Tribunal: TJDFT
Processo: 0706600-58.2022.8.07.0000
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2022-03-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0706600-58.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: MARMORARIA PEDRA BONITA LTDA - ME IMPETRADO: AGENCIA DE FISCALIZACAO DO DISTRITO FEDERAL - AGEFIS D E C I S Ã O 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Marmoraria Pedra Bonita Ltda.-ME, inicialmente, contra ato ilegal atribuído ao Diretor-Geral da Agência de Fiscalização do Distrito Federal – AGEFIS, objetivando a anulação do auto de interdição n. 051071. Em decisão ao ID 33187975, o Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal determinou emenda à petição inicial, para correção do polo passivo, tendo em vista a extinção da AGEFIS pela Lei Distrital n. 6.302/2019. A impetrante apresentou emenda ao ID 33187977, indicando como autoridade coatora o Secretário de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal – DF Legal. Em resumo, aduz que o auto de interdição n. 051071 foi emitido pela Diretoria de Fiscalização de Atividades Econômicas do Distrito Federal, em 16/2/2022, na mesma data do auto de infração D131127-AEU, não havendo tempo hábil para a correção do vício noticiado, “exercício de atividade econômica sem licenciamento”. Acrescenta ter requerido novo licenciamento, “com documento expedido na data de 17/02/2022, cujo parecer de viabilidade opina pelo deferimento”, de modo que estaria cumprido “o art. 86, inciso II, da LC 948/2019, que afirma que poderá exercer regularmente suas atividades o estabelecimento que possuir licença prévia à publicação da referida lei (verificada esta na carta de Habite-se de 1967) e requerer (não necessariamente com o imediato deferimento) novo licenciamento das atividades (requerimento este realizado)”. Requer, liminarmente, o benefício da gratuidade de justiça, ao argumento de a interdição obstar o exercício de sua atividade econômica, e a suspensão do auto de interdição. No mérito, “que seja anulado o auto de interdição, de modo que a empresa volte a exercer suas atividades regularmente”. Deu à causa o valor de R$1.000,00 (mil reais). É o relato do necessário. Decido 2. Conforme relatado, pretende a impetrante a declaração de nulidade do auto de interdição n. n. 051071, emitido pela Diretoria de Fiscalização de Atividades Econômicas do Distrito Federal. Na emenda apresentada no Juízo de origem, substituiu a autoridade coatora, excluindo o Diretor-Geral da Agência de Fiscalização do Distrito Federal – AGEFIS e apontando como autoridade coatora o Secretário de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal – DF Legal. A Secretaria de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal – DF Legal foi criada mediante a publicação da Lei Distrital n. 6.302/2019, estando sua competência prevista no art. 3o, ad litteris: Art. 3o Compete à DF Legal programar e instituir a Política de Preservação e Desenvolvimento da Ordem Urbanística do Distrito Federal por meio do exercício das atribuições legais inerentes aos servidores das carreiras Auditoria de Atividades Urbanas e Fiscalização e Inspeção de Atividades Urbanas lotados na Secretaria, especialmente: I – executar as políticas de proteção da ordem urbanística do Distrito Federal, em consonância com as políticas governamentais, observada a legislação federal e distrital em vigor; II – supervisionar, planejar, coordenar e promover ações que garantam a proteção da ordem urbanística, fundiária e ambiental, por meio de ações e práticas estratégicas de controle e de combate ao uso, ocupação e parcelamento irregular do solo, em estreita observância à legislação; III – coordenar a implantação e administrar a arrecadação de preços públicos e das taxas de suas competências; IV – conceder, controlar e cancelar o parcelamento dos créditos não ajuizados referentes aos preços públicos e às taxas administradas no âmbito de sua competência; V – expedir normas e padrões a serem cumpridos no âmbito de suas atribuições; VI – deliberar, na esfera administrativa, quanto à interpretação da legislação dentro da área de sua competência; VII – administrar suas receitas e elaborar proposta orçamentária; VIII – firmar convênios, contratos e parcerias, na forma da lei; IX – acolher, instruir e julgar as reclamações, representações, impugnações, recursos e processos oriundos do exercício da fiscalização de atividades urbanas; X – zelar pela proteção das vias e os logradouros públicos, visando à higienização das áreas urbanas e rurais do Distrito Federal, bem como aplicar todas as sanções previstas em lei; XI – promover a conciliação e a mediação administrativa dos conflitos relacionados à ordem urbanística e à convivência urbana; XII – exercer suas atividades de forma coordenada e cooperativa com os demais órgãos do Distrito Federal, nas atividades afetas às suas áreas de atuação; XIII – disponibilizar seus serviços pela internet, aplicativo ou outro meio de comunicação que permita a facilitação de acesso e a integração com outros bancos de dados públicos. E o Regimento Interno da Secretaria de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal – DF Legal, no art. 35, dispõe ser competência da Subsecretaria de Fiscalização de Atividades Econômicas (SUFAE) gerir a atividade fiscalizatória das atividades econômicas, in verbis: Art. 35. À Subsecretaria de Fiscalização de Atividades Econômicas, unidade orgânica de comando e supervisão, diretamente subordinada ao Secretário de Estado da Secretaria de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal – DF Legal, compete: I – propor, coordenar, acompanhar e orientar a auditoria, controle e a fiscalização de atividades econômicas no Distrito Federal; II – propor as políticas de fiscalização, as diretrizes globais e os objetivos gerais para as atividades de auditoria, controle e fiscalização de atividades econômicas no Distrito Federal; III – planejar, coordenar e supervisionar o exercício do poder de polícia administrativa desenvolvido pela auditoria e fiscalização de atividades econômicas no Distrito Federal; IV – coordenar o planejamento, a elaboração e a execução de Programações Fiscais e das demandas advindas dos diversos órgãos e canais de governo; V – supervisionar a aplicação da legislação, normas e procedimentos relativos à auditoria e fiscalização de atividades econômicas; VI – coordenar e supervisionar o lançamento de ofício das taxas oriundas do poder de polícia administrativa, no âmbito de sua competência; VII – coordenar e supervisionar as atividades relativas ao controle, fiscalização e lançamento do preço público, inclusive a aplicação das penalidades em virtude da inadimplência; VIII – disciplinar o exercício das ações fiscais relativas à auditoria e fiscalização de atividades econômicas, mediante a edição e publicação de atos administrativos específicos; IX – analisar e decidir sobre a revisão de ofício dos atos administrativos, no âmbito de sua competência; X – representar a DF Legal perante os órgãos, instituições e entes públicos e privados na área de sua competência, respeitadas as competências do Secretário; XI – supervisionar a elaboração do relatório anual consolidado das atividades desenvolvidas; XII – propor a criação e alteração de legislação, normas e procedimentos relativos à auditoria e fiscalização de atividades econômicas; XIII – propor a celebração de convênios, acordos de cooperação técnica, contratos e parcerias com os demais órgãos ou entidades; XIV – representar à autoridade administrativa competente os casos que ensejem apuração disciplinar; XV – coordenar a interação com os órgãos que compõem a estrutura administrativa do Distrito Federal, no que concerne ao desenvolvimento de políticas, programas, procedimentos, ações, no âmbito das atividades de auditoria e fiscalização de atividades econômicas; XVI – validar as propostas de uniformização e aperfeiçoamento dos procedimentos e rotinas de trabalho relativo às atividades de auditoria e fiscalização de atividades econômicas; XVII – realizar diligências e vistorias externas para fiscalização, auditoria, coordenação, supervisão, orientação, planejamento, acompanhamento, estudo e desenvolvimento das atribuições dos servidores integrantes da carreira de auditoria de atividades urbanas, segundo a área de especialização, conforme estabelecido na Lei 2.706, de 27 de abril de 2001 ou norma superveniente; XVIII – realizar a revisão de ofício dos autos fiscais oriundos do exercício do poder de polícia, no âmbito de sua competência; XIX – coordenar a elaboração do relatório de atividades relacionados a sua área de competência; e XX – cassar a licença de funcionamento de estabelecimentos, atividades econômicas ou auxiliares, sociedades, associações, órgãos ou instituições públicas e privadas, com ou sem fins lucrativos, nos termos do art. 55 da Lei 5.547/15; XXI – anular, mediante processo administrativo, os atos administrativos emanados de seus subordinados, quando eivados de vícios que os tornam ilegais ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada a apreciação judicial; XXII – desenvolver outras atividades que lhe forem atribuídas na sua área de atuação. Subordinada à Subsecretaria de Fiscalização de Atividades Econômicas (SUFAE), tem-se a Coordenação de Fiscalização (COFIS) e as Diretorias de Fiscalização – DIFIS 1 a 5, consoante os arts. 36 e 37, respectivamente, do aludido Regimento Interno. Compete às Diretorias de Fiscalização de Atividades Econômicas, unidades orgânicas de direção, supervisão e controle, diretamente subordinadas à Coordenação de Fiscalização da Subsecretaria de Fiscalização de Atividades Econômicas (art. 37): I – coordenar, supervisionar, controlar e atestar os atos e procedimentos administrativos dos seus servidores; II – planejar, elaborar e executar as Programações Fiscais e Ordens de Serviço na sua área competência; III – dirigir e supervisionar a execução de ações e operações fiscais no âmbito da diretoria; IV – analisar e decidir sobre requerimentos e pedidos relativos ao cumprimento de exigências dos atos administrativos fiscais; V – supervisionar e verificar a legalidade das ações fiscais, em seus aspectos formais e materiais, e adotar as medidas necessárias de saneamento dos documentos e procedimentos; Verifica-se, pois, que o ato coator não foi emanado pelo Secretário de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal – DF Legal, que tem função eminente de gestão e assessoramento. Segundo lição de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes[1], “Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Por exemplo, numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário de Fazenda que expede instruções gerais para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usado do seu poder de decisão”. Em complemento, pertinente invocar o enunciado sumular n. 510 do Supremo Tribunal Federal dispõe que: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”. E não se pode descuidar da correção da autoridade coatora para o processamento do mandado de segurança, sobretudo porque impacta diretamente na definição da competência para seu respectivo julgamento, sendo mister salientar ser inadmissível a adoção da teoria da encampação quando implicar alteração na competência do órgão jurisdicional. Nesse sentido, colhe-se o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA. INDICAÇÃO EQUIVOCADA. ATO EXTRADICIONAL. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO STF. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO E EMENDA DA INICIAL. INAPLICABILIDADE. (...) 5. Consoante o entendimento desta Corte, pode ser aplicada a teoria da encampação para a mitigação da equivocada indicação da autoridade coatora em mandado de segurança quando existentes os seguintes requisitos: a) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; c) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. 6. Afastada a aplicação da teoria da encampação, posto que a autoridade que praticou o ato apontado como coator não possui foro especial por prerrogativa de função. 7. No julgamento do MS 33.864/DF, citado na peça inicial da presente impetração, o Pretório Excelso firmou a orientação de que o mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado da Justiça quando o exame do litígio ensejar repercussão na esfera extradicional é de sua competência. 8. No caso, o mandamus impugna a decretação da perda da nacionalidade do impetrante e o início do processo de extradição, pelo que evidente a incompetência do STJ para processar e julgar o writ. 9. Agravo interno desprovido. (AgInt no MS 25.945/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2020, DJe 24/11/2020) Constatado o equívoco na indicação da autoridade coatora, e considerando que a autoridade correta não possui prerrogativa de foro, está obstaculizado o processamento do mandado de segurança na 2a Câmara Cível do TJDFT, consoante art. 21, II, do RITJDFT[2], impõe-se a extinção do feito sem julgamento do mérito. Nesse sentido, destacam-se os claros julgados: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO. INSATISFAÇÃO COM O RESULTADO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. INDICAÇÃO EQUIVOCADA. EXTINÇÃO. 1. Os embargos de declaração, conforme reiterada jurisprudência desta Corte e do egrégio Superior Tribunal de Justiça, não se prestam à rediscussão do mérito da causa. 2. A insatisfação com a conclusão adotada pelo Colegiado não viabiliza a oposição de embargos declaratórios, os quais, na dicção do art. 1022 do Código de Processo Civil, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição e corrigir erro material existente no julgado. 3. Em se tratando de mandado de segurança, a errônea indicação da autoridade coatora enseja a extinção do processo sem resolução de mérito, sobretudo quando sobrevêm, no curso da lide, a homologação do resultado final do certame. 4. Recurso desprovido. (Acórdão 1226468, 07047952120198070018, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 6/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA. ICMS SUBSTITUIÇÃO. PEDIDO ADMINISTRATIVO. RETIFICAÇÃO DE LIVRO FISCAL ELETRÔNICO. NÃO APRECIAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Nos termos do artigo 6o, §3o da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 2. O Secretário de Fazenda do Distrito Federal é parte ilegítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança impetrado para impugnar inscrição de dívida ativa de débitos que são objetos de pedido de retificação administrativo não apreciado. 2.1. A autoridade máxima que apenas edita as normas a serem seguidas pelos órgãos responsáveis para deliberar sobre os pleitos impugnados no mandado de segurança não se enquadra no conceito de autoridade coatora. 3. Inaplicável a Teoria da Encampação quando o erro na indicação da autoridade coatora implicar modificação da competência. 4. Ordem denegada. Liminar cassada. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1022263, 07028704920168070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 29/5/2017, publicado no PJe: 16/6/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Acrescenta-se não ser possível a determinação de emenda da petição inicial para correção do polo passivo, por incorrer em indevida alteração do órgão jurisdicional para o julgamento do mandado de segurança, consoante entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável por pacificar a interpretação da legislação infraconstitucional. Confiram-se, a propósito, os precedentes a seguir: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA. INDICAÇÃO EQUIVOCADA. ATO EXTRADICIONAL. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO STF. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO E EMENDA DA INICIAL. INAPLICABILIDADE. 1. A ausência de indicação de ato coator emanado de autoridade sujeita à competência constitucional do STJ desautoriza o processamento do mandado de segurança originário por esta Corte. 2. A regra do art. 54 do CPC/2015 (a competência relativa pode ser modificada pela conexão) e a Súmula 33 desta Corte não têm lugar nos casos de incompetência absoluta. 3. A aplicação, em sede de mandado de segurança, da regra contida no §3o do art. 64 do CPC/2015, de modo a autorizar o magistrado a encaminhar o processo ao Juízo competente, acaso reconheça sua incompetência absoluta, somente se dá nos casos em que houve mero erro de endereçamento do writ e não naqueles em que há indicação equivocada da autoridade impetrada, como verificado na espécie, porque, nessa hipótese, a providência "importaria em indevida emenda à petição inicial da impetração, já que seria necessária a correção do polo passivo" (RMS 59.935/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019). 4. Somente se admite a emenda da petição inicial de mandado de segurança, para fins de correção da autoridade coatora, quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do writ, o que não se verifica no presente caso. 5. Consoante o entendimento desta Corte, pode ser aplicada a teoria da encampação para a mitigação da equivocada indicação da autoridade coatora em mandado de segurança quando existentes os seguintes requisitos: a) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; c) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. 6. Afastada a aplicação da teoria da encampação, posto que a autoridade que praticou o ato apontado como coator não possui foro especial por prerrogativa de função. 7. No julgamento do MS 33.864/DF, citado na peça inicial da presente impetração, o Pretório Excelso firmou a orientação de que o mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado da Justiça quando o exame do litígio ensejar repercussão na esfera extradicional é de sua competência. 8. No caso, o mandamus impugna a decretação da perda da nacionalidade do impetrante e o início do processo de extradição, pelo que evidente a incompetência do STJ para processar e julgar o writ. 9. Agravo interno desprovido. (AgInt no MS 25.945/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2020, DJe 24/11/2020) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. EXTINÇÃO. PRECEDENTES. 1. "A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que a oportunidade de emenda à petição inicial de mandado de segurança para correção da autoridade coatora somente pode ser admitida quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do mandamus, não sendo a hipótese dos autos. Precedentes: AgRg no RMS 46.032/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/4/2015; AgRg no RMS 46.748/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/3/2015" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 01/08/2017). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1716391/PA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018) Relevante, também, consignar a lúcida decisão da eminente Desa. Carmen Bittencourt no mandado de segurança n. 0702874-76.2022.8.07.0000, que indeferiu a petição inicial em caso análogo, não se admitindo a Teoria da Encampação, ad litteris: Tratando-se de mandado de segurança em que se discute a exigência do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS - DIFAL/ICMS, carece de ilegitimidade passiva o Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal. Precedentes STJ e TJDFT. 3. Segundo o enunciado 628 do Superior Tribunal de Justiça, pela teoria da encampação, é possível relativizar eventual "equívoco" na indicação da autoridade coatora no mandado de segurança, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 4. Constatado, no caso concreto, que a retificação da autoridade coatora importa modificação da competência jurisdicional, alterando-se do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública, nos termos do artigo 21, inciso II, do RITJDFT e do artigo 26, inciso III, da Lei de Organização Judiciária do DF, reputa-se inaplicável a teoria da encampação. Precedentes da 1a Câmara Cível. 5. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito. (Acórdão 1364465, 07084118720218070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 16/8/2021, publicado no DJE: 26/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR ACOLHIDA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, de acordo com o disposto no art. 6o, §3o, da Lei n. 12.016/2009. 2. O Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal não detém atribuição para decidir sobre a exigência do ICMS-DIFAL ou para reverter atos concretos relativos à fiscalização, lançamento e cobrança de crédito tributário, não possuindo, pois, relação de causalidade com a suposta lesão invocada. 3. Não se aplica a Teoria da Encampação, que autorizaria a mitigação da indicação errônea da autoridade coatora, visto que haveria modificação da competência para julgamento do writ. 4. Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva e denegada a segurança. (Acórdão 1362927, 07075397220218070000, Relator: ROBERTO FREITAS, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 16/8/2021, publicado no DJE: 20/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada). MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CÂMARA CÍVEL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. SUBSECRETÁRIO. AUTORIDADE DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL. COMPETÊNCIA. VARAS DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA DOS AUTOS. 1. Mandado de Segurança preventivo de ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, consistente na exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). 2. De acordo com o art. 6o, § 3o, da Lei no 1.016/2009, "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". 3. O Secretário de Estado "é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição" (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020). Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o Secretário de Estado, em regra, não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança voltado contra atos relacionados à cobrança de tributos. 4. Acolhida a alegação de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado e remanescendo no polo passivo a autoridade efetivamente responsável pelo ato atacado - Subsecretário da Receita -, deve ser declarada a incompetência absoluta da Câmara Cível, remetendo-se os autos para uma das Varas da Fazenda Pública do DF, juízo competente para processar e julgar o mandado de segurança (art. 26, III, da Lei no 11.697/2008. 5. Alegação de ilegitimidade passiva acolhida. Remessa dos autos ao juízo competente. (Acórdão 1353431, 07063210920218070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 5/7/2021, publicado no DJE: 23/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada). DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA. ICMS/DIFAL. AUTORIDADE COATORA INDICADA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. NÃO APLICÁVEL. ENTINÇÃO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. No caso em análise, o ato considerado ilegal pelo Impetrante, consubstanciado no lançamento do tributo ICMS/DIFAL, é decorrente da atividade desempenhada pela administração tributária, sendo exercido, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria, nos termos do art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal. Em consequência, a competência para a prática do ato tido por ilegal é da Subsecretaria da Receita - SUREC, nos termos do art. 1o da Lei no 2.995/2002 e do art. 21 do Decreto no 35.565/2014. A autoridade coatora apontada pelo Impetrante [Secretário de Estado da Economia do DF] é agente político que exerce atividade de direção geral da Secretaria de Estado, cujas atividades não incluem a prática dos atos concretos da Administração Tributária, por serem privativos dos auditores fiscais. Trata-se, portanto, de autoridade ilegítima para figurar no polo passivo da ação. No caso concreto, não há que se falar na possibilidade de aplicação da Teoria da Encampação, que autoriza a mitigação da indicação errônea da autoridade coatora, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consagrado no sentido de que, para tanto, seria necessário o preenchimento de 3 (três) requisitos cumulativos: I) subordinação hierárquica; II) Informações a respeito do mérito; III) ausência de modificação da competência para julgamento do writ. Há que se ressaltar que a Câmara Civil deste egrégio Tribunal de Justiça seria competente para analisar o suposto ato ilegal praticado pelo Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal, tendo em vista art. 21 do RITJDFT e art. 8o da Lei Federal no 11.697/2008. O mesmo não ocorre, no entanto, com relação a ato ilegal praticado pelo Subsecretário da Receita, mostrando-se equivocada a escolha do Juízo para julgamento do presente writ, o qual deveria ter sido distribuído perante uma das Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal, apartando, de toda sorte, possibilidade de aplicação do princípio da encampação Preliminar de Ilegitimidade Passiva ACOLHIDA. Feito EXTINTO, sem resolução de mérito. (Acórdão 1351710, 07034665720218070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 28/6/2021, publicado no DJE: 8/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada). Dessa forma, observado que, ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, não é atribuída a competência para praticar qualquer ato concreto de tributação das operações interestaduais realizadas pela impetrante, ou para impor penalidades decorrentes do inadimplemento da obrigação tributária relacionada ao ICMS-DIFAL, mostra-se impositivo o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança. Convém destacar que, consoante entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, não é cabível concessão de oportunidade de apresentação de emenda à inicial, para que seja alterada a autoridade indicada para figurar no polo passivo da demanda, quando ensejar a modificação do órgão julgador. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA APLICADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. MANUTENÇÃO PELO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO HIERÁRQUICO. NÃO APLICAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO. 1. Nos termos de pacífica orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, se houver equívoco na indicação da autoridade coatora, não é adequado oportunizar a emenda à inicial do mandado de segurança, caso a correção implique na alteração da competência do órgão jurisdicional, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito. 2. Na hipótese de o mandado de segurança atacar ato derivado de órgão colegiado, deve ser apontado, como autoridade coatora, o seu representante. Precedentes. 3. No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado contra o acórdão proferido pelo Conselho de Recursos, em processo administrativo. 4. O Diretor de Fiscalização do Banco Central do Brasil e o Chefe do Departamento de Controle e Análises de Processos Administrativos Punitivos do Banco Central não poderiam figurar como autoridades coatoras, tendo em vista não comporem nem representarem o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Não há, portanto, como se observar a teoria da encampação, pois não há hierarquia entre as autoridades indicadas pela impetrante e o referido órgão. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1745229/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 02/06/2021). Nos termos do artigo 10 da Lei n. 12.016/2009, A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. Portanto, caracterizada a ilegitimidade passiva ad causam, tem-se por impositivo o indeferimento da inicial do mandado de segurança. Com essas considerações, indefiro a petição inicial e resolvo o processo, sem análise de mérito, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil c/c artigo 10 da Lei no 12.016/2009 3. Com essas razões, indefiro a petição inicial do mandado de segurança e julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 10 da Lei n. 12.016/09 c/c o art. 485, VI, do CPC e art. 87, IX, do RIJTDFT. Custas pela impetrante, pois indefiro o pedido de gratuidade de justiça, em razão de inexistir qualquer documento objetivando a comprovação da sua miserabilidade econômica. Conforme entendimento sumulado no verbete n. 481 do c. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”. Em rigor, a concessão do benefício à pessoa jurídica consiste em medida excepcional, de modo que somente deve ocorrer quando solidamente comprovada a situação de incapacidade financeira da sociedade empresária, a qual não pode ser presumida. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Brasília, 11 de março de 2022. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1] MEIRELLES, Hely Lopes. WALD, Arnoldo. MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 36a ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 72. [2] Art. 21. Compete às Câmaras Cíveis processar e julgar: (...) II - o mandado de segurança contra ato de relator de recurso distribuído às Turmas Cíveis, de Juízes do Distrito Federal, do Procurador-Geral do Distrito Federal e dos Secretários de Governo do Distrito Federal e dos Territórios;

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0706600-58.2022.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: MARMORARIA PEDRA BONITA LTDA - ME IMPETRADO: AGENCIA DE FISCALIZACAO DO DISTRITO FEDERAL - AGEFIS D E C I S Ã O 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Marmoraria Pedra Bonita Ltda.-ME, inicialmente, contra ato ilegal atribuído ao Diretor-Geral da Agência de Fiscalização do Distrito Federal – AGEFIS, objetivando a anulação do auto de interdição n. 051071. Em decisão ao ID 33187975, o Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal determinou emenda à petição inicial, para correção do polo passivo, tendo em vista a extinção da AGEFIS pela Lei Distrital n. 6.302/2019. A impetrante apresentou emenda ao ID 33187977, indicando como autoridade coatora o Secretário de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal – DF Legal. Em resumo, aduz que o auto de interdição n. 051071 foi emitido pela Diretoria de Fiscalização de Atividades Econômicas do Distrito Federal, em 16/2/2022, na mesma data do auto de infração D131127-AEU, não havendo tempo hábil para a correção do vício noticiado, “exercício de atividade econômica sem licenciamento”. Acrescenta ter requerido novo licenciamento, “com documento expedido na data de 17/02/2022, cujo parecer de viabilidade opina pelo deferimento”, de modo que estaria cumprido “o art. 86, inciso II, da LC 948/2019, que afirma que poderá exercer regularmente suas atividades o estabelecimento que possuir licença prévia à publicação da referida lei (verificada esta na carta de Habite-se de 1967) e requerer (não necessariamente com o imediato deferimento) novo licenciamento das atividades (requerimento este realizado)”. Requer, liminarmente, o benefício da gratuidade de justiça, ao argumento de a interdição obstar o exercício de sua atividade econômica, e a suspensão do auto de interdição. No mérito, “que seja anulado o auto de interdição, de modo que a empresa volte a exercer suas atividades regularmente”. Deu à causa o valor de R$1.000,00 (mil reais). É o relato do necessário. Decido 2. Conforme relatado, pretende a impetrante a declaração de nulidade do auto de interdição n. n. 051071, emitido pela Diretoria de Fiscalização de Atividades Econômicas do Distrito Federal. Na emenda apresentada no Juízo de origem, substituiu a autoridade coatora, excluindo o Diretor-Geral da Agência de Fiscalização do Distrito Federal – AGEFIS e apontando como autoridade coatora o Secretário de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal – DF Legal. A Secretaria de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal – DF Legal foi criada mediante a publicação da Lei Distrital n. 6.302/2019, estando sua competência prevista no art. 3o, ad litteris: Art. 3o Compete à DF Legal programar e instituir a Política de Preservação e Desenvolvimento da Ordem Urbanística do Distrito Federal por meio do exercício das atribuições legais inerentes aos servidores das carreiras Auditoria de Atividades Urbanas e Fiscalização e Inspeção de Atividades Urbanas lotados na Secretaria, especialmente: I – executar as políticas de proteção da ordem urbanística do Distrito Federal, em consonância com as políticas governamentais, observada a legislação federal e distrital em vigor; II – supervisionar, planejar, coordenar e promover ações que garantam a proteção da ordem urbanística, fundiária e ambiental, por meio de ações e práticas estratégicas de controle e de combate ao uso, ocupação e parcelamento irregular do solo, em estreita observância à legislação; III – coordenar a implantação e administrar a arrecadação de preços públicos e das taxas de suas competências; IV – conceder, controlar e cancelar o parcelamento dos créditos não ajuizados referentes aos preços públicos e às taxas administradas no âmbito de sua competência; V – expedir normas e padrões a serem cumpridos no âmbito de suas atribuições; VI – deliberar, na esfera administrativa, quanto à interpretação da legislação dentro da área de sua competência; VII – administrar suas receitas e elaborar proposta orçamentária; VIII – firmar convênios, contratos e parcerias, na forma da lei; IX – acolher, instruir e julgar as reclamações, representações, impugnações, recursos e processos oriundos do exercício da fiscalização de atividades urbanas; X – zelar pela proteção das vias e os logradouros públicos, visando à higienização das áreas urbanas e rurais do Distrito Federal, bem como aplicar todas as sanções previstas em lei; XI – promover a conciliação e a mediação administrativa dos conflitos relacionados à ordem urbanística e à convivência urbana; XII – exercer suas atividades de forma coordenada e cooperativa com os demais órgãos do Distrito Federal, nas atividades afetas às suas áreas de atuação; XIII – disponibilizar seus serviços pela internet, aplicativo ou outro meio de comunicação que permita a facilitação de acesso e a integração com outros bancos de dados públicos. E o Regimento Interno da Secretaria de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal – DF Legal, no art. 35, dispõe ser competência da Subsecretaria de Fiscalização de Atividades Econômicas (SUFAE) gerir a atividade fiscalizatória das atividades econômicas, in verbis: Art. 35. À Subsecretaria de Fiscalização de Atividades Econômicas, unidade orgânica de comando e supervisão, diretamente subordinada ao Secretário de Estado da Secretaria de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal – DF Legal, compete: I – propor, coordenar, acompanhar e orientar a auditoria, controle e a fiscalização de atividades econômicas no Distrito Federal; II – propor as políticas de fiscalização, as diretrizes globais e os objetivos gerais para as atividades de auditoria, controle e fiscalização de atividades econômicas no Distrito Federal; III – planejar, coordenar e supervisionar o exercício do poder de polícia administrativa desenvolvido pela auditoria e fiscalização de atividades econômicas no Distrito Federal; IV – coordenar o planejamento, a elaboração e a execução de Programações Fiscais e das demandas advindas dos diversos órgãos e canais de governo; V – supervisionar a aplicação da legislação, normas e procedimentos relativos à auditoria e fiscalização de atividades econômicas; VI – coordenar e supervisionar o lançamento de ofício das taxas oriundas do poder de polícia administrativa, no âmbito de sua competência; VII – coordenar e supervisionar as atividades relativas ao controle, fiscalização e lançamento do preço público, inclusive a aplicação das penalidades em virtude da inadimplência; VIII – disciplinar o exercício das ações fiscais relativas à auditoria e fiscalização de atividades econômicas, mediante a edição e publicação de atos administrativos específicos; IX – analisar e decidir sobre a revisão de ofício dos atos administrativos, no âmbito de sua competência; X – representar a DF Legal perante os órgãos, instituições e entes públicos e privados na área de sua competência, respeitadas as competências do Secretário; XI – supervisionar a elaboração do relatório anual consolidado das atividades desenvolvidas; XII – propor a criação e alteração de legislação, normas e procedimentos relativos à auditoria e fiscalização de atividades econômicas; XIII – propor a celebração de convênios, acordos de cooperação técnica, contratos e parcerias com os demais órgãos ou entidades; XIV – representar à autoridade administrativa competente os casos que ensejem apuração disciplinar; XV – coordenar a interação com os órgãos que compõem a estrutura administrativa do Distrito Federal, no que concerne ao desenvolvimento de políticas, programas, procedimentos, ações, no âmbito das atividades de auditoria e fiscalização de atividades econômicas; XVI – validar as propostas de uniformização e aperfeiçoamento dos procedimentos e rotinas de trabalho relativo às atividades de auditoria e fiscalização de atividades econômicas; XVII – realizar diligências e vistorias externas para fiscalização, auditoria, coordenação, supervisão, orientação, planejamento, acompanhamento, estudo e desenvolvimento das atribuições dos servidores integrantes da carreira de auditoria de atividades urbanas, segundo a área de especialização, conforme estabelecido na Lei 2.706, de 27 de abril de 2001 ou norma superveniente; XVIII – realizar a revisão de ofício dos autos fiscais oriundos do exercício do poder de polícia, no âmbito de sua competência; XIX – coordenar a elaboração do relatório de atividades relacionados a sua área de competência; e XX – cassar a licença de funcionamento de estabelecimentos, atividades econômicas ou auxiliares, sociedades, associações, órgãos ou instituições públicas e privadas, com ou sem fins lucrativos, nos termos do art. 55 da Lei 5.547/15; XXI – anular, mediante processo administrativo, os atos administrativos emanados de seus subordinados, quando eivados de vícios que os tornam ilegais ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada a apreciação judicial; XXII – desenvolver outras atividades que lhe forem atribuídas na sua área de atuação. Subordinada à Subsecretaria de Fiscalização de Atividades Econômicas (SUFAE), tem-se a Coordenação de Fiscalização (COFIS) e as Diretorias de Fiscalização – DIFIS 1 a 5, consoante os arts. 36 e 37, respectivamente, do aludido Regimento Interno. Compete às Diretorias de Fiscalização de Atividades Econômicas, unidades orgânicas de direção, supervisão e controle, diretamente subordinadas à Coordenação de Fiscalização da Subsecretaria de Fiscalização de Atividades Econômicas (art. 37): I – coordenar, supervisionar, controlar e atestar os atos e procedimentos administrativos dos seus servidores; II – planejar, elaborar e executar as Programações Fiscais e Ordens de Serviço na sua área competência; III – dirigir e supervisionar a execução de ações e operações fiscais no âmbito da diretoria; IV – analisar e decidir sobre requerimentos e pedidos relativos ao cumprimento de exigências dos atos administrativos fiscais; V – supervisionar e verificar a legalidade das ações fiscais, em seus aspectos formais e materiais, e adotar as medidas necessárias de saneamento dos documentos e procedimentos; Verifica-se, pois, que o ato coator não foi emanado pelo Secretário de Estado de Proteção da Ordem Urbanística do Distrito Federal – DF Legal, que tem função eminente de gestão e assessoramento. Segundo lição de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes[1], “Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Por exemplo, numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário de Fazenda que expede instruções gerais para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usado do seu poder de decisão”. Em complemento, pertinente invocar o enunciado sumular n. 510 do Supremo Tribunal Federal dispõe que: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”. E não se pode descuidar da correção da autoridade coatora para o processamento do mandado de segurança, sobretudo porque impacta diretamente na definição da competência para seu respectivo julgamento, sendo mister salientar ser inadmissível a adoção da teoria da encampação quando implicar alteração na competência do órgão jurisdicional. Nesse sentido, colhe-se o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA. INDICAÇÃO EQUIVOCADA. ATO EXTRADICIONAL. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO STF. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO E EMENDA DA INICIAL. INAPLICABILIDADE. (...) 5. Consoante o entendimento desta Corte, pode ser aplicada a teoria da encampação para a mitigação da equivocada indicação da autoridade coatora em mandado de segurança quando existentes os seguintes requisitos: a) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; c) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. 6. Afastada a aplicação da teoria da encampação, posto que a autoridade que praticou o ato apontado como coator não possui foro especial por prerrogativa de função. 7. No julgamento do MS 33.864/DF, citado na peça inicial da presente impetração, o Pretório Excelso firmou a orientação de que o mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado da Justiça quando o exame do litígio ensejar repercussão na esfera extradicional é de sua competência. 8. No caso, o mandamus impugna a decretação da perda da nacionalidade do impetrante e o início do processo de extradição, pelo que evidente a incompetência do STJ para processar e julgar o writ. 9. Agravo interno desprovido. (AgInt no MS 25.945/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2020, DJe 24/11/2020) Constatado o equívoco na indicação da autoridade coatora, e considerando que a autoridade correta não possui prerrogativa de foro, está obstaculizado o processamento do mandado de segurança na 2a Câmara Cível do TJDFT, consoante art. 21, II, do RITJDFT[2], impõe-se a extinção do feito sem julgamento do mérito. Nesse sentido, destacam-se os claros julgados: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO. INSATISFAÇÃO COM O RESULTADO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. INDICAÇÃO EQUIVOCADA. EXTINÇÃO. 1. Os embargos de declaração, conforme reiterada jurisprudência desta Corte e do egrégio Superior Tribunal de Justiça, não se prestam à rediscussão do mérito da causa. 2. A insatisfação com a conclusão adotada pelo Colegiado não viabiliza a oposição de embargos declaratórios, os quais, na dicção do art. 1022 do Código de Processo Civil, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição e corrigir erro material existente no julgado. 3. Em se tratando de mandado de segurança, a errônea indicação da autoridade coatora enseja a extinção do processo sem resolução de mérito, sobretudo quando sobrevêm, no curso da lide, a homologação do resultado final do certame. 4. Recurso desprovido. (Acórdão 1226468, 07047952120198070018, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 6/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA. ICMS SUBSTITUIÇÃO. PEDIDO ADMINISTRATIVO. RETIFICAÇÃO DE LIVRO FISCAL ELETRÔNICO. NÃO APRECIAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Nos termos do artigo 6o, §3o da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 2. O Secretário de Fazenda do Distrito Federal é parte ilegítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança impetrado para impugnar inscrição de dívida ativa de débitos que são objetos de pedido de retificação administrativo não apreciado. 2.1. A autoridade máxima que apenas edita as normas a serem seguidas pelos órgãos responsáveis para deliberar sobre os pleitos impugnados no mandado de segurança não se enquadra no conceito de autoridade coatora. 3. Inaplicável a Teoria da Encampação quando o erro na indicação da autoridade coatora implicar modificação da competência. 4. Ordem denegada. Liminar cassada. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1022263, 07028704920168070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 29/5/2017, publicado no PJe: 16/6/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Acrescenta-se não ser possível a determinação de emenda da petição inicial para correção do polo passivo, por incorrer em indevida alteração do órgão jurisdicional para o julgamento do mandado de segurança, consoante entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável por pacificar a interpretação da legislação infraconstitucional. Confiram-se, a propósito, os precedentes a seguir: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA. INDICAÇÃO EQUIVOCADA. ATO EXTRADICIONAL. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO STF. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO E EMENDA DA INICIAL. INAPLICABILIDADE. 1. A ausência de indicação de ato coator emanado de autoridade sujeita à competência constitucional do STJ desautoriza o processamento do mandado de segurança originário por esta Corte. 2. A regra do art. 54 do CPC/2015 (a competência relativa pode ser modificada pela conexão) e a Súmula 33 desta Corte não têm lugar nos casos de incompetência absoluta. 3. A aplicação, em sede de mandado de segurança, da regra contida no §3o do art. 64 do CPC/2015, de modo a autorizar o magistrado a encaminhar o processo ao Juízo competente, acaso reconheça sua incompetência absoluta, somente se dá nos casos em que houve mero erro de endereçamento do writ e não naqueles em que há indicação equivocada da autoridade impetrada, como verificado na espécie, porque, nessa hipótese, a providência "importaria em indevida emenda à petição inicial da impetração, já que seria necessária a correção do polo passivo" (RMS 59.935/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019). 4. Somente se admite a emenda da petição inicial de mandado de segurança, para fins de correção da autoridade coatora, quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do writ, o que não se verifica no presente caso. 5. Consoante o entendimento desta Corte, pode ser aplicada a teoria da encampação para a mitigação da equivocada indicação da autoridade coatora em mandado de segurança quando existentes os seguintes requisitos: a) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; c) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. 6. Afastada a aplicação da teoria da encampação, posto que a autoridade que praticou o ato apontado como coator não possui foro especial por prerrogativa de função. 7. No julgamento do MS 33.864/DF, citado na peça inicial da presente impetração, o Pretório Excelso firmou a orientação de que o mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado da Justiça quando o exame do litígio ensejar repercussão na esfera extradicional é de sua competência. 8. No caso, o mandamus impugna a decretação da perda da nacionalidade do impetrante e o início do processo de extradição, pelo que evidente a incompetência do STJ para processar e julgar o writ. 9. Agravo interno desprovido. (AgInt no MS 25.945/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2020, DJe 24/11/2020) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. EXTINÇÃO. PRECEDENTES. 1. "A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que a oportunidade de emenda à petição inicial de mandado de segurança para correção da autoridade coatora somente pode ser admitida quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do mandamus, não sendo a hipótese dos autos. Precedentes: AgRg no RMS 46.032/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/4/2015; AgRg no RMS 46.748/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/3/2015" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 01/08/2017). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1716391/PA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018) Relevante, também, consignar a lúcida decisão da eminente Desa. Carmen Bittencourt no mandado de segurança n. 0702874-76.2022.8.07.0000, que indeferiu a petição inicial em caso análogo, não se admitindo a Teoria da Encampação, ad litteris: Tratando-se de mandado de segurança em que se discute a exigência do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS - DIFAL/ICMS, carece de ilegitimidade passiva o Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal. Precedentes STJ e TJDFT. 3. Segundo o enunciado 628 do Superior Tribunal de Justiça, pela teoria da encampação, é possível relativizar eventual "equívoco" na indicação da autoridade coatora no mandado de segurança, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 4. Constatado, no caso concreto, que a retificação da autoridade coatora importa modificação da competência jurisdicional, alterando-se do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública, nos termos do artigo 21, inciso II, do RITJDFT e do artigo 26, inciso III, da Lei de Organização Judiciária do DF, reputa-se inaplicável a teoria da encampação. Precedentes da 1a Câmara Cível. 5. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito. (Acórdão 1364465, 07084118720218070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 16/8/2021, publicado no DJE: 26/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR ACOLHIDA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, de acordo com o disposto no art. 6o, §3o, da Lei n. 12.016/2009. 2. O Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal não detém atribuição para decidir sobre a exigência do ICMS-DIFAL ou para reverter atos concretos relativos à fiscalização, lançamento e cobrança de crédito tributário, não possuindo, pois, relação de causalidade com a suposta lesão invocada. 3. Não se aplica a Teoria da Encampação, que autorizaria a mitigação da indicação errônea da autoridade coatora, visto que haveria modificação da competência para julgamento do writ. 4. Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva e denegada a segurança. (Acórdão 1362927, 07075397220218070000, Relator: ROBERTO FREITAS, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 16/8/2021, publicado no DJE: 20/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada). MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CÂMARA CÍVEL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. SUBSECRETÁRIO. AUTORIDADE DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL. COMPETÊNCIA. VARAS DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA DOS AUTOS. 1. Mandado de Segurança preventivo de ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, consistente na exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). 2. De acordo com o art. 6o, § 3o, da Lei no 1.016/2009, "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". 3. O Secretário de Estado "é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição" (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020). Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o Secretário de Estado, em regra, não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança voltado contra atos relacionados à cobrança de tributos. 4. Acolhida a alegação de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado e remanescendo no polo passivo a autoridade efetivamente responsável pelo ato atacado - Subsecretário da Receita -, deve ser declarada a incompetência absoluta da Câmara Cível, remetendo-se os autos para uma das Varas da Fazenda Pública do DF, juízo competente para processar e julgar o mandado de segurança (art. 26, III, da Lei no 11.697/2008. 5. Alegação de ilegitimidade passiva acolhida. Remessa dos autos ao juízo competente. (Acórdão 1353431, 07063210920218070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 5/7/2021, publicado no DJE: 23/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada). DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA. ICMS/DIFAL. AUTORIDADE COATORA INDICADA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. NÃO APLICÁVEL. ENTINÇÃO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. No caso em análise, o ato considerado ilegal pelo Impetrante, consubstanciado no lançamento do tributo ICMS/DIFAL, é decorrente da atividade desempenhada pela administração tributária, sendo exercido, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria, nos termos do art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal. Em consequência, a competência para a prática do ato tido por ilegal é da Subsecretaria da Receita - SUREC, nos termos do art. 1o da Lei no 2.995/2002 e do art. 21 do Decreto no 35.565/2014. A autoridade coatora apontada pelo Impetrante [Secretário de Estado da Economia do DF] é agente político que exerce atividade de direção geral da Secretaria de Estado, cujas atividades não incluem a prática dos atos concretos da Administração Tributária, por serem privativos dos auditores fiscais. Trata-se, portanto, de autoridade ilegítima para figurar no polo passivo da ação. No caso concreto, não há que se falar na possibilidade de aplicação da Teoria da Encampação, que autoriza a mitigação da indicação errônea da autoridade coatora, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consagrado no sentido de que, para tanto, seria necessário o preenchimento de 3 (três) requisitos cumulativos: I) subordinação hierárquica; II) Informações a respeito do mérito; III) ausência de modificação da competência para julgamento do writ. Há que se ressaltar que a Câmara Civil deste egrégio Tribunal de Justiça seria competente para analisar o suposto ato ilegal praticado pelo Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal, tendo em vista art. 21 do RITJDFT e art. 8o da Lei Federal no 11.697/2008. O mesmo não ocorre, no entanto, com relação a ato ilegal praticado pelo Subsecretário da Receita, mostrando-se equivocada a escolha do Juízo para julgamento do presente writ, o qual deveria ter sido distribuído perante uma das Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal, apartando, de toda sorte, possibilidade de aplicação do princípio da encampação Preliminar de Ilegitimidade Passiva ACOLHIDA. Feito EXTINTO, sem resolução de mérito. (Acórdão 1351710, 07034665720218070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 28/6/2021, publicado no DJE: 8/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada). Dessa forma, observado que, ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, não é atribuída a competência para praticar qualquer ato concreto de tributação das operações interestaduais realizadas pela impetrante, ou para impor penalidades decorrentes do inadimplemento da obrigação tributária relacionada ao ICMS-DIFAL, mostra-se impositivo o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança. Convém destacar que, consoante entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, não é cabível concessão de oportunidade de apresentação de emenda à inicial, para que seja alterada a autoridade indicada para figurar no polo passivo da demanda, quando ensejar a modificação do órgão julgador. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA APLICADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. MANUTENÇÃO PELO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO HIERÁRQUICO. NÃO APLICAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO. 1. Nos termos de pacífica orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, se houver equívoco na indicação da autoridade coatora, não é adequado oportunizar a emenda à inicial do mandado de segurança, caso a correção implique na alteração da competência do órgão jurisdicional, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito. 2. Na hipótese de o mandado de segurança atacar ato derivado de órgão colegiado, deve ser apontado, como autoridade coatora, o seu representante. Precedentes. 3. No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado contra o acórdão proferido pelo Conselho de Recursos, em processo administrativo. 4. O Diretor de Fiscalização do Banco Central do Brasil e o Chefe do Departamento de Controle e Análises de Processos Administrativos Punitivos do Banco Central não poderiam figurar como autoridades coatoras, tendo em vista não comporem nem representarem o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Não há, portanto, como se observar a teoria da encampação, pois não há hierarquia entre as autoridades indicadas pela impetrante e o referido órgão. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1745229/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 02/06/2021). Nos termos do artigo 10 da Lei n. 12.016/2009, A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. Portanto, caracterizada a ilegitimidade passiva ad causam, tem-se por impositivo o indeferimento da inicial do mandado de segurança. Com essas considerações, indefiro a petição inicial e resolvo o processo, sem análise de mérito, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil c/c artigo 10 da Lei no 12.016/2009 3. Com essas razões, indefiro a petição inicial do mandado de segurança e julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 10 da Lei n. 12.016/09 c/c o art. 485, VI, do CPC e art. 87, IX, do RIJTDFT. Custas pela impetrante, pois indefiro o pedido de gratuidade de justiça, em razão de inexistir qualquer documento objetivando a comprovação da sua miserabilidade econômica. Conforme entendimento sumulado no verbete n. 481 do c. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”. Em rigor, a concessão do benefício à pessoa jurídica consiste em medida excepcional, de modo que somente deve ocorrer quando solidamente comprovada a situação de incapacidade financeira da sociedade empresária, a qual não pode ser presumida. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Brasília, 11 de março de 2022. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1] MEIRELLES, Hely Lopes. WALD, Arnoldo. MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 36a ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 72. [2] Art. 21. Compete às Câmaras Cíveis processar e julgar: (...) II - o mandado de segurança contra ato de relator de recurso distribuído às Turmas Cíveis, de Juízes do Distrito Federal, do Procurador-Geral do Distrito Federal e dos Secretários de Governo do Distrito Federal e dos Territórios;