Tribunal: TJDFT
Processo: 0707073-58.2020.8.07.0018
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0707073-58.2020.8.07.0018 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: TERABYTESHOP RJ COMERCIO DE PRODUTOS DE INFORMATICA LTDA, TERABYTESHOP RJ COMERCIO DE PRODUTOS DE INFORMATICA LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL requerido por TERABYTESHOP RJ COMéRCIO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA LTDA e outro. As Requerentes sustentam que o acórdão proferido no RE 1.287.019 (Tema 1093), evidencia a probabilidade de seu direito no sentido da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL. Acrescentam que é manifesto o perigo de dano porque o não recolhimento do tributo poderá acarretar o cancelamento de sua inscrição estadual, a apreensão de mercadorias e a impossibilidade de obtenção de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, o que inviabilizaria sua atividade econômica. Pedem a antecipação da tutela recursal para que “nos termos do art. 151, IV ou V, do Código Tributário Nacional, seja suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL (e FECP, se aplicável) nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL (e FECP, se aplicável)” (cf. fls. 1/5 ID 24745374). Preparo recolhido (IDs 24745368 e 24745369). É o breve relatório. Decido. A segurança foi denegada, in verbis: “Cuida-se de mandado de segurança destinado a afastar a cobrança do DIFAL e FECP. Para fundamentar o seu pleito sustentam as impetrantes que são inconstitucionais a Lei no 5.546/2015 e o Convênio no 93/2015, pois inovaram em matéria de ICMS, sendo que a EC 87/2015 só pode ser regulamentada por lei complementar. A questão é singela e restrita ao exame de teses jurídicas. Toda a tese das impetrantes centra-se no argumento da necessidade formal e material de lei complementar para regulamentar a EC 87/2015 e que seriam inconstitucionais a Lei no 5.546/2015 e o Convênio no 93/2015, pois inovaram na hipótese de incidência da nova sistemática e na base de cálculo do tributo. O DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, que apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar. A necessidade de regulamentação por lei complementar é restrita às hipóteses de inovação em matéria de ICMS, o que não ocorre neste caso, como destacou a autoridade coatora. Conforme artigo 146, I e II e artigo 155, XII, “a”, “d” e “i” da Constituição Federal que a lei complementar deverá disciplinar sobre a definição dos tributos, seus fartos geradores, contribuintes, base de cálculo e local das operações, o que já consta da referida emenda constitucional referida, cuja matéria não foi disciplinada pela Lei no 5.546/2015 ou pelo Convênio no 93/2015, ao contrário do afirmado pela autora. Estabelece a referida emenda constitucional: Art. 1o Os incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 155...§ 2o... VII -nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada); b) (revogada); VIII -a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Sem muita dificuldade verifica-se que os elementos necessários para a exação fiscal aliado ao regramento da Lei Complementar no 87/96 são suficientes, tornando prescindível eventual regulamentação. O argumento no sentido da existência de projeto de lei em tramitação no Congresso para tratar dessa matéria não favorece a tese da autora, posto que nem sempre que há um projeto de lei aquela matéria necessitaria de regulamentação específica, mas no país, lamentavelmente, vigora a prática da interpretação literal sem a devida utilização das outras formas de interpretação e integração das normas jurídicas, por isso, há tantas leis, muitas totalmente prescindíveis. Os precedentes colacionados pelas impetrantes não têm caráter vinculante a este juízo e, ainda, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal tem decidido de forma reiterada no sentido defendido pelo Distrito Federal e contrário à tese da inicial. Confira-se o teor das decisões infra: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO ICMS NÚMERO 93/2015. LEI DISTRITAL NÚMERO 5.546/2015. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 146, III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais, a fim de disciplinar os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. 2. Todavia, na situação em julgamento, desnecessária a edição de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, pois os aspectos gerais do tributo encontram-se disciplinados na Lei Complementar 87/1996, não se tratando a hipótese de nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente, encontrando-se satisfeita a exigência contida no artigo 146, III, da Constituição Federal. 3. O Convênio ICMS número 93/2015- CONFAZ e a Lei Distrital número 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições contidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996. (Registro do Acórdão Número: 1232736; Data de Julgamento: 19/02/2020; Órgão Julgador: 8a Turma Cível; Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO; Data da Intimação ou da Publicação: Publicado no DJE: 06/03/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada). APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/15. ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96 COM ALTERAÇÕES CONFERIDAS PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos da Lei no 12.016/09 conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. 2. A Emenda Constitucional no 87/2015, alterou os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, para dispor que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; bem assim, que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à referida diferença de alíquotas será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 3. No Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços é disciplinado pela Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n 5.546/2015 que, em atendimento ao regramento introduzido pela EC n° 87/2015 dispôs caber ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. Logo, nessa hipótese, as empresas sediadas nos outros entes federados submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS DIFAL). 4. Considerando que a diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações venda efetuadas aos consumidores domiciliados no Distrito Federal, contribuintes ou não do imposto, não constitui nova hipótese de tributo, mas tão somente regramento dirimido pela Emenda Constitucional no 87/15 sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, nos termos da Constituição e da Lei Complementar no 87/96, não se vislumbra ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas ‘a’, ‘d’ e ‘i’, todos da Constituição Federal. 5. Apelação conhecida e não provida. (Registro do Acórdão Número: 1227908; Data de Julgamento: 29/01/2020; Órgão Julgador: 1a Turma Cível; Relator: SIMONE LUCINDO; Data da Intimação ou da Publicação: Publicado no DJE: 13/02/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada). APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/96. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. A EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para a sua validade. 2. Negou-se provimento ao apelo das impetrantes. Decisão: NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, UNÂNIME (Registro do Acórdão Número: 1211094; Data de Julgamento: 23/10/2019; Órgão Julgador: 4a Turma Cível; Relator: SÉRGIO ROCHA; Data da Intimação ou da Publicação: Publicado no DJE: 31/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada). Dessa forma está evidenciado que não há nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade na cobrança do DIFAL, não se sustentando os argumentos da autora, razão pela qual o pedido é improcedente. No que tange ao Fundo de Combate e Erradicação da pobreza – FCEP, verifica-se que a tese das impetrantes é secundária à anterior, pois basicamente elas afirmam que sendo indevida a cobrança do imposto principal não seria igualmente devida a secundária dele decorrente. No entanto, conforme destacado em linhas volvidas não há irregularidade na cobrança do DIFAL e, consequentemente, naquela referente ao FCEP. Nesse contexto, está evidenciado que não há direito líquido e certo ou mesmo ilegalidade da autoridade coatora, razão pela qual o pedido é improcedente. Em face das considerações alinhadas DENEGO A SEGURANÇA. Condeno as impetrantes ao pagamento das custas processuais. Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei no 12.016/2009. Após o trânsito em julgado dê-se baixa e arquivem-se os autos.” A r. sentença recorrida foi prolatada antes do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), cuja ementa tem o seguinte teor: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1.287.019, Pleno, rel. pac Min. Dias Toffoli, DJe 24/05/2021)” O presente Mandado de Segurança foi impetrado em outubro de 2020, ou seja, antes da data do julgamento do acórdão paradigma, de maneira que, em princípio, escapa à modulação dos efeitos assim disposta no voto-condutor do acórdão: “Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação. Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor. Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. (...) Julgo ser necessário modularem-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza feitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. E, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento. As cláusulas ficariam vigentes até 31 de dezembro de 2021, tempo no qual o Congresso Nacional poderá ratificá-las por meio de lei complementar. Ratificar é modo de dizer; enfim, o Congresso poderá ponderar sobre elas, editando uma lei complementar. A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Por fim, Senhor Presidente, ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário. Essas a retificação e a proposta que ora apresento diante dos debates realizados hoje.” Presente, assim, a probabilidade do direito dos Recorrentes. O risco de dano, a seu turno, resulta dos consectários da exigibilidade tributária. Isto posto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender, até o julgamento da apelação, a exigibilidade do crédito de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS no respectivo estado. Publique-se. Brasília-DF, 30 de julho de 2021. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0707073-58.2020.8.07.0018 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: TERABYTESHOP RJ COMERCIO DE PRODUTOS DE INFORMATICA LTDA, TERABYTESHOP RJ COMERCIO DE PRODUTOS DE INFORMATICA LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL requerido por TERABYTESHOP RJ COMéRCIO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA LTDA e outro. As Requerentes sustentam que o acórdão proferido no RE 1.287.019 (Tema 1093), evidencia a probabilidade de seu direito no sentido da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL. Acrescentam que é manifesto o perigo de dano porque o não recolhimento do tributo poderá acarretar o cancelamento de sua inscrição estadual, a apreensão de mercadorias e a impossibilidade de obtenção de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, o que inviabilizaria sua atividade econômica. Pedem a antecipação da tutela recursal para que “nos termos do art. 151, IV ou V, do Código Tributário Nacional, seja suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL (e FECP, se aplicável) nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL (e FECP, se aplicável)” (cf. fls. 1/5 ID 24745374). Preparo recolhido (IDs 24745368 e 24745369). É o breve relatório. Decido. A segurança foi denegada, in verbis: “Cuida-se de mandado de segurança destinado a afastar a cobrança do DIFAL e FECP. Para fundamentar o seu pleito sustentam as impetrantes que são inconstitucionais a Lei no 5.546/2015 e o Convênio no 93/2015, pois inovaram em matéria de ICMS, sendo que a EC 87/2015 só pode ser regulamentada por lei complementar. A questão é singela e restrita ao exame de teses jurídicas. Toda a tese das impetrantes centra-se no argumento da necessidade formal e material de lei complementar para regulamentar a EC 87/2015 e que seriam inconstitucionais a Lei no 5.546/2015 e o Convênio no 93/2015, pois inovaram na hipótese de incidência da nova sistemática e na base de cálculo do tributo. O DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, que apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar. A necessidade de regulamentação por lei complementar é restrita às hipóteses de inovação em matéria de ICMS, o que não ocorre neste caso, como destacou a autoridade coatora. Conforme artigo 146, I e II e artigo 155, XII, “a”, “d” e “i” da Constituição Federal que a lei complementar deverá disciplinar sobre a definição dos tributos, seus fartos geradores, contribuintes, base de cálculo e local das operações, o que já consta da referida emenda constitucional referida, cuja matéria não foi disciplinada pela Lei no 5.546/2015 ou pelo Convênio no 93/2015, ao contrário do afirmado pela autora. Estabelece a referida emenda constitucional: Art. 1o Os incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 155...§ 2o... VII -nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; a) (revogada); b) (revogada); VIII -a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Sem muita dificuldade verifica-se que os elementos necessários para a exação fiscal aliado ao regramento da Lei Complementar no 87/96 são suficientes, tornando prescindível eventual regulamentação. O argumento no sentido da existência de projeto de lei em tramitação no Congresso para tratar dessa matéria não favorece a tese da autora, posto que nem sempre que há um projeto de lei aquela matéria necessitaria de regulamentação específica, mas no país, lamentavelmente, vigora a prática da interpretação literal sem a devida utilização das outras formas de interpretação e integração das normas jurídicas, por isso, há tantas leis, muitas totalmente prescindíveis. Os precedentes colacionados pelas impetrantes não têm caráter vinculante a este juízo e, ainda, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal tem decidido de forma reiterada no sentido defendido pelo Distrito Federal e contrário à tese da inicial. Confira-se o teor das decisões infra: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO ICMS NÚMERO 93/2015. LEI DISTRITAL NÚMERO 5.546/2015. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 146, III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais, a fim de disciplinar os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. 2. Todavia, na situação em julgamento, desnecessária a edição de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, pois os aspectos gerais do tributo encontram-se disciplinados na Lei Complementar 87/1996, não se tratando a hipótese de nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente, encontrando-se satisfeita a exigência contida no artigo 146, III, da Constituição Federal. 3. O Convênio ICMS número 93/2015- CONFAZ e a Lei Distrital número 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições contidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996. (Registro do Acórdão Número: 1232736; Data de Julgamento: 19/02/2020; Órgão Julgador: 8a Turma Cível; Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO; Data da Intimação ou da Publicação: Publicado no DJE: 06/03/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada). APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/15. ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96 COM ALTERAÇÕES CONFERIDAS PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos da Lei no 12.016/09 conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. 2. A Emenda Constitucional no 87/2015, alterou os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, para dispor que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; bem assim, que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à referida diferença de alíquotas será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 3. No Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços é disciplinado pela Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n 5.546/2015 que, em atendimento ao regramento introduzido pela EC n° 87/2015 dispôs caber ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. Logo, nessa hipótese, as empresas sediadas nos outros entes federados submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS DIFAL). 4. Considerando que a diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações venda efetuadas aos consumidores domiciliados no Distrito Federal, contribuintes ou não do imposto, não constitui nova hipótese de tributo, mas tão somente regramento dirimido pela Emenda Constitucional no 87/15 sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, nos termos da Constituição e da Lei Complementar no 87/96, não se vislumbra ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas ‘a’, ‘d’ e ‘i’, todos da Constituição Federal. 5. Apelação conhecida e não provida. (Registro do Acórdão Número: 1227908; Data de Julgamento: 29/01/2020; Órgão Julgador: 1a Turma Cível; Relator: SIMONE LUCINDO; Data da Intimação ou da Publicação: Publicado no DJE: 13/02/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada). APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/96. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. A EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para a sua validade. 2. Negou-se provimento ao apelo das impetrantes. Decisão: NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, UNÂNIME (Registro do Acórdão Número: 1211094; Data de Julgamento: 23/10/2019; Órgão Julgador: 4a Turma Cível; Relator: SÉRGIO ROCHA; Data da Intimação ou da Publicação: Publicado no DJE: 31/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada). Dessa forma está evidenciado que não há nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade na cobrança do DIFAL, não se sustentando os argumentos da autora, razão pela qual o pedido é improcedente. No que tange ao Fundo de Combate e Erradicação da pobreza – FCEP, verifica-se que a tese das impetrantes é secundária à anterior, pois basicamente elas afirmam que sendo indevida a cobrança do imposto principal não seria igualmente devida a secundária dele decorrente. No entanto, conforme destacado em linhas volvidas não há irregularidade na cobrança do DIFAL e, consequentemente, naquela referente ao FCEP. Nesse contexto, está evidenciado que não há direito líquido e certo ou mesmo ilegalidade da autoridade coatora, razão pela qual o pedido é improcedente. Em face das considerações alinhadas DENEGO A SEGURANÇA. Condeno as impetrantes ao pagamento das custas processuais. Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei no 12.016/2009. Após o trânsito em julgado dê-se baixa e arquivem-se os autos.” A r. sentença recorrida foi prolatada antes do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), cuja ementa tem o seguinte teor: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1.287.019, Pleno, rel. pac Min. Dias Toffoli, DJe 24/05/2021)” O presente Mandado de Segurança foi impetrado em outubro de 2020, ou seja, antes da data do julgamento do acórdão paradigma, de maneira que, em princípio, escapa à modulação dos efeitos assim disposta no voto-condutor do acórdão: “Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação. Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor. Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. (...) Julgo ser necessário modularem-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza feitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. E, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento. As cláusulas ficariam vigentes até 31 de dezembro de 2021, tempo no qual o Congresso Nacional poderá ratificá-las por meio de lei complementar. Ratificar é modo de dizer; enfim, o Congresso poderá ponderar sobre elas, editando uma lei complementar. A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Por fim, Senhor Presidente, ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário. Essas a retificação e a proposta que ora apresento diante dos debates realizados hoje.” Presente, assim, a probabilidade do direito dos Recorrentes. O risco de dano, a seu turno, resulta dos consectários da exigibilidade tributária. Isto posto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender, até o julgamento da apelação, a exigibilidade do crédito de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS no respectivo estado. Publique-se. Brasília-DF, 30 de julho de 2021. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator