Tribunal: TJDFT
Processo: 0735712-09.2021.8.07.0000
Órgão julgador: SANDOVAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-11-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0735712-09.2021.8.07.0000 Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: EBAZAR.COM.BR. LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo, formulado por EBAZAR.COM.BR. LTDA, quanto à apelação interposta de sentença da 3a Vara da Fazenda Pública que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança. Pugna, ainda, pela tutela provisória de urgência, para que seja declarada suspensa a exigibilidade das exações impugnadas. Narra tratar-se de Mandado de Segurança cujo objeto é afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte e do adicional de Alíquota de ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”). Assevera a identidade entre a questão debatida no processo de origem e a tese firmada pela Corte Suprema, nos seguintes termos: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Defende que a modulação de efeitos estabelecida no aludido julgado expressamente ressalvou as ações judiciais em curso, razão pela qual o precedente qualificado deve ser observado no exame da presente demanda, ajuizada em 25/02/2021 – e considerando que a publicação da ata de julgamento somente ocorreu em 03/03/2021. Alicerçam o presente requerimento – dirigido de forma avulsa a este Tribunal logo após a interposição de recurso – na probabilidade de provimento do apelo e no risco de dano grave ou de difícil reparação (artigo 1.012, § 4o, do CPC). É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 1.012, caput, do Código de Processo Civil, as sentenças, em regra, não admitem execução provisória, sendo, portanto, dotadas de duplo efeito (devolutivo e suspensivo). Todavia, o Instrumento Processual elencou, no §1o da aludida disposição normativa, as hipóteses nas quais a regra geral é afastada, estando entre elas a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória. Confira-se: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. §1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. § 2o Nos casos do § 1o, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença. § 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao: I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; II - relator, se já distribuída a apelação. §4o Nas hipóteses do §1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Observada a subsunção do caso vertente à hipótese normativa em destaque, cumpre avançar sobre o juízo de probabilidade do provimento do recurso e sobre o risco de dano de difícil reparação, conforme disposto no artigo 1.012, §4o, do Código de Processo Civil. Na sentença, o juízo singular abordou o julgamento do Tema 1.093 do STF, fez expressa menção à modulação dos efeitos do julgado e à ressalva promovida pela Corte Suprema em relação às ações judiciais em curso. Ainda, apontou a existência de posicionamento jurisprudencial no sentido de que a modulação dos efeitos, no aludido tema, se daria a partir da data da publicação da ata de julgamento, em 3 de março de 2021. No entanto, considerou que tal entendimento não mais subsistia, porquanto expressamente afastado no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do precedente qualificado. Confira-se: [...] Necessário esclarecer, ainda, que os Tribunais Brasileiros, após o julgamento, em 24 de fevereiro de 2021, do tema n. 1093, ADI n. 5.469, pelo colendo STF, passaram a entender que a modulação dos efeitos, no aludido tema, se daria a partir da data da publicação da ata de julgamento, em 3 de março de 2021. Todavia, referida tese foi superada no julgamento dos embargos de declaração na citada ação, já que a própria Corte consignou, de forma expressa, que para efeitos da modulação apenas devem ser consideradas as ações em curso até a data do julgamento. [...] De fato, em consulta à movimentação processual do tema 1.093 do STF, consta que a Corte Suprema, na sessão virtual de 06/08/2021 a 16/08/2021, rejeitou os embargos de declaração opostos pelos secretários de fazenda, finanças ou tributação dos estados e do Distrito Federal contra acórdão da ADI no 5.469/DF. Um dos pontos suscitados nos referidos aclaratórios era, justamente, a necessidade de esclarecimento sobre qual seria a data limite para o enquadramento na expressão “ações judiciais em curso”, presente na ressalva à modulação dos efeitos. Sobre essa alegação, colha-se o seguinte trecho do voto do eminente Relator, Min. Dias Toffoli – com os destaques originais: Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. Em uma primeira análise, a leitura do excerto supratranscrito conduz à conclusão de que somente estariam ressalvadas da modulação de efeitos aquelas demandas já ajuizadas até 24/02/2021 (em aparente dissonância com julgados pretéritos daquela Corte) – não sendo o caso da presente demanda, ajuizada em 25/02/2021. Sem embargo, salienta-se que o Tema 1.093 do STF reuniu dois processos: a ADI no 5.469/DF e o RE no 1.287.019/DF. E como visto, os primeiros embargos de declaração opostos nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade – pelo CONPEG – já foram examinados. Ocorre que, além da existência de outros aclaratórios relacionados à ADI no 5.469/DF, também foram opostos outros embargos de declaração nos autos do Recurso Extraordinário, com objetos similares (59147/2021, 57787/2021). Nesse descortino, a despeito da pendência de julgamento de aclaratórios no RE no 1.287.019/DF, observa-se que estes contemplam tese já apreciada e afastada, por unanimidade, nos termos transcritos linhas acima. É pouco crível que, sobre a mesma matéria e em curto espaço de tempo, haja reversão do entendimento. Portanto, em análise perfunctória – própria de juízos de cognição sumária, INDEFIRO o efeito suspensivo. Nada obstante, depreende-se que a suspensão do trâmite da apelação até o julgamento dos embargos de declaração pendentes, na remota hipótese de decisão conflitante, emerge como medida prudente e prestigia o princípio da economia processual. Intimem-se. Brasília, 15 de novembro de 2021. Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0735712-09.2021.8.07.0000 Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: EBAZAR.COM.BR. LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de pedido de concessão de efeito suspensivo, formulado por EBAZAR.COM.BR. LTDA, quanto à apelação interposta de sentença da 3a Vara da Fazenda Pública que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança. Pugna, ainda, pela tutela provisória de urgência, para que seja declarada suspensa a exigibilidade das exações impugnadas. Narra tratar-se de Mandado de Segurança cujo objeto é afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte e do adicional de Alíquota de ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”). Assevera a identidade entre a questão debatida no processo de origem e a tese firmada pela Corte Suprema, nos seguintes termos: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Defende que a modulação de efeitos estabelecida no aludido julgado expressamente ressalvou as ações judiciais em curso, razão pela qual o precedente qualificado deve ser observado no exame da presente demanda, ajuizada em 25/02/2021 – e considerando que a publicação da ata de julgamento somente ocorreu em 03/03/2021. Alicerçam o presente requerimento – dirigido de forma avulsa a este Tribunal logo após a interposição de recurso – na probabilidade de provimento do apelo e no risco de dano grave ou de difícil reparação (artigo 1.012, § 4o, do CPC). É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 1.012, caput, do Código de Processo Civil, as sentenças, em regra, não admitem execução provisória, sendo, portanto, dotadas de duplo efeito (devolutivo e suspensivo). Todavia, o Instrumento Processual elencou, no §1o da aludida disposição normativa, as hipóteses nas quais a regra geral é afastada, estando entre elas a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória. Confira-se: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. §1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. § 2o Nos casos do § 1o, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença. § 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao: I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; II - relator, se já distribuída a apelação. §4o Nas hipóteses do §1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Observada a subsunção do caso vertente à hipótese normativa em destaque, cumpre avançar sobre o juízo de probabilidade do provimento do recurso e sobre o risco de dano de difícil reparação, conforme disposto no artigo 1.012, §4o, do Código de Processo Civil. Na sentença, o juízo singular abordou o julgamento do Tema 1.093 do STF, fez expressa menção à modulação dos efeitos do julgado e à ressalva promovida pela Corte Suprema em relação às ações judiciais em curso. Ainda, apontou a existência de posicionamento jurisprudencial no sentido de que a modulação dos efeitos, no aludido tema, se daria a partir da data da publicação da ata de julgamento, em 3 de março de 2021. No entanto, considerou que tal entendimento não mais subsistia, porquanto expressamente afastado no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do precedente qualificado. Confira-se: [...] Necessário esclarecer, ainda, que os Tribunais Brasileiros, após o julgamento, em 24 de fevereiro de 2021, do tema n. 1093, ADI n. 5.469, pelo colendo STF, passaram a entender que a modulação dos efeitos, no aludido tema, se daria a partir da data da publicação da ata de julgamento, em 3 de março de 2021. Todavia, referida tese foi superada no julgamento dos embargos de declaração na citada ação, já que a própria Corte consignou, de forma expressa, que para efeitos da modulação apenas devem ser consideradas as ações em curso até a data do julgamento. [...] De fato, em consulta à movimentação processual do tema 1.093 do STF, consta que a Corte Suprema, na sessão virtual de 06/08/2021 a 16/08/2021, rejeitou os embargos de declaração opostos pelos secretários de fazenda, finanças ou tributação dos estados e do Distrito Federal contra acórdão da ADI no 5.469/DF. Um dos pontos suscitados nos referidos aclaratórios era, justamente, a necessidade de esclarecimento sobre qual seria a data limite para o enquadramento na expressão “ações judiciais em curso”, presente na ressalva à modulação dos efeitos. Sobre essa alegação, colha-se o seguinte trecho do voto do eminente Relator, Min. Dias Toffoli – com os destaques originais: Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. Em uma primeira análise, a leitura do excerto supratranscrito conduz à conclusão de que somente estariam ressalvadas da modulação de efeitos aquelas demandas já ajuizadas até 24/02/2021 (em aparente dissonância com julgados pretéritos daquela Corte) – não sendo o caso da presente demanda, ajuizada em 25/02/2021. Sem embargo, salienta-se que o Tema 1.093 do STF reuniu dois processos: a ADI no 5.469/DF e o RE no 1.287.019/DF. E como visto, os primeiros embargos de declaração opostos nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade – pelo CONPEG – já foram examinados. Ocorre que, além da existência de outros aclaratórios relacionados à ADI no 5.469/DF, também foram opostos outros embargos de declaração nos autos do Recurso Extraordinário, com objetos similares (59147/2021, 57787/2021). Nesse descortino, a despeito da pendência de julgamento de aclaratórios no RE no 1.287.019/DF, observa-se que estes contemplam tese já apreciada e afastada, por unanimidade, nos termos transcritos linhas acima. É pouco crível que, sobre a mesma matéria e em curto espaço de tempo, haja reversão do entendimento. Portanto, em análise perfunctória – própria de juízos de cognição sumária, INDEFIRO o efeito suspensivo. Nada obstante, depreende-se que a suspensão do trâmite da apelação até o julgamento dos embargos de declaração pendentes, na remota hipótese de decisão conflitante, emerge como medida prudente e prestigia o princípio da economia processual. Intimem-se. Brasília, 15 de novembro de 2021. Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator