Tribunal: TJDFT
Processo: 0737608-87.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2022-01-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0737608-87.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: THIAGO GOMES BARBOSA AGRAVADO: YURY PEREIRA FERNANDES D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal de urgência (ID 30954315), interposto por THIAGO GOMES BARBOSA em face de YURY PEREIRA FERNANDES ante a decisão do juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF que, no mandado de segurança, processo n. 0708028-55.2021.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar para que a autoridade coatora elenque o Agravante para a correção das provas discursivas, nos seguintes termos (ID 107268840 na origem): Trata-se de mandado de segurança impetrado por THIAGO GOMES BARBOSA contra ato reputado como ilegal ou abusivo atribuído ao PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO PÚBLICO REGIDO PELO EDITAL N.o 1 – PCDF – AGENTE, DE 30 DE JUNHO DE 2020. Analisando a inicial, percebe-se que o impetrante pretende alterar o gabarito final divulgado pela banca organizadora do certame, no que se refere aos itens 109 e 110 da sua prova objetiva, e, por conseguinte, ver garantida a sua participação nas fases subsequentes do concurso público. Na causa de pedir próxima, o requerente sustenta que “As respostas da Banca a serviço da Autoridade Coatora, foram evasivas, superficiais, contraditórias, sem a transparência devida aos atos administrativos e principalmente continuou considerando alternativas com gabaritos errados, e nada fizeram para amenizar os crassos erros de correção e somatória de pontos da banca examinadora, por eles contratada, quedando-se inertes quanto às inconsistências intransponíveis dos enunciados, mesmo após a interposição dos recursos e o esgotamento da instância administrativa, o que, em tese, ratifica a intervenção do Poder Judiciário, pois afrontou direito líquido e certo do Impetrante.”; e complementa aduzindo que “A postura da banca é afronta ao processo administrativo transparente e não analisar judicialmente os erros crassos cometidos quanto às questões significa referendar as ilegalidades perpetradas, atingindo frontalmente a esfera de direitos do Impetrante, sobretudo de participar com igualdade, isonomia, legalidade, transparência, moralidade e eficiência de um processo público para a contratação como policial civil do Distrito Federal.” (id. n.o 106576167, p. 26). Por fim, o impetrante advoga a tese no sentido de que “As questões discutidas nessa demanda não têm o enunciado errado, mas seus gabaritos divergem da verdade cientifica em cada uma das áreas, sequer representa alguma divergência seja doutrinária ou jurisprudencial e configuram erro formal da banca com os gabaritos, que como visto nos cálculos de notas, retiram do Impetrante o direito de seguir no concurso público para o qual se preparou e está apto, conforme os requisitos legais e do edital.” (id. n.o 106576167, p. 26). Requer a concessão de medida liminar, no sentido de que este Juízo emita ordem que obrigue a autoridade coatora a “(...) elencar o Impetrante para a correção das provas discursivas, o que já está ocorrendo, encaixandoo nas convocações com os demais candidatos;” (id. n.o 106576167, p. 32, Seção 5, letra “c”). No mérito, pleiteia a concessão da ordem de segurança, de modo a ver garantida a oportunidade de seguir concorrendo ao cargo público almejado nas demais fases do certame que estão por vir, especialmente a etapa de correção da provas subjetivas. A inicial veio acompanhada de documentos. O Juízo proferiu o Despacho de id. n.o 106588428, por meio do qual intimou o impetrante para emendar a inicial. A diligência foi cumprida tempestivamente, tendo o interessado juntado aos autos documentos que dão lastro à sua alegação de que vivencia um estado de hipossuficiência econômica (id. n.o 107129392). Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O Mandado de Segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. De acordo com o art. 7o, III, da Lei n.o 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em Mandado de Segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Conforme consignado no relatório, o thema decidendum concerne à possibilidade de o Poder Judiciário, por meio de decisão interlocutória proferida no princípio do andamento processual e sem ouvir a parte contrária (circunstância essa que reveste o mencionado provimento jurisdicional de certa precariedade), anular questões aplicadas em concurso público, com a consequente garantia de que o candidato siga concorrendo à uma das vagas ofertadas pela Administração Pública nas ulteriores fases do certame. A título de observação, é importante registrar que, a despeito de o impetrante não ter feito menção expressa, no letra “c” da Seção 5 da exordial, à sua pretensão de ver anuladas as questões n.o 109 e 110, o conjunto da postulação autoriza uma conclusão no sentido de que o escopo do requerente, na presente fase (inicial) do andamento processual, não se limita a obter tutela jurisdicional que lhe assegure concorrer nas fases subsequentes do certame, já que o impetrante somente logrará ter as provas discursivas corrigidas caso este Juízo decida pela anulação, ainda que in limine litis, dos referidos itens. Com efeito, tendo em conta o previsto no art. 322, §2o, do CPC [1] (o qual se aplica ao rito específico da Lei n.o 12.016/2009), pode-se afirmar que o pedido mediato (ou material, como preferem alguns) de tutela provisória de urgência antecipada formulado pelo interessado corresponde à anulação dos itens de n.o 109 e 110, e, por conseguinte, de garantia judicial de que as provas discursivas feitas por THIAGO GOMES BARBOSA sejam corrigidas pela banca organizadora do concurso. Pois bem. Como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, em abril de 2015, julgou o RE 632.853/CE (sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional), cuja relatoria fora do Min. Gilmar Mendes, ocasião na qual firmou entendimento no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Não obstante isso, a Corte Suprema ressaltou que em situações excepcionais, o Poder Judiciário pode fazer juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Compulsando os autos, percebe-se que a questão n.o 109 é concernente ao tema da contabilização de operações contábeis diversas, o qual está listado no item 7 da disciplina “Contabilidade”, integrante dos conhecimentos específicos demandados aos candidatos. Do mesmo modo, é possível vislumbrar que a questão n.o 110 cobrava assunto pertinente aos conceitos, objetivos e finalidades da contabilidade, que por sua vez está visivelmente inserido no item 1 da matéria “Contabilidade”. O CPC prevê que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.” (art. 926, caput). Nesse pórtico, e considerando que a conclusão do Julgador, na presente fase processual, é orientada por um juízo de cognição sumária, não é possível vislumbrar, nesse momento, a probabilidade do direito alegado, requisito indispensável à concessão do pleito antecipatório vindicado. Dessa maneira, afigura-se prudente aguardar o regular trâmite do writ, com o recebimento das necessárias informações, a fim de melhor analisar a situação submetida ao crivo do Juízo. Com essas razões, INDEFIRO o pedido liminar. Por outro lado, CONCEDO ao impetrante o benefício da gratuidade judiciária, na forma do art. 98 e ss. do CPC. Notifique-se a Autoridade Coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/2009. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso seja pleiteado, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. O Agravante alega em suas razões recursais, em síntese, que: (i) não logrou aprovação para a fase seguinte do certame por pouca pontuação; (ii) a banca CEBRASPE tem método próprio de cálculo de notas, de modo que duas questões acabaram por serem consideradas no certame com gabarito absurdo, teratológico, contrário à ciência e à verdade dos fatos e até vexatório, o que leva a ser adicionado o valor de 1 questão objetiva com valor dobrado da parte geral (já que neste resultado consta o valor da questão negativo), mais duas questões objetivas de modo dobrado da parte específica, já que tais questões também foram diminuídas do valor de sua nota; (iii) há pontuações mínimas a serem atingidas pelos candidatos e a pontuação somente será alcançada, de fato, com a exclusão das questões eventualmente anuladas, que no caso desse certame foram ao número de 13, sendo 3 do grupo de questões gerais e 10 do grupo de questões específicas; (iv) consta com 60,95 na prova objetiva, mas deveria ser adicionado o valor de duas questões objetivas de modo dobrado da parte específica, já que tais questões também foram diminuídas do valor de sua nota; (v) a soma, neste caso seria de 4,664 à nota do Impetrante, elevando-o ao resultado de 65,614 como resultado de prova objetiva, superando o valor de 64 pontos que foi o ponto de corte para ter a prova discursiva corrigida. Tece, a seguir, durante toda a petição, considerações de fundo sobre cada uma das questões acima impugnadas, carreando entendimentos de outros certames para pretender modificar o gabarito impugnado, entendendo se tratar de gabaritos errados, teratológicos e abusivos ao seu direito. Ao final, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para permanecer no concurso até a decisão final de mérito, incluindo sua prova subjetiva dentre os demais candidatos. No mérito, requer o conhecimento e provimento deste recurso, confirmando o deferimento da tutela antecipada. DOS REQUISITOS EXTRINSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no Art. 1.015, I, do CPC, c/c, art. 7o, § 1o, da Lei n. 12.016/2009 (LMS) e tempestivo, nos termos do art. 218, § 4o, do CPC. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. Preparo dispensado, em razão da gratuidade da justiça assegurada na origem (ID 107268840) e demonstrada por documentos nessa instância (IDs 31533541 a 31533550). É o relatório. DECIDO. Da Antecipação de Tutela Recursal Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal de urgência (ID 30954315), interposto por THIAGO GOMES BARBOSA em face de YURY PEREIRA FERNANDES ante a decisão do juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF que, no mandado de segurança, processo n. 0708028-55.2021.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar para que a autoridade coatora elenque o Agravante para a correção das provas discursivas. A controvérsia recursal consiste em apreciar o pedido de reforma da decisão que indeferiu o pedido liminar para que a autoridade coatora elenque o Agravante para a correção das provas discursivas, trazendo como pano de fundo discussão sobre a intervenção do Poder Judiciário em atos de legalidade da Administração Pública. De início, necessário se faz delimitar que a tutela de urgência, antecipada ou cautelar, será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Nesse sentido, subsume-se às regras de direito processual civil que a tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição. Trata-se de uma norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, II, e 1.019, I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, XXXV, da CF. Portanto, esta tutela projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Código de Processo Civil vigente, que a disciplina em sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. Diante desta ordem de idéias e de fundamentos legais, em uma análise preliminar, não vislumbro a probabilidade do direito necessária a autorizar a atuação jurisdicional em caráter provisório, a ponto de antecipar os efeitos da tutela recursal. Isso porque, muito embora o Agravante tenha se esforçado em apontar incongruências no gabarito, trata-se, de fato, de uma questão de apreciação qualitativa sobre o conteúdo das questões contempladas pelo edital, além do limite do controle de legalidade autorizada ao Poder Judiciário, o que poderia constituir, ao menos nesses primeiro momento de apreciação sumária, invasão da esfera de competência prevista constitucionalmente para cada um dos poderes. Compulsando o edital, bem como os argumentos carreados pelo Agravante, verifica-se que, ao menos em tese, que se trata de matéria que envolve conhecimentos técnicos acerca do assunto, razão pela qual não compete ao Judiciário tal análise, sob pena de se admitir incursão ao mérito do ato impugnado, em verdadeira substituição ao órgão encarregado em elaborar e corrigir as provas aplicadas. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE QUESTÃO DO CONCURSO. VÍCIO NA CORREÇÃO DA QUESTÃO AFASTADO, PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM, À LUZ DO ACERVO FÁTICO DA CAUSA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REPERCUSSÃO GERAL E PRECEDENTES DO STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO STF. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS, EM SEDE DE AGRAVO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] IV. Em 23/04/2015, no julgamento do RE 632.853/CE, o Plenário do STF, apreciando o Tema 485 da Repercussão Geral, nos termos do voto do Relator, Ministro GILMAR MENDES, firmou a tese no sentido de que "não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas", reconhecendo, em caráter excepcional, a possibilidade de o Judiciário anular questões de concurso público, quando houver flagrante dissonância entre o conteúdo das questões e o programa descrito no edital do certame. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário limita-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, tendo presente a discricionariedade da Administração Pública na fixação dos critérios e normas reguladoras do certame, que deverão atender aos preceitos instituídos na Constituição Federal, sendo-lhe vedado substituir-se à banca examinadora, para apreciar os critérios utilizados para a elaboração e correção das provas, sob pena de indevida interferência no mérito do ato administrativo. Com efeito, "o Poder Judiciário não pode atuar em substituição à banca examinadora, apreciando critérios na formulação de questões, reexaminado a correção de provas ou reavaliando notas atribuídas aos candidatos" (STJ, RMS 28.204/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/02/2009). No mesmo sentido: STJ, AgInt no RE nos EDcl no RMS 50.081/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe de 21/02/2017; AgRg no RMS 37.683/MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/10/2015. Incidência da Súmula 83/STJ. V. As instâncias ordinárias, à luz do acervo fático da causa, firmaram entedimento no sentido de que, "na verdade, a autora pretende afastar os critérios de correção utilizados pela banca examinadora, que apontou uma das alternativas como válidas, sendo certo que sua irresignação está atrelada à interpretação da questão e a supostos defeitos no enunciado. Percebe-se, portanto, que a impugnação apresentada não se dedica a apontar potencial ilegalidade no enunciado da questão, mas a questionar os critérios de correção da banca examinadora, o que não condiz com o entendimento jurisprudencial acerca do tema, consoante precedentes transcritos". Conclusão em sentido contrário é pretensão inviável, nesta seara recursal, ante o óbice da Súmula 7/STJ. [...] VII. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 988.316/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017) [grifos nossos] APELAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES ATUAÇÃO JURISDICIONAL. MÉRITO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR IRRISÓRIO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. MAJORAÇÃO. [...] 2. Os critérios de correção das provas de concursos estão restritos ao mérito do ato administrativo, que, somente em hipóteses de evidente ilegalidade ou erro material, está sujeito ao controle jurisdicional. 3. Não compete ao Poder Judiciário, em substituição à comissão examinadora do concurso público, ingressar no mérito de questões de prova, atribuindo-lhes valores e critérios diversos. Admite-se tal análise, excepcionalmente, somente na hipótese de evidente erro material, o que não é o caso da presente ação. 4. Ao Magistrado, não cabe o exame do conteúdo ou do critério de correção das questões propostas em concurso público. A competência, no exercício do controle dos atos administrativos, fica adstrita à legalidade dos atos praticados e das normas que regem o certame. A discussão sobre tais critérios está no âmbito da discricionariedade da comissão examinadora que fará o juízo de conveniência e oportunidade. 5. Atribuído um valor ínfimo a causa e não sendo possível mensurar o valor econômico, os honorários sucumbenciais devem ser fixados por apreciação equitativa. Art. 85, §8o do Código de Processo Civil. Apelação da autora desprovida. Apelação do réu provida. (Acórdão n.1118747, 07040614120178070018, Relator: HECTOR VALVERDE 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 22/08/2018, Publicado no PJe: 24/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) [grifos nossos] Outrossim, apenas para argumentar, inexistindo comprovação, anterior à impetração do mandado de segurança, do direito líquido e certo do impetrante, em razão da inexistência de pressuposto de constituição e desenvolvimento da ação, caso seja o entendimento do juízo a quo, o mérito da ação nem será resolvido, sendo a ordem denegada, nos termos dos arts. 485, IV e 1.046, § 4o, ambos do CPC/15, c/c, art. 267, IV, do CPC/73, c/c, art. 6o, caput e § 5o, da Lei n. 12.016/2009. Nesse sentido, tem decidido este Tribunal: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. VERBAS REMUNERATÓRIAS REIVINDICADAS NA JUSTIÇA TRABALHISTA NÃO COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA. EXTIRPAÇÃO DOS PERCENTUAIS DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - ATS E DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BRESSER E URP. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS OBSERVADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. PRELIMINAR ACOLHIDA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA. 1. O mandado de segurança é meio idôneo para proteger direito líquido e certo em face de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública ou que exerça atribuições públicas (art. 5°, LXIX, da CF). 2. Direito líquido e certo é aquele demonstrado por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. A denegação da segurança é medida a ser imposta, nos termos da Lei no 12.016/2009, se não foram juntados aos autos os títulos judiciais que supostamente amparariam a pretensão deduzida na petição inicial. (...) 7. Não comprovada lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, ou, ainda, ilegalidade ou abuso por parte da Administração Pública, a denegação da segurança é medida que se impõe, nos termos da Lei no 12.016/2009. 8. Apelação conhecida e provida. Preliminar parcialmente acolhida. Segurança denegada. Unânime. (Acórdão n. 1078802, 0703998-16.2017.8.07.0018, Relatora: FÁTIMA RAFAEL 3a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/02/2018, Publicado no DJE : 07/03/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) Em face da argumentação trazida pelo Agravante, sobretudo dos documentos juntados aos autos e daqueles que poderia juntar, tenho que a cognição dessa matéria não pode ser feita pela via estreita do agravo de instrumento, vez que demanda dilação probatória, tendo por finalidade a demonstração dos argumentos de ambas as partes, o que já está sendo feito na origem. Desta forma, saliento que as demais questões serão apreciadas quando do julgamento do mérito. Nesse sentido, esta relatoria não verifica a probabilidade do direito vindicado. Diante do exposto, não estando presentes, ao menos nesta análise preliminar, os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, do CPC, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Determino à Secretaria desta Turma que retifique o polo passivo deste recurso, fazendo constar, também, como Agravado, o Distrito Federal. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do Art. 1.019, I, do CPC, dispensando-se as informações. Intimem-se os Agravados para, querendo, oferecerem respostas, na forma do Art. 1.019, II, do CPC. Intime-se ao Ministério Público, nos termos do art. 12, caput, da Lei n. 12.016/2009, c/c, art. 1.019, III, do CPC. Faculto às partes a juntada de outros documentos, nos termos do art. 1.017, II, do CPC. Após, retornem os autos conclusos. Intimem-se. Publique-se. Brasília, 17 de dezembro de 2021 19:12:26. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0737608-87.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: THIAGO GOMES BARBOSA AGRAVADO: YURY PEREIRA FERNANDES D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal de urgência (ID 30954315), interposto por THIAGO GOMES BARBOSA em face de YURY PEREIRA FERNANDES ante a decisão do juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF que, no mandado de segurança, processo n. 0708028-55.2021.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar para que a autoridade coatora elenque o Agravante para a correção das provas discursivas, nos seguintes termos (ID 107268840 na origem): Trata-se de mandado de segurança impetrado por THIAGO GOMES BARBOSA contra ato reputado como ilegal ou abusivo atribuído ao PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO PÚBLICO REGIDO PELO EDITAL N.o 1 – PCDF – AGENTE, DE 30 DE JUNHO DE 2020. Analisando a inicial, percebe-se que o impetrante pretende alterar o gabarito final divulgado pela banca organizadora do certame, no que se refere aos itens 109 e 110 da sua prova objetiva, e, por conseguinte, ver garantida a sua participação nas fases subsequentes do concurso público. Na causa de pedir próxima, o requerente sustenta que “As respostas da Banca a serviço da Autoridade Coatora, foram evasivas, superficiais, contraditórias, sem a transparência devida aos atos administrativos e principalmente continuou considerando alternativas com gabaritos errados, e nada fizeram para amenizar os crassos erros de correção e somatória de pontos da banca examinadora, por eles contratada, quedando-se inertes quanto às inconsistências intransponíveis dos enunciados, mesmo após a interposição dos recursos e o esgotamento da instância administrativa, o que, em tese, ratifica a intervenção do Poder Judiciário, pois afrontou direito líquido e certo do Impetrante.”; e complementa aduzindo que “A postura da banca é afronta ao processo administrativo transparente e não analisar judicialmente os erros crassos cometidos quanto às questões significa referendar as ilegalidades perpetradas, atingindo frontalmente a esfera de direitos do Impetrante, sobretudo de participar com igualdade, isonomia, legalidade, transparência, moralidade e eficiência de um processo público para a contratação como policial civil do Distrito Federal.” (id. n.o 106576167, p. 26). Por fim, o impetrante advoga a tese no sentido de que “As questões discutidas nessa demanda não têm o enunciado errado, mas seus gabaritos divergem da verdade cientifica em cada uma das áreas, sequer representa alguma divergência seja doutrinária ou jurisprudencial e configuram erro formal da banca com os gabaritos, que como visto nos cálculos de notas, retiram do Impetrante o direito de seguir no concurso público para o qual se preparou e está apto, conforme os requisitos legais e do edital.” (id. n.o 106576167, p. 26). Requer a concessão de medida liminar, no sentido de que este Juízo emita ordem que obrigue a autoridade coatora a “(...) elencar o Impetrante para a correção das provas discursivas, o que já está ocorrendo, encaixandoo nas convocações com os demais candidatos;” (id. n.o 106576167, p. 32, Seção 5, letra “c”). No mérito, pleiteia a concessão da ordem de segurança, de modo a ver garantida a oportunidade de seguir concorrendo ao cargo público almejado nas demais fases do certame que estão por vir, especialmente a etapa de correção da provas subjetivas. A inicial veio acompanhada de documentos. O Juízo proferiu o Despacho de id. n.o 106588428, por meio do qual intimou o impetrante para emendar a inicial. A diligência foi cumprida tempestivamente, tendo o interessado juntado aos autos documentos que dão lastro à sua alegação de que vivencia um estado de hipossuficiência econômica (id. n.o 107129392). Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O Mandado de Segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. De acordo com o art. 7o, III, da Lei n.o 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em Mandado de Segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Conforme consignado no relatório, o thema decidendum concerne à possibilidade de o Poder Judiciário, por meio de decisão interlocutória proferida no princípio do andamento processual e sem ouvir a parte contrária (circunstância essa que reveste o mencionado provimento jurisdicional de certa precariedade), anular questões aplicadas em concurso público, com a consequente garantia de que o candidato siga concorrendo à uma das vagas ofertadas pela Administração Pública nas ulteriores fases do certame. A título de observação, é importante registrar que, a despeito de o impetrante não ter feito menção expressa, no letra “c” da Seção 5 da exordial, à sua pretensão de ver anuladas as questões n.o 109 e 110, o conjunto da postulação autoriza uma conclusão no sentido de que o escopo do requerente, na presente fase (inicial) do andamento processual, não se limita a obter tutela jurisdicional que lhe assegure concorrer nas fases subsequentes do certame, já que o impetrante somente logrará ter as provas discursivas corrigidas caso este Juízo decida pela anulação, ainda que in limine litis, dos referidos itens. Com efeito, tendo em conta o previsto no art. 322, §2o, do CPC [1] (o qual se aplica ao rito específico da Lei n.o 12.016/2009), pode-se afirmar que o pedido mediato (ou material, como preferem alguns) de tutela provisória de urgência antecipada formulado pelo interessado corresponde à anulação dos itens de n.o 109 e 110, e, por conseguinte, de garantia judicial de que as provas discursivas feitas por THIAGO GOMES BARBOSA sejam corrigidas pela banca organizadora do concurso. Pois bem. Como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, em abril de 2015, julgou o RE 632.853/CE (sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional), cuja relatoria fora do Min. Gilmar Mendes, ocasião na qual firmou entendimento no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Não obstante isso, a Corte Suprema ressaltou que em situações excepcionais, o Poder Judiciário pode fazer juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Compulsando os autos, percebe-se que a questão n.o 109 é concernente ao tema da contabilização de operações contábeis diversas, o qual está listado no item 7 da disciplina “Contabilidade”, integrante dos conhecimentos específicos demandados aos candidatos. Do mesmo modo, é possível vislumbrar que a questão n.o 110 cobrava assunto pertinente aos conceitos, objetivos e finalidades da contabilidade, que por sua vez está visivelmente inserido no item 1 da matéria “Contabilidade”. O CPC prevê que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.” (art. 926, caput). Nesse pórtico, e considerando que a conclusão do Julgador, na presente fase processual, é orientada por um juízo de cognição sumária, não é possível vislumbrar, nesse momento, a probabilidade do direito alegado, requisito indispensável à concessão do pleito antecipatório vindicado. Dessa maneira, afigura-se prudente aguardar o regular trâmite do writ, com o recebimento das necessárias informações, a fim de melhor analisar a situação submetida ao crivo do Juízo. Com essas razões, INDEFIRO o pedido liminar. Por outro lado, CONCEDO ao impetrante o benefício da gratuidade judiciária, na forma do art. 98 e ss. do CPC. Notifique-se a Autoridade Coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/2009. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso seja pleiteado, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. O Agravante alega em suas razões recursais, em síntese, que: (i) não logrou aprovação para a fase seguinte do certame por pouca pontuação; (ii) a banca CEBRASPE tem método próprio de cálculo de notas, de modo que duas questões acabaram por serem consideradas no certame com gabarito absurdo, teratológico, contrário à ciência e à verdade dos fatos e até vexatório, o que leva a ser adicionado o valor de 1 questão objetiva com valor dobrado da parte geral (já que neste resultado consta o valor da questão negativo), mais duas questões objetivas de modo dobrado da parte específica, já que tais questões também foram diminuídas do valor de sua nota; (iii) há pontuações mínimas a serem atingidas pelos candidatos e a pontuação somente será alcançada, de fato, com a exclusão das questões eventualmente anuladas, que no caso desse certame foram ao número de 13, sendo 3 do grupo de questões gerais e 10 do grupo de questões específicas; (iv) consta com 60,95 na prova objetiva, mas deveria ser adicionado o valor de duas questões objetivas de modo dobrado da parte específica, já que tais questões também foram diminuídas do valor de sua nota; (v) a soma, neste caso seria de 4,664 à nota do Impetrante, elevando-o ao resultado de 65,614 como resultado de prova objetiva, superando o valor de 64 pontos que foi o ponto de corte para ter a prova discursiva corrigida. Tece, a seguir, durante toda a petição, considerações de fundo sobre cada uma das questões acima impugnadas, carreando entendimentos de outros certames para pretender modificar o gabarito impugnado, entendendo se tratar de gabaritos errados, teratológicos e abusivos ao seu direito. Ao final, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para permanecer no concurso até a decisão final de mérito, incluindo sua prova subjetiva dentre os demais candidatos. No mérito, requer o conhecimento e provimento deste recurso, confirmando o deferimento da tutela antecipada. DOS REQUISITOS EXTRINSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no Art. 1.015, I, do CPC, c/c, art. 7o, § 1o, da Lei n. 12.016/2009 (LMS) e tempestivo, nos termos do art. 218, § 4o, do CPC. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. Preparo dispensado, em razão da gratuidade da justiça assegurada na origem (ID 107268840) e demonstrada por documentos nessa instância (IDs 31533541 a 31533550). É o relatório. DECIDO. Da Antecipação de Tutela Recursal Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal de urgência (ID 30954315), interposto por THIAGO GOMES BARBOSA em face de YURY PEREIRA FERNANDES ante a decisão do juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF que, no mandado de segurança, processo n. 0708028-55.2021.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar para que a autoridade coatora elenque o Agravante para a correção das provas discursivas. A controvérsia recursal consiste em apreciar o pedido de reforma da decisão que indeferiu o pedido liminar para que a autoridade coatora elenque o Agravante para a correção das provas discursivas, trazendo como pano de fundo discussão sobre a intervenção do Poder Judiciário em atos de legalidade da Administração Pública. De início, necessário se faz delimitar que a tutela de urgência, antecipada ou cautelar, será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. Nesse sentido, subsume-se às regras de direito processual civil que a tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição. Trata-se de uma norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos arts. 932, II, e 1.019, I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5o, XXXV, da CF. Portanto, esta tutela projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Código de Processo Civil vigente, que a disciplina em sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. Diante desta ordem de idéias e de fundamentos legais, em uma análise preliminar, não vislumbro a probabilidade do direito necessária a autorizar a atuação jurisdicional em caráter provisório, a ponto de antecipar os efeitos da tutela recursal. Isso porque, muito embora o Agravante tenha se esforçado em apontar incongruências no gabarito, trata-se, de fato, de uma questão de apreciação qualitativa sobre o conteúdo das questões contempladas pelo edital, além do limite do controle de legalidade autorizada ao Poder Judiciário, o que poderia constituir, ao menos nesses primeiro momento de apreciação sumária, invasão da esfera de competência prevista constitucionalmente para cada um dos poderes. Compulsando o edital, bem como os argumentos carreados pelo Agravante, verifica-se que, ao menos em tese, que se trata de matéria que envolve conhecimentos técnicos acerca do assunto, razão pela qual não compete ao Judiciário tal análise, sob pena de se admitir incursão ao mérito do ato impugnado, em verdadeira substituição ao órgão encarregado em elaborar e corrigir as provas aplicadas. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE QUESTÃO DO CONCURSO. VÍCIO NA CORREÇÃO DA QUESTÃO AFASTADO, PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM, À LUZ DO ACERVO FÁTICO DA CAUSA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REPERCUSSÃO GERAL E PRECEDENTES DO STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO STF. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS, EM SEDE DE AGRAVO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] IV. Em 23/04/2015, no julgamento do RE 632.853/CE, o Plenário do STF, apreciando o Tema 485 da Repercussão Geral, nos termos do voto do Relator, Ministro GILMAR MENDES, firmou a tese no sentido de que "não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas", reconhecendo, em caráter excepcional, a possibilidade de o Judiciário anular questões de concurso público, quando houver flagrante dissonância entre o conteúdo das questões e o programa descrito no edital do certame. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário limita-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, tendo presente a discricionariedade da Administração Pública na fixação dos critérios e normas reguladoras do certame, que deverão atender aos preceitos instituídos na Constituição Federal, sendo-lhe vedado substituir-se à banca examinadora, para apreciar os critérios utilizados para a elaboração e correção das provas, sob pena de indevida interferência no mérito do ato administrativo. Com efeito, "o Poder Judiciário não pode atuar em substituição à banca examinadora, apreciando critérios na formulação de questões, reexaminado a correção de provas ou reavaliando notas atribuídas aos candidatos" (STJ, RMS 28.204/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/02/2009). No mesmo sentido: STJ, AgInt no RE nos EDcl no RMS 50.081/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe de 21/02/2017; AgRg no RMS 37.683/MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/10/2015. Incidência da Súmula 83/STJ. V. As instâncias ordinárias, à luz do acervo fático da causa, firmaram entedimento no sentido de que, "na verdade, a autora pretende afastar os critérios de correção utilizados pela banca examinadora, que apontou uma das alternativas como válidas, sendo certo que sua irresignação está atrelada à interpretação da questão e a supostos defeitos no enunciado. Percebe-se, portanto, que a impugnação apresentada não se dedica a apontar potencial ilegalidade no enunciado da questão, mas a questionar os critérios de correção da banca examinadora, o que não condiz com o entendimento jurisprudencial acerca do tema, consoante precedentes transcritos". Conclusão em sentido contrário é pretensão inviável, nesta seara recursal, ante o óbice da Súmula 7/STJ. [...] VII. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 988.316/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017) [grifos nossos] APELAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES ATUAÇÃO JURISDICIONAL. MÉRITO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR IRRISÓRIO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. MAJORAÇÃO. [...] 2. Os critérios de correção das provas de concursos estão restritos ao mérito do ato administrativo, que, somente em hipóteses de evidente ilegalidade ou erro material, está sujeito ao controle jurisdicional. 3. Não compete ao Poder Judiciário, em substituição à comissão examinadora do concurso público, ingressar no mérito de questões de prova, atribuindo-lhes valores e critérios diversos. Admite-se tal análise, excepcionalmente, somente na hipótese de evidente erro material, o que não é o caso da presente ação. 4. Ao Magistrado, não cabe o exame do conteúdo ou do critério de correção das questões propostas em concurso público. A competência, no exercício do controle dos atos administrativos, fica adstrita à legalidade dos atos praticados e das normas que regem o certame. A discussão sobre tais critérios está no âmbito da discricionariedade da comissão examinadora que fará o juízo de conveniência e oportunidade. 5. Atribuído um valor ínfimo a causa e não sendo possível mensurar o valor econômico, os honorários sucumbenciais devem ser fixados por apreciação equitativa. Art. 85, §8o do Código de Processo Civil. Apelação da autora desprovida. Apelação do réu provida. (Acórdão n.1118747, 07040614120178070018, Relator: HECTOR VALVERDE 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 22/08/2018, Publicado no PJe: 24/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) [grifos nossos] Outrossim, apenas para argumentar, inexistindo comprovação, anterior à impetração do mandado de segurança, do direito líquido e certo do impetrante, em razão da inexistência de pressuposto de constituição e desenvolvimento da ação, caso seja o entendimento do juízo a quo, o mérito da ação nem será resolvido, sendo a ordem denegada, nos termos dos arts. 485, IV e 1.046, § 4o, ambos do CPC/15, c/c, art. 267, IV, do CPC/73, c/c, art. 6o, caput e § 5o, da Lei n. 12.016/2009. Nesse sentido, tem decidido este Tribunal: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. VERBAS REMUNERATÓRIAS REIVINDICADAS NA JUSTIÇA TRABALHISTA NÃO COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA. EXTIRPAÇÃO DOS PERCENTUAIS DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - ATS E DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BRESSER E URP. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS OBSERVADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. PRELIMINAR ACOLHIDA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA. 1. O mandado de segurança é meio idôneo para proteger direito líquido e certo em face de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública ou que exerça atribuições públicas (art. 5°, LXIX, da CF). 2. Direito líquido e certo é aquele demonstrado por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. A denegação da segurança é medida a ser imposta, nos termos da Lei no 12.016/2009, se não foram juntados aos autos os títulos judiciais que supostamente amparariam a pretensão deduzida na petição inicial. (...) 7. Não comprovada lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, ou, ainda, ilegalidade ou abuso por parte da Administração Pública, a denegação da segurança é medida que se impõe, nos termos da Lei no 12.016/2009. 8. Apelação conhecida e provida. Preliminar parcialmente acolhida. Segurança denegada. Unânime. (Acórdão n. 1078802, 0703998-16.2017.8.07.0018, Relatora: FÁTIMA RAFAEL 3a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/02/2018, Publicado no DJE : 07/03/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) Em face da argumentação trazida pelo Agravante, sobretudo dos documentos juntados aos autos e daqueles que poderia juntar, tenho que a cognição dessa matéria não pode ser feita pela via estreita do agravo de instrumento, vez que demanda dilação probatória, tendo por finalidade a demonstração dos argumentos de ambas as partes, o que já está sendo feito na origem. Desta forma, saliento que as demais questões serão apreciadas quando do julgamento do mérito. Nesse sentido, esta relatoria não verifica a probabilidade do direito vindicado. Diante do exposto, não estando presentes, ao menos nesta análise preliminar, os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, do CPC, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Determino à Secretaria desta Turma que retifique o polo passivo deste recurso, fazendo constar, também, como Agravado, o Distrito Federal. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do Art. 1.019, I, do CPC, dispensando-se as informações. Intimem-se os Agravados para, querendo, oferecerem respostas, na forma do Art. 1.019, II, do CPC. Intime-se ao Ministério Público, nos termos do art. 12, caput, da Lei n. 12.016/2009, c/c, art. 1.019, III, do CPC. Faculto às partes a juntada de outros documentos, nos termos do art. 1.017, II, do CPC. Após, retornem os autos conclusos. Intimem-se. Publique-se. Brasília, 17 de dezembro de 2021 19:12:26. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador