Tribunal: TJDFT
Processo: 0710371-78.2021.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0710371-78.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: LOJAS COLOMBO SA COMERCIO DE UTILIDADES DOMESTICAS Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a r. decisão Id. 84754371 dos autos de origem, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0701021-12.2021.8.07.0018, concedeu liminar, com os seguintes fundamentos: “Admito a emenda de ID 87072821 e os documentos a ela anexados. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Sustenta a impetrante que há irregularidade na cobrança do DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso, o que é o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento supra ocorreu em 24/02/2021, e o ajuizamento da presente ação foi anterior à publicação da decisão. Além disso, tendo em vista que o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECP, nesse caso, decorre da cobrança do ICMS DIFAL, igualmente é indevida a sua exigência quando relacionado às operações em questão. Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público. BRASÍLIA-DF, Quinta-feira, 25 de Março de 2021.” Nas razões recursais Id. 24744455, o Agravante alega que, embora o Supremo Tribunal tenha condicionado a cobrança do DIFAL ICMS à edição de lei complementar no tocante às operações que envolvam mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, é preciso pontuar que eventual restituição do ICMS exige comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que o suportou, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional. Aduz que “a referida decisão que condiciona a cobrança do DIFAL/ICMS à edição de lei complementar só produzirá efeitos em relação ao Distrito Federal a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, isto é, 2022”, de modo que não se pode restituir quaisquer valores cobrados nos últimos 5 (cinco) anos. Reforça que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade atinge qualquer ação nova proposta após o julgamento do paradigma sobre o assunto, de modo que o DIFAL é devido em todas as operações que se enquadrem no permissivo constitucional, salvo se o contribuinte propôs ação anteriormente a 24.2.2021 para discutir a questão, o que não é o presente caso, cuja ação foi ajuizada em 26.2.2021. Assevera haver perigo na demora, por privar o ente distrital da arrecadação do tributo devido, e da plausibilidade do direito alegado, em razão da modulação dos efeitos concedidos pelo Supremo Tribunal Federal e das regras específicas de restituição dos tributos indiretos. Ao final, requer sejam sobrestados os efeitos da r. decisão até o julgamento do mérito do recurso. No mérito, pede o provimento do Agravo de Instrumento, para reformar a r. decisão, nos termos expostos. Sem preparo, em razão da isenção legal. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Segundo o art. 7°, III, da Lei 12.016/09, é possível a concessão de liminar em mandado de segurança quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Por sua vez, o art. 300 do CPC não autoriza a tutela de urgência sem que estejam presentes a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais foram as funções que exerça.” (Artigo 1o da Lei Federal no 12.016/09) No caso, pede o Agravante a suspensão da r. decisão agravada, que sobrestou a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Em análise superficial dos fatos e documentos apresentados pelo Agravante, constato presentes os requisitos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil. Ocorre que a Emenda à Constituição n° 87/2015, dentro do contexto da expansão do comércio eletrônico e visando diminuir as desigualdades regionais e sociais, alterou a sistemática de incidência do ICMS, especialmente nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado quando não for contribuinte do imposto. Para melhor compreensão do tema, confira-se a redação do art. 155, § 2°, VII e VIII, da CF antes e após a reforma constitucional: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;” Redação após a emenda à Constituição Federal: “(...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (Produção de efeito). a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) ( a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)” A respeito da incidência do ICMS segundo a regra original, o Min. Joaquim Barbosa assim sintetizou a matéria (ADI 4.565-MC): “Nosso constituinte originário optou por um modelo híbrido de partilha da competência. Nos termos dos arts. 155, VII da Constituição, o estado de origem da mercadoria foi adotado como critério-padrão, com as seguintes especificações: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Há, portanto, tributação concomitante, ou “partilha simultânea do tributo”. Quer dizer, ambos os estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Se a operação envolver combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem.” Da análise dos dispositivos alterados e da jurisprudência citada, vislumbra-se que a EC 87/2015 modificou apenas a regra inserida na letra b do voto do Min. Joaquim Barbosa, passando a prever que, independente de o consumidor final ser, ou não, contribuinte do imposto, caberá ao Estado de origem a aplicação da aliquota interestadual e o da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado e a alíquota interestadual. Assim, em juizo de cognição sumária, não vislumbro necessidade de nova lei complementar para tratar da temática, já que a reforma constitucional apenas determinou a partilha do ICMS entre o Estado de destino e o do destinatário das mercadorias, não modificando as matérias tratadas pela Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir). Ou seja, a nova repartição de receitas manteve intactos o fato gerador, o contribuinte e a base de cálculo do imposto. Na hipótese em análise, a empresa Agravada comercializa produtos para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal, motivo pelo qual é impactada de forma significativa pela cobrança do diferencial de ICMS. Nas operações de venda para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado, a Agravada (antes das alterações promovidas) era responsável pelo recolhimento da alíquota interna cheia, a qual abarcava, por conseguinte, a diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Agora, passou a recolher alíquota interestadual em favor do Estado de origem e a ICMS-DIFAL para o Estado destinatário. Assim, a nova sistemática apenas alterou o sujeito ativo, porquanto passou a prever a repartição do tributo entre o Estado de origem e o de destinação da mercadoria. Ocorre que, no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469, o STF, por maioria, firmou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". O Supremo Tribunal, contudo, afirmou que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022. Por oportuno, confira-se a proclamação do resultado do julgamento: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. (grifos nossos)” Portanto, em decorrência do entendimento adotado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, deve ser entendida como inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar. Todavia, no tocante à tutela provisória, a r. decisão deve ser reformada, em razão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade mencionada. Por fim, embora ainda não se possa compreender a extensão do julgamento proferido pela Suprema Corte, pois o Acórdão relativo ao tema ainda não foi publicado, as informações[1] disponibilizadas no sítio eletrônico do STF não trazem qualquer exceção na modulação dos efeitos para as ações em curso. Se não bastasse, a Suprema Corte finalizou o julgamento em 24.2.2021, enquanto o writ foi impetrado em 26.2.2021, logo, ainda que se ressalve as ações em curso, o referido entendimento não poderia ser aplicado ao mandado de segurança em comento. Ante o exposto, suspendo os efeitos da r. decisão agravada até o julgamento do mérito do recurso. Intime-se a Agravada para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça, nos moldes da Lei n. 12.016/09. [1] http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&amp;ori=1 Brasília, 13 de abril de 2021. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0710371-78.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: LOJAS COLOMBO SA COMERCIO DE UTILIDADES DOMESTICAS Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a r. decisão Id. 84754371 dos autos de origem, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0701021-12.2021.8.07.0018, concedeu liminar, com os seguintes fundamentos: “Admito a emenda de ID 87072821 e os documentos a ela anexados. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Sustenta a impetrante que há irregularidade na cobrança do DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso, o que é o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento supra ocorreu em 24/02/2021, e o ajuizamento da presente ação foi anterior à publicação da decisão. Além disso, tendo em vista que o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECP, nesse caso, decorre da cobrança do ICMS DIFAL, igualmente é indevida a sua exigência quando relacionado às operações em questão. Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público. BRASÍLIA-DF, Quinta-feira, 25 de Março de 2021.” Nas razões recursais Id. 24744455, o Agravante alega que, embora o Supremo Tribunal tenha condicionado a cobrança do DIFAL ICMS à edição de lei complementar no tocante às operações que envolvam mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, é preciso pontuar que eventual restituição do ICMS exige comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que o suportou, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional. Aduz que “a referida decisão que condiciona a cobrança do DIFAL/ICMS à edição de lei complementar só produzirá efeitos em relação ao Distrito Federal a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, isto é, 2022”, de modo que não se pode restituir quaisquer valores cobrados nos últimos 5 (cinco) anos. Reforça que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade atinge qualquer ação nova proposta após o julgamento do paradigma sobre o assunto, de modo que o DIFAL é devido em todas as operações que se enquadrem no permissivo constitucional, salvo se o contribuinte propôs ação anteriormente a 24.2.2021 para discutir a questão, o que não é o presente caso, cuja ação foi ajuizada em 26.2.2021. Assevera haver perigo na demora, por privar o ente distrital da arrecadação do tributo devido, e da plausibilidade do direito alegado, em razão da modulação dos efeitos concedidos pelo Supremo Tribunal Federal e das regras específicas de restituição dos tributos indiretos. Ao final, requer sejam sobrestados os efeitos da r. decisão até o julgamento do mérito do recurso. No mérito, pede o provimento do Agravo de Instrumento, para reformar a r. decisão, nos termos expostos. Sem preparo, em razão da isenção legal. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Segundo o art. 7°, III, da Lei 12.016/09, é possível a concessão de liminar em mandado de segurança quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Por sua vez, o art. 300 do CPC não autoriza a tutela de urgência sem que estejam presentes a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais foram as funções que exerça.” (Artigo 1o da Lei Federal no 12.016/09) No caso, pede o Agravante a suspensão da r. decisão agravada, que sobrestou a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Em análise superficial dos fatos e documentos apresentados pelo Agravante, constato presentes os requisitos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil. Ocorre que a Emenda à Constituição n° 87/2015, dentro do contexto da expansão do comércio eletrônico e visando diminuir as desigualdades regionais e sociais, alterou a sistemática de incidência do ICMS, especialmente nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado quando não for contribuinte do imposto. Para melhor compreensão do tema, confira-se a redação do art. 155, § 2°, VII e VIII, da CF antes e após a reforma constitucional: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;” Redação após a emenda à Constituição Federal: “(...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (Produção de efeito). a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) ( a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)” A respeito da incidência do ICMS segundo a regra original, o Min. Joaquim Barbosa assim sintetizou a matéria (ADI 4.565-MC): “Nosso constituinte originário optou por um modelo híbrido de partilha da competência. Nos termos dos arts. 155, VII da Constituição, o estado de origem da mercadoria foi adotado como critério-padrão, com as seguintes especificações: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Há, portanto, tributação concomitante, ou “partilha simultânea do tributo”. Quer dizer, ambos os estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Se a operação envolver combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem.” Da análise dos dispositivos alterados e da jurisprudência citada, vislumbra-se que a EC 87/2015 modificou apenas a regra inserida na letra b do voto do Min. Joaquim Barbosa, passando a prever que, independente de o consumidor final ser, ou não, contribuinte do imposto, caberá ao Estado de origem a aplicação da aliquota interestadual e o da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado e a alíquota interestadual. Assim, em juizo de cognição sumária, não vislumbro necessidade de nova lei complementar para tratar da temática, já que a reforma constitucional apenas determinou a partilha do ICMS entre o Estado de destino e o do destinatário das mercadorias, não modificando as matérias tratadas pela Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir). Ou seja, a nova repartição de receitas manteve intactos o fato gerador, o contribuinte e a base de cálculo do imposto. Na hipótese em análise, a empresa Agravada comercializa produtos para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal, motivo pelo qual é impactada de forma significativa pela cobrança do diferencial de ICMS. Nas operações de venda para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado, a Agravada (antes das alterações promovidas) era responsável pelo recolhimento da alíquota interna cheia, a qual abarcava, por conseguinte, a diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Agora, passou a recolher alíquota interestadual em favor do Estado de origem e a ICMS-DIFAL para o Estado destinatário. Assim, a nova sistemática apenas alterou o sujeito ativo, porquanto passou a prever a repartição do tributo entre o Estado de origem e o de destinação da mercadoria. Ocorre que, no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469, o STF, por maioria, firmou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". O Supremo Tribunal, contudo, afirmou que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022. Por oportuno, confira-se a proclamação do resultado do julgamento: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. (grifos nossos)” Portanto, em decorrência do entendimento adotado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, deve ser entendida como inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar. Todavia, no tocante à tutela provisória, a r. decisão deve ser reformada, em razão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade mencionada. Por fim, embora ainda não se possa compreender a extensão do julgamento proferido pela Suprema Corte, pois o Acórdão relativo ao tema ainda não foi publicado, as informações[1] disponibilizadas no sítio eletrônico do STF não trazem qualquer exceção na modulação dos efeitos para as ações em curso. Se não bastasse, a Suprema Corte finalizou o julgamento em 24.2.2021, enquanto o writ foi impetrado em 26.2.2021, logo, ainda que se ressalve as ações em curso, o referido entendimento não poderia ser aplicado ao mandado de segurança em comento. Ante o exposto, suspendo os efeitos da r. decisão agravada até o julgamento do mérito do recurso. Intime-se a Agravada para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça, nos moldes da Lei n. 12.016/09. [1] http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&amp;ori=1 Brasília, 13 de abril de 2021. Desembargadora Fátima Rafael Relatora