Tribunal: TJDFT
Processo: 0731002-43.2021.8.07.0000
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2022-06-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0731002-43.2021.8.07.0000 RECORRENTE: ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos por ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS S/A e OUTROS contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte (ID 32586385): AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEI No 1.254/1996. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA O PODER PÚBLICO. ESGOTAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO. NÃO CABIMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. RE 714.139. MODULAÇÃO. EFEITOS. PRO FUTURO. 1. É incabível medida liminar contra atos do Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação (art. 1o, §3o da Lei no 8.437/1992). 2. A legislação distrital tratou da competência tributária do DF em regime de exclusividade e dispôs sobre a seletividade dos produtos e serviços para justificar a incidência de determinada variável de alíquota do ICMS. 3. A Lei Distrital no 1.254/1996, regulamentada pelo Decreto no 18.955/1997, estabeleceu alíquota de 21% sobre os serviços de energia elétrica na classe comercial e industrial, superiores a 1.000 KWh mensais (art. 18, inciso I, alínea “b”). 4. É incabível mandado de segurança quando os fundamentos utilizados para justificar a pretensão pela impetrante estão desprovidos de elementos probatórios idôneos e suficientes, uma vez que a ilegalidade apontada ao ato coator carece de análise complexa. 5. As incompatibilidades entre a legislação infraconstitucional e a Constituição são solucionadas por intermédio dos mecanismos próprios do controle de constitucionalidade, seja difuso ou concentrado. 6. O STF decidiu ser inconstitucional a cobrança de alíquota de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações superior à alíquota dos serviços essenciais. Houve modulação dos efeitos da decisão e estipulou-se a produção dos efeitos: “a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. Este mandado de segurança foi impetrado em 7/7/2021. 7. Estão válidas as alíquotas do ICMS nos percentuais fixados na legislação distrital diante da modulação dos efeitos da decisão pelo STF. 8. Recurso conhecido e não provido. O Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 714.139 (Tema 745), sob a sistemática dos repetitivos, assentou que: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). Considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no citado representativo, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0731002-43.2021.8.07.0000 RECORRENTE: ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos por ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS S/A e OUTROS contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte (ID 32586385): AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEI No 1.254/1996. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA O PODER PÚBLICO. ESGOTAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO. NÃO CABIMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. RE 714.139. MODULAÇÃO. EFEITOS. PRO FUTURO. 1. É incabível medida liminar contra atos do Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação (art. 1o, §3o da Lei no 8.437/1992). 2. A legislação distrital tratou da competência tributária do DF em regime de exclusividade e dispôs sobre a seletividade dos produtos e serviços para justificar a incidência de determinada variável de alíquota do ICMS. 3. A Lei Distrital no 1.254/1996, regulamentada pelo Decreto no 18.955/1997, estabeleceu alíquota de 21% sobre os serviços de energia elétrica na classe comercial e industrial, superiores a 1.000 KWh mensais (art. 18, inciso I, alínea “b”). 4. É incabível mandado de segurança quando os fundamentos utilizados para justificar a pretensão pela impetrante estão desprovidos de elementos probatórios idôneos e suficientes, uma vez que a ilegalidade apontada ao ato coator carece de análise complexa. 5. As incompatibilidades entre a legislação infraconstitucional e a Constituição são solucionadas por intermédio dos mecanismos próprios do controle de constitucionalidade, seja difuso ou concentrado. 6. O STF decidiu ser inconstitucional a cobrança de alíquota de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações superior à alíquota dos serviços essenciais. Houve modulação dos efeitos da decisão e estipulou-se a produção dos efeitos: “a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. Este mandado de segurança foi impetrado em 7/7/2021. 7. Estão válidas as alíquotas do ICMS nos percentuais fixados na legislação distrital diante da modulação dos efeitos da decisão pelo STF. 8. Recurso conhecido e não provido. O Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 714.139 (Tema 745), sob a sistemática dos repetitivos, assentou que: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). (g.n.). Considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no citado representativo, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014