acordo com indicação médica; pagamento de pensão mensal no valor de 02 (dois) salário mínimos para fins de custeio de despesas ordinárias como alimentação, água, energia, vestimentas, fraldas, sondas, medicamentos, etc; se abstenha de fazer cobrança referente aos serviços hospitalares prestados, ainda que com a rescisão do contrato de prestação de serviços celebrado entre as parte e declaração de inexistência de débito” (ID 131171986, pág. 33). Ao final, pugnam pela confirmação das tutelas provisórias de urgência pleiteadas, bem como pela restituição da quantia paga pela realização do procedimento cirúrgico, no valor de R$ 11.631,38 (onze mil seiscentos e trinta e um reais e trinta e oito centavos), além de indenização por danos morais no importe de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) em favor da primeira coautora e R$ 100.000,00 (cem mil reais) a cada um dos demais coautores (filhos da 1a requerente). Postulam, ainda, a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça. Acostaram documentos (ID 123335451a ID 123335468). Sobreveio emenda substitutiva (ID 131171986 – págs. 1/35). A tutela provisória restou indeferida, embora concedida a gratuidade de justiça em favor dos requerentes, consoante decisão de ID 131236164. A requerida apresentou contestação (ID 134708063 – págs. 1/34) por meio da qual informa que a 1a coautora foi diagnosticada com Colelitíase e indicação de procedimento cirúrgico de colecistectomia videolaparoscópica, dando entrada no nosocômio, no dia 14/04/2022, às 7h44. Mais adiante, negou qualquer falha por parte dos profissionais responsáveis pelo atendimento da 1a coautora, eis que realizados todos os procedimentos necessários no pré-operatório e pós-operatório, atribuindo a evolução da piora em decorrência de uma parada cardiorrespiratória aguda e súbita, ou seja, se trata de complicador grave, mas imprevisível. Assevera que não houve erro médico, já que adotadas todas as condutas de praxe exigidas na literatura médica especializada. Diz que não restou provada a inadequação técnica da equipe médica, no procedimento anestésico-cirúrgico e no tratamento das complicações apresentadas. Negou, diante desses argumentos, conduta culposa ou dolosa por parte de seus prepostos e a existência de nexo de causalidade entre os danos relatados pelos autores e os atos de seus prepostos. Por fim, insurgiu-se contra o pedido de pagamento de danos materiais no valor de R$11.631,38 (onze mil, seiscentos e trinta e um reais e trinta e oito centavos) referente à cirurgia e em relação à obrigação de custeio de serviços de home care, além do pagamento de pensão mensal correspondente a dois salários-mínimos para as despesas ordinárias, afirmando que não há prova de responsabilidade civil da requerida pelo ocorrido. Impugnou o pedido de pensão por considerá-lo aleatório e não se comprovou a sua necessidade. Esclarece que há débitos decorrentes do atendimento médico prestado pela requerida, mas sem perspectiva de recebimento diante do alegado estado de hipossuficiência financeira dos autores. Impugnou o pedido de indenização por danos morais por não haver prova de falha na prestação dos serviços, além do seu valor desarrazoado. Pelo princípio da eventualidade, caso reconhecida a obrigação de indenizar, requer sejam fixados no equivalente a R$5.000,00 (cinco mil reais). Defende a inaplicabilidade do ônus da prova por não haver verossimilhança nas alegações autorais. Sustenta a necessidade de que o feito tramite em segredo de justiça, em razão da juntada de prontuários médicos. Requer, ao final, a improcedência dos pedidos. Juntou os documentos de ID 134708064 a ID 134708094 (pág. 19). Réplica no ID 137383096 (págs. 1/9). Instadas a especificarem as provas que pretendiam produzir (ID 137384463), a parte autora requereu a produção de prova técnica e a exibição de imagens/vídeos do circuito interno do nosocômio do dia e horário do procedimento cirúrgico, sem prejuízo do reconhecimento da inversão do ônus da prova (ID 139287280), enquanto a parte ré pugnou pela produção de prova oral, pericial e expedição de ofício à UBS de São Sebastião-DF para exibição do prontuário médico da autora, sem prejuízo da juntada de novos documentos (ID 139070322). O Ministério Público, em face da condição de curatelada da 1a coautora, nos termos do art. 178, II, do CPC, oficiou (ID 141994880) pelo deferimento da prova pericial e depoimento pessoal das partes (1 dos autores, podendo ser a curadora). É, no que importa, o relatório. Passo a decidir na fase saneadora do feito. Inicialmente, indefiro o pedido de tramitação do processo sobsegredo de justiça como pretendido pela parte ré, porque não estão presentes as hipóteses do art. 189 do Código de Processo Civil, e porque documentos médicos podem ser juntados como documentos sigilosos, o que pode ser feito no caso de consenso das partes ora litigantes. Nesse sentido, não vislumbro que as informações constantes dos relatórios e outros documentos médico-hospitalares venham a impactar o direito constitucional à intimidade. Não há questões preliminares a serem analisadas. Desta forma, há interesse em agir e o juízo é competente para o processamento e julgamento da demanda, razão pela qual passo à organização do processo. É incontroversa a incidência das normas consumeristas ao caso, eis que a parte ré desenvolve a prestação de determinado serviço, disponibilizando-o ao mercado de consumo, adequando-se, portanto, à definição de fornecedor contida no art. 3o do Código de Defesa do Consumidor. Por sua vez, ainversão do ônus da prova é faculdade do juiz, decorrente do princípio constitucional da isonomia, de forma que, verificando o magistrado a existência de algum dos requisitos previstos no art. 6o, VIII, do CDC, poderá inverter o ônus da prova, cuja finalidade é o equilíbrio da situação processual das partes, bem como quando se encontram presentes as condições do art. 373, § 1o, do CPC/2015. No caso sub judice, a inversão do ônus da prova não se afigura adequada, eis que, por ora, não se afiguram verossimilhantes suas alegações, já que procedimentos médicos possuem riscos inerentes, além do que envolve prestação de meio e não de resultado no caso da 1a coautora. De fato, não obstante os relatórios médicos coligidos aos autos indicarem o delicado e lamentável diagnóstico da 1a requerente, não há neles a análise, mínima que seja, de que as causas do quadro clínico suportado derivam de suposto erro médico. Nesse contexto, como acima já destacado, não se vislumbra verossimilhança nas alegações da parte autora, sendo inviável a inversão do ônus da prova, diante dos documentos coligidos aos autos, além do que não se percebe a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de a parte autora cumprir o encargo ou maior facilidade da obtenção da prova do fato contrário. Ora, não há hipossuficiência da parte autora para a produção de provas, pois a comprovação de suas alegações pode ser demonstrada por prova técnica, dentre outros instrumentos. Por sua vez, não se apresenta hipótese de julgamento antecipado do mérito, haja vista que a matéria fática não está suficientemente elucidada, sendo necessário assim percorrer a dilação probatória para o fim de se esclarecer os pontos fáticos controvertidos. Quanto à produção da prova testemunhal, solicitada pela requerida e ainda o depoimento pessoal pugnado pelo Ministério Público, postergo a análise da sua pertinência para após a produção da prova técnica, eis que ante o resultado desta aquela pode se tornar absolutamente obsoleta/prescindível/desnecessária. Em relação à exibição de imagens, indefiro-a, pois a questão envolvendo suposto erro médio é notadamente técnica, o que independe da exibição de imagens do nosocômio no dia do procedimento cirúrgico. Com relação à exibição do prontuário médico tal questão dependerá de solicitação do perito encarregado da realização da perícia, caso entenda ser necessário para se efetuar a análise do caso da 1a autora. Dito isso, defiro a produção da prova pericial (para a devida elucidação da alegada má prestação de serviços), postulada por ambas as partes, haja vista a lide trazida aos autos tratar-se de questão, eminentemente, técnica, demonstrando-se a prova pericial necessária ao deslinde da controvérsia. Deste modo, o ponto controvertido cinge-se na ocorrência ou não de erro médico quando dos serviços prestados pela parte ré. Desta feita, determino a realização de prova pericial (na especialidade Médico Cirurgião). Nomeio como perito o Médico - Dr. Flávio Dias de Abreu, com dados cadastrais arquivados na Secretaria do Juízo, o qual deverá ser intimado para dizer se aceita o encargo, bem como apresentar proposta de honorários. À Secretaria para contatar o ilustre perito acima nomeado e que evidentemente aceite o encargo, o qual deverá ser intimado para apresentar proposta de honorários, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do § 3o do art. 465 do CPC. Ademais, certifique-se a preclusão quanto à concessão da gratuidade de justiça em favor da parte autora, dentre outras diligências pertinentes a fim de se permitir o pagamento da cota parte dos honorários do perito por meio do fundo próprio do TJDFT. Os honorários serão rateados (50% para cada) entre a parte autora e parte ré, nos termos do art. 95, caput, do CPC. Antes de apresentar a proposta de honorários, deverá o ilustre perito nomeado observar que a parte autora é beneficiária da justiça gratuita (ID 131236164), portanto, o pagamento da cota parte (50%) dos honorários periciais será realizado pelo TJDFT nos termos da Portaria Conjunta no 53/2011, com a alteração promovida pela Portaria GPR no 69, de 13 de janeiro de 2022, que regulamenta o pagamento e fixa os valores dos honorários periciais, no âmbito da Justiça de Primeiro e de Segundo Graus do Distrito Federal e dos Territórios, por força da Resolução 232 de 13 de julho de 2016 do CNJ. Saliento que os honorários periciais são limitados, a partir de entendimento adotado por este E. TJDFT, o que acato com ressalva, ao teto previsto na Portaria Conjunta n° 53/2011, eis que não foi expressamente revogado com a publicação da Portaria Conjunta n° 101/2016, conforme restou estabelecido no P.A. n° 0011024/2017 – 0190787. Desta feita, destaco que o teto máximo (cota parte dos autores) resta fixado no importe de R$ 1.798,15, eis que condizente com o trabalho que será realizado. Anoto, ainda, que o perito nomeado possui relevante experiência profissional, além da especificidade da matéria (especialidade médica). De mais a mais, considerando o disposto no art. 2o, § 1o, da Portaria Conjunta no 101/2016 do TJDFT esclareço, desde já, que o montante que eventualmente ultrapassar o valor previsto neste artigo poderá vir a ser cobrado pelo perito, desde que obedecido o disposto (que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos da parte beneficiária da gratuidade de justiça, no prazo de 5 anos) no § 3o do art. 98, do CPC. A seguir, aceito o encargo, intimem-se as partes, bem como o Ministério Público, para que apresentem (caso queiram) os quesitos e indicarem assistentes técnicos, caso queiram, no prazo de 15 (quinze) dias. Após, não havendo impugnação em relação à prova pericial ora deferida, certifique a Secretaria a preclusão da decisão para ulterior requisição do pagamento dos honorários do perito. Os quesitos do Juízo são os seguintes: a) o estado de saúde atual da 1a coautora derivou de má-conduta médica durante o procedimento médico prestado pelos prepostos da requerida? Há necessidade de fornecimento de suporte domiciliar 24 horas em home care para a 1a coautora e, em caso positivo, quais equipamentos e serviços auxiliares? Apresentados os quesitos pelas partes e pelo Ministério Público, encaminhem-se os autos ao ilustre perito, que deverá apresentar parecer técnico no prazo de 120 (cento e vinte) dias, com a devida ciência das partes e dos eventuais assistentes técnicos, no que diz respeito à data e local onde a prova pericial se realizará. Apresentado o laudo técnico, vista às partes para manifestarem-se, no prazo de 15 (quinze) dias. A seguir, ao Ministério Público. Por fim, conclusos. Intime-se. Cumpra-se.” Sustentam os Agravantes ser evidente que a Agravada tem mais condições de produzir a prova documental, porquanto foi indeferido o pedido de exibição das imagens nas intermediações e interior do centro cirúrgico. Asseveram que, por se tratar de erro médico decorrente de prestação de serviço cuja relação é consumerista, é necessário inverter o ônus da prova com base no artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, já que se trata de parte hipossuficiente, com pouca instrução e sem conhecimento técnico, não sendo possível identificar e entender o que aconteceu no procedimento cirúrgico. Salientam que, nos termos do artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova é possível nas hipóteses de impossibilidade ou excessiva dificuldade na realização da prova. Afirmam que é indispensável o fornecimento de vídeos e imagens aos quais somente a Agravada tem acesso, já que a paciente estava sedada e sem acompanhante para a realização da cirurgia, e se encontra em coma até a presente data sem perspectiva de reversão do seu quadro clínico, o que dificulta a contraprova e argumentos distintos do que realmente aconteceu no local. Ao final, requer a antecipação da tutela recursal para determinar a inversão do ônus da prova e seja determinado à Agravada que forneça as imagens/vídeos do seu circuito interno do dia e honorário do procedimento médico, notadamente as intermediações e interior do centro cirúrgico, a fim de corroborar a ocorrência de erro médico. Sem preparo, pois os Agravantes são beneficiários de gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Pretendem os Agravantes a antecipação da tutela recursal para determinar a inversão do ônus da prova, para que a Agravada forneça as imagens/vídeos do seu circuito interno do dia e honorário do procedimento médico, notadamente as intermediações e interior do centro cirúrgico, a fim de corroborar a prova da ocorrência de erro médico. Alegam, para tanto, que por se tratar de erro médico decorrente de prestação de serviço cuja relação é consumerista, é necessária a inversão do ônus da prova com base no artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, já que se trata de parte hipossuficiente, com pouca instrução e sem conhecimento técnico, não sendo possível identificar e entender o que aconteceu no procedimento cirúrgico. O d. Magistrado a quo indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova e exibição de imagens, sob o fundamento de que não há hipossuficiência da parte autora na produção de provas, pois a comprovação de suas alegações pode ser demonstrada por prova técnica. Como se sabe, o ônus da prova compete ao autor no que tange ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente. O Código de Processo Civil, todavia, autoriza no artigo 373, § 1o, a inversão do ônus da prova com base nas peculiaridades da causa. Nesse sentido, confira-se: “Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.” A relação jurídica em análise é de consumo e submete-se às normas protetivas previstas no Código de Defesa do Consumidor, dentre as quais a responsabilidade civil objetiva do fornecedor e a inversão do ônus da prova em favor do consumidor: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” “Art. 6o São direitos básicos do consumidor (...) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (...).” A inversão do ônus da prova fundamentada no artigo 6o, VIII, do CDC não é automática pelo simples fato de se tratar de relação de consumo, pois se exige a configuração dos requisitos ensejadores da medida, quais sejam, alegação verossímil ou hipossuficiência do consumidor e necessidade e utilidade da prova pretendida. Na espécie, considerando que há discussão a respeito de erro no procedimento cirúrgico, bem como suposta desídia no acompanhamento pós-operatório por parte da equipe de saúde do hospital, é indiscutível que a Agravada tem mais facilidade de produzir as provas necessárias à elucidação do ocorrido, inclusive a apresentação de prontuários médicos e vídeos do procedimento cirúrgico, conforme preconizam os artigos 87, 88 e 89 do Código de Ética Médica (Resolução CFM n° 2.217/2018). De fato, é evidente a disparidade técnica entre os envolvidos, pois de um lado há a consumidora e de outro o hospital, com vasta experiência na área e detentor de toda a documentação relacionada ao procedimento médico prestado. Ante o exposto, antecipo a tutela recursal para deferir a inversão do ônus da prova e determinar à Agravada que forneça as imagens/vídeos do seu circuito interno do dia e honorário do procedimento médico, notadamente as intermediações e interior do centro cirúrgico, no prazo de dez dias. Intime-se a Agravada para que apresente contrarrazões, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Brasília, 23 de novembro de 2022. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0739524-25.2022.8.07.0000 AGRAVANTE: ISOLDINA ABREU VALVARDE, ELIVANIA ABREU VALVERDE, ELIVARDO ABREU VALVERDE, NEUVANIA ABREU VALVERDE, ELIVANDO ABREU VALVERDE AGRAVADO: SOCIEDADE MEDICA LUZIANIA LTDA Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Isoldina Abreu Valverde e Outros contra a r. decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 5a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Reparação de Danos n° 0703235-57.2022.8.07.0012, indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova, nos seguintes termos: “Cuida-se de nominada AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c REPARAÇÃO DE DANOS, com requerimento de tutela provisória de urgência, movida por ISOLDINA ABREU VALVERDE, representada por sua curadora provisória e autora desta ação, Sra. ELIVÂNIA ABREU VALVERDE, ELIVARDO ABREU VALVERDE, NEUVÂNIA ABREU VALVERDE e ELVANDO ABREU VALVERDE em desfavor de SOCIEDADE MÉDICA LUZIÂNIA LTDA (Hospital Santa Luzia), sob o procedimento comum. Em apertada síntese, aduz ser a primeira requerente (Sra. Isoldina Abreu Valvarde) genitora dos demais coautores. Relatam que a 1a coautora (Sra. Isoldina) foi diagnosticada como portadora de “Colelitíase Mediano” (CID K80), sendo indicada, pelo médico que a acompanha, a realização de “cirurgia de vesícula ou colecistectomia” em caráter de urgência, não obstante ser considerada uma “cirurgia simples”. Informam que após a realização de exames pré-operatórios a 1a requerente foi internada no nosocômio demandado, no dia 14/04/2022, a fim de que fosse submetida ao mencionado procedimento cirúrgico. Afirmam que a cirurgia foi realizada pelo médico cirurgião Neemias M. da S. Júnior (CRM/DF 20.755/ CRM/GO 17.065), assessorado pela anestesiologista Renata M. R. de Moraes (CRM/DF 13.675). Sustentam, todavia, que a cirurgia não ocorrera da forma como esperada, vindo a requerente encontrar-se atualmente em coma (“estado vegetativo”), em decorrência de suposto erro médico. Destacam a ocorrência de parada cardiorrespiratória por suposta falta de oxigênio no cérebro no momento do procedimento cirúrgico, vindo a causar lesão encefálica. Narram que as informações inicialmente prestadas (15/04/2022) pelo médico cirurgião davam conta de que o estado de saúde da 1a requerente era bom, que a recuperação seria rápida e que logo receberia alta. Não obstante, relatam que, no dia 16/04/2022, foram informados pela Dra. Renata que a 1a requerente não havia acordado e, após a realização de exames, diagnosticou-se a paciente com “encefalopatia difusa, que é um estado grave e irreversível”. Argumentam a existência de contradições nas informações prestadas pelos profissionais de saúde que atenderam a ora autora, tendo sido ressalto que “a princípio o Dro Neemias disse que ajudou a reanimá-la, em outra conversa Dra Renata disse que a reanimou sozinha, e por último o Dro Neemias falou que quem ficou responsável pela paciente na sala de recuperação foi uma técnica de enfermagem, sendo que anteriormente havia falado que foi a Dra Renata. Contradições essas que fica evidente a omissão de informações verdadeiras, que leva a família a acreditar que de fato trata sim de um erro médico ocorrido no procedimento cirúrgico e não após como narram, sendo que em um ou outro momento é patente a responsabilidade da requerida.” (ID 131171986, pág. 10). Ressaltam, neste contexto, que a 1a requerente adentrou no estabelecimento médico lúcida, com todos os sinais vitais ativos, o que, supostamente, evidencia erro médico e negligência no momento da cirurgia que lhe causou a lesão encefálica. Pontuam, ademais, terem assinado “uma série de contratos e termos de responsabilidades” apresentados pela ora demandada, no intuito de cobrar as respectivas despesas médicas hospitalares com a internação ocorrida. Salientam que a requerida concedeu alta hospitalar à 1a requerente no dia 11/05/2022, contudo não se afigurou viável a sua permanência na residência, de modo que se encontra atualmente internada na enfermaria clínica médica do Hospital Regional da Asa Norte – HRAN, desde o dia 13/05/2022. Ressaltam que o recente laudo médico, datado de 08/06/2022 e firmado pela Dra. Isabel Cristina Castro Guimarães, dispõe que a paciente se encontra nas seguintes condições: “no momento paciente apresenta ESTADO VEGETATIVO CONTINUADO, ou seja, não responde a comandos verbais, não faz contato visual com examinador, ao estímulo doloroso apresenta abertura ocular e expressão facial de dor. ESTÁ TOTALMENTE DEPENDENTE DE TERCEIROS. Alimenta por gastrotomia (GTT). Atualmente está internada no Hospital Regional da Asa Norte para tratamento de pneumonia aspirativa por complicação do quadro clínico atual, (CID: G93.1; J69)” (ID 131171986, pág. 12). Destacam que o quadro da 1o requerente é irreversível, embora não possuam Relatório Médico categórico neste sentido. Afirmam os requerentes não possuírem condições propícias para o recebimento da mãe, ora primeira requerente, em seus domicílios, quando for concedida alta hospitalar, devendo a demandada custear todas as despesas que forem necessárias à comodidade da paciente, bem como que seja fornecido suporte domiciliar 24 horas em home care, com auxílio de um técnico de enfermagem ou enfermeiro que lhe garanta condições de tratamento adequado ao seu estado de saúde. Argumentam, ainda, que o ilícito praticado pela ré ensejou danos morais aos filhos e à genitora, ora requerentes. Pleiteiam, em sede de tutela provisória de urgência, que à requerida sejam impostas as seguintes obrigações: “custeio de todos os gastos referentes a instalação do espaço domiciliar para acomodação da primeira requerente/paciente, abrangendo serviços de construção civil com instalações diversas, como ar condicionado, rampas, etc, (mediante orçamentos), fornecimento de colchão especial para evitar o aparecimento de escaras (necrose da pele), cama hospitalar, cadeira hospitalar, entre outros, necessários para seu “bem estar e conforto”; após alta hospitalar com transferência da primeira requerente/paciente para o seio da família, fornecimento de profissionais da saúde por meio de empresa prestadora de serviços de home care, consistente em um técnico de enfermagem 24h por dia e outros como enfermeiro, médico, nutricionista, fisioterapeuta, psicólogo (para os filhos), entre outras especialidades, de acordo com indicação médica; pagamento de pensão mensal no valor de 02 (dois) salário mínimos para fins de custeio de despesas ordinárias como alimentação, água, energia, vestimentas, fraldas, sondas, medicamentos, etc; se abstenha de fazer cobrança referente aos serviços hospitalares prestados, ainda que com a rescisão do contrato de prestação de serviços celebrado entre as parte e declaração de inexistência de débito” (ID 131171986, pág. 33). Ao final, pugnam pela confirmação das tutelas provisórias de urgência pleiteadas, bem como pela restituição da quantia paga pela realização do procedimento cirúrgico, no valor de R$ 11.631,38 (onze mil seiscentos e trinta e um reais e trinta e oito centavos), além de indenização por danos morais no importe de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) em favor da primeira coautora e R$ 100.000,00 (cem mil reais) a cada um dos demais coautores (filhos da 1a requerente). Postulam, ainda, a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça. Acostaram documentos (ID 123335451a ID 123335468). Sobreveio emenda substitutiva (ID 131171986 – págs. 1/35). A tutela provisória restou indeferida, embora concedida a gratuidade de justiça em favor dos requerentes, consoante decisão de ID 131236164. A requerida apresentou contestação (ID 134708063 – págs. 1/34) por meio da qual informa que a 1a coautora foi diagnosticada com Colelitíase e indicação de procedimento cirúrgico de colecistectomia videolaparoscópica, dando entrada no nosocômio, no dia 14/04/2022, às 7h44. Mais adiante, negou qualquer falha por parte dos profissionais responsáveis pelo atendimento da 1a coautora, eis que realizados todos os procedimentos necessários no pré-operatório e pós-operatório, atribuindo a evolução da piora em decorrência de uma parada cardiorrespiratória aguda e súbita, ou seja, se trata de complicador grave, mas imprevisível. Assevera que não houve erro médico, já que adotadas todas as condutas de praxe exigidas na literatura médica especializada. Diz que não restou provada a inadequação técnica da equipe médica, no procedimento anestésico-cirúrgico e no tratamento das complicações apresentadas. Negou, diante desses argumentos, conduta culposa ou dolosa por parte de seus prepostos e a existência de nexo de causalidade entre os danos relatados pelos autores e os atos de seus prepostos. Por fim, insurgiu-se contra o pedido de pagamento de danos materiais no valor de R$11.631,38 (onze mil, seiscentos e trinta e um reais e trinta e oito centavos) referente à cirurgia e em relação à obrigação de custeio de serviços de home care, além do pagamento de pensão mensal correspondente a dois salários-mínimos para as despesas ordinárias, afirmando que não há prova de responsabilidade civil da requerida pelo ocorrido. Impugnou o pedido de pensão por considerá-lo aleatório e não se comprovou a sua necessidade. Esclarece que há débitos decorrentes do atendimento médico prestado pela requerida, mas sem perspectiva de recebimento diante do alegado estado de hipossuficiência financeira dos autores. Impugnou o pedido de indenização por danos morais por não haver prova de falha na prestação dos serviços, além do seu valor desarrazoado. Pelo princípio da eventualidade, caso reconhecida a obrigação de indenizar, requer sejam fixados no equivalente a R$5.000,00 (cinco mil reais). Defende a inaplicabilidade do ônus da prova por não haver verossimilhança nas alegações autorais. Sustenta a necessidade de que o feito tramite em segredo de justiça, em razão da juntada de prontuários médicos. Requer, ao final, a improcedência dos pedidos. Juntou os documentos de ID 134708064 a ID 134708094 (pág. 19). Réplica no ID 137383096 (págs. 1/9). Instadas a especificarem as provas que pretendiam produzir (ID 137384463), a parte autora requereu a produção de prova técnica e a exibição de imagens/vídeos do circuito interno do nosocômio do dia e horário do procedimento cirúrgico, sem prejuízo do reconhecimento da inversão do ônus da prova (ID 139287280), enquanto a parte ré pugnou pela produção de prova oral, pericial e expedição de ofício à UBS de São Sebastião-DF para exibição do prontuário médico da autora, sem prejuízo da juntada de novos documentos (ID 139070322). O Ministério Público, em face da condição de curatelada da 1a coautora, nos termos do art. 178, II, do CPC, oficiou (ID 141994880) pelo deferimento da prova pericial e depoimento pessoal das partes (1 dos autores, podendo ser a curadora). É, no que importa, o relatório. Passo a decidir na fase saneadora do feito. Inicialmente, indefiro o pedido de tramitação do processo sobsegredo de justiça como pretendido pela parte ré, porque não estão presentes as hipóteses do art. 189 do Código de Processo Civil, e porque documentos médicos podem ser juntados como documentos sigilosos, o que pode ser feito no caso de consenso das partes ora litigantes. Nesse sentido, não vislumbro que as informações constantes dos relatórios e outros documentos médico-hospitalares venham a impactar o direito constitucional à intimidade. Não há questões preliminares a serem analisadas. Desta forma, há interesse em agir e o juízo é competente para o processamento e julgamento da demanda, razão pela qual passo à organização do processo. É incontroversa a incidência das normas consumeristas ao caso, eis que a parte ré desenvolve a prestação de determinado serviço, disponibilizando-o ao mercado de consumo, adequando-se, portanto, à definição de fornecedor contida no art. 3o do Código de Defesa do Consumidor. Por sua vez, ainversão do ônus da prova é faculdade do juiz, decorrente do princípio constitucional da isonomia, de forma que, verificando o magistrado a existência de algum dos requisitos previstos no art. 6o, VIII, do CDC, poderá inverter o ônus da prova, cuja finalidade é o equilíbrio da situação processual das partes, bem como quando se encontram presentes as condições do art. 373, § 1o, do CPC/2015. No caso sub judice, a inversão do ônus da prova não se afigura adequada, eis que, por ora, não se afiguram verossimilhantes suas alegações, já que procedimentos médicos possuem riscos inerentes, além do que envolve prestação de meio e não de resultado no caso da 1a coautora. De fato, não obstante os relatórios médicos coligidos aos autos indicarem o delicado e lamentável diagnóstico da 1a requerente, não há neles a análise, mínima que seja, de que as causas do quadro clínico suportado derivam de suposto erro médico. Nesse contexto, como acima já destacado, não se vislumbra verossimilhança nas alegações da parte autora, sendo inviável a inversão do ônus da prova, diante dos documentos coligidos aos autos, além do que não se percebe a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de a parte autora cumprir o encargo ou maior facilidade da obtenção da prova do fato contrário. Ora, não há hipossuficiência da parte autora para a produção de provas, pois a comprovação de suas alegações pode ser demonstrada por prova técnica, dentre outros instrumentos. Por sua vez, não se apresenta hipótese de julgamento antecipado do mérito, haja vista que a matéria fática não está suficientemente elucidada, sendo necessário assim percorrer a dilação probatória para o fim de se esclarecer os pontos fáticos controvertidos. Quanto à produção da prova testemunhal, solicitada pela requerida e ainda o depoimento pessoal pugnado pelo Ministério Público, postergo a análise da sua pertinência para após a produção da prova técnica, eis que ante o resultado desta aquela pode se tornar absolutamente obsoleta/prescindível/desnecessária. Em relação à exibição de imagens, indefiro-a, pois a questão envolvendo suposto erro médio é notadamente técnica, o que independe da exibição de imagens do nosocômio no dia do procedimento cirúrgico. Com relação à exibição do prontuário médico tal questão dependerá de solicitação do perito encarregado da realização da perícia, caso entenda ser necessário para se efetuar a análise do caso da 1a autora. Dito isso, defiro a produção da prova pericial (para a devida elucidação da alegada má prestação de serviços), postulada por ambas as partes, haja vista a lide trazida aos autos tratar-se de questão, eminentemente, técnica, demonstrando-se a prova pericial necessária ao deslinde da controvérsia. Deste modo, o ponto controvertido cinge-se na ocorrência ou não de erro médico quando dos serviços prestados pela parte ré. Desta feita, determino a realização de prova pericial (na especialidade Médico Cirurgião). Nomeio como perito o Médico - Dr. Flávio Dias de Abreu, com dados cadastrais arquivados na Secretaria do Juízo, o qual deverá ser intimado para dizer se aceita o encargo, bem como apresentar proposta de honorários. À Secretaria para contatar o ilustre perito acima nomeado e que evidentemente aceite o encargo, o qual deverá ser intimado para apresentar proposta de honorários, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do § 3o do art. 465 do CPC. Ademais, certifique-se a preclusão quanto à concessão da gratuidade de justiça em favor da parte autora, dentre outras diligências pertinentes a fim de se permitir o pagamento da cota parte dos honorários do perito por meio do fundo próprio do TJDFT. Os honorários serão rateados (50% para cada) entre a parte autora e parte ré, nos termos do art. 95, caput, do CPC. Antes de apresentar a proposta de honorários, deverá o ilustre perito nomeado observar que a parte autora é beneficiária da justiça gratuita (ID 131236164), portanto, o pagamento da cota parte (50%) dos honorários periciais será realizado pelo TJDFT nos termos da Portaria Conjunta no 53/2011, com a alteração promovida pela Portaria GPR no 69, de 13 de janeiro de 2022, que regulamenta o pagamento e fixa os valores dos honorários periciais, no âmbito da Justiça de Primeiro e de Segundo Graus do Distrito Federal e dos Territórios, por força da Resolução 232 de 13 de julho de 2016 do CNJ. Saliento que os honorários periciais são limitados, a partir de entendimento adotado por este E. TJDFT, o que acato com ressalva, ao teto previsto na Portaria Conjunta n° 53/2011, eis que não foi expressamente revogado com a publicação da Portaria Conjunta n° 101/2016, conforme restou estabelecido no P.A. n° 0011024/2017 – 0190787. Desta feita, destaco que o teto máximo (cota parte dos autores) resta fixado no importe de R$ 1.798,15, eis que condizente com o trabalho que será realizado. Anoto, ainda, que o perito nomeado possui relevante experiência profissional, além da especificidade da matéria (especialidade médica). De mais a mais, considerando o disposto no art. 2o, § 1o, da Portaria Conjunta no 101/2016 do TJDFT esclareço, desde já, que o montante que eventualmente ultrapassar o valor previsto neste artigo poderá vir a ser cobrado pelo perito, desde que obedecido o disposto (que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos da parte beneficiária da gratuidade de justiça, no prazo de 5 anos) no § 3o do art. 98, do CPC. A seguir, aceito o encargo, intimem-se as partes, bem como o Ministério Público, para que apresentem (caso queiram) os quesitos e indicarem assistentes técnicos, caso queiram, no prazo de 15 (quinze) dias. Após, não havendo impugnação em relação à prova pericial ora deferida, certifique a Secretaria a preclusão da decisão para ulterior requisição do pagamento dos honorários do perito. Os quesitos do Juízo são os seguintes: a) o estado de saúde atual da 1a coautora derivou de má-conduta médica durante o procedimento médico prestado pelos prepostos da requerida? Há necessidade de fornecimento de suporte domiciliar 24 horas em home care para a 1a coautora e, em caso positivo, quais equipamentos e serviços auxiliares? Apresentados os quesitos pelas partes e pelo Ministério Público, encaminhem-se os autos ao ilustre perito, que deverá apresentar parecer técnico no prazo de 120 (cento e vinte) dias, com a devida ciência das partes e dos eventuais assistentes técnicos, no que diz respeito à data e local onde a prova pericial se realizará. Apresentado o laudo técnico, vista às partes para manifestarem-se, no prazo de 15 (quinze) dias. A seguir, ao Ministério Público. Por fim, conclusos. Intime-se. Cumpra-se.” Sustentam os Agravantes ser evidente que a Agravada tem mais condições de produzir a prova documental, porquanto foi indeferido o pedido de exibição das imagens nas intermediações e interior do centro cirúrgico. Asseveram que, por se tratar de erro médico decorrente de prestação de serviço cuja relação é consumerista, é necessário inverter o ônus da prova com base no artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, já que se trata de parte hipossuficiente, com pouca instrução e sem conhecimento técnico, não sendo possível identificar e entender o que aconteceu no procedimento cirúrgico. Salientam que, nos termos do artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova é possível nas hipóteses de impossibilidade ou excessiva dificuldade na realização da prova. Afirmam que é indispensável o fornecimento de vídeos e imagens aos quais somente a Agravada tem acesso, já que a paciente estava sedada e sem acompanhante para a realização da cirurgia, e se encontra em coma até a presente data sem perspectiva de reversão do seu quadro clínico, o que dificulta a contraprova e argumentos distintos do que realmente aconteceu no local. Ao final, requer a antecipação da tutela recursal para determinar a inversão do ônus da prova e seja determinado à Agravada que forneça as imagens/vídeos do seu circuito interno do dia e honorário do procedimento médico, notadamente as intermediações e interior do centro cirúrgico, a fim de corroborar a ocorrência de erro médico. Sem preparo, pois os Agravantes são beneficiários de gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Pretendem os Agravantes a antecipação da tutela recursal para determinar a inversão do ônus da prova, para que a Agravada forneça as imagens/vídeos do seu circuito interno do dia e honorário do procedimento médico, notadamente as intermediações e interior do centro cirúrgico, a fim de corroborar a prova da ocorrência de erro médico. Alegam, para tanto, que por se tratar de erro médico decorrente de prestação de serviço cuja relação é consumerista, é necessária a inversão do ônus da prova com base no artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, já que se trata de parte hipossuficiente, com pouca instrução e sem conhecimento técnico, não sendo possível identificar e entender o que aconteceu no procedimento cirúrgico. O d. Magistrado a quo indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova e exibição de imagens, sob o fundamento de que não há hipossuficiência da parte autora na produção de provas, pois a comprovação de suas alegações pode ser demonstrada por prova técnica. Como se sabe, o ônus da prova compete ao autor no que tange ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente. O Código de Processo Civil, todavia, autoriza no artigo 373, § 1o, a inversão do ônus da prova com base nas peculiaridades da causa. Nesse sentido, confira-se: “Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.” A relação jurídica em análise é de consumo e submete-se às normas protetivas previstas no Código de Defesa do Consumidor, dentre as quais a responsabilidade civil objetiva do fornecedor e a inversão do ônus da prova em favor do consumidor: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” “Art. 6o São direitos básicos do consumidor (...) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (...).” A inversão do ônus da prova fundamentada no artigo 6o, VIII, do CDC não é automática pelo simples fato de se tratar de relação de consumo, pois se exige a configuração dos requisitos ensejadores da medida, quais sejam, alegação verossímil ou hipossuficiência do consumidor e necessidade e utilidade da prova pretendida. Na espécie, considerando que há discussão a respeito de erro no procedimento cirúrgico, bem como suposta desídia no acompanhamento pós-operatório por parte da equipe de saúde do hospital, é indiscutível que a Agravada tem mais facilidade de produzir as provas necessárias à elucidação do ocorrido, inclusive a apresentação de prontuários médicos e vídeos do procedimento cirúrgico, conforme preconizam os artigos 87, 88 e 89 do Código de Ética Médica (Resolução CFM n° 2.217/2018). De fato, é evidente a disparidade técnica entre os envolvidos, pois de um lado há a consumidora e de outro o hospital, com vasta experiência na área e detentor de toda a documentação relacionada ao procedimento médico prestado. Ante o exposto, antecipo a tutela recursal para deferir a inversão do ônus da prova e determinar à Agravada que forneça as imagens/vídeos do seu circuito interno do dia e honorário do procedimento médico, notadamente as intermediações e interior do centro cirúrgico, no prazo de dez dias. Intime-se a Agravada para que apresente contrarrazões, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Brasília, 23 de novembro de 2022. Desembargadora Fátima Rafael Relatora