Tribunal: TJDFT
Processo: 0722289-79.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-16

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0722289-79.2021.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento (202) Agravante: Abigail da Silva Santos Agravados: Vert Vivant Comercio de Joias Ltda Saleem Ahmed Zaheer Joselita De Brito de Escobar Mohamad Hassan Jomaa G44 Brasil S/A G44 Brasil Serviços Administrativos Ltda G44 Brasil Holding Ltda Inoex Serviços Digitais Ltda G44 Mineração Ltda H Jomaa e G44 Mineração Ltda D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Abigail da Silva Santos contra o despacho proferido pelo Juízo da 2a Vara Cível de Taguatinga-DF, nos autos do processo no 0718641-07.2020.8.07.0007, assim redigido: “Uma vez definida a competência deste Juízo para processar e julgar o presente feito, cumpre dar-lhe prosseguimento. No entanto, impende acentuar que o julgamento proferido pela egrégia Corte em sede de conflito negativo de competência define a competência jurisdicional, mas não o direito aplicável à espécie, sendo certo ademais que os fundamentos do acórdão prolatado não fazem coisa julgada formal ou material (art. 504, inciso I, CPC). Neste sentido, impende que a petição inicial seja devidamente emendada para adequação ao entendimento e procedimentos definidos por este Juízo Cível para o caso concreto. Nesse sentido, tendo em vista o disposto no artigo 10 do CPC, deverá a parte autora promover emenda à inicial levando em consideração as seguintes diretrizes: 1. Da inexistência de relação de consumo e da inaplicabilidade das normas do CDC Em primeiro lugar, cumpre reafirmar o entendimento deste Juízo no sentido de que a relação contratual entabulada entre as partes não configura relação de consumo, razão por que inaplicáveis as normas do Direito consumerista no caso concreto. Corroborando este entendimento, importante destacar que a CVM examinou especificamente, em data recente 29/06/2020, o caso sub examen, concluindo pelo reconhecimento das irregularidades cometidas pela G44 BRASIL S/A e seus sócios (JOSELITA E BRITO ESCOBAR e SALEEM AHMED ZAHEER), sob o fundamento de que “o contrato de investimento coletivo ofertado publicamente pelos Acusados constitui um valor mobiliário nos termos do inciso IX do artigo 2o da Lei no 6.385/1976, razão pela qual a conduta daqueles configura infração ao § 1o do artigo 19 do mesmo diploma legal.” Por essa razão, aplicou aos réus as sanções administrativas devidas (condenação ao pagamento de multas de R$250.000,00 para cada um, totalizando R$750.000,00), conforme decisão colegiada exarada no Processo Administrativo Sancionador CVM n. 19957.007994/2018-51, Reg. Col. No 1309/2019, Diretor relator Gustavo Machado Gonzalez).[1] Neste importante julgamento, a d. Autarquia Federal demonstrou que a relação jurídica entabulada entre os investidores e a sócia-ostensiva não é de consumo, mas sim de contrato de sociedade em conta de participação de investimento coletivo. Nesse sentido, destacou o eminente Relator o conceito de “contrato de investimento coletivo – CIC”, in verbis: “39. A Acusação não se refere à intermediação de negócios com contratos Forex ou com criptomoedas, mas a uma oferta irregular de contratos de investimento coletivo. 40. O conceito de contrato de investimento coletivo tem natureza nitidamente instrumental. Sua função é delimitar a competência do regime mobiliário e, consequentemente, da CVM. 41. O inciso IX do artigo 2o da Lei no 6.385/1976 traz os critérios caracterizadores de um contrato de investimento coletivo no ordenamento brasileiro. Segundo o referido dispositivo, quando ofertados publicamente, quaisquer títulos ou contratos de investimento coletivo que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros são valores mobiliários, sujeitos ao regime daquela lei. 42. O conceito de contrato de investimento coletivo foi declaradamente transplantado dos Estados Unidos, sendo inspirado na decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos no célebre caso Securities and Exchange Commission v. W. J. Howey Co. (“Howey”), julgado em 1946. O caso envolvia a oferta de pequenos terrenos nos quais seria desenvolvido o cultivo de laranja, combinada com a contratação opcional de um contrato de prestação de serviço para cultivo e operação da propriedade. 43. O conceito de contrato de investimento coletivo pode abarcar negócios com diversos formatos nos mais variados setores16. Com efeito, a diversidade de ativos e projetos nos quais os recursos captados mediante ofertas de contratos de investimento coletivo foram investidos no passado é prova eloquente de que a destinação dos recursos, isoladamente considerada, é fator de pouca ou nenhuma relevância para a análise acerca da existência de um CIC. Laranjas certamente não são valores mobiliários, assim como não o são quartos de hotel, vagas de garagem, bois e avestruzes, para ficar apenas em alguns dos exemplos mais famosos no Brasil. 44. Do mesmo modo, o local onde o empreendimento será desenvolvido tende a ser irrelevante para o exame. As oportunidades de investimento ofertadas em Howey continuariam a ser valores mobiliários caso os laranjais não estivessem na Flórida, mas em São Paulo, assim como a busca da poupança brasileira para um investimento coletivo na engorda de boi pode configurar um contrato de investimento coletivo independentemente do local em que o gado irá pastar. 45. Em resumo: pode haver contrato de investimento coletivo mesmo quando a totalidade dos recursos captados é aplicada em outro país na criação, desenvolvimento ou aquisição de ativos ou atividades que não estão sujeitos à disciplina da CVM. Afinal de contas, o conceito tem natureza instrumental e o regime mobiliário não busca proteger laranjas, quartos hotéis, bois ou criptoativos, mas a poupança brasileira. (...) 49. Assim, passo a examinar se o investimento nas cotas da SCP da G44 preenche os requisitos caracterizadores do contrato de investimento coletivo. 50. No julgamento do Processo Administrativo CVM no RJ2007/1159318, o Diretor Relator Marcos Barbosa Pinto elencou seis requisitos para a caracterização de determinados arranjos como contratos de investimento coletivo, que desde então têm orientado as análises da área técnica. São eles: (i) a existência de um investimento; (ii) a formalização do investimento em um título ou contrato, pouco importando, contudo, a natureza jurídica do instrumento ou do conjunto de instrumentos adotados; (iii) o caráter coletivo do investimento; (iv) o direito, decorrente do investimento, a alguma forma de remuneração; (v) que essa remuneração tenha origem nos esforços do empreendedor ou de terceiros que não o investidor; e (vi) que os títulos ou contratos sejam objeto de oferta pública. 51. Desde o julgamento do referido processo, o Colegiado analisou diversos outros casos envolvendo alegadas ofertas públicas irregulares de contratos de investimento coletivo. Ao longo dos diversos casos, o Colegiado teve a oportunidade de se debruçar com mais vagar em muitos dos requisitos da versão tropicalizada do Howey Test, o que justifica, na minha concepção, certos ajustes aos critérios que vem informando a atuação da área técnica. 52. Com relação ao investimento, já se decidiu que o aporte pode se dar em dinheiro ou em outros bens suscetíveis de avaliação econômica19. 53. No tocante à formalização do investimento em um título ou contrato, a decisão no Processo Administrativo CVM no RJ2007/11593 enfatizou que a natureza jurídica do instrumento ou do conjunto de instrumentos adotados era irrelevante para fins da análise acerca da existência de um CIC. Esse aspecto foi ressaltado em decisões mais recentes, que destacaram a prevalência da essência econômica nessa análise. 54. Nessa perspectiva, parece-me que a melhor forma de interpretar a referência a “quaisquer outros contratos ou títulos”, constante do inciso IX, é com foco no “quaisquer outros” e não no “contrato ou título”. O modo pelo qual o investimento foi formalizado, no mais das vezes, será relevante sobretudo como meio de prova. 55. Em outra frente, com relação ao requisito de que os “lucros esperados decorram dos esforços do empreendedor e de terceiros”, o Colegiado já decidiu que a participação pouco expressiva do investidor não teria o condão de descaracterizar o contrato de investimento coletivo, desde que os esforços de terceiros sejam predominantes.” Guardadas essas premissas, a d. Comissão avaliou o caso concreto, nos seguintes moldes: “56. Feitas essas observações, passo ao caso concreto. 57. No tocante à caracterização de oferta pública, não resta dúvida quanto à presença dos meios e instrumentos utilizados para fazer a proposta de investimento chegar aos potenciais investidores, com enquadramento no inciso III do § 3° do artigo 19 da Lei n° 6.385/1976, regulamentado pelo artigo 3° da Instrução CVM n° 400/2003 (destaquei): “Art. 3o São atos de distribuição pública a venda, promessa de venda, oferta à venda ou subscrição, assim como a aceitação de pedido de venda ou subscrição de valores mobiliários, de que conste qualquer um dos seguintes elementos: (...) IV – a utilização de publicidade, oral ou escrita, cartas, anúncios, avisos, especialmente através de meios de comunicação de massa ou eletrônicos (páginas ou documentos na rede mundial ou outras redes abertas de computadores e correio eletrônico), entendendo-se como tal qualquer forma de comunicação dirigida ao público em geral com o fim de promover, diretamente ou através de terceiros que atuem por conta do ofertante ou da emissora, a subscrição ou alienação de valores mobiliários.” 58. Também não há dúvida quanto à existência de investimento. Os aportes eram inicialmente feitos em dinheiro, mediante cartão de crédito, e, a partir de certo momento, com criptomoedas. Esse fato, todavia, em nada modifica a conclusão, uma vez que se trata de bem suscetível de avaliação econômica22. 59. Esses aportes eram feitos na expectativa de retorno, o que confirma não se tratar de consumo, mas de investimento. Como visto, eram ofertados diversos tipos de “cotas de participação” para valores de investimento variados23, que davam direito a diversos rendimentos mensais médios. Havia quatro tipos de “cotas de participação”, com valores distintos de investimento, ganho diário (entre 0,40% e 0,65%) e rendimento mensal médio (entre R$79,20 e R$1.287,00)24. 60. O investimento era formalizado por meio de um “Contrato Social de Sociedade em Conta de Participação”, por meio do qual a G44 se obrigava a atuar como sócio ostensivo de uma sociedade em conta de participação, distribuindo os resultados aos sócios ocultos na proporção de suas quotas. Nota-se, ainda, a natureza coletiva do investimento, pois esse era oferecido indistintamente, de forma padronizada e poderia ser adquirido por vários investidores, conforme os documentos trazidos pela SOI e pela SMI. Com respeito à natureza jurídica do contrato de sociedade em conta de participação, convém reproduzir trecho do voto do então Presidente Marcelo Trindade no julgamento do PAS CVM no RJ2006/336426: “embora falte personalidade jurídica à sociedade em conta de participação, não há dúvida de que nelas os sócios participantes investem recursos para que o sócio ostensivo exerça o objeto social com exclusividade (CC., art. 991), participando dos resultados. Tal contrato, portanto, confere aos sócios participantes direito de participação em rendimentos que advêm do esforço do empreendedor, e se é ofertado a diversas pessoas, e publicamente, preenche os requisitos de que trata o inciso IX do art. 2o da Lei 6.385/76 para caracterizar-se como contrato de investimento coletivo.” 61. A remuneração oferecida tinha origem nos esforços do empreendedor ou de terceiros, pois decorria da atuação da G44 como gestora discricionária dos recursos aportados pelos investidores. Os próprios Acusados reconhecem, em suas razões de defesa, que deveriam devolver aos investidores o resultado do investimento, deduzidos os custos das operações e a remuneração da G44. 62. No tocante à autoria, restou comprovado que Joselita Escobar era a titular da totalidade do capital social da G44 EIRELI e, posteriormente, continuou a figurar no quadro social das sociedades resultantes das transformações societárias descritas no item 29 do Relatório que acompanha este Voto. O website da G44 estava registrado em nome de Joselita Escobar. Por seu turno, Saleem Zaheer tornou-se sócio de Joselita Escobar em 07.02.2018, enquanto ainda perdurava a captação de clientes nos moldes que conduziram à edição do Ato Declaratório pela SMI em 20.03.2018. 63. Adicionalmente, a infração em comento é caracterizada pela oferta irregular dos valores mobiliários, sendo indiferente, para a caracterização do ilícito, a demonstração da venda efetiva ou, ainda, a geração de prejuízos aos investidores. 64. Embora a Acusação não tenha caracterizado a conduta da G44 e seus sócios como infração ao artigo 16, III, da Lei no 6.385/1976 (intermediação de valores mobiliários por pessoa que não integra o sistema de distribuição), em 07.03.2018, a G44 alterou sua denominação social para incluir a expressão “INVESTIMENTOS CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS”, e incluiu no seu objeto social a atividade “66.12.6-01 Corretora de Títulos e Valores Mobiliários”28. A alteração do objeto social para promover esta atividade só veio a ocorrer em 13.12.2018. 65. Penso que tal estratagema tinha por intuito gerar uma aparência de regularidade na atuação da empresa, buscando mitigar eventuais incertezas por parte dos potenciais investidores quanto à segurança dos contratos de investimento coletivo oferecidos. Levarei em conta tal artifício para fins de dosimetria da penalidade aplicada. 66. Concluo, por conseguinte, que o contrato de investimento coletivo ofertado publicamente pelos Acusados constitui um valor mobiliário nos termos do inciso IX do artigo 2o da Lei no 6.385/1976, razão pela qual a conduta daqueles configura infração ao § 1o do artigo 19 do mesmo diploma legal.” [grifamos] Neste cenário, é possível afirmar, sem sombra de dúvidas, a inaplicabilidade da legislação consumerista ao contrato em exame, no âmbito do qual não se configura qualquer “relação de consumo” entre os sócios, tratando-se, em verdade, de uma autêntica relação de natureza societária (conta de participação), regida eminentemente pela legislação civil comum. Com efeito, a parte autora, ao entregar os seus recursos pecuniários à ré, fê-lo exclusivamente em prol da conta de participação e das atividades econômicas a serem desenvolvidas de forma exclusiva pela sócia-extensiva, sem qualquer participação do autor, no intuito exclusivo de auferir uma participação nos lucros eventualmente auferidos. Conseguintemente, não se verifica no presente contrato, reitere-se, qualquer intenção da parte autora de adquirir, na qualidade de destinatário final, um produto específico ou uma prestação de serviços determinada a ser fornecido pela requerida, senão o lucro da atividade econômica, razão por que não se qualifica o(a) requerente como consumidor(a), segundo a definição constante do artigo 2o do CDC. Com bem acentuado pela Min. Nancy Andrighi, do egrégio Superior Tribunal de Justiça, não configura relação de consumo a atividade econômica eminentemente direcionada ao lucro, qualificada como “consumo intermediário”, como se dá na espécie, in verbis: “Fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei no 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. Em suma, o caráter distintivo da teoria finalista reside no fato de o ato de consumo não visar ao lucro tampouco à integração de uma atividade negocial.” (voto-vogal proferido no REsp 1696214/SP, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 16/10/2018) [grifei] Deveras, em nenhuma disposição do contrato consta que a sócia ostensiva deveria prestar diretamente ao autor qualquer serviço específico ou mesmo entregar-lhe criptoativos porventura negociados ou quaisquer dos produtos indicados pelo autor (pedras preciosas), sendo certo ademais que quanto a estes não consta, nem mesmo “en passant”, qualquer referência no texto do contrato. Em verdade, a única obrigação assumida pelas partes foi a de repartição dos lucros da atividade econômica a ser desenvolvida pela sócia-ostensiva, como disciplinado na cláusula 4.4 da avença: “4.4 O SÓCIO PARTICIPANTE declara estar ciente que a composição de seu resultado financeiro virá diretamente do movimento gerado pelo lucro das atividades desenvolvidas, na medida do seu capital integralizado, conforme definido em tabela própria.” Nisto, a propósito, não se constata qualquer novidade, pois, na SCP assim como em qualquer outra sociedade de natureza empresária ou que desenvolva uma atividade econômica, a obrigação de partilha dos lucros e das perdas desta atividade econômica é da própria essência e natureza da sociedade. Não por o acaso o artigo 991, caput, do CCB/2002 define a SCP como a sociedade em que “a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes”. Como lecionava Caio Mário da Silva PEREIRA, “qualquer que seja a sociedade, é vedada, por contrariedade à sua própria essência, a cláusula que atribua todos os lucros a um dos sócios, ou subtraia o quinhão de algum deles à comparticipação no prejuízo. É o que tradicionalmente se apelida de sociedade leonina...” (PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil, vol. III, 10a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 287). Tal entendimento é consagrado também no âmbito geral das sociedades simples, como dispõe o artigo 997, inciso VII, do CCB/2002 (aplicável às SCPs por força da regra do artigo 996, caput, CCB/2002): “Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - Nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - Denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.” Neste sentido, a participação nos lucros da SCP não se diferencia, substancialmente, do que sucede em qualquer outra sociedade regida pelo Direito Civil, em que, por força de lei, o sócio se obriga a contribuir financeiramente para a viabilização econômica da empresa (rectius atividade econômica), aportando-lhe os recursos financeiros necessários ao seu desenvolvimento e sucesso, inclusive sob as penas da mora, como dispõe o art. 1.004 do Código Civil (aplicável às SCPs por força do art. 996, caput, do CCB/2002), in verbis: “Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.” Por essas razões, contrariamente ao que sustenta o autor, não há qualquer fundamento jurídico para retirar deste a inafastável qualidade de “sócio”, substituindo-a pela de “consumidor”. No caso, resta nítido que a participação do autor na sociedade implicou um “investimento na sociedade”, e não um “investimento em produtos ou serviços financeiros específicos”, razão por que não há falar em relação de consumo, sendo inaplicáveis ao caso os ditames do Código de Defesa do Consumidor. Na espécie, ademais, nem mesmo a figura do “consumidor por equiparação” (art. 2o, parágrafo único, CDC) poderia ser invocada pelo requerente, porquanto esta somente tem aplicação no âmbito de uma autêntica “relação de consumo” e não no âmbito de uma “relação de natureza societária”. Também não se poderia dizer que, no caso, o autor teria feito uma simples e normal “aplicação financeira”, à semelhança do “investimento indireto em fundos de investimento em criptomoedas”, caso em que aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor, pois a sócia-ostensiva (G44 BRASIL LTDA), além de não constituir “instituição financeira”, não detem, até onde alcança o conhecimento deste Juízo, qualquer autorização do órgão regulador (CVM – Comissão de Valores Mobiliários) para realizar a captação de recursos financeiros no Mercado destinados à compra e venda de criptoativos. Ao contrário, por sinal, é de conhecimento público que a própria Comissão de Valores Mobiliários editou o Ato Declaratório n. 16.167, de 15/03/2018, proibindo as atividades da requerida no denominado Mercado FOREX, in verbis: “O SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM O MERCADO E INTERMEDIÁRIOS DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS torna público que, nesta data, no uso da competência que lhe foi delegada pela Deliberação CVM no 591, de 11 de agosto de 2009, e com fundamento no artigo 9o, §1o, incisos III e IV, combinado com os artigos 15° e 16° da Lei no 6.385, de 7 de Dezembro de 1976, e considerando que: a. restou evidenciada a existência de indícios de que a empresa G44 BRASIL INTERMEDIACOES FINANCEIRAS EIRELI (CNPJ 28.839.840/0001-61), sua sócia JOSELITA DE BRITO DE ESCOBAR (CPF 953.930.131-91) e seu preposto SALEEM AHMED ZAHEER (CPF 011.199.539-60), efetuam captação irregular de clientes para a realização de operações no denominado mercado Forex (Foreign Exchange), inclusive por meio da página “www.g44.com.br” na rede mundial de computadores; b. as operações realizadas no mercado Forex envolvem negociações com pares de moedas estrangeiras, revelando a existência de instrumentos financeiros por meio dos quais são transacionadas taxas de câmbio; c. as características acima referidas amoldam-se à definição de contrato derivativo e, por conseguinte, ao conceito legal de valor mobiliário, conforme disposto no inciso VIII do art. 2o da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976; DECLAROU: I - aos participantes do mercado de valores mobiliários e o público em geral que G44 BRASIL INTERMEDIACOES FINANCEIRAS EIRELI, JOSELITA DE BRITO DE ESCOBAR e SALEEM AHMED ZAHEER não estão autorizados por esta Autarquia a captar clientes residentes no Brasil, por não integrarem o sistema de distribuição previsto no art. 15° da Lei no 6.385, de 1976, e determina aos citados a imediata suspensão da veiculação de qualquer oferta pública de oportunidades de investimento no denominado mercado Forex, de forma direta ou indireta, inclusive por meio da página “www.g44.com.br” ou de qualquer outra forma de conexão à rede mundial de computadores, alertando que a não observância da presente determinação os sujeitará a imposição de multa cominatória diária, no valor de R$1.000,00 (um mil reais), sem prejuízo da responsabilidade pelas infrações já cometidas antes da publicação deste Ato Declaratório, com a imposição da penalidade cabível, nos termos do art. 11° da Lei no 6.385, de 1976, após o regular processo administrativo sancionador; e II – que este Ato Declaratório entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.” Ao que tudo indica, no caso, não apenas os sócios-participantes, como principalmente a sócia-ostensiva deixaram de dar cumprimento a esta decisão, que data de 15/03/2018, pois decidiram entabular o contrato em questão em momento posterior (considerando-se que os contratos em questão foram entabulados em datas posteriores, como demonstram os instrumentos contratuais subscritos pelos autores e colacionados nos autos). Por fim, também não entendo que se deva invocar, na espécie, a leitura do princípio da vulnerabilidade do consumidor adotada pela teoria finalista aprofundada ou mitigada, na medida que tal importante valor jurídico deve ser interpretado à luz do princípio geral da boa-fé objetiva (que não se confunde com a boa-fé subjetiva), que deve nortear a conduta de todos os contratantes e que, da mesma forma, constitui uma das matrizes axiológicos do Direito do Consumidor. Como leciona a Doutrina: “Inicialmente, cabe pontuar que não se deve confundir a boa-fé objetiva com a conhecida boa-fé subjetiva, referida esparsamente no Código Civil de 1916, a qual, basicamente, relaciona-se com a consciência ou não de determinado fato pela pessoa. Nessa linha e apenas como exemplo, fala-se que é de boa-fé a posse, quando o sujeito ignora o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa (art. 490 do CC/1916 e art. 1.201 do CC/2002). No direito contratual, a boa-fé objetiva molda a nova teoria contratual, exigindo das partes a construção de ambiente de solidariedade, lealdade, transparência e cooperação. O contrato, embora legítimo instrumento para a circulação de riquezas e a satisfação de interesses pessoais, não deve mais ser visto sob a ótica individualista. Importa analisar sua função econômica e social. Na linha do Código de Defesa do Consumidor, estabelece o art. 422 do Código Civil que ‘os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé’. A boa-fé diz respeito ao exame objetivo e geral da conduta do sujeito em todas as fases contratuais (pré-contratual, contratual e pós-contratual), servindo, a partir de suas funções, como parâmetro de interpretação dos contratos, identificação de abuso de direito e criação de deveres anexos. (...) Em geral, identificam-se três funções essenciais do princípio da boa-fé: 1) diretriz ou critério hermenêutico; 2) criação de deveres jurídicos denominados anexos, conexos, laterais ou acessórios; 3) limitação do exercício de direitos subjetivos. As três funções interligam-se e servem para melhor delimitar a aplicação do princípio. (...) Como diretriz hermenêutica, a boa-fé objetiva estabelece que, entre diversas possibilidades, deve-se interpretar os contratos em consonância com uma esperada lealdade e honestidade das partes. O Código Civil consagra expressamente esta função no art. 113: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.” Esclareça-se que o CDC, em acréscimo, determina que ‘as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor’ (art. 47). Os dispositivos se complementam para amenizar a força própria dos contratos de adesão em favor do fornecedor. Em relação à função de criação de deveres anexos, o princípio da boa-fé significa que os deveres não decorrem mais unicamente do contrato e de suas cláusulas, ou seja, independem da manifestação de vontade dos contratantes. Tais deveres relacionam-se com informação, cuidado, segurança, colaboração.” (...) Em relação à terceira função, a boa-fé serve como limite para o exercício de direitos subjetivos. Funciona como parâmetro para valorar a conduta das partes de modo a concluir pela arbitrariedade do exercício de determinado direito, ou seja, da prática de abuso de direito. A propósito, o art. 187 do Código Civil estabelece que comete ato ilícito ‘o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” (BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe, Manual de direito do consumidor, São Paulo, RT, 2008, p. 284/286) À luz do princípio geral da boa-fé objetiva, não pode alegar vulnerabilidade (em suas quatro dimensões técnica, jurídica, fática e informacional), o contratante que, no momento da formação e conclusão do contrato, desatende aos deveres anexos de cuidado, cautela, prudência e segurança cuja compreensão está acessível a qualquer pessoa medianamente inteligente. No caso concreto, esta pessoa (1) deveria saber que o objeto principal do contrato envolve negócios financeiros altissimamente arriscados (negociação com criptoativos); (2) deveria saber que inexiste qualquer regulamentação jurídica oficial acerca deste objeto principal do negócio; (3) deveria saber que a sócia-ostensiva não possui autorização do órgão regulador (CVM) para promover a captação de clientes para a realização de operações financeiras, notadamente criptoativos, por não integrar o sistema de distribuição (art. 15, Lei 6.385/76), notadamente porque a ninguém é dado escusar-se de cumprir a lei sob o pretexto de desconhecê-la (art. 3o, LINDB); (4) deveria saber que, por simples cálculos matemáticos, é economicamente inviável qualquer negócio econômico distribuir lucros “diários” (cláusula 5.3 do contrato). Neste particular, cumpre destacar que a jurisprudência desta Corte tem reiteradamente afirmado a inaplicabilidade das regras do CDC às denominadas “pirâmides financeiras”, pois essas não configuram relação de consumo, devendo a lide ser resolvida à luz das normas do Código Civil, in verbis: “INDENIZATÓRIA. MOEDA DIGITAL KRIPTACOIN. PIRÂMIDE FINANCEIRA. FRAUDE. INAPLICABILIDADE DO CDC. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. 1. Repetição do indébito, decorrente da nulidade contratual por ilicitude do objeto, na forma simples, pois não houve cobrança, mas prejuízo decorrente de desembolso financeiro destinado a suposto investimento em moeda digital. 2. A singeleza da causa não justifica a majoração dos honorários de sucumbência fixados à luz do CPC 85, § 2o. 3. Dano moral não configurado: contribuição da autora com a execução do ilícito.” (Acórdão 1248381, 07362953020178070001, 4a Turma Cível, PJe: 21/5/2020) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PIRÂMIDE FINANCEIRA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. LUCROS CESSANTES. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1 - Não se aplicam ao caso dos autos as normas protetivas que regulam as relações de consumo, pois, analisando-se a relação jurídica estabelecida entre as partes, observa-se que os Autores não figuram como destinatários finais dos produtos adquiridos de forma franqueada para revenda, pois, em verdade, obtiveram cotas de plano de investimento junto à Ré, especializada em marketing multinível e em venda franqueada buscando lucro. Por esses motivos, a controvérsia contratual deve ser analisada à luz da legislação civil. 2 - Nos termos do artigo 403 do Código Civil, os lucros cessantes consistem naquilo que o credor deixou de lucrar em decorrência de inexecução contratual. No caso dos autos, embora os Autores tenham comprovado a aquisição de cotas de plano de investimento mantido pela Ré, não demonstraram a realização das contraprestações contratuais necessárias para a aquisição de retorno financeiro direto. Assim, uma vez necessária a revenda de produtos e serviços franqueados a destinatários finais para a aquisição de lucro, não há falar em compensação financeira decorrente de inexecução contratual. 3 - O alegado inadimplemento contratual não é causa suficiente a ensejar reparação por danos morais, uma vez que não há, in casu, comprovação de constrangimento ou ofensa aos direitos da personalidade que tenha causado prejuízo ao ânimo psíquico, moral e intelectual dos Autores. Apelação Cível desprovida.” (Acórdão 1017923, 20140111935397APC, 5a TURMA CÍVEL, DJE: 24/5/2017. Pág.: 556/561) “DIREITO CIVIL. DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO. PIRÂMIDE FINANCEIRA. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVOLUÇÃO DE QUANTIA COMPROVADAMENTE INVESTIDA. LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável ao negócio jurídico celebrado pelas partes, por se tratar de relação civil, e não de relação de consumo, devendo-se aplicar as regras do Código Civil. Reconhecida a nulidade do contrato celebrado, as partes deverão regressar ao status quo ante, diante da necessidade de retorno da situação anterior. Por isso, impõe-se a devolução dos valores efetivamente desembolsados pela parte autora a título de pagamento do preço. Para que os lucros cessantes sejam configurados, exige-se a efetiva demonstração do prejuízo sofrido, o que não se verifica na documentação apresentada. A fixação de indenização por danos morais não merece acolhimento, haja vista que a apelante não demonstrou qualquer violação aos direitos da personalidade. Apelação desprovida.” (Acórdão 984196, 20150110142285APC, 1a TURMA CÍVEL, DJE: 5/12/2016. Pág.: 216-235) Do último precedente citado extrai-se do voto do eminente Relator (Des. HECTOR VALVERDE) o seguinte excerto: “Inicialmente, cumpre destacar que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável ao negócio jurídico celebrado pelas partes, por se tratar de relação civil, e não de relação de consumo, devendo-se aplicar as regras do Código Civil. Para existir relação de consumo, não basta que a pessoa pague por algo. É necessário que exista, de um lado, o fornecedor (que é a pessoa física ou jurídica, privada ou pública, estrangeira ou nacional que, de forma habitual, ofereça o produto ou o serviço) e, do outro, o consumidor (pessoa física ou jurídica que adquire os produtos ou se utiliza dos serviços como destinatário final), nos termos do art. 3o da Lei n. 8.078/1990. A autora informa que adquiriu um plano de investimento junto à empresa ré, e que se tornou uma franqueada para promover a venda de rastreadores automotivos, visando, com essa atividade, auferir retorno financeiro. Verifica-se que a autora não se enquadra no conceito de consumidor previsto no art. 2o da norma consumerista, porquanto não é a destinatária final dos produtos comercializados, mantendo com a ré uma relação eminentemente contratual. Esse é o entendimento adotado por este Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Confira-se: AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZATÓRIA. PIRÂMIDE FINANCEIRA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO APLICÁVEL. RETORNO AO ESTADO ANTERIOR À CONTRATAÇÃO. LUCROS CESSANTES INDEVIDOS. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Ainda que a parte autora tenha sido vítima de empresa que realizava operação mercantil conhecida como pirâmide financeira, não se enquadra no conceito legal de consumidor, por não ser destinatário final dos produtos. 2. Não se pode condenar a empresa ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes se não há qualquer prova dos eventuais lucros que deveriam advir do contrato firmado entre as partes, mantendo-se tão somente a condenação à restituição dos valores pagos para retorno ao status quo ante, diante da rescisão contratual. 3. Não se vislumbra qualquer ofensa a direito da personalidade capaz de ensejar dano moral, uma vez que a situação fática narrada nos autos, de contratação de empresa que opera sob o modelo de pirâmide financeira e por isso não gera os lucros pretendidos no momento da contratação, não excede os limites do infortúnio e da frustração de um negócio comercial. 4. Recurso desprovido. Sentença mantida. (Acórdão n.941454, 20140111935444APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/05/2016, Publicado no DJE: 18/05/2016. Pág.: 293/298) - grifos nossos.” [grifos nossos] De toda sorte, cumpre ressalvar que o fato de não se aplicarem ao caso as normas do Código de Proteção e Defesa do Consumidor não significa que o sócio-participante estaria totalmente desamparado e desprovido de proteção jurisdicional diante de eventuais atos ilícitos que porventura tenham sido praticados pela sócia-ostensiva e que venham a ser comprovados no curso da instrução processual. Em verdade, não apenas eventuais nulidades e vícios do contrato, assim como eventuais aos ilícitos que venham a ser reconhecidos terão a devida resposta do Estado-juiz à luz da legislação civil aplicável, notadamente o Direito da responsabilidade civil. 2. Da inadequação da via eleita É incabível a simples postulação judicial de rescisão contratual, indenização e/ou restituição dos haveres do(a)(s) sócio(a)(s) participante(s) sem que tenha havido a prévia (e formal) dissolução judicial da SCP e a prévia liquidação de haveres, em sede de prestação de contas normativamente exigida na forma do artigo 996 do Código Civil, não sendo possível antes disso concluir-se pela existência de quaisquer direitos titularizados pela parte autora. Sobre o tema destaca-se o seguinte julgado desta Corte: “CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE SCP. DISCIPLINA JURÍDICA. SÓCIO OSTENSIVO. OBRIGAÇÃO. SÓCIO PARTICIPANTE. INCLUSÃO DE TERCEIROS. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A SCP, espécie de sociedade não personificada, encontra seu regramento primário nos arts. 991 a 996 do Código Civil, permitida a aplicação subsidiária, por força desse último dispositivo, das regras atinentes à sociedade simples, naquilo que for compatível. O mesmo art. 996 do Código Civil estabelece que a liquidação da SCP será regida pelas normas relativas à prestação de contas; 2. O agravante objetiva incluir terceiros no feito, inclusive com a desconsideração da personalidade jurídica das empresas incluídas, sem que nem mesmo haja prova idônea e conclusiva acerca da própria existência da sociedade empresarial, o mesmo se diga quanto ao suposto patrimônio desviado, cuja existência e titularidade ainda demanda comprovação; 3. Pela própria disciplina normativa aplicável à espécie empresarial, apenas o sócio ostensivo responde aos demais sócios participantes, de tal sorte que apenas quando apuradas a existência da sociedade e a parcela de seu patrimônio devida a cada sócio, o que se dará pela prestação de contas normativamente exigida, é que se pode concluir sobre os direitos do agravante; 4. Recurso conhecido e não provido.” (Acórdão 1255569, 7a Turma Cível, DJE: 23/6/2020.) Confira-se, a propósito, o entendimento do egr. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA DE FATO. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DE HAVERES. VIA PROCESSUAL INCORRETA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO. 1- Conforme determina o art. 997 do CC, a constituição de sociedade empresária se dá pelo contrato escrito, o qual está presente aos autos. 2- A inscrição prevista no art. 998 do CC não é impedimento à constituição e atuação da sociedade. 3- A desconstituição da sociedade empresária tem de ser objeto de ação de prestação de contas, prevista no art. 550 do CPC. Isso se dá porque a apuração de haveres é imprescindível para a delimitação do saldo remanescente da sociedade que caberá a cada sócio. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (TJRJ – APL 0013551662015819212, Data de Julgamento: 31/07/2019, 17a Câmara Cível). Nesse sentido, a ação adequada à espécie é a de dissolução parcial da sociedade, ainda que o sócio-participante pretenda apenas a prestação de contas (liquidação) e a apuração dos haveres de cada sócio. Consoante o regramento processual aplicável, ainda que o sócio pretenda única e exclusivamente a restituição de seus investimentos, deve ser formulada a ação de dissolução parcial de sociedade, única adequada para a decretação judicial da dissolução da sociedade, sua liquidação por meio de prestação de contas e para a apuração dos haveres dos sócios. Nesse sentido dispõe o artigo 599, inciso III, do CPC: “Art. 599. A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto: I - A resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; e II - A apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou III – somente a resolução ou a apuração de haveres.” Sobre este aspecto é esclarecedora a doutrina de Ricardo COLLUCCI: “Via de regra, o procedimento especial da dissolução parcial dar-se-á em três grandes e subsequentes momentos: o da dissolução parcial propriamente dita (que, à luz do art. 599, e como não poderia deixar de ser, poderá ocorrer extrajudicialmente (por acordo dos sócios) ou judicialmente (por ato jurisdicional), tanto que o art. 599, III, autoriza expressamente o manejo da ‘ação de dissolução parcial’ apenas para a ‘apuração de haveres’); o da liquidação, referido pelo art. 603, que será mais bem analisado doravante, mas que, em linhas gerais, é dedicado ao saneamento da sociedade com os olhos voltados aos haveres do sócio falecido, excluído, retirante ou cuja quota esteja sendo liquidada a pedido de credor; e, finalmente, o da partilha, que se presta a dar ao sócio a parte que lhe couber do patrimônio social. Diz-se que este será, via de regra, o escopo geral do procedimento especial da dissolução parcial porque, pelo disposto no art. 599, III, a pretensão judicial pode restringir-se à ‘resolução’ da sociedade, tornando prescindíveis as etapas seguintes, ou à ‘apuração de haveres’, hipótese em que o raciocínio se inverte.” (COLLUCI, Ricardo. In: BUENO, Cássio Scarpinella, Comentários ao código de processo civil, São Paulo, Saraiva, 2017, p. 151) [grifei] Sem embargo, em nosso entender, não se pode afirmar que a simples manifestação de distrato por parte da sócia-ostensiva (G44 BRASIL) operou a dissolução extrajudicial e pleno jure da sociedade em conta de participação, na espécie. Assim se conclui porque tal manifestação de vontade não enseja qualquer das hipóteses de dissolução societária previstas no artigo 1.033 do Código Civil: “Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I – O vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II – O consenso unânime dos sócios; III – A deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - A falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V – A extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.” Na espécie, não há falar em dissolução por vencimento de prazo (inciso I), pois a sociedade foi constituída por prazo indeterminado; não há falar também em dissolução consensual ou por deliberação dos sócios (incisos II e III), pois não houve acordo de vontades dos sócios nem deliberação coletiva a este respeito, mas simples manifestação unilateral da sócia-ostensiva; não há falar, por fim, em dissolução por inexistência de pluralidade de sócios ou ausência de autorização de funcionamento, porquanto os incisos IV e V do art. 1.033 não se aplicam às sociedades em conta de participação, dada a sua natureza de sociedade intra muros, informal e despersonificada. Em verdade, a manifestação de resilição unilateral por parte da sócia-ostensiva, como noticiado pelas partes autoras, caso comprovado, deve ser interpretada como mero exercício do direito de retirada ou recesso assegurado tanto no contrato (cláusula 5.9.1) quanto no art. 1.029 do Código Civil (aplicável às sociedades em conta de participação por força do artigo 996, caput, CCB/2002). Com efeito, determina o último dispositivo que, “além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.” No caso das sociedades em conta de participação, o exercício do direito de retirada pelo sócio-ostensivo implica a dissolução da sociedade por inexequibilidade do objeto, dada a contingência de que a atividade econômica que constitui o objeto social não pode ser desenvolvida senão pela sócia-ostensiva, além de ser esta (G44 BRASIL S/A) o único da espécie no âmbito deste contrato. Sobre o tema, em preciosa dissertação de mestrado sustentada na Universidade de São Paulo, assim leciona Ana Carolina Barbuio AFFONSO: “A sociedade em conta de participação também pode ser dissolvida diante da impossibilidade de preenchimento de seu fim como, por exemplo, nas hipóteses em que a apuração de prejuízos ou a ocorrência de outro fato essencial à continuação da sociedade acarrete a inviabilidade de prosseguimento com as atividades sociais. É importante mencionar, ainda, que há a peculiaridade de que, em determinados casos, não é possível a resolução da sociedade em relação a um único sócio, com consequente continuidade da sociedade em conta de participação. Isto ocorre na hipótese em que o sócio que tem o seu vínculo social dissolvido seja o único daquela categoria e, portanto, a resolução em relação àquele sócio ensejará a dissolução, liquidação e posterior extinção da sociedade em conta de participação. Portanto, não se aplica à sociedade em conta de participação a hipótese prevista no artigo 1.033, inciso IV, do Código Civil de permanência da sociedade com apenas um sócio durante um prazo determinado. Por outro lado, e especialmente no que se refere ao sócio ostensivo, mesmo que existente outro, caso a participação daquele que se retirou da sociedade em conta de participação seja essencial, ela pode restar completamente dissolvida, tendo em vista a impossibilidade de continuar operando. A sociedade dissolve-se, neste caso, pela inexequibilidade de preenchimento de seu fim, nos termos do art. 1.034, inciso II, do Código Civil de 2002.” (AFFONSO, Ana Carolina Barbuio, A Sociedade em conta de participação no direito brasileiro, dissertação de Mestrado, São Paulo, USP, 2014, p. 132) [2] [grifei] Por conseguinte, a dissolução decorrente do exercício do direito de retirada do sócio-ostensivo na sociedade em conta de participação não se dá de pleno direito (pleno jure) nem opera efeitos ipso facto, impondo-se a dissolução judicial da sociedade, como preconiza o artigo 1.034, inciso II, do Código Civil: “Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: I - Anulada a sua constituição; II - Exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade.” Por oportuno, destaco que o colendo Superior Tribunal de Justiça, no precedente citado, já declarou que “a dissolução de sociedade, prevista no art. 1.034 do CC/02, aplica-se subsidiariamente às sociedades em conta de participação, enquanto ato inicial que rompe o vínculo jurídico entre os sócios.” (REsp 1230981/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 05/02/2015) No caso, reitere-se, em que pese à parte autora manifestamente pretender a extinção da SCP entabulada (tanto que postula a “rescisão contratual”), assim como a apuração de haveres e devolução de quantias vertidas no âmbito do negócio jurídico de natureza societária, não formulou pedidos adequados e específicos de prestação de contas, apuração de haveres e dissolução da sociedade, limitando-se ao pedido genérico de rescisão contratual e de repetição do capital investido na sociedade, o que não se coaduna com a fattispecie. Registre-se, ademais, que, em que pese às divergências reinantes na Doutrina — que vê nas SCPs um “mero contrato” e não uma sociedade (pessoa jurídica) — o fato é que a legislação nacional trilhou caminho diverso, reconhecendo nas “SCPs” uma autêntica “pessoa jurídica”, quer exigindo o seu registro no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, quer lhe dando o tratamento tributário próprio e adequado à pessoa jurídica, corroborando assim, de modo inequívoco, a sua natureza societária. A propósito, nem poderia ser diferente, pois o próprio Código Civil, além de ter inserido as SCPs no capítulo próprio do Direito de Empresa (Livro II, Título II, Capítulo II), e não no capítulo dos Contratos em geral (Título V), afirmando indubitavelmente a sua natureza societária, ainda determinou expressamente que àqueles tipos societários não personificados devem aplicar-se as regras atinentes às sociedades simples (referido artigo 996 do CCB/2002). A natureza societária das SCPs também é confirmada pela exigência da inscrição no cadastro nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), como dispõe o artigo 4o, inciso VII, da Instrução Normativa RFB n. 1863, de 27/12/2018: “Art. 4o São também obrigados a se inscrever no CNPJ: (...) XVII – Sociedades em conta de participação (SCPs) vinculadas aos sócios ostensivos;” Em matéria tributária, a mesma natureza societária das SCPs também é afirmada desde a edição do Decreto-Lei n. 2.303/86 (art. 7o), corroborada pelos artigos 160 e 161 do vigente Regulamento do Imposto de Renda (RIR – Decreto Federal n. 9.580, de 22/11/2018): “Art. 160. As SCPs são equiparadas às pessoas jurídicas (Decreto-Lei no 2.303, de 21 de novembro de 1986, art. 7o; e Decreto-Lei no 2.308, de 19 de dezembro de 1986, art. 3o). Art. 161. Na apuração dos resultados das SCPs, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral e o disposto no art. 269 (Decreto-Lei no 2.303, de 1986, art. 7o, parágrafo único).” Por conseguinte, não se pode imprimir à matéria deduzida em juízo o singelo caráter de mera rescisão contratual, mas sim de autêntica dissolução parcial de entidade de natureza societária não personificada, sob pena de menoscabo aos regramentos próprios aplicáveis às sociedades simples (e não aos contratos jurídicos em geral) e às repercussões que a dissolução e liquidação da sociedade implicaria em diversos âmbitos civis, nomeadamente na esfera tributária. Nessa perspectiva, também já se manifestou o colendo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando a natureza societária (e não meramente contratual) da SCP, a teor do seguinte julgado: “DIREITO EMPRESARIAL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE. SCP. NATUREZA SOCIETÁRIA. POSSIBILIDADE JURÍDICA. ROMPIMENTO DO VÍNCULO SOCIETÁRIO. 1. Discute-se a possibilidade jurídica de dissolução de SCP, ao fundamento de que ante a ausência de personalidade jurídica, não se configuraria o vínculo societário. 2. Apesar de despersonificadas, as SCPs decorrem da união de esforços, com compartilhamento de responsabilidades, comunhão de finalidade econômica e existência de um patrimônio especial garantidor das obrigações assumidas no exercício da empresa. 3. Não há diferença ontológica entre as SCPs e os demais tipos societários personificados, distinguindo-se quanto aos efeitos jurídicos unicamente em razão da dispensa de formalidades legais para sua constituição. 4. A dissolução de sociedade, prevista no art. 1.034 do CC/02, aplica-se subsidiariamente às SCPs, enquanto ato inicial que rompe o vínculo jurídico entre os sócios. 5. Recurso especial provido.” (REsp 1230981/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 05/02/2015) [destaques não constantes do original] 3. Da conclusão: Por essas razões, determino a emenda à inicial para: 1) Adaptação da petição inicial para ação de prestação de contas (art. 996, parágrafo único, do Código Civil c/c art. 550 do Código de Processo Civil); 2) Manutenção no polo passivo apenas da sociedade em conta de participação (G44 BRASIL SCP) e da sócia ostensiva (G44 BRASIL S/A), com a exclusão de todos os demais; 3) No caso de pretender a parte autora a desconsideração da personalidade na própria petição (art. 134, §2o, CPC), esta deve limitar-se às duas sociedades referidas, desde que o(a) requerente comprove os requisitos previstos no artigo 50 do Código Civil, notadamente quanto à comprovação documental de que os indicados são administradores ou sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo alegado abuso da personalidade jurídica; neste caso, os sócios indicados serão, primeiramente, citados para contestar a ação e não para a prestação de contas (art. 134, §2o, c/c art. 550, caput, CPC); 4) No caso de pretender a parte autora a cumulação de outros pedidos com os de prestação de contas e restituição de haveres, adotar-se o procedimento comum e proceder-se-á primeiramente ao processamento da prestação de contas, na forma prevista nos artigos 550 e seguintes do CPC, e somente depois o processamento dos demais pedidos (art. 327, §2o, CPC); 5) Promover, se for o caso, a juntada do contrato principal (contrato social de sociedade de participação registrado perante o Cartório de 2o Ofício de Registros de Títulos e Documentos de Brasília sob o no 0004274073 em 08/03/2019, livro e folha BE826-229) devidamente assinados pela G44 BRASIL SCP e G44 BRASIL S/A, assim como os alegados instrumentos de rescisão contratual, devidamente assinados por todos os contratantes. Dada a complexidade da matéria proposta, fixo o prazo de 30 (trinta) dias para a realização da emenda à inicial, com fundamento no artigo 139, inciso VI, do CPC, sob pena de indeferimento da inicial. Vencido este prazo, com ou sem manifestação, retornem os autos conclusos para decisão.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 27204960), em síntese, que devem ser mantidos os sócios administradores das sociedades empresárias incluídas no polo passivo da relação jurídica processual, bem como que a sociedade anônima G44 Brasil S/A exerce o controle de grupo econômico, razão pela qual é responsável solidária. Também aduz que estão preenchidos os requisitos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade anônima G44 Brasil S/A. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja determinado o recebimento da petição inicial, o processamento da demanda e a pretendida desconsideração da personalidade jurídica, bem como o subsequente provimento do recurso para que seja confirmada a tutela provisória. A recorrente está dispensada do recolhimento do valor referente ao preparo recursal por força da gratuidade de justiça deferida pelo Juízo singular. É a breve exposição. Decido. Inicialmente é necessário salientar que as premissas em que são assentados os requisitos de admissibilidade espelham a verificação de aspectos formais que, ao serem preenchidos, permitem a análise da matéria de fundo do recurso. A despeito de ser tempestivo e ter preenchido os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, o presente recurso não pode ser conhecido. Dentre os pressupostos intrínsecos, sobreleva a análise, no presente caso, da admissibilidade, que depende, basicamente, do exame de duas circunstâncias, quais sejam, a) verificar se a decisão é recorrível e b) se foi utilizado o recurso correto. Satisfeitos esses dois requisitos o recurso pode ser admitido. No presente caso, o Juízo singular ordenou a emenda da petição inicial para que a causa de pedir e o pedido sejam ajustados ao procedimento próprio, no caso, o aludivo à ação de exigir contas (art. 321, caput, in fine, e parágrafo único, ambos do CPC). Portanto, o agravo de instrumento não pode ser admitido na hipótese. Com efeito, o recurso foi interposto contra um despacho, que consiste em ato processual destituído de conteúdo decisório. A respeito da questão em exame, aliás, convém destacar que o art. 1001 do CPC enuncia expressamente que “dos despachos não cabe recurso”. Ainda que fosse possível cogitar a existência de conteúdo decisório no caso ora em exame, convém ressaltar que o art. 1015 do CPC não contempla o tema ora em análise, sendo certo que a situação jurídica revelada nos autos não se ajusta às hipóteses de admissibilidade do aludido recurso. O descumprimento da ordem de emenda é causa de indeferimento da petição inicial por meio de sentença, que poderá ser regularmente impugnada por intermédio do recurso de apelação (artigos 321 e 331, caput, ambos do CPC). Por essa razão a existência de procedimento próprio previsto expressamente em lei afasta a possibilidade de mitigação da taxatividade do rol do art. 1015 do CPC. Por fim, a prévia necessidade de emenda da petição inicial prejudica, evidentemente, o exame do requerimento de desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que o próprio recebimento da petição e o processamento da demanda pressupõem o cumprimento da referida ordem emanada do Juízo singular. Feitas essas considerações e, com respaldo nos argumentos acima delineados, não conheço o recurso. Cientifique-se o Juízo singular. Publique-se. Brasília–DF, 13 de julho de 2021. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0722289-79.2021.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento (202) Agravante: Abigail da Silva Santos Agravados: Vert Vivant Comercio de Joias Ltda Saleem Ahmed Zaheer Joselita De Brito de Escobar Mohamad Hassan Jomaa G44 Brasil S/A G44 Brasil Serviços Administrativos Ltda G44 Brasil Holding Ltda Inoex Serviços Digitais Ltda G44 Mineração Ltda H Jomaa e G44 Mineração Ltda D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Abigail da Silva Santos contra o despacho proferido pelo Juízo da 2a Vara Cível de Taguatinga-DF, nos autos do processo no 0718641-07.2020.8.07.0007, assim redigido: “Uma vez definida a competência deste Juízo para processar e julgar o presente feito, cumpre dar-lhe prosseguimento. No entanto, impende acentuar que o julgamento proferido pela egrégia Corte em sede de conflito negativo de competência define a competência jurisdicional, mas não o direito aplicável à espécie, sendo certo ademais que os fundamentos do acórdão prolatado não fazem coisa julgada formal ou material (art. 504, inciso I, CPC). Neste sentido, impende que a petição inicial seja devidamente emendada para adequação ao entendimento e procedimentos definidos por este Juízo Cível para o caso concreto. Nesse sentido, tendo em vista o disposto no artigo 10 do CPC, deverá a parte autora promover emenda à inicial levando em consideração as seguintes diretrizes: 1. Da inexistência de relação de consumo e da inaplicabilidade das normas do CDC Em primeiro lugar, cumpre reafirmar o entendimento deste Juízo no sentido de que a relação contratual entabulada entre as partes não configura relação de consumo, razão por que inaplicáveis as normas do Direito consumerista no caso concreto. Corroborando este entendimento, importante destacar que a CVM examinou especificamente, em data recente 29/06/2020, o caso sub examen, concluindo pelo reconhecimento das irregularidades cometidas pela G44 BRASIL S/A e seus sócios (JOSELITA E BRITO ESCOBAR e SALEEM AHMED ZAHEER), sob o fundamento de que “o contrato de investimento coletivo ofertado publicamente pelos Acusados constitui um valor mobiliário nos termos do inciso IX do artigo 2o da Lei no 6.385/1976, razão pela qual a conduta daqueles configura infração ao § 1o do artigo 19 do mesmo diploma legal.” Por essa razão, aplicou aos réus as sanções administrativas devidas (condenação ao pagamento de multas de R$250.000,00 para cada um, totalizando R$750.000,00), conforme decisão colegiada exarada no Processo Administrativo Sancionador CVM n. 19957.007994/2018-51, Reg. Col. No 1309/2019, Diretor relator Gustavo Machado Gonzalez).[1] Neste importante julgamento, a d. Autarquia Federal demonstrou que a relação jurídica entabulada entre os investidores e a sócia-ostensiva não é de consumo, mas sim de contrato de sociedade em conta de participação de investimento coletivo. Nesse sentido, destacou o eminente Relator o conceito de “contrato de investimento coletivo – CIC”, in verbis: “39. A Acusação não se refere à intermediação de negócios com contratos Forex ou com criptomoedas, mas a uma oferta irregular de contratos de investimento coletivo. 40. O conceito de contrato de investimento coletivo tem natureza nitidamente instrumental. Sua função é delimitar a competência do regime mobiliário e, consequentemente, da CVM. 41. O inciso IX do artigo 2o da Lei no 6.385/1976 traz os critérios caracterizadores de um contrato de investimento coletivo no ordenamento brasileiro. Segundo o referido dispositivo, quando ofertados publicamente, quaisquer títulos ou contratos de investimento coletivo que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros são valores mobiliários, sujeitos ao regime daquela lei. 42. O conceito de contrato de investimento coletivo foi declaradamente transplantado dos Estados Unidos, sendo inspirado na decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos no célebre caso Securities and Exchange Commission v. W. J. Howey Co. (“Howey”), julgado em 1946. O caso envolvia a oferta de pequenos terrenos nos quais seria desenvolvido o cultivo de laranja, combinada com a contratação opcional de um contrato de prestação de serviço para cultivo e operação da propriedade. 43. O conceito de contrato de investimento coletivo pode abarcar negócios com diversos formatos nos mais variados setores16. Com efeito, a diversidade de ativos e projetos nos quais os recursos captados mediante ofertas de contratos de investimento coletivo foram investidos no passado é prova eloquente de que a destinação dos recursos, isoladamente considerada, é fator de pouca ou nenhuma relevância para a análise acerca da existência de um CIC. Laranjas certamente não são valores mobiliários, assim como não o são quartos de hotel, vagas de garagem, bois e avestruzes, para ficar apenas em alguns dos exemplos mais famosos no Brasil. 44. Do mesmo modo, o local onde o empreendimento será desenvolvido tende a ser irrelevante para o exame. As oportunidades de investimento ofertadas em Howey continuariam a ser valores mobiliários caso os laranjais não estivessem na Flórida, mas em São Paulo, assim como a busca da poupança brasileira para um investimento coletivo na engorda de boi pode configurar um contrato de investimento coletivo independentemente do local em que o gado irá pastar. 45. Em resumo: pode haver contrato de investimento coletivo mesmo quando a totalidade dos recursos captados é aplicada em outro país na criação, desenvolvimento ou aquisição de ativos ou atividades que não estão sujeitos à disciplina da CVM. Afinal de contas, o conceito tem natureza instrumental e o regime mobiliário não busca proteger laranjas, quartos hotéis, bois ou criptoativos, mas a poupança brasileira. (...) 49. Assim, passo a examinar se o investimento nas cotas da SCP da G44 preenche os requisitos caracterizadores do contrato de investimento coletivo. 50. No julgamento do Processo Administrativo CVM no RJ2007/1159318, o Diretor Relator Marcos Barbosa Pinto elencou seis requisitos para a caracterização de determinados arranjos como contratos de investimento coletivo, que desde então têm orientado as análises da área técnica. São eles: (i) a existência de um investimento; (ii) a formalização do investimento em um título ou contrato, pouco importando, contudo, a natureza jurídica do instrumento ou do conjunto de instrumentos adotados; (iii) o caráter coletivo do investimento; (iv) o direito, decorrente do investimento, a alguma forma de remuneração; (v) que essa remuneração tenha origem nos esforços do empreendedor ou de terceiros que não o investidor; e (vi) que os títulos ou contratos sejam objeto de oferta pública. 51. Desde o julgamento do referido processo, o Colegiado analisou diversos outros casos envolvendo alegadas ofertas públicas irregulares de contratos de investimento coletivo. Ao longo dos diversos casos, o Colegiado teve a oportunidade de se debruçar com mais vagar em muitos dos requisitos da versão tropicalizada do Howey Test, o que justifica, na minha concepção, certos ajustes aos critérios que vem informando a atuação da área técnica. 52. Com relação ao investimento, já se decidiu que o aporte pode se dar em dinheiro ou em outros bens suscetíveis de avaliação econômica19. 53. No tocante à formalização do investimento em um título ou contrato, a decisão no Processo Administrativo CVM no RJ2007/11593 enfatizou que a natureza jurídica do instrumento ou do conjunto de instrumentos adotados era irrelevante para fins da análise acerca da existência de um CIC. Esse aspecto foi ressaltado em decisões mais recentes, que destacaram a prevalência da essência econômica nessa análise. 54. Nessa perspectiva, parece-me que a melhor forma de interpretar a referência a “quaisquer outros contratos ou títulos”, constante do inciso IX, é com foco no “quaisquer outros” e não no “contrato ou título”. O modo pelo qual o investimento foi formalizado, no mais das vezes, será relevante sobretudo como meio de prova. 55. Em outra frente, com relação ao requisito de que os “lucros esperados decorram dos esforços do empreendedor e de terceiros”, o Colegiado já decidiu que a participação pouco expressiva do investidor não teria o condão de descaracterizar o contrato de investimento coletivo, desde que os esforços de terceiros sejam predominantes.” Guardadas essas premissas, a d. Comissão avaliou o caso concreto, nos seguintes moldes: “56. Feitas essas observações, passo ao caso concreto. 57. No tocante à caracterização de oferta pública, não resta dúvida quanto à presença dos meios e instrumentos utilizados para fazer a proposta de investimento chegar aos potenciais investidores, com enquadramento no inciso III do § 3° do artigo 19 da Lei n° 6.385/1976, regulamentado pelo artigo 3° da Instrução CVM n° 400/2003 (destaquei): “Art. 3o São atos de distribuição pública a venda, promessa de venda, oferta à venda ou subscrição, assim como a aceitação de pedido de venda ou subscrição de valores mobiliários, de que conste qualquer um dos seguintes elementos: (...) IV – a utilização de publicidade, oral ou escrita, cartas, anúncios, avisos, especialmente através de meios de comunicação de massa ou eletrônicos (páginas ou documentos na rede mundial ou outras redes abertas de computadores e correio eletrônico), entendendo-se como tal qualquer forma de comunicação dirigida ao público em geral com o fim de promover, diretamente ou através de terceiros que atuem por conta do ofertante ou da emissora, a subscrição ou alienação de valores mobiliários.” 58. Também não há dúvida quanto à existência de investimento. Os aportes eram inicialmente feitos em dinheiro, mediante cartão de crédito, e, a partir de certo momento, com criptomoedas. Esse fato, todavia, em nada modifica a conclusão, uma vez que se trata de bem suscetível de avaliação econômica22. 59. Esses aportes eram feitos na expectativa de retorno, o que confirma não se tratar de consumo, mas de investimento. Como visto, eram ofertados diversos tipos de “cotas de participação” para valores de investimento variados23, que davam direito a diversos rendimentos mensais médios. Havia quatro tipos de “cotas de participação”, com valores distintos de investimento, ganho diário (entre 0,40% e 0,65%) e rendimento mensal médio (entre R$79,20 e R$1.287,00)24. 60. O investimento era formalizado por meio de um “Contrato Social de Sociedade em Conta de Participação”, por meio do qual a G44 se obrigava a atuar como sócio ostensivo de uma sociedade em conta de participação, distribuindo os resultados aos sócios ocultos na proporção de suas quotas. Nota-se, ainda, a natureza coletiva do investimento, pois esse era oferecido indistintamente, de forma padronizada e poderia ser adquirido por vários investidores, conforme os documentos trazidos pela SOI e pela SMI. Com respeito à natureza jurídica do contrato de sociedade em conta de participação, convém reproduzir trecho do voto do então Presidente Marcelo Trindade no julgamento do PAS CVM no RJ2006/336426: “embora falte personalidade jurídica à sociedade em conta de participação, não há dúvida de que nelas os sócios participantes investem recursos para que o sócio ostensivo exerça o objeto social com exclusividade (CC., art. 991), participando dos resultados. Tal contrato, portanto, confere aos sócios participantes direito de participação em rendimentos que advêm do esforço do empreendedor, e se é ofertado a diversas pessoas, e publicamente, preenche os requisitos de que trata o inciso IX do art. 2o da Lei 6.385/76 para caracterizar-se como contrato de investimento coletivo.” 61. A remuneração oferecida tinha origem nos esforços do empreendedor ou de terceiros, pois decorria da atuação da G44 como gestora discricionária dos recursos aportados pelos investidores. Os próprios Acusados reconhecem, em suas razões de defesa, que deveriam devolver aos investidores o resultado do investimento, deduzidos os custos das operações e a remuneração da G44. 62. No tocante à autoria, restou comprovado que Joselita Escobar era a titular da totalidade do capital social da G44 EIRELI e, posteriormente, continuou a figurar no quadro social das sociedades resultantes das transformações societárias descritas no item 29 do Relatório que acompanha este Voto. O website da G44 estava registrado em nome de Joselita Escobar. Por seu turno, Saleem Zaheer tornou-se sócio de Joselita Escobar em 07.02.2018, enquanto ainda perdurava a captação de clientes nos moldes que conduziram à edição do Ato Declaratório pela SMI em 20.03.2018. 63. Adicionalmente, a infração em comento é caracterizada pela oferta irregular dos valores mobiliários, sendo indiferente, para a caracterização do ilícito, a demonstração da venda efetiva ou, ainda, a geração de prejuízos aos investidores. 64. Embora a Acusação não tenha caracterizado a conduta da G44 e seus sócios como infração ao artigo 16, III, da Lei no 6.385/1976 (intermediação de valores mobiliários por pessoa que não integra o sistema de distribuição), em 07.03.2018, a G44 alterou sua denominação social para incluir a expressão “INVESTIMENTOS CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS”, e incluiu no seu objeto social a atividade “66.12.6-01 Corretora de Títulos e Valores Mobiliários”28. A alteração do objeto social para promover esta atividade só veio a ocorrer em 13.12.2018. 65. Penso que tal estratagema tinha por intuito gerar uma aparência de regularidade na atuação da empresa, buscando mitigar eventuais incertezas por parte dos potenciais investidores quanto à segurança dos contratos de investimento coletivo oferecidos. Levarei em conta tal artifício para fins de dosimetria da penalidade aplicada. 66. Concluo, por conseguinte, que o contrato de investimento coletivo ofertado publicamente pelos Acusados constitui um valor mobiliário nos termos do inciso IX do artigo 2o da Lei no 6.385/1976, razão pela qual a conduta daqueles configura infração ao § 1o do artigo 19 do mesmo diploma legal.” [grifamos] Neste cenário, é possível afirmar, sem sombra de dúvidas, a inaplicabilidade da legislação consumerista ao contrato em exame, no âmbito do qual não se configura qualquer “relação de consumo” entre os sócios, tratando-se, em verdade, de uma autêntica relação de natureza societária (conta de participação), regida eminentemente pela legislação civil comum. Com efeito, a parte autora, ao entregar os seus recursos pecuniários à ré, fê-lo exclusivamente em prol da conta de participação e das atividades econômicas a serem desenvolvidas de forma exclusiva pela sócia-extensiva, sem qualquer participação do autor, no intuito exclusivo de auferir uma participação nos lucros eventualmente auferidos. Conseguintemente, não se verifica no presente contrato, reitere-se, qualquer intenção da parte autora de adquirir, na qualidade de destinatário final, um produto específico ou uma prestação de serviços determinada a ser fornecido pela requerida, senão o lucro da atividade econômica, razão por que não se qualifica o(a) requerente como consumidor(a), segundo a definição constante do artigo 2o do CDC. Com bem acentuado pela Min. Nancy Andrighi, do egrégio Superior Tribunal de Justiça, não configura relação de consumo a atividade econômica eminentemente direcionada ao lucro, qualificada como “consumo intermediário”, como se dá na espécie, in verbis: “Fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei no 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. Em suma, o caráter distintivo da teoria finalista reside no fato de o ato de consumo não visar ao lucro tampouco à integração de uma atividade negocial.” (voto-vogal proferido no REsp 1696214/SP, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 16/10/2018) [grifei] Deveras, em nenhuma disposição do contrato consta que a sócia ostensiva deveria prestar diretamente ao autor qualquer serviço específico ou mesmo entregar-lhe criptoativos porventura negociados ou quaisquer dos produtos indicados pelo autor (pedras preciosas), sendo certo ademais que quanto a estes não consta, nem mesmo “en passant”, qualquer referência no texto do contrato. Em verdade, a única obrigação assumida pelas partes foi a de repartição dos lucros da atividade econômica a ser desenvolvida pela sócia-ostensiva, como disciplinado na cláusula 4.4 da avença: “4.4 O SÓCIO PARTICIPANTE declara estar ciente que a composição de seu resultado financeiro virá diretamente do movimento gerado pelo lucro das atividades desenvolvidas, na medida do seu capital integralizado, conforme definido em tabela própria.” Nisto, a propósito, não se constata qualquer novidade, pois, na SCP assim como em qualquer outra sociedade de natureza empresária ou que desenvolva uma atividade econômica, a obrigação de partilha dos lucros e das perdas desta atividade econômica é da própria essência e natureza da sociedade. Não por o acaso o artigo 991, caput, do CCB/2002 define a SCP como a sociedade em que “a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes”. Como lecionava Caio Mário da Silva PEREIRA, “qualquer que seja a sociedade, é vedada, por contrariedade à sua própria essência, a cláusula que atribua todos os lucros a um dos sócios, ou subtraia o quinhão de algum deles à comparticipação no prejuízo. É o que tradicionalmente se apelida de sociedade leonina...” (PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil, vol. III, 10a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 287). Tal entendimento é consagrado também no âmbito geral das sociedades simples, como dispõe o artigo 997, inciso VII, do CCB/2002 (aplicável às SCPs por força da regra do artigo 996, caput, CCB/2002): “Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - Nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - Denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.” Neste sentido, a participação nos lucros da SCP não se diferencia, substancialmente, do que sucede em qualquer outra sociedade regida pelo Direito Civil, em que, por força de lei, o sócio se obriga a contribuir financeiramente para a viabilização econômica da empresa (rectius atividade econômica), aportando-lhe os recursos financeiros necessários ao seu desenvolvimento e sucesso, inclusive sob as penas da mora, como dispõe o art. 1.004 do Código Civil (aplicável às SCPs por força do art. 996, caput, do CCB/2002), in verbis: “Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.” Por essas razões, contrariamente ao que sustenta o autor, não há qualquer fundamento jurídico para retirar deste a inafastável qualidade de “sócio”, substituindo-a pela de “consumidor”. No caso, resta nítido que a participação do autor na sociedade implicou um “investimento na sociedade”, e não um “investimento em produtos ou serviços financeiros específicos”, razão por que não há falar em relação de consumo, sendo inaplicáveis ao caso os ditames do Código de Defesa do Consumidor. Na espécie, ademais, nem mesmo a figura do “consumidor por equiparação” (art. 2o, parágrafo único, CDC) poderia ser invocada pelo requerente, porquanto esta somente tem aplicação no âmbito de uma autêntica “relação de consumo” e não no âmbito de uma “relação de natureza societária”. Também não se poderia dizer que, no caso, o autor teria feito uma simples e normal “aplicação financeira”, à semelhança do “investimento indireto em fundos de investimento em criptomoedas”, caso em que aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor, pois a sócia-ostensiva (G44 BRASIL LTDA), além de não constituir “instituição financeira”, não detem, até onde alcança o conhecimento deste Juízo, qualquer autorização do órgão regulador (CVM – Comissão de Valores Mobiliários) para realizar a captação de recursos financeiros no Mercado destinados à compra e venda de criptoativos. Ao contrário, por sinal, é de conhecimento público que a própria Comissão de Valores Mobiliários editou o Ato Declaratório n. 16.167, de 15/03/2018, proibindo as atividades da requerida no denominado Mercado FOREX, in verbis: “O SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM O MERCADO E INTERMEDIÁRIOS DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS torna público que, nesta data, no uso da competência que lhe foi delegada pela Deliberação CVM no 591, de 11 de agosto de 2009, e com fundamento no artigo 9o, §1o, incisos III e IV, combinado com os artigos 15° e 16° da Lei no 6.385, de 7 de Dezembro de 1976, e considerando que: a. restou evidenciada a existência de indícios de que a empresa G44 BRASIL INTERMEDIACOES FINANCEIRAS EIRELI (CNPJ 28.839.840/0001-61), sua sócia JOSELITA DE BRITO DE ESCOBAR (CPF 953.930.131-91) e seu preposto SALEEM AHMED ZAHEER (CPF 011.199.539-60), efetuam captação irregular de clientes para a realização de operações no denominado mercado Forex (Foreign Exchange), inclusive por meio da página “www.g44.com.br” na rede mundial de computadores; b. as operações realizadas no mercado Forex envolvem negociações com pares de moedas estrangeiras, revelando a existência de instrumentos financeiros por meio dos quais são transacionadas taxas de câmbio; c. as características acima referidas amoldam-se à definição de contrato derivativo e, por conseguinte, ao conceito legal de valor mobiliário, conforme disposto no inciso VIII do art. 2o da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976; DECLAROU: I - aos participantes do mercado de valores mobiliários e o público em geral que G44 BRASIL INTERMEDIACOES FINANCEIRAS EIRELI, JOSELITA DE BRITO DE ESCOBAR e SALEEM AHMED ZAHEER não estão autorizados por esta Autarquia a captar clientes residentes no Brasil, por não integrarem o sistema de distribuição previsto no art. 15° da Lei no 6.385, de 1976, e determina aos citados a imediata suspensão da veiculação de qualquer oferta pública de oportunidades de investimento no denominado mercado Forex, de forma direta ou indireta, inclusive por meio da página “www.g44.com.br” ou de qualquer outra forma de conexão à rede mundial de computadores, alertando que a não observância da presente determinação os sujeitará a imposição de multa cominatória diária, no valor de R$1.000,00 (um mil reais), sem prejuízo da responsabilidade pelas infrações já cometidas antes da publicação deste Ato Declaratório, com a imposição da penalidade cabível, nos termos do art. 11° da Lei no 6.385, de 1976, após o regular processo administrativo sancionador; e II – que este Ato Declaratório entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.” Ao que tudo indica, no caso, não apenas os sócios-participantes, como principalmente a sócia-ostensiva deixaram de dar cumprimento a esta decisão, que data de 15/03/2018, pois decidiram entabular o contrato em questão em momento posterior (considerando-se que os contratos em questão foram entabulados em datas posteriores, como demonstram os instrumentos contratuais subscritos pelos autores e colacionados nos autos). Por fim, também não entendo que se deva invocar, na espécie, a leitura do princípio da vulnerabilidade do consumidor adotada pela teoria finalista aprofundada ou mitigada, na medida que tal importante valor jurídico deve ser interpretado à luz do princípio geral da boa-fé objetiva (que não se confunde com a boa-fé subjetiva), que deve nortear a conduta de todos os contratantes e que, da mesma forma, constitui uma das matrizes axiológicos do Direito do Consumidor. Como leciona a Doutrina: “Inicialmente, cabe pontuar que não se deve confundir a boa-fé objetiva com a conhecida boa-fé subjetiva, referida esparsamente no Código Civil de 1916, a qual, basicamente, relaciona-se com a consciência ou não de determinado fato pela pessoa. Nessa linha e apenas como exemplo, fala-se que é de boa-fé a posse, quando o sujeito ignora o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa (art. 490 do CC/1916 e art. 1.201 do CC/2002). No direito contratual, a boa-fé objetiva molda a nova teoria contratual, exigindo das partes a construção de ambiente de solidariedade, lealdade, transparência e cooperação. O contrato, embora legítimo instrumento para a circulação de riquezas e a satisfação de interesses pessoais, não deve mais ser visto sob a ótica individualista. Importa analisar sua função econômica e social. Na linha do Código de Defesa do Consumidor, estabelece o art. 422 do Código Civil que ‘os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé’. A boa-fé diz respeito ao exame objetivo e geral da conduta do sujeito em todas as fases contratuais (pré-contratual, contratual e pós-contratual), servindo, a partir de suas funções, como parâmetro de interpretação dos contratos, identificação de abuso de direito e criação de deveres anexos. (...) Em geral, identificam-se três funções essenciais do princípio da boa-fé: 1) diretriz ou critério hermenêutico; 2) criação de deveres jurídicos denominados anexos, conexos, laterais ou acessórios; 3) limitação do exercício de direitos subjetivos. As três funções interligam-se e servem para melhor delimitar a aplicação do princípio. (...) Como diretriz hermenêutica, a boa-fé objetiva estabelece que, entre diversas possibilidades, deve-se interpretar os contratos em consonância com uma esperada lealdade e honestidade das partes. O Código Civil consagra expressamente esta função no art. 113: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.” Esclareça-se que o CDC, em acréscimo, determina que ‘as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor’ (art. 47). Os dispositivos se complementam para amenizar a força própria dos contratos de adesão em favor do fornecedor. Em relação à função de criação de deveres anexos, o princípio da boa-fé significa que os deveres não decorrem mais unicamente do contrato e de suas cláusulas, ou seja, independem da manifestação de vontade dos contratantes. Tais deveres relacionam-se com informação, cuidado, segurança, colaboração.” (...) Em relação à terceira função, a boa-fé serve como limite para o exercício de direitos subjetivos. Funciona como parâmetro para valorar a conduta das partes de modo a concluir pela arbitrariedade do exercício de determinado direito, ou seja, da prática de abuso de direito. A propósito, o art. 187 do Código Civil estabelece que comete ato ilícito ‘o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” (BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe, Manual de direito do consumidor, São Paulo, RT, 2008, p. 284/286) À luz do princípio geral da boa-fé objetiva, não pode alegar vulnerabilidade (em suas quatro dimensões técnica, jurídica, fática e informacional), o contratante que, no momento da formação e conclusão do contrato, desatende aos deveres anexos de cuidado, cautela, prudência e segurança cuja compreensão está acessível a qualquer pessoa medianamente inteligente. No caso concreto, esta pessoa (1) deveria saber que o objeto principal do contrato envolve negócios financeiros altissimamente arriscados (negociação com criptoativos); (2) deveria saber que inexiste qualquer regulamentação jurídica oficial acerca deste objeto principal do negócio; (3) deveria saber que a sócia-ostensiva não possui autorização do órgão regulador (CVM) para promover a captação de clientes para a realização de operações financeiras, notadamente criptoativos, por não integrar o sistema de distribuição (art. 15, Lei 6.385/76), notadamente porque a ninguém é dado escusar-se de cumprir a lei sob o pretexto de desconhecê-la (art. 3o, LINDB); (4) deveria saber que, por simples cálculos matemáticos, é economicamente inviável qualquer negócio econômico distribuir lucros “diários” (cláusula 5.3 do contrato). Neste particular, cumpre destacar que a jurisprudência desta Corte tem reiteradamente afirmado a inaplicabilidade das regras do CDC às denominadas “pirâmides financeiras”, pois essas não configuram relação de consumo, devendo a lide ser resolvida à luz das normas do Código Civil, in verbis: “INDENIZATÓRIA. MOEDA DIGITAL KRIPTACOIN. PIRÂMIDE FINANCEIRA. FRAUDE. INAPLICABILIDADE DO CDC. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. 1. Repetição do indébito, decorrente da nulidade contratual por ilicitude do objeto, na forma simples, pois não houve cobrança, mas prejuízo decorrente de desembolso financeiro destinado a suposto investimento em moeda digital. 2. A singeleza da causa não justifica a majoração dos honorários de sucumbência fixados à luz do CPC 85, § 2o. 3. Dano moral não configurado: contribuição da autora com a execução do ilícito.” (Acórdão 1248381, 07362953020178070001, 4a Turma Cível, PJe: 21/5/2020) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PIRÂMIDE FINANCEIRA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. LUCROS CESSANTES. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1 - Não se aplicam ao caso dos autos as normas protetivas que regulam as relações de consumo, pois, analisando-se a relação jurídica estabelecida entre as partes, observa-se que os Autores não figuram como destinatários finais dos produtos adquiridos de forma franqueada para revenda, pois, em verdade, obtiveram cotas de plano de investimento junto à Ré, especializada em marketing multinível e em venda franqueada buscando lucro. Por esses motivos, a controvérsia contratual deve ser analisada à luz da legislação civil. 2 - Nos termos do artigo 403 do Código Civil, os lucros cessantes consistem naquilo que o credor deixou de lucrar em decorrência de inexecução contratual. No caso dos autos, embora os Autores tenham comprovado a aquisição de cotas de plano de investimento mantido pela Ré, não demonstraram a realização das contraprestações contratuais necessárias para a aquisição de retorno financeiro direto. Assim, uma vez necessária a revenda de produtos e serviços franqueados a destinatários finais para a aquisição de lucro, não há falar em compensação financeira decorrente de inexecução contratual. 3 - O alegado inadimplemento contratual não é causa suficiente a ensejar reparação por danos morais, uma vez que não há, in casu, comprovação de constrangimento ou ofensa aos direitos da personalidade que tenha causado prejuízo ao ânimo psíquico, moral e intelectual dos Autores. Apelação Cível desprovida.” (Acórdão 1017923, 20140111935397APC, 5a TURMA CÍVEL, DJE: 24/5/2017. Pág.: 556/561) “DIREITO CIVIL. DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO. PIRÂMIDE FINANCEIRA. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVOLUÇÃO DE QUANTIA COMPROVADAMENTE INVESTIDA. LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável ao negócio jurídico celebrado pelas partes, por se tratar de relação civil, e não de relação de consumo, devendo-se aplicar as regras do Código Civil. Reconhecida a nulidade do contrato celebrado, as partes deverão regressar ao status quo ante, diante da necessidade de retorno da situação anterior. Por isso, impõe-se a devolução dos valores efetivamente desembolsados pela parte autora a título de pagamento do preço. Para que os lucros cessantes sejam configurados, exige-se a efetiva demonstração do prejuízo sofrido, o que não se verifica na documentação apresentada. A fixação de indenização por danos morais não merece acolhimento, haja vista que a apelante não demonstrou qualquer violação aos direitos da personalidade. Apelação desprovida.” (Acórdão 984196, 20150110142285APC, 1a TURMA CÍVEL, DJE: 5/12/2016. Pág.: 216-235) Do último precedente citado extrai-se do voto do eminente Relator (Des. HECTOR VALVERDE) o seguinte excerto: “Inicialmente, cumpre destacar que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável ao negócio jurídico celebrado pelas partes, por se tratar de relação civil, e não de relação de consumo, devendo-se aplicar as regras do Código Civil. Para existir relação de consumo, não basta que a pessoa pague por algo. É necessário que exista, de um lado, o fornecedor (que é a pessoa física ou jurídica, privada ou pública, estrangeira ou nacional que, de forma habitual, ofereça o produto ou o serviço) e, do outro, o consumidor (pessoa física ou jurídica que adquire os produtos ou se utiliza dos serviços como destinatário final), nos termos do art. 3o da Lei n. 8.078/1990. A autora informa que adquiriu um plano de investimento junto à empresa ré, e que se tornou uma franqueada para promover a venda de rastreadores automotivos, visando, com essa atividade, auferir retorno financeiro. Verifica-se que a autora não se enquadra no conceito de consumidor previsto no art. 2o da norma consumerista, porquanto não é a destinatária final dos produtos comercializados, mantendo com a ré uma relação eminentemente contratual. Esse é o entendimento adotado por este Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Confira-se: AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INDENIZATÓRIA. PIRÂMIDE FINANCEIRA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO APLICÁVEL. RETORNO AO ESTADO ANTERIOR À CONTRATAÇÃO. LUCROS CESSANTES INDEVIDOS. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Ainda que a parte autora tenha sido vítima de empresa que realizava operação mercantil conhecida como pirâmide financeira, não se enquadra no conceito legal de consumidor, por não ser destinatário final dos produtos. 2. Não se pode condenar a empresa ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes se não há qualquer prova dos eventuais lucros que deveriam advir do contrato firmado entre as partes, mantendo-se tão somente a condenação à restituição dos valores pagos para retorno ao status quo ante, diante da rescisão contratual. 3. Não se vislumbra qualquer ofensa a direito da personalidade capaz de ensejar dano moral, uma vez que a situação fática narrada nos autos, de contratação de empresa que opera sob o modelo de pirâmide financeira e por isso não gera os lucros pretendidos no momento da contratação, não excede os limites do infortúnio e da frustração de um negócio comercial. 4. Recurso desprovido. Sentença mantida. (Acórdão n.941454, 20140111935444APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/05/2016, Publicado no DJE: 18/05/2016. Pág.: 293/298) - grifos nossos.” [grifos nossos] De toda sorte, cumpre ressalvar que o fato de não se aplicarem ao caso as normas do Código de Proteção e Defesa do Consumidor não significa que o sócio-participante estaria totalmente desamparado e desprovido de proteção jurisdicional diante de eventuais atos ilícitos que porventura tenham sido praticados pela sócia-ostensiva e que venham a ser comprovados no curso da instrução processual. Em verdade, não apenas eventuais nulidades e vícios do contrato, assim como eventuais aos ilícitos que venham a ser reconhecidos terão a devida resposta do Estado-juiz à luz da legislação civil aplicável, notadamente o Direito da responsabilidade civil. 2. Da inadequação da via eleita É incabível a simples postulação judicial de rescisão contratual, indenização e/ou restituição dos haveres do(a)(s) sócio(a)(s) participante(s) sem que tenha havido a prévia (e formal) dissolução judicial da SCP e a prévia liquidação de haveres, em sede de prestação de contas normativamente exigida na forma do artigo 996 do Código Civil, não sendo possível antes disso concluir-se pela existência de quaisquer direitos titularizados pela parte autora. Sobre o tema destaca-se o seguinte julgado desta Corte: “CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE SCP. DISCIPLINA JURÍDICA. SÓCIO OSTENSIVO. OBRIGAÇÃO. SÓCIO PARTICIPANTE. INCLUSÃO DE TERCEIROS. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A SCP, espécie de sociedade não personificada, encontra seu regramento primário nos arts. 991 a 996 do Código Civil, permitida a aplicação subsidiária, por força desse último dispositivo, das regras atinentes à sociedade simples, naquilo que for compatível. O mesmo art. 996 do Código Civil estabelece que a liquidação da SCP será regida pelas normas relativas à prestação de contas; 2. O agravante objetiva incluir terceiros no feito, inclusive com a desconsideração da personalidade jurídica das empresas incluídas, sem que nem mesmo haja prova idônea e conclusiva acerca da própria existência da sociedade empresarial, o mesmo se diga quanto ao suposto patrimônio desviado, cuja existência e titularidade ainda demanda comprovação; 3. Pela própria disciplina normativa aplicável à espécie empresarial, apenas o sócio ostensivo responde aos demais sócios participantes, de tal sorte que apenas quando apuradas a existência da sociedade e a parcela de seu patrimônio devida a cada sócio, o que se dará pela prestação de contas normativamente exigida, é que se pode concluir sobre os direitos do agravante; 4. Recurso conhecido e não provido.” (Acórdão 1255569, 7a Turma Cível, DJE: 23/6/2020.) Confira-se, a propósito, o entendimento do egr. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA DE FATO. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DE HAVERES. VIA PROCESSUAL INCORRETA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO. 1- Conforme determina o art. 997 do CC, a constituição de sociedade empresária se dá pelo contrato escrito, o qual está presente aos autos. 2- A inscrição prevista no art. 998 do CC não é impedimento à constituição e atuação da sociedade. 3- A desconstituição da sociedade empresária tem de ser objeto de ação de prestação de contas, prevista no art. 550 do CPC. Isso se dá porque a apuração de haveres é imprescindível para a delimitação do saldo remanescente da sociedade que caberá a cada sócio. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (TJRJ – APL 0013551662015819212, Data de Julgamento: 31/07/2019, 17a Câmara Cível). Nesse sentido, a ação adequada à espécie é a de dissolução parcial da sociedade, ainda que o sócio-participante pretenda apenas a prestação de contas (liquidação) e a apuração dos haveres de cada sócio. Consoante o regramento processual aplicável, ainda que o sócio pretenda única e exclusivamente a restituição de seus investimentos, deve ser formulada a ação de dissolução parcial de sociedade, única adequada para a decretação judicial da dissolução da sociedade, sua liquidação por meio de prestação de contas e para a apuração dos haveres dos sócios. Nesse sentido dispõe o artigo 599, inciso III, do CPC: “Art. 599. A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto: I - A resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; e II - A apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou III – somente a resolução ou a apuração de haveres.” Sobre este aspecto é esclarecedora a doutrina de Ricardo COLLUCCI: “Via de regra, o procedimento especial da dissolução parcial dar-se-á em três grandes e subsequentes momentos: o da dissolução parcial propriamente dita (que, à luz do art. 599, e como não poderia deixar de ser, poderá ocorrer extrajudicialmente (por acordo dos sócios) ou judicialmente (por ato jurisdicional), tanto que o art. 599, III, autoriza expressamente o manejo da ‘ação de dissolução parcial’ apenas para a ‘apuração de haveres’); o da liquidação, referido pelo art. 603, que será mais bem analisado doravante, mas que, em linhas gerais, é dedicado ao saneamento da sociedade com os olhos voltados aos haveres do sócio falecido, excluído, retirante ou cuja quota esteja sendo liquidada a pedido de credor; e, finalmente, o da partilha, que se presta a dar ao sócio a parte que lhe couber do patrimônio social. Diz-se que este será, via de regra, o escopo geral do procedimento especial da dissolução parcial porque, pelo disposto no art. 599, III, a pretensão judicial pode restringir-se à ‘resolução’ da sociedade, tornando prescindíveis as etapas seguintes, ou à ‘apuração de haveres’, hipótese em que o raciocínio se inverte.” (COLLUCI, Ricardo. In: BUENO, Cássio Scarpinella, Comentários ao código de processo civil, São Paulo, Saraiva, 2017, p. 151) [grifei] Sem embargo, em nosso entender, não se pode afirmar que a simples manifestação de distrato por parte da sócia-ostensiva (G44 BRASIL) operou a dissolução extrajudicial e pleno jure da sociedade em conta de participação, na espécie. Assim se conclui porque tal manifestação de vontade não enseja qualquer das hipóteses de dissolução societária previstas no artigo 1.033 do Código Civil: “Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I – O vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II – O consenso unânime dos sócios; III – A deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - A falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V – A extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.” Na espécie, não há falar em dissolução por vencimento de prazo (inciso I), pois a sociedade foi constituída por prazo indeterminado; não há falar também em dissolução consensual ou por deliberação dos sócios (incisos II e III), pois não houve acordo de vontades dos sócios nem deliberação coletiva a este respeito, mas simples manifestação unilateral da sócia-ostensiva; não há falar, por fim, em dissolução por inexistência de pluralidade de sócios ou ausência de autorização de funcionamento, porquanto os incisos IV e V do art. 1.033 não se aplicam às sociedades em conta de participação, dada a sua natureza de sociedade intra muros, informal e despersonificada. Em verdade, a manifestação de resilição unilateral por parte da sócia-ostensiva, como noticiado pelas partes autoras, caso comprovado, deve ser interpretada como mero exercício do direito de retirada ou recesso assegurado tanto no contrato (cláusula 5.9.1) quanto no art. 1.029 do Código Civil (aplicável às sociedades em conta de participação por força do artigo 996, caput, CCB/2002). Com efeito, determina o último dispositivo que, “além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.” No caso das sociedades em conta de participação, o exercício do direito de retirada pelo sócio-ostensivo implica a dissolução da sociedade por inexequibilidade do objeto, dada a contingência de que a atividade econômica que constitui o objeto social não pode ser desenvolvida senão pela sócia-ostensiva, além de ser esta (G44 BRASIL S/A) o único da espécie no âmbito deste contrato. Sobre o tema, em preciosa dissertação de mestrado sustentada na Universidade de São Paulo, assim leciona Ana Carolina Barbuio AFFONSO: “A sociedade em conta de participação também pode ser dissolvida diante da impossibilidade de preenchimento de seu fim como, por exemplo, nas hipóteses em que a apuração de prejuízos ou a ocorrência de outro fato essencial à continuação da sociedade acarrete a inviabilidade de prosseguimento com as atividades sociais. É importante mencionar, ainda, que há a peculiaridade de que, em determinados casos, não é possível a resolução da sociedade em relação a um único sócio, com consequente continuidade da sociedade em conta de participação. Isto ocorre na hipótese em que o sócio que tem o seu vínculo social dissolvido seja o único daquela categoria e, portanto, a resolução em relação àquele sócio ensejará a dissolução, liquidação e posterior extinção da sociedade em conta de participação. Portanto, não se aplica à sociedade em conta de participação a hipótese prevista no artigo 1.033, inciso IV, do Código Civil de permanência da sociedade com apenas um sócio durante um prazo determinado. Por outro lado, e especialmente no que se refere ao sócio ostensivo, mesmo que existente outro, caso a participação daquele que se retirou da sociedade em conta de participação seja essencial, ela pode restar completamente dissolvida, tendo em vista a impossibilidade de continuar operando. A sociedade dissolve-se, neste caso, pela inexequibilidade de preenchimento de seu fim, nos termos do art. 1.034, inciso II, do Código Civil de 2002.” (AFFONSO, Ana Carolina Barbuio, A Sociedade em conta de participação no direito brasileiro, dissertação de Mestrado, São Paulo, USP, 2014, p. 132) [2] [grifei] Por conseguinte, a dissolução decorrente do exercício do direito de retirada do sócio-ostensivo na sociedade em conta de participação não se dá de pleno direito (pleno jure) nem opera efeitos ipso facto, impondo-se a dissolução judicial da sociedade, como preconiza o artigo 1.034, inciso II, do Código Civil: “Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: I - Anulada a sua constituição; II - Exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade.” Por oportuno, destaco que o colendo Superior Tribunal de Justiça, no precedente citado, já declarou que “a dissolução de sociedade, prevista no art. 1.034 do CC/02, aplica-se subsidiariamente às sociedades em conta de participação, enquanto ato inicial que rompe o vínculo jurídico entre os sócios.” (REsp 1230981/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 05/02/2015) No caso, reitere-se, em que pese à parte autora manifestamente pretender a extinção da SCP entabulada (tanto que postula a “rescisão contratual”), assim como a apuração de haveres e devolução de quantias vertidas no âmbito do negócio jurídico de natureza societária, não formulou pedidos adequados e específicos de prestação de contas, apuração de haveres e dissolução da sociedade, limitando-se ao pedido genérico de rescisão contratual e de repetição do capital investido na sociedade, o que não se coaduna com a fattispecie. Registre-se, ademais, que, em que pese às divergências reinantes na Doutrina — que vê nas SCPs um “mero contrato” e não uma sociedade (pessoa jurídica) — o fato é que a legislação nacional trilhou caminho diverso, reconhecendo nas “SCPs” uma autêntica “pessoa jurídica”, quer exigindo o seu registro no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, quer lhe dando o tratamento tributário próprio e adequado à pessoa jurídica, corroborando assim, de modo inequívoco, a sua natureza societária. A propósito, nem poderia ser diferente, pois o próprio Código Civil, além de ter inserido as SCPs no capítulo próprio do Direito de Empresa (Livro II, Título II, Capítulo II), e não no capítulo dos Contratos em geral (Título V), afirmando indubitavelmente a sua natureza societária, ainda determinou expressamente que àqueles tipos societários não personificados devem aplicar-se as regras atinentes às sociedades simples (referido artigo 996 do CCB/2002). A natureza societária das SCPs também é confirmada pela exigência da inscrição no cadastro nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), como dispõe o artigo 4o, inciso VII, da Instrução Normativa RFB n. 1863, de 27/12/2018: “Art. 4o São também obrigados a se inscrever no CNPJ: (...) XVII – Sociedades em conta de participação (SCPs) vinculadas aos sócios ostensivos;” Em matéria tributária, a mesma natureza societária das SCPs também é afirmada desde a edição do Decreto-Lei n. 2.303/86 (art. 7o), corroborada pelos artigos 160 e 161 do vigente Regulamento do Imposto de Renda (RIR – Decreto Federal n. 9.580, de 22/11/2018): “Art. 160. As SCPs são equiparadas às pessoas jurídicas (Decreto-Lei no 2.303, de 21 de novembro de 1986, art. 7o; e Decreto-Lei no 2.308, de 19 de dezembro de 1986, art. 3o). Art. 161. Na apuração dos resultados das SCPs, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral e o disposto no art. 269 (Decreto-Lei no 2.303, de 1986, art. 7o, parágrafo único).” Por conseguinte, não se pode imprimir à matéria deduzida em juízo o singelo caráter de mera rescisão contratual, mas sim de autêntica dissolução parcial de entidade de natureza societária não personificada, sob pena de menoscabo aos regramentos próprios aplicáveis às sociedades simples (e não aos contratos jurídicos em geral) e às repercussões que a dissolução e liquidação da sociedade implicaria em diversos âmbitos civis, nomeadamente na esfera tributária. Nessa perspectiva, também já se manifestou o colendo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando a natureza societária (e não meramente contratual) da SCP, a teor do seguinte julgado: “DIREITO EMPRESARIAL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE. SCP. NATUREZA SOCIETÁRIA. POSSIBILIDADE JURÍDICA. ROMPIMENTO DO VÍNCULO SOCIETÁRIO. 1. Discute-se a possibilidade jurídica de dissolução de SCP, ao fundamento de que ante a ausência de personalidade jurídica, não se configuraria o vínculo societário. 2. Apesar de despersonificadas, as SCPs decorrem da união de esforços, com compartilhamento de responsabilidades, comunhão de finalidade econômica e existência de um patrimônio especial garantidor das obrigações assumidas no exercício da empresa. 3. Não há diferença ontológica entre as SCPs e os demais tipos societários personificados, distinguindo-se quanto aos efeitos jurídicos unicamente em razão da dispensa de formalidades legais para sua constituição. 4. A dissolução de sociedade, prevista no art. 1.034 do CC/02, aplica-se subsidiariamente às SCPs, enquanto ato inicial que rompe o vínculo jurídico entre os sócios. 5. Recurso especial provido.” (REsp 1230981/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 05/02/2015) [destaques não constantes do original] 3. Da conclusão: Por essas razões, determino a emenda à inicial para: 1) Adaptação da petição inicial para ação de prestação de contas (art. 996, parágrafo único, do Código Civil c/c art. 550 do Código de Processo Civil); 2) Manutenção no polo passivo apenas da sociedade em conta de participação (G44 BRASIL SCP) e da sócia ostensiva (G44 BRASIL S/A), com a exclusão de todos os demais; 3) No caso de pretender a parte autora a desconsideração da personalidade na própria petição (art. 134, §2o, CPC), esta deve limitar-se às duas sociedades referidas, desde que o(a) requerente comprove os requisitos previstos no artigo 50 do Código Civil, notadamente quanto à comprovação documental de que os indicados são administradores ou sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo alegado abuso da personalidade jurídica; neste caso, os sócios indicados serão, primeiramente, citados para contestar a ação e não para a prestação de contas (art. 134, §2o, c/c art. 550, caput, CPC); 4) No caso de pretender a parte autora a cumulação de outros pedidos com os de prestação de contas e restituição de haveres, adotar-se o procedimento comum e proceder-se-á primeiramente ao processamento da prestação de contas, na forma prevista nos artigos 550 e seguintes do CPC, e somente depois o processamento dos demais pedidos (art. 327, §2o, CPC); 5) Promover, se for o caso, a juntada do contrato principal (contrato social de sociedade de participação registrado perante o Cartório de 2o Ofício de Registros de Títulos e Documentos de Brasília sob o no 0004274073 em 08/03/2019, livro e folha BE826-229) devidamente assinados pela G44 BRASIL SCP e G44 BRASIL S/A, assim como os alegados instrumentos de rescisão contratual, devidamente assinados por todos os contratantes. Dada a complexidade da matéria proposta, fixo o prazo de 30 (trinta) dias para a realização da emenda à inicial, com fundamento no artigo 139, inciso VI, do CPC, sob pena de indeferimento da inicial. Vencido este prazo, com ou sem manifestação, retornem os autos conclusos para decisão.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 27204960), em síntese, que devem ser mantidos os sócios administradores das sociedades empresárias incluídas no polo passivo da relação jurídica processual, bem como que a sociedade anônima G44 Brasil S/A exerce o controle de grupo econômico, razão pela qual é responsável solidária. Também aduz que estão preenchidos os requisitos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade anônima G44 Brasil S/A. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja determinado o recebimento da petição inicial, o processamento da demanda e a pretendida desconsideração da personalidade jurídica, bem como o subsequente provimento do recurso para que seja confirmada a tutela provisória. A recorrente está dispensada do recolhimento do valor referente ao preparo recursal por força da gratuidade de justiça deferida pelo Juízo singular. É a breve exposição. Decido. Inicialmente é necessário salientar que as premissas em que são assentados os requisitos de admissibilidade espelham a verificação de aspectos formais que, ao serem preenchidos, permitem a análise da matéria de fundo do recurso. A despeito de ser tempestivo e ter preenchido os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, o presente recurso não pode ser conhecido. Dentre os pressupostos intrínsecos, sobreleva a análise, no presente caso, da admissibilidade, que depende, basicamente, do exame de duas circunstâncias, quais sejam, a) verificar se a decisão é recorrível e b) se foi utilizado o recurso correto. Satisfeitos esses dois requisitos o recurso pode ser admitido. No presente caso, o Juízo singular ordenou a emenda da petição inicial para que a causa de pedir e o pedido sejam ajustados ao procedimento próprio, no caso, o aludivo à ação de exigir contas (art. 321, caput, in fine, e parágrafo único, ambos do CPC). Portanto, o agravo de instrumento não pode ser admitido na hipótese. Com efeito, o recurso foi interposto contra um despacho, que consiste em ato processual destituído de conteúdo decisório. A respeito da questão em exame, aliás, convém destacar que o art. 1001 do CPC enuncia expressamente que “dos despachos não cabe recurso”. Ainda que fosse possível cogitar a existência de conteúdo decisório no caso ora em exame, convém ressaltar que o art. 1015 do CPC não contempla o tema ora em análise, sendo certo que a situação jurídica revelada nos autos não se ajusta às hipóteses de admissibilidade do aludido recurso. O descumprimento da ordem de emenda é causa de indeferimento da petição inicial por meio de sentença, que poderá ser regularmente impugnada por intermédio do recurso de apelação (artigos 321 e 331, caput, ambos do CPC). Por essa razão a existência de procedimento próprio previsto expressamente em lei afasta a possibilidade de mitigação da taxatividade do rol do art. 1015 do CPC. Por fim, a prévia necessidade de emenda da petição inicial prejudica, evidentemente, o exame do requerimento de desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que o próprio recebimento da petição e o processamento da demanda pressupõem o cumprimento da referida ordem emanada do Juízo singular. Feitas essas considerações e, com respaldo nos argumentos acima delineados, não conheço o recurso. Cientifique-se o Juízo singular. Publique-se. Brasília–DF, 13 de julho de 2021. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator