Tribunal: TJDFT
Processo: 0705467-15.2021.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por MEDILAR IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS MÉDICO HOSPITALARES S/A, em face à decisão da Sexta Vara da Fazenda Pública, que indeferiu liminar em mandado de segurança, impetrado em face de ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. O impetrante insurgiu-se contra a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais, em que o destinatário final não é contribuinte do imposto. Sustentou que a cobrança teria fundamento no Convênio 93/2015, do CONFAZ, eivado de inconstitucionalidades, posto que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária seria matéria reservada à Lei Complementar. Discorreu sobre o entendimento do Supremo Tribunal Federal e, em especial, quanto ao reconhecimento da repercussão geral no RE 1.287.019 – Tem 1.093 – que já contava, ao tempo da impetração, com dois votos favoráveis à sua tese. Requereu a antecipação da tutela recursal “a fim de que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e do FECP sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando-se a abstenção da RECORRIDA da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa de nos cadastros de devedores (SPC/SERASA), o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD-EN, art. 206 do CTN), o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, etc” Preparo regular sob ID 23490821. É o relatório. Decido. Cuida-se de pedido de antecipação da tutela recursal em agravo de instrumento interposto em face à decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança em matéria tributária. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Cuida-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por MEDILAR IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES S/A contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende: a) a obtenção de provimento jurisdicional de caráter liminar consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL e ao Adicional para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza; b) após a concessão da liminar, a suspensão da presente ação até o julgamento definitivo do Tema 1093 pelo STF; e c) a concessão da segurança para afastar em definitivo, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP. Para tanto, sustenta ser empresa dedicada ao comércio varejista de mercadorias, e que o DIFAL e o Adicional FECP não podem ser exigidos enquanto não for editada a lei complementar nacional regulamentando nova hipótese de incidência do ICMS prevista na Emenda Constitucional n. 87/2015, e regulamentada pelo Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ, sob pena de ofensa aos ditames constitucionais; e apesar disso vem recolhendo referidos tributos. Defende que a cobrança do diferencial de alíquotas deve ser realizada, única e exclusivamente, por meio de Lei Complementar, vez que se trata de norma geral de direito tributário e de regulamentação de conflitos de competência entre os entes tributantes. Verbera, nesse contexto, que a instituição do DIFAL pelo Convênio ICMS no 93/2015 fere a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional. Destaca que não pode ser obrigada a efetuar o seu recolhimento, devendo ser considerado, para todos os efeitos, ilegais e coatores os atos praticados pelo Impetrado ao forçar que a empresa efetue o recolhimento dos respectivos diferenciais de alíquotas sem a regulação da devida espécie normativa estipulada pela Constituição Federal. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Na sequência, em cumprimento à decisão proferida no ID 76738424, a impetrante emendou a exordial readequando o valor atribuído à causa e recolhendo as custas iniciais complementares (ID 79391796). Os autos vieram conclusos para decisão. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca a obtenção de provimento jurisdicional que lhe possibilite: a) a obtenção de provimento jurisdicional de caráter liminar consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL; b) que seja autorizada a deixar de recolher o Diferencial de Alíquota à Secretaria de Economia do Distrito Federal até o julgamento final do tema da repercussão geral no 1093 do Supremo Tribunal Federal; e c) que a Autoridade Impetrada se abstenha de promover a cobrança do ICMS relativo ao DIFAL. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Ocorre que nas operações comerciais e prestações de serviços de comunicação ou transporte interestaduais surge a necessidade de se apurar a alíquota e sua diferença, a fim de se chegar ao valor do imposto, o que se convencionou denominar diferença de alíquota - DIFAL. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/89). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite no que se refere à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura do texto constitucional em referência, depreende-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuintes do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. À toda evidência, a questão posta à decisão se circunscreve à verificação da legalidade do diferencial de alíquota do ICMS apurado pelo Poder Público em operações realizadas no âmbito do Distrito Federal. Sobre a temática, deve-se ressaltar que, conforme já consignado, a Emenda Constitucional no 87/2015 trouxe significativas alterações ao texto constitucional, que antes vigia determinando que: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (Ressalvam-se os grifos). Com efeito, é de singela percepção que a exegese que deve ser dada ao texto constitucional acima colacionado é aquela que aponta para o entendimento de que nas vendas realizadas ao consumidor final que eventualmente se localize em outra Unidade da Federação, deve-se recolher o ICMS concernente à tarifa interestadual no local da ocorrência do fato gerador e outro pagamento deve ser realizado no Estado destinatário da mercadoria o valor relativo ao Diferencial de Alíquota – DIFAL. Em âmbito distrital a Lei Distrital no 5.546/2015 passou a tratar a matéria da seguinte forma: “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c”. Consoante se depreende dos textos normativos acima colacionados, a impetrante se amolda à definição de contribuinte do ICMS, incluindo a sistemática do DIFAL. Especificamente no que se refere ao argumento de que o Convênio ICMS no 93/2015 teria violado a sistemática definida pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para elaboração de normas regulamentadoras em âmbito tributário, “registre-se que o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ e a Lei Distrital no 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96.[1]” Sobre a temática, confira-se entendimento reiterado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre a matéria: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO. AUTUAÇÃO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL/ICMS). PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, §2o, VII E VIII, CF/88. EC 87/15. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. PREVISÃO EM NORMAS DISTRITAIS. SUFICIENTE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INDEVIDO. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VEÍCULOS NOVOS. CONCESSIONÁRIA. IMPOSTO DEVIDO. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO PERANTE O FISCO DISTRITAL. CONVÊNIO ICMS 132/92. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TAXA SELIC. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS APÓS 2017. AUTO DE INFRAÇÃO DE 2013. MULTA CONFISCATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1. A agravante não trouxe argumento apto a modificar a decisão proferida, inexistindo também qualquer fato novo que possa alterar o entendimento esposado por ocasião do r. decisum. 2. A antiga sistemática de apuração do ICMS interestadual, estampada na Constituição Federal, art. 155, incisos VII e VIII, estabelecia que, nos casos em que o destinatário de mercadoria não fosse contribuinte do imposto, aplicaria a alíquota interna do Estado de origem do bem, e o Estado de destino nada receberia. 3. Com a promulgação da EC 87/15, houve alteração na distribuição do produto da arrecadação aos Entes Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes. 4. O Diferencial de Alíquota ou DIFAL, consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (CF, art. 146, III, "a"). 5. A ausência de Lei Complementar em nada altera o auto de infração, tendo em vista que não se instituiu novo fato gerador do ICMS, mas tão somente regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal e pela Lei Distrital no 1.254/96 e Decreto no 18.955/97. (...) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado. (Acórdão no 1110049, 07060328120188070000, Relator: CARLOS RODRIGUES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 18/07/2018, Publicado no DJE: 16/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada) MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO ICMS NÚMERO 93/2015. LEI DISTRITAL NÚMERO 5.546/2015. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 146, III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais, a fim de disciplinar os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. 2. Todavia, na situação em julgamento, desnecessária a edição de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, pois os aspectos gerais do tributo encontram-se disciplinados na Lei Complementar 87/1996, não se tratando a hipótese de nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente, encontrando-se satisfeita a exigência contida no artigo 146, III, da Constituição Federal. 3. O Convênio ICMS número 93/2015 - CONFAZ e a Lei Distrital número 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições contidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão no 1232736, 07049659020198070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 6/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). EC 87/2015. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. DECISÃO MANTIDA. 1 - Para o deferimento da tutela de urgência (art. 300 do CPC), é necessário, além do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que haja prova inequívoca da probabilidade do direito invocado pela parte Autora e ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 2 - A Emenda Constitucional no 87/2015 modificou a sistemática de recolhimento de ICMS, nos casos em que a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário do bem ou serviço é consumidor final não contribuinte do tributo, instituindo-se, de acordo com o 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto". No âmbito do Distrito Federal, a matéria foi regulada pela Lei Distrital no 5.546/2015, que alterou o art. 20 da Lei Distrital no 1.254/96. 3 - O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, não se tratando de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. Nesse descortino, não se extrai, em princípio, a inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal, sendo, em tese, desnecessária, portanto, a edição de lei complementar para tratar da matéria. 4 - Detectada, em uma primeira análise, a legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza, previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008. 5 - Ausente a probabilidade do direito, evidencia-se o acerto do Juiz da causa ao indeferir a tutela de urgência vindicada, motivo pelo qual a pretensão recursal não merece acolhimento. Agravo de Instrumento desprovido. (Acórdão no 1236936, 07254783620198070000, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 11/3/2020, publicado no PJe: 2/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse contexto, o requerimento liminar não pode ser acolhido. À vista do exposto, INDEFIRO o requerimento liminar.” Em se tratando de recurso em mandado de segurança, a concessão de liminar deve observar os pressupostos traçados pela Lei 12.016/2006, em especial eventual configuração da plausibilidade do direito e iminente risco de dano irreparável ou de difícil reparação. O mandado de segurança é ação constitucional prevista para assegurar direito líquido e certo do impetrante. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. Neste exame preliminar, não se verifica aventada plausibilidade do direito. A decisão recorrida está fundamentada em farta jurisprudência desta corte que rejeitava a tese da agravante e reconhecia a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, posto que o Convênio CONFAZ 93/15 em nada teria inovado nas normas regulamentadoras da exação, sendo suficientes aquelas já definidas no art. 155, II, e §2o, VII e VIII, da Constituição Federal, Lei Complementar 87/96 e Lei Distrital n. 5.546/15, artigo 20 e §§. Contudo, após proferida a decisão e a interposição deste agravo, no dia 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 1.287.019, sob o rito da Repercussão Geral – Tema 1.093 – ocasião em que acolheu a tese da inconstitucionalidade da cobrança da exação sem lei complementar específica e, conforme se colhe do extrato do julgamento constante do respectivo sítio eletrônico, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” Porém, no mesmo julgamento, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão: “Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Grifei Portanto, ressalte-se que a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeitos imediatos, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, permanecendo válidos os lançamentos realizados até o corrente ano com suporte na legislação local. Por fim, em que pese o agravante tenha declinado que o recolhimento da exação implicaria em risco para sua atividade econômica, tal alegação não passou do plano argumentativo, sem comprovação nos autos. Não é desconhecido que na prática comercial as empresas já consideram os encargos tributários na formação de preços, repassando-os ao consumidor final, o que elidiria a alegação de comprometimento da atividade econômica. Lado outro, na hipótese de acolhimento do pedido ao final do processo, não há óbice para a repetição do indébito, assegurando-se o ressarcimento ao contribuinte. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 27 de fevereiro de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por MEDILAR IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS MÉDICO HOSPITALARES S/A, em face à decisão da Sexta Vara da Fazenda Pública, que indeferiu liminar em mandado de segurança, impetrado em face de ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. O impetrante insurgiu-se contra a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais, em que o destinatário final não é contribuinte do imposto. Sustentou que a cobrança teria fundamento no Convênio 93/2015, do CONFAZ, eivado de inconstitucionalidades, posto que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária seria matéria reservada à Lei Complementar. Discorreu sobre o entendimento do Supremo Tribunal Federal e, em especial, quanto ao reconhecimento da repercussão geral no RE 1.287.019 – Tem 1.093 – que já contava, ao tempo da impetração, com dois votos favoráveis à sua tese. Requereu a antecipação da tutela recursal “a fim de que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e do FECP sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando-se a abstenção da RECORRIDA da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa de nos cadastros de devedores (SPC/SERASA), o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD-EN, art. 206 do CTN), o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, etc” Preparo regular sob ID 23490821. É o relatório. Decido. Cuida-se de pedido de antecipação da tutela recursal em agravo de instrumento interposto em face à decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança em matéria tributária. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Cuida-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por MEDILAR IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES S/A contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende: a) a obtenção de provimento jurisdicional de caráter liminar consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL e ao Adicional para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza; b) após a concessão da liminar, a suspensão da presente ação até o julgamento definitivo do Tema 1093 pelo STF; e c) a concessão da segurança para afastar em definitivo, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP. Para tanto, sustenta ser empresa dedicada ao comércio varejista de mercadorias, e que o DIFAL e o Adicional FECP não podem ser exigidos enquanto não for editada a lei complementar nacional regulamentando nova hipótese de incidência do ICMS prevista na Emenda Constitucional n. 87/2015, e regulamentada pelo Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ, sob pena de ofensa aos ditames constitucionais; e apesar disso vem recolhendo referidos tributos. Defende que a cobrança do diferencial de alíquotas deve ser realizada, única e exclusivamente, por meio de Lei Complementar, vez que se trata de norma geral de direito tributário e de regulamentação de conflitos de competência entre os entes tributantes. Verbera, nesse contexto, que a instituição do DIFAL pelo Convênio ICMS no 93/2015 fere a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional. Destaca que não pode ser obrigada a efetuar o seu recolhimento, devendo ser considerado, para todos os efeitos, ilegais e coatores os atos praticados pelo Impetrado ao forçar que a empresa efetue o recolhimento dos respectivos diferenciais de alíquotas sem a regulação da devida espécie normativa estipulada pela Constituição Federal. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Na sequência, em cumprimento à decisão proferida no ID 76738424, a impetrante emendou a exordial readequando o valor atribuído à causa e recolhendo as custas iniciais complementares (ID 79391796). Os autos vieram conclusos para decisão. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca a obtenção de provimento jurisdicional que lhe possibilite: a) a obtenção de provimento jurisdicional de caráter liminar consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL; b) que seja autorizada a deixar de recolher o Diferencial de Alíquota à Secretaria de Economia do Distrito Federal até o julgamento final do tema da repercussão geral no 1093 do Supremo Tribunal Federal; e c) que a Autoridade Impetrada se abstenha de promover a cobrança do ICMS relativo ao DIFAL. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Ocorre que nas operações comerciais e prestações de serviços de comunicação ou transporte interestaduais surge a necessidade de se apurar a alíquota e sua diferença, a fim de se chegar ao valor do imposto, o que se convencionou denominar diferença de alíquota - DIFAL. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/89). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite no que se refere à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura do texto constitucional em referência, depreende-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuintes do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. À toda evidência, a questão posta à decisão se circunscreve à verificação da legalidade do diferencial de alíquota do ICMS apurado pelo Poder Público em operações realizadas no âmbito do Distrito Federal. Sobre a temática, deve-se ressaltar que, conforme já consignado, a Emenda Constitucional no 87/2015 trouxe significativas alterações ao texto constitucional, que antes vigia determinando que: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (Ressalvam-se os grifos). Com efeito, é de singela percepção que a exegese que deve ser dada ao texto constitucional acima colacionado é aquela que aponta para o entendimento de que nas vendas realizadas ao consumidor final que eventualmente se localize em outra Unidade da Federação, deve-se recolher o ICMS concernente à tarifa interestadual no local da ocorrência do fato gerador e outro pagamento deve ser realizado no Estado destinatário da mercadoria o valor relativo ao Diferencial de Alíquota – DIFAL. Em âmbito distrital a Lei Distrital no 5.546/2015 passou a tratar a matéria da seguinte forma: “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c”. Consoante se depreende dos textos normativos acima colacionados, a impetrante se amolda à definição de contribuinte do ICMS, incluindo a sistemática do DIFAL. Especificamente no que se refere ao argumento de que o Convênio ICMS no 93/2015 teria violado a sistemática definida pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para elaboração de normas regulamentadoras em âmbito tributário, “registre-se que o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ e a Lei Distrital no 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96.[1]” Sobre a temática, confira-se entendimento reiterado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre a matéria: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO. AUTUAÇÃO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL/ICMS). PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, §2o, VII E VIII, CF/88. EC 87/15. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. PREVISÃO EM NORMAS DISTRITAIS. SUFICIENTE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INDEVIDO. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VEÍCULOS NOVOS. CONCESSIONÁRIA. IMPOSTO DEVIDO. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO PERANTE O FISCO DISTRITAL. CONVÊNIO ICMS 132/92. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TAXA SELIC. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS APÓS 2017. AUTO DE INFRAÇÃO DE 2013. MULTA CONFISCATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1. A agravante não trouxe argumento apto a modificar a decisão proferida, inexistindo também qualquer fato novo que possa alterar o entendimento esposado por ocasião do r. decisum. 2. A antiga sistemática de apuração do ICMS interestadual, estampada na Constituição Federal, art. 155, incisos VII e VIII, estabelecia que, nos casos em que o destinatário de mercadoria não fosse contribuinte do imposto, aplicaria a alíquota interna do Estado de origem do bem, e o Estado de destino nada receberia. 3. Com a promulgação da EC 87/15, houve alteração na distribuição do produto da arrecadação aos Entes Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes. 4. O Diferencial de Alíquota ou DIFAL, consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (CF, art. 146, III, "a"). 5. A ausência de Lei Complementar em nada altera o auto de infração, tendo em vista que não se instituiu novo fato gerador do ICMS, mas tão somente regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal e pela Lei Distrital no 1.254/96 e Decreto no 18.955/97. (...) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado. (Acórdão no 1110049, 07060328120188070000, Relator: CARLOS RODRIGUES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 18/07/2018, Publicado no DJE: 16/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada) MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO ICMS NÚMERO 93/2015. LEI DISTRITAL NÚMERO 5.546/2015. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 146, III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais, a fim de disciplinar os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. 2. Todavia, na situação em julgamento, desnecessária a edição de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, pois os aspectos gerais do tributo encontram-se disciplinados na Lei Complementar 87/1996, não se tratando a hipótese de nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente, encontrando-se satisfeita a exigência contida no artigo 146, III, da Constituição Federal. 3. O Convênio ICMS número 93/2015 - CONFAZ e a Lei Distrital número 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições contidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão no 1232736, 07049659020198070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 6/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). EC 87/2015. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. DECISÃO MANTIDA. 1 - Para o deferimento da tutela de urgência (art. 300 do CPC), é necessário, além do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que haja prova inequívoca da probabilidade do direito invocado pela parte Autora e ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 2 - A Emenda Constitucional no 87/2015 modificou a sistemática de recolhimento de ICMS, nos casos em que a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário do bem ou serviço é consumidor final não contribuinte do tributo, instituindo-se, de acordo com o 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto". No âmbito do Distrito Federal, a matéria foi regulada pela Lei Distrital no 5.546/2015, que alterou o art. 20 da Lei Distrital no 1.254/96. 3 - O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, não se tratando de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. Nesse descortino, não se extrai, em princípio, a inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal, sendo, em tese, desnecessária, portanto, a edição de lei complementar para tratar da matéria. 4 - Detectada, em uma primeira análise, a legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza, previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008. 5 - Ausente a probabilidade do direito, evidencia-se o acerto do Juiz da causa ao indeferir a tutela de urgência vindicada, motivo pelo qual a pretensão recursal não merece acolhimento. Agravo de Instrumento desprovido. (Acórdão no 1236936, 07254783620198070000, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 11/3/2020, publicado no PJe: 2/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse contexto, o requerimento liminar não pode ser acolhido. À vista do exposto, INDEFIRO o requerimento liminar.” Em se tratando de recurso em mandado de segurança, a concessão de liminar deve observar os pressupostos traçados pela Lei 12.016/2006, em especial eventual configuração da plausibilidade do direito e iminente risco de dano irreparável ou de difícil reparação. O mandado de segurança é ação constitucional prevista para assegurar direito líquido e certo do impetrante. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. Neste exame preliminar, não se verifica aventada plausibilidade do direito. A decisão recorrida está fundamentada em farta jurisprudência desta corte que rejeitava a tese da agravante e reconhecia a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, posto que o Convênio CONFAZ 93/15 em nada teria inovado nas normas regulamentadoras da exação, sendo suficientes aquelas já definidas no art. 155, II, e §2o, VII e VIII, da Constituição Federal, Lei Complementar 87/96 e Lei Distrital n. 5.546/15, artigo 20 e §§. Contudo, após proferida a decisão e a interposição deste agravo, no dia 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 1.287.019, sob o rito da Repercussão Geral – Tema 1.093 – ocasião em que acolheu a tese da inconstitucionalidade da cobrança da exação sem lei complementar específica e, conforme se colhe do extrato do julgamento constante do respectivo sítio eletrônico, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” Porém, no mesmo julgamento, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão: “Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Grifei Portanto, ressalte-se que a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeitos imediatos, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, permanecendo válidos os lançamentos realizados até o corrente ano com suporte na legislação local. Por fim, em que pese o agravante tenha declinado que o recolhimento da exação implicaria em risco para sua atividade econômica, tal alegação não passou do plano argumentativo, sem comprovação nos autos. Não é desconhecido que na prática comercial as empresas já consideram os encargos tributários na formação de preços, repassando-os ao consumidor final, o que elidiria a alegação de comprometimento da atividade econômica. Lado outro, na hipótese de acolhimento do pedido ao final do processo, não há óbice para a repetição do indébito, assegurando-se o ressarcimento ao contribuinte. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 27 de fevereiro de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator