Tribunal: TJDFT
Processo: 0700831-15.2022.8.07.0018
Órgão julgador: MARIA DE LOURDES ABREU
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:
Trata-se de apelação interposta por NEOLIFE COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E PRODUTOS NATURAIS LTDA (apelante) em face da sentença (ID 35069989) que, nos autos do mandado de segurança preventivo, impetrado em face de ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu parcialmente a segurança para assegurar à impetrante o direito de não sofrer exação do ICMS-DIFAL, com base na Lei Complementar no 190/2022 e no Convênio ICMS no 236/2021, apenas em relação aos primeiros quatro dias do corrente ano (até 04/01/2022). Em suas razões recursais (ID 35069997), a autora/apelante alega, em suma, que atua no comércio eletrônico de diversos produtos, especialmente de cosméticos e suplementos alimentares e que seus estabelecimentos estão localizados em Santa Catarina (matriz) e no Espírito Santo (filial), mas vendem os referidos produtos para consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados em outros Estados da federação, inclusive no Distrito Federal. Defende que a Constituição Federal outorga ao Estado de destino a competência para instituição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), nos termos do art. 155, §2°, inciso VII, da CF. Sustenta que “a Emenda Constitucional n° 87/2015 outorgou ao Estado de destino a competência para tributar parte das operações que destinem bens a consumidor final não contribuinte localizado em seu território, por meio do DIFAL. Em outras palavras, a referida Emenda introduziu autorização constitucional para a criação de uma nova relação jurídica tributária entre o remetente dos bens e o Estado de localização do destinatário. Essa circunstância inclusive foi reconhecida pela Suprema Corte no julgamento da ADI 5.469, quando declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n° 93/2015.” (ID 35069997 – pág. 6) Alega que, em razão da declaração de inconstitucionalidade do Convênio n° 93/2015 e diante da falta de Lei Complementar editada após a edição da MP 87/2015, as operações interestaduais destinadas a não contribuintes só podem ser tributadas pelo ICMS do Estado de origem. Diz que, após a regulamentação da Lei Complementar 190/2022, os Estados de destino poderão instituir a DIFAL por meio de lei local. Afirma que “a fórmula de cálculo do DIFAL prevista pela Lei Complementar n° 190/2022 não é a mesma anteriormente prevista pelo Convênio ICMS n° 93/2015. O Convênio ICMS n° 93/2015 previa a apuração do DIFAL mediante utilização da base única, ao passo que a Lei Complementar n° 190/2022 prevê a apuração do DIFAL mediante utilização da base dupla, o que implica majoração do valor do DIFAL (aumento de tributo) em mais de 20%” (ID 35069997 – pág. 7/8). Assevera que a imediata produção de efeitos da Lei Complementar n° 190/2022, que foi publicada em 05/01/2022, contraria o próprio artigo 3° da referida legislação, bem como o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que dispõe sobre os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Alega que “por qualquer ângulo que se analise a questão, a conclusão sempre será no sentido de que o DIFAL não pode ser exigido no exercício de 2022, seja por força do artigo 3° da Lei Complementar n° 190/2022, seja por força do artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição” (ID 35069997 – pág. 10). Aduz que o juiz a quo não pode declarar de ofício a inconstitucionalidade do artigo 3° da Lei Complementar n° 190/2022, que determinou a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, sendo necessário, para tanto, a maioria absoluta do Órgão Especial desta Corte de Justiça, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal e do enunciado da Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a DIFAL não representa apenas a majoração, mas sim a criação de um tributo. Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença e conceder a segurança pleiteada, nos termos do pedido inicial. Preparo ao ID 35069999. Contrarrazões apresentadas pelo Distrito Federal no ID 35070016. É o relatório. DECIDO. A questão trazida pela impetrante/apelante diz respeito à aplicação do tema 1093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS, decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional n.o 87/2015. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema no 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Como é possível observar, a partir da leitura dos enxertos acima destacados, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, encontrava-se condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional, evitando-se, dessa forma, os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. Neste contexto, tem-se que, em 5 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar no. 190, que regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto., tendo seu artigo 3o disposto que: Art. 3 Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput, do art. 150 da Constituição Federal. (grifei) Por sua vez, o artigo 150, inciso III, alíneas b e c, da Constituição Federal, assim dispõe: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;(Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de19.12.2003) (...) (destaquei) Dito isso, na hipótese dos autos, trata-se de mandado de segurança em que se pretende a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS no exercício de 2022, sob o fundamento de que a sua exigência imediata, após a edição da Lei Complementar 190/2022, ofende aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Assim, a controvérsia tratada nos autos discute, indene de dúvidas, a análise da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar 190/2022, que determinou, quanto à produção de efeitos da lei, a observância do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal. Assim, resta definir se a Lei Complementar 190/2022 terá efeitos imediatos, possibilitando a cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais no presente exercício. Insta ressaltar que foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066 e 7.070, relacionadas à Lei Complementar 190/2022, que regula a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), a primeira proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) e a última pelo Governador do Estado de Alagoas, nas quais se discute a fixação do termo a quo acerca da exigibilidade tributária do diferencial de alíquota do ICMS. Contudo, ainda não há decisão a respeito do pedido liminar. Deste modo, considerando que a definição acerca da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso, é recomendável, neste momento, o sobrestamento destes autos. Destaque-se que a suspensão não prejudica as partes, uma vez que, em recente decisão, o Presidente deste Tribunal determinou a sustação dos efeitos “de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (Suspensão de Segurança Cível no. 0706978-14.2022.8.07.0000). Com essas considerações, com fulcro no artigo 313, inciso V, “a”, do Código de Processo Civil, bem como em cumprimento à determinação da Presidência deste Tribunal de Justiça, por força da decisão deferida nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, DETERMINO O SOBRESTAMENTO do processo até decisão (liminar ou definitiva) do Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066 e 7.070 ou novo pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da questão. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Inteiro teor:
Trata-se de apelação interposta por NEOLIFE COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E PRODUTOS NATURAIS LTDA (apelante) em face da sentença (ID 35069989) que, nos autos do mandado de segurança preventivo, impetrado em face de ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, concedeu parcialmente a segurança para assegurar à impetrante o direito de não sofrer exação do ICMS-DIFAL, com base na Lei Complementar no 190/2022 e no Convênio ICMS no 236/2021, apenas em relação aos primeiros quatro dias do corrente ano (até 04/01/2022). Em suas razões recursais (ID 35069997), a autora/apelante alega, em suma, que atua no comércio eletrônico de diversos produtos, especialmente de cosméticos e suplementos alimentares e que seus estabelecimentos estão localizados em Santa Catarina (matriz) e no Espírito Santo (filial), mas vendem os referidos produtos para consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados em outros Estados da federação, inclusive no Distrito Federal. Defende que a Constituição Federal outorga ao Estado de destino a competência para instituição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), nos termos do art. 155, §2°, inciso VII, da CF. Sustenta que “a Emenda Constitucional n° 87/2015 outorgou ao Estado de destino a competência para tributar parte das operações que destinem bens a consumidor final não contribuinte localizado em seu território, por meio do DIFAL. Em outras palavras, a referida Emenda introduziu autorização constitucional para a criação de uma nova relação jurídica tributária entre o remetente dos bens e o Estado de localização do destinatário. Essa circunstância inclusive foi reconhecida pela Suprema Corte no julgamento da ADI 5.469, quando declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n° 93/2015.” (ID 35069997 – pág. 6) Alega que, em razão da declaração de inconstitucionalidade do Convênio n° 93/2015 e diante da falta de Lei Complementar editada após a edição da MP 87/2015, as operações interestaduais destinadas a não contribuintes só podem ser tributadas pelo ICMS do Estado de origem. Diz que, após a regulamentação da Lei Complementar 190/2022, os Estados de destino poderão instituir a DIFAL por meio de lei local. Afirma que “a fórmula de cálculo do DIFAL prevista pela Lei Complementar n° 190/2022 não é a mesma anteriormente prevista pelo Convênio ICMS n° 93/2015. O Convênio ICMS n° 93/2015 previa a apuração do DIFAL mediante utilização da base única, ao passo que a Lei Complementar n° 190/2022 prevê a apuração do DIFAL mediante utilização da base dupla, o que implica majoração do valor do DIFAL (aumento de tributo) em mais de 20%” (ID 35069997 – pág. 7/8). Assevera que a imediata produção de efeitos da Lei Complementar n° 190/2022, que foi publicada em 05/01/2022, contraria o próprio artigo 3° da referida legislação, bem como o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que dispõe sobre os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Alega que “por qualquer ângulo que se analise a questão, a conclusão sempre será no sentido de que o DIFAL não pode ser exigido no exercício de 2022, seja por força do artigo 3° da Lei Complementar n° 190/2022, seja por força do artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição” (ID 35069997 – pág. 10). Aduz que o juiz a quo não pode declarar de ofício a inconstitucionalidade do artigo 3° da Lei Complementar n° 190/2022, que determinou a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, sendo necessário, para tanto, a maioria absoluta do Órgão Especial desta Corte de Justiça, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal e do enunciado da Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a DIFAL não representa apenas a majoração, mas sim a criação de um tributo. Ao final, requer o conhecimento e o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença e conceder a segurança pleiteada, nos termos do pedido inicial. Preparo ao ID 35069999. Contrarrazões apresentadas pelo Distrito Federal no ID 35070016. É o relatório. DECIDO. A questão trazida pela impetrante/apelante diz respeito à aplicação do tema 1093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS, decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional n.o 87/2015. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema no 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Como é possível observar, a partir da leitura dos enxertos acima destacados, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, encontrava-se condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional, evitando-se, dessa forma, os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. Neste contexto, tem-se que, em 5 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar no. 190, que regulamenta a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto., tendo seu artigo 3o disposto que: Art. 3 Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput, do art. 150 da Constituição Federal. (grifei) Por sua vez, o artigo 150, inciso III, alíneas b e c, da Constituição Federal, assim dispõe: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;(Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional no 42, de19.12.2003) (...) (destaquei) Dito isso, na hipótese dos autos, trata-se de mandado de segurança em que se pretende a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS no exercício de 2022, sob o fundamento de que a sua exigência imediata, após a edição da Lei Complementar 190/2022, ofende aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Assim, a controvérsia tratada nos autos discute, indene de dúvidas, a análise da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar 190/2022, que determinou, quanto à produção de efeitos da lei, a observância do disposto na alínea "c" do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal. Assim, resta definir se a Lei Complementar 190/2022 terá efeitos imediatos, possibilitando a cobrança do DIFAL em operações de remessas interestaduais no presente exercício. Insta ressaltar que foram propostas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066 e 7.070, relacionadas à Lei Complementar 190/2022, que regula a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), a primeira proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) e a última pelo Governador do Estado de Alagoas, nas quais se discute a fixação do termo a quo acerca da exigibilidade tributária do diferencial de alíquota do ICMS. Contudo, ainda não há decisão a respeito do pedido liminar. Deste modo, considerando que a definição acerca da constitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022 afeta diretamente o mérito do presente recurso, é recomendável, neste momento, o sobrestamento destes autos. Destaque-se que a suspensão não prejudica as partes, uma vez que, em recente decisão, o Presidente deste Tribunal determinou a sustação dos efeitos “de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto” (Suspensão de Segurança Cível no. 0706978-14.2022.8.07.0000). Com essas considerações, com fulcro no artigo 313, inciso V, “a”, do Código de Processo Civil, bem como em cumprimento à determinação da Presidência deste Tribunal de Justiça, por força da decisão deferida nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, DETERMINO O SOBRESTAMENTO do processo até decisão (liminar ou definitiva) do Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066 e 7.070 ou novo pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da questão. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.