Tribunal: TJDFT
Processo: 0706323-76.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2021-05-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0706323-76.2021.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: IBG INDUSTRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado por IBG - INDÚSTRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA em face de ato do SECRETÁRIO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, cujo objeto é determinar que a autoridade coatora e ao Distrito Federal que não cobrem o DIFAL da Impetrante a partir de fevereiro de 2021 a dezembro de 2021, ou até que sobrevenha lei complementar federal disciplinando a matéria, sendo que há determinação para não modular os efeitos de demandas em curso, estas consideradas ajuizadas até a publicação e o trânsito em julgado das decisões proferidas na ADI 5469 e RE 1287019. Requer, assim, a concessão da medida liminar, inaudita altera pars. Custas recolhidas (ID 23726305 e 23727409). Considerei prudente aguardar a vinda das informações, a fim de apurar melhor os fatos para formação de convicção e determinei a notificação da autoridade apontada com Coatora para prestar informações, no prazo legal, antes de apreciar o pedido liminar. O SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL prestou informações no ID 24344774, suscitando sua ilegitimidade passiva, alegando que: (i) a Impetrante busca proteção que garanta o direito de não recolher o ICMS/DIFAL ao Distrito Federal relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados nesta UF, enquanto não vier a ser editada lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 ou até o exercício de 2022. Dessa forma pede a concessão da segurança; (ii) no âmbito desta Secretaria, a atividade de coordenar, orientar e normatizar as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização é da Subsecretaria da Receita, consoante depreende-se do art. 1° da Lei n. 2.995/2002; (iii) seu cargo não integra a carreira de auditoria tributária do Distrito Federal e não detém competência para praticar e, por conseguinte, reverter atos concretos relativos à fiscalização, lançamento e cobrança de crédito tributário e, por isso, não lhe pode ser imputada qualquer medida fática adotada dentro desse campo de atuação; (iv) não pode praticar tampouco pode evitar qualquer ato concreto voltado às atividades de fiscalização, apuração, lançamento e, principalmente, a exigência de exações fiscais; (v) não há dúvida de que a Impetrante acionou judicialmente pessoa/autoridade que não possui relação de causalidade com a suposta lesão invocada, circunstância que, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC; (vi) pede a extinção do processo sem resolução do mérito. Intimada para se manifestar acerca da ilegