Tribunal: TJDFT
Processo: 0704569-02.2021.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0704569-02.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BENICIO DANIEL HASSEGAWA TEIXEIRA BARRETO AGRAVADO: COMPANHIA IMOBILIARIA DE BRASILIA TERRACAP D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por BENICIO DANIEL HASSEGAWA TEIXEIRA BARRETO em face de decisão proferida pelo juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos da ação de conhecimento n° 0707945-73.2020.8.07.0018 (ajuizado pelo agravante em face de COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA – TERRACAP, ora agravada), decisão nos seguintes termos: “Trata-se de ação de conhecimento com pedido de tutela de urgência de natureza antecipada proposta por BENÍCIO DANIEL HASSEGAWA TEIXEIRA BARRETO em face da COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA – TERRACAP. Aduz o Autor que ‘a Requerida lançou edital para a realização de concurso público para provimento de 33 (trinta e três) vagas efetivas e 67 (sessenta e sete) para formação de cadastro de reserva para empregos de nível médio e superior do Quadro de Pessoal da TERRACAP’. Afirma que ‘dentre os empregos públicos disponíveis, estava o de Arquiteto, para o qual o edital previu um total de 06 (seis) vagas, sendo 04 com finalidade de contratação imediata e 02 para formação de cadastro de reserva. Salienta-se que para respeitar o percentual de vagas destinados a pessoas com deficiência, o edital também previu que se formaria um cadastro de reserva com o PCD aprovados’. Destaca que ‘após realizar a prova do concurso, restou aprovado na 6a classificação no emprego de Arquiteto para a ampla concorrência’. Ressalta, ainda, que ‘o resultado do concurso foi homologado em 06 de novembro de 2017, classificando um total de 20 candidatos para o emprego de Arquiteto, de forma que se encontra válido até 06 de novembro de 2019’. Contudo, fundamenta, em síntese, que a Requerida descumpre acordo firmado em processo judicial e continua contratando comissionados ao invés de convocá-lo, ou seja, ‘desviar a finalidade do emprego em comissão para burlar assim a lista de aprovados no concurso público’. Tece arrazoado jurídico em favor de sua tese. Requer, em tutela, que se ‘determine sua contratação para o emprego público de Arquiteto, no prazo de 15 dias, ou, em sede de pedido sucessivo, a reserva de vaga em seu benefício, sob pena de aplicação de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais) em seu favor”. Decisão de emenda no ID 79069617 determinando a juntada de novos documentos. A parte Autora juntou os mesmos em ID 80143177 e anexos. É a síntese. Decido. Segundo o art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A medida antecipatória, contudo, não poderá ser deferida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3o do mesmo dispositivo legal: [ ] Como relatado, a parte Autora foi aprovada no cadastro de reserva e, portanto, fora das vagas previstas no edital do concurso público. É certo que o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital normativo do concurso público ou em cadastro reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo que somente os aprovados dentro do número de vagas previstas no certame é que possuem direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que esse ato não é discricionário, pois a Administração vincula-se às normas editalícias. Ademais, o Eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 837.311/PI, em 09/12/2015, firmou a tese de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso público não têm direito subjetivo à nomeação em caso de surgimento de novas vagas ou de abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Ainda ficou assentando o entendimento de que os candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital têm direito subjetivo à nomeação quando houver preterição na nomeação. Essa tese vem sendo observada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, bem como por este Tribunal de Justiça, os quais perfilham o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previsto ou em cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo no caso de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração: '[ ] III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos, o que não ocorreu no caso. [ ]' (AgInt no RMS 49.767/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018) '[ ] 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. [ ]' (RMS 56.178/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018) '[ ] 5. Ressalta-se na tese cogente firmada pela Suprema Corte, espelhada no RE 837.311/PI, que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito a nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. Assim, não há elementos nos autos para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo, conforme as condições elencadas no acórdão paradigma julgado sob o rito da repercussão geral. 6. Embargos de declaração acolhidos, sem, contudo, emprestar-lhes efeitos infringentes. [ ]' (EDcl no AgInt no RMS 43.058/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 09/05/2018) '[ ] I - É vedado à Administração, no prazo de validade do concurso público, exonerar-se de nomear os aprovados dentro do limite das vagas ofertadas, em respeito às legítimas expectativas dos candidatos, quanto à assunção do cargo público. Todavia, quanto aos candidatos aprovados fora do número de vagas, a nomeação se sujeita à conveniência e oportunidade do Administrador. II - Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, em princípio, não têm direito subjetivo à nomeação. No entanto, caso surjam novas vagas e o concurso ainda esteja no prazo de validade, esses candidatos adquirem direito subjetivo a serem nomeados, desde que fique comprovada a existência de interesse público na nomeação ou que a preterição ocorreu de forma arbitrária e imotivada pela Administração. Precedentes. [ ]' (Acórdão n.1093024, 20170020136767MSG, Relator: JOSÉ DIVINO CONSELHO ESPECIAL, Data de Julgamento: 24/04/2018, Publicado no DJE: 03/05/2018. Pág.: 44/46) '[ ] 2. A jurisprudência do colendo STF já firmou o entendimento de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público a que se submeteu. Nesses casos, a administração tem um dever de nomeação. Contudo, não há direito à nomeação aqueles candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. [ ] 5. Segurança denegada'. (Acórdão n.946254, 20160020046682MSG, Relator: HUMBERTO ULHÔA CONSELHO ESPECIAL, Data de Julgamento: 07/06/2016, Publicado no DJE: 10/06/2016. Pág.: 120/123) '[ ] I - O candidato aprovado para formação de cadastro reserva em concurso público tem apenas expectativa de ser convocado no prazo de validade do concurso. A simples criação de vagas, seja por lei ou por vacâncias advindas de vários motivos, não assegura ao candidato classificado em cadastro de reserva para concurso público o direito líquido e certo à nomeação, sob pena de se retirar da Administração Pública o direito de exercer o juízo de conveniência e oportunidade para realizar novas nomeações. [ ] III - Ordem denegada.' (Acórdão n.923295, 20150020219807MSG, Relator: VERA ANDRIGHI CONSELHO ESPECIAL, Data de Julgamento: 23/02/2016, Publicado no DJE: 02/03/2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Negritei) Logo, do acima negritado, somente com a devida instrução e com o exercício do efetivo contraditório há que se apurar se são verdadeiras as alegações tecidas na inicial. Ademais, ausente, ainda, o perigo da demora, pois o concurso, conforme própria narrativa, expirou em 6/11/2019. Com essas razões, INDEFIRO a tutela de urgência pleiteada. DEFIRO, no entanto, o pedido de gratuidade de justiça, tendo em vista os documentos juntados em ID's 80143186 a 80143191. Deixo de designar audiência de conciliação, sem prejuízo de sua realização em momento posterior, nos termos do art. 334, § 4o, II do CPC. CITE-SE a Requerida para, querendo, OFERECER DEFESA no prazo legal, consoante art. 231, V e VI, do CPC, oportunidade na qual deverão se manifestar acerca das provas que pretendem produzir. Apresentada a contestação, retornem os autos conclusos. Intime-se.” (ID 80247551 dos autos originários – grifos no original). Em suas razões (ID 23280328), sustenta o agravante que, “de acordo com o entendimento do STF, firmado no RE 837.311/PI, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital se convola em direito subjetivo à nomeação, dentre outros, ‘iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". Aduz que “foi preterido em razão dos terceirizados, já que a Agravada realizou a contratação precária de pessoal para o desempenho de funções inerentes ao seu cargo de aprovação”. Afirma que, “pelos documentos retirados do sítio da empresa Agravada, existem pelo menos 7 (sete) Arquitetos comissionados e cedidos sob a denominação de Assessor que atuam nas funções que deveriam ser exercidas pelos aprovados no certame”; e que “a Agravada também se utiliza da contratação terceirizada para demandas de serviços arquitetura e urbanismo, durante a validade do concurso, em franca preterição dos aprovados”. Aponta que “existem 4 (quatro) vagas de Arquiteto disponíveis nos quadros da Agravada”. Salienta que “aguardar o trânsito em julgado da decisão final é permitir a perpetuação das violações aos direitos dos candidatos aprovados, ao interesse público e ao direito difuso da coletividade de ver o ordenamento hígido e respeitado”, de modo que, “com o intuito de promover a imediata correção das práticas ilegais, mostra-se plausível a concessão tutela de urgência”. Afirma que satisfeitos os requisitos para a concessão da tutela antecipada provisória: “probabilidade do direito configura-se a partir da afronta a princípios da Administração Pública (legalidade, moralidade, eficiência, proporcionalidade), na violação do art. 37, II e IV, da Lei Maior, ao se verificar que a Agravada utiliza de dois procedimentos para o mesmo fim, concurso público e licitação para provimento de vagas”; “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, por sua vez, também restou devidamente evidenciado por tais medidas serem necessárias já que há ocupação ilegal das vagas por mão de obra precária (terceirizados), acarretando resultados intoleráveis como: a frustração dos direitos individuais homogêneos dos candidatos aprovados; o caráter obsoleto dos gastos públicos com a realização do certame; e a perpetuação de um procedimento administrativo ensejador de contratação (terceirizados) irregular” e hipótese “que não se trata de medida irreversível, até porque o Agravante estaria prestando serviços nas dependências da Agravada, ou seja, não se trata de uma remuneração sem prestação de serviço, por consequência não geraria qualquer prejuízo para ambas as partes”. Ao final, requer: “[ ] seja modificada a decisão recorrida para: a) determinar, em caráter liminar, inaudita altera pars, a contratação imediata do Agravante para o cargo em que foi aprovado, ou, subsidiariamente, a reserva de vaga em seu benefício; b) que seja reformada a decisão proferida pelo i. Magistrado a quo, para que seja reconhecido o direito subjetivo à nomeação do Agravante e determinada a sua contratação imediata para o cargo em que foi aprovada, ou, subsidiariamente, a reserva de vaga em seu benefício” (ID 23280328, p. 13). Preparo dispensado dado o deferimento dos benefícios da justiça gratuita pela decisão agravada. É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário". No caso, hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (agravo de instrumento interposto em face de decisão que indeferiu pedido de tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, requer o agravante, em sede de liminar, sua “contratação imediata [ ] para o cargo em que foi aprovado, ou, subsidiariamente, a reserva de vaga em seu benefício” (ID 23280328, p. 13). No entanto, em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não atendidos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, definiu que, em tese, aprovação fora do número de vagas previstas no edital do concurso público, ou em cadastro reserva, não gera direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. O agravante afirma ter sido aprovado em 6o (sexto) lugar em concurso público para provimento de cargo de Arquiteto no quadro funcional da empresa pública agravada; respectivo edital de abertura previu somente 4 (quatro) vagas para contratação imediata. E, conforme muito bem destacado na decisão agravada, discussão mais aprofundada quanto ao tema (eventual “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”) demanda estabelecimento do contraditório entre as partes, não se revelando nem razoável, nem pertinente, no presente momento processual, discussão mais aprofundada da questão, muito menos sua definição. Portanto, probabilidade do direito que não se mostra tão evidente como busca o agravante fazer crer. Por sua vez, urgência da medida que também não se evidencia, dado que o certame expirou em dezembro de 2019. Assim é que, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, não satisfeitos requisitos autorizadores de antecipação dos efeitos da tutela recursal vindicada, nos termos dos artigos 1.015, I e 1.019, I do CPC, indefiro a liminar. Comunique-se a vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 24 de fevereiro de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0704569-02.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BENICIO DANIEL HASSEGAWA TEIXEIRA BARRETO AGRAVADO: COMPANHIA IMOBILIARIA DE BRASILIA TERRACAP D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por BENICIO DANIEL HASSEGAWA TEIXEIRA BARRETO em face de decisão proferida pelo juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos da ação de conhecimento n° 0707945-73.2020.8.07.0018 (ajuizado pelo agravante em face de COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA – TERRACAP, ora agravada), decisão nos seguintes termos: “Trata-se de ação de conhecimento com pedido de tutela de urgência de natureza antecipada proposta por BENÍCIO DANIEL HASSEGAWA TEIXEIRA BARRETO em face da COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA – TERRACAP. Aduz o Autor que ‘a Requerida lançou edital para a realização de concurso público para provimento de 33 (trinta e três) vagas efetivas e 67 (sessenta e sete) para formação de cadastro de reserva para empregos de nível médio e superior do Quadro de Pessoal da TERRACAP’. Afirma que ‘dentre os empregos públicos disponíveis, estava o de Arquiteto, para o qual o edital previu um total de 06 (seis) vagas, sendo 04 com finalidade de contratação imediata e 02 para formação de cadastro de reserva. Salienta-se que para respeitar o percentual de vagas destinados a pessoas com deficiência, o edital também previu que se formaria um cadastro de reserva com o PCD aprovados’. Destaca que ‘após realizar a prova do concurso, restou aprovado na 6a classificação no emprego de Arquiteto para a ampla concorrência’. Ressalta, ainda, que ‘o resultado do concurso foi homologado em 06 de novembro de 2017, classificando um total de 20 candidatos para o emprego de Arquiteto, de forma que se encontra válido até 06 de novembro de 2019’. Contudo, fundamenta, em síntese, que a Requerida descumpre acordo firmado em processo judicial e continua contratando comissionados ao invés de convocá-lo, ou seja, ‘desviar a finalidade do emprego em comissão para burlar assim a lista de aprovados no concurso público’. Tece arrazoado jurídico em favor de sua tese. Requer, em tutela, que se ‘determine sua contratação para o emprego público de Arquiteto, no prazo de 15 dias, ou, em sede de pedido sucessivo, a reserva de vaga em seu benefício, sob pena de aplicação de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais) em seu favor”. Decisão de emenda no ID 79069617 determinando a juntada de novos documentos. A parte Autora juntou os mesmos em ID 80143177 e anexos. É a síntese. Decido. Segundo o art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A medida antecipatória, contudo, não poderá ser deferida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3o do mesmo dispositivo legal: [ ] Como relatado, a parte Autora foi aprovada no cadastro de reserva e, portanto, fora das vagas previstas no edital do concurso público. É certo que o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital normativo do concurso público ou em cadastro reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo que somente os aprovados dentro do número de vagas previstas no certame é que possuem direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que esse ato não é discricionário, pois a Administração vincula-se às normas editalícias. Ademais, o Eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 837.311/PI, em 09/12/2015, firmou a tese de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso público não têm direito subjetivo à nomeação em caso de surgimento de novas vagas ou de abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Ainda ficou assentando o entendimento de que os candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital têm direito subjetivo à nomeação quando houver preterição na nomeação. Essa tese vem sendo observada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, bem como por este Tribunal de Justiça, os quais perfilham o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previsto ou em cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo no caso de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração: '[ ] III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos, o que não ocorreu no caso. [ ]' (AgInt no RMS 49.767/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018) '[ ] 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. [ ]' (RMS 56.178/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018) '[ ] 5. Ressalta-se na tese cogente firmada pela Suprema Corte, espelhada no RE 837.311/PI, que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito a nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. Assim, não há elementos nos autos para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo, conforme as condições elencadas no acórdão paradigma julgado sob o rito da repercussão geral. 6. Embargos de declaração acolhidos, sem, contudo, emprestar-lhes efeitos infringentes. [ ]' (EDcl no AgInt no RMS 43.058/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 09/05/2018) '[ ] I - É vedado à Administração, no prazo de validade do concurso público, exonerar-se de nomear os aprovados dentro do limite das vagas ofertadas, em respeito às legítimas expectativas dos candidatos, quanto à assunção do cargo público. Todavia, quanto aos candidatos aprovados fora do número de vagas, a nomeação se sujeita à conveniência e oportunidade do Administrador. II - Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, em princípio, não têm direito subjetivo à nomeação. No entanto, caso surjam novas vagas e o concurso ainda esteja no prazo de validade, esses candidatos adquirem direito subjetivo a serem nomeados, desde que fique comprovada a existência de interesse público na nomeação ou que a preterição ocorreu de forma arbitrária e imotivada pela Administração. Precedentes. [ ]' (Acórdão n.1093024, 20170020136767MSG, Relator: JOSÉ DIVINO CONSELHO ESPECIAL, Data de Julgamento: 24/04/2018, Publicado no DJE: 03/05/2018. Pág.: 44/46) '[ ] 2. A jurisprudência do colendo STF já firmou o entendimento de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público a que se submeteu. Nesses casos, a administração tem um dever de nomeação. Contudo, não há direito à nomeação aqueles candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. [ ] 5. Segurança denegada'. (Acórdão n.946254, 20160020046682MSG, Relator: HUMBERTO ULHÔA CONSELHO ESPECIAL, Data de Julgamento: 07/06/2016, Publicado no DJE: 10/06/2016. Pág.: 120/123) '[ ] I - O candidato aprovado para formação de cadastro reserva em concurso público tem apenas expectativa de ser convocado no prazo de validade do concurso. A simples criação de vagas, seja por lei ou por vacâncias advindas de vários motivos, não assegura ao candidato classificado em cadastro de reserva para concurso público o direito líquido e certo à nomeação, sob pena de se retirar da Administração Pública o direito de exercer o juízo de conveniência e oportunidade para realizar novas nomeações. [ ] III - Ordem denegada.' (Acórdão n.923295, 20150020219807MSG, Relator: VERA ANDRIGHI CONSELHO ESPECIAL, Data de Julgamento: 23/02/2016, Publicado no DJE: 02/03/2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Negritei) Logo, do acima negritado, somente com a devida instrução e com o exercício do efetivo contraditório há que se apurar se são verdadeiras as alegações tecidas na inicial. Ademais, ausente, ainda, o perigo da demora, pois o concurso, conforme própria narrativa, expirou em 6/11/2019. Com essas razões, INDEFIRO a tutela de urgência pleiteada. DEFIRO, no entanto, o pedido de gratuidade de justiça, tendo em vista os documentos juntados em ID's 80143186 a 80143191. Deixo de designar audiência de conciliação, sem prejuízo de sua realização em momento posterior, nos termos do art. 334, § 4o, II do CPC. CITE-SE a Requerida para, querendo, OFERECER DEFESA no prazo legal, consoante art. 231, V e VI, do CPC, oportunidade na qual deverão se manifestar acerca das provas que pretendem produzir. Apresentada a contestação, retornem os autos conclusos. Intime-se.” (ID 80247551 dos autos originários – grifos no original). Em suas razões (ID 23280328), sustenta o agravante que, “de acordo com o entendimento do STF, firmado no RE 837.311/PI, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital se convola em direito subjetivo à nomeação, dentre outros, ‘iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". Aduz que “foi preterido em razão dos terceirizados, já que a Agravada realizou a contratação precária de pessoal para o desempenho de funções inerentes ao seu cargo de aprovação”. Afirma que, “pelos documentos retirados do sítio da empresa Agravada, existem pelo menos 7 (sete) Arquitetos comissionados e cedidos sob a denominação de Assessor que atuam nas funções que deveriam ser exercidas pelos aprovados no certame”; e que “a Agravada também se utiliza da contratação terceirizada para demandas de serviços arquitetura e urbanismo, durante a validade do concurso, em franca preterição dos aprovados”. Aponta que “existem 4 (quatro) vagas de Arquiteto disponíveis nos quadros da Agravada”. Salienta que “aguardar o trânsito em julgado da decisão final é permitir a perpetuação das violações aos direitos dos candidatos aprovados, ao interesse público e ao direito difuso da coletividade de ver o ordenamento hígido e respeitado”, de modo que, “com o intuito de promover a imediata correção das práticas ilegais, mostra-se plausível a concessão tutela de urgência”. Afirma que satisfeitos os requisitos para a concessão da tutela antecipada provisória: “probabilidade do direito configura-se a partir da afronta a princípios da Administração Pública (legalidade, moralidade, eficiência, proporcionalidade), na violação do art. 37, II e IV, da Lei Maior, ao se verificar que a Agravada utiliza de dois procedimentos para o mesmo fim, concurso público e licitação para provimento de vagas”; “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, por sua vez, também restou devidamente evidenciado por tais medidas serem necessárias já que há ocupação ilegal das vagas por mão de obra precária (terceirizados), acarretando resultados intoleráveis como: a frustração dos direitos individuais homogêneos dos candidatos aprovados; o caráter obsoleto dos gastos públicos com a realização do certame; e a perpetuação de um procedimento administrativo ensejador de contratação (terceirizados) irregular” e hipótese “que não se trata de medida irreversível, até porque o Agravante estaria prestando serviços nas dependências da Agravada, ou seja, não se trata de uma remuneração sem prestação de serviço, por consequência não geraria qualquer prejuízo para ambas as partes”. Ao final, requer: “[ ] seja modificada a decisão recorrida para: a) determinar, em caráter liminar, inaudita altera pars, a contratação imediata do Agravante para o cargo em que foi aprovado, ou, subsidiariamente, a reserva de vaga em seu benefício; b) que seja reformada a decisão proferida pelo i. Magistrado a quo, para que seja reconhecido o direito subjetivo à nomeação do Agravante e determinada a sua contratação imediata para o cargo em que foi aprovada, ou, subsidiariamente, a reserva de vaga em seu benefício” (ID 23280328, p. 13). Preparo dispensado dado o deferimento dos benefícios da justiça gratuita pela decisão agravada. É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário". No caso, hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (agravo de instrumento interposto em face de decisão que indeferiu pedido de tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, requer o agravante, em sede de liminar, sua “contratação imediata [ ] para o cargo em que foi aprovado, ou, subsidiariamente, a reserva de vaga em seu benefício” (ID 23280328, p. 13). No entanto, em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não atendidos os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela recursal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, definiu que, em tese, aprovação fora do número de vagas previstas no edital do concurso público, ou em cadastro reserva, não gera direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. O agravante afirma ter sido aprovado em 6o (sexto) lugar em concurso público para provimento de cargo de Arquiteto no quadro funcional da empresa pública agravada; respectivo edital de abertura previu somente 4 (quatro) vagas para contratação imediata. E, conforme muito bem destacado na decisão agravada, discussão mais aprofundada quanto ao tema (eventual “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”) demanda estabelecimento do contraditório entre as partes, não se revelando nem razoável, nem pertinente, no presente momento processual, discussão mais aprofundada da questão, muito menos sua definição. Portanto, probabilidade do direito que não se mostra tão evidente como busca o agravante fazer crer. Por sua vez, urgência da medida que também não se evidencia, dado que o certame expirou em dezembro de 2019. Assim é que, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo de posterior reexame da matéria, não satisfeitos requisitos autorizadores de antecipação dos efeitos da tutela recursal vindicada, nos termos dos artigos 1.015, I e 1.019, I do CPC, indefiro a liminar. Comunique-se a vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 24 de fevereiro de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora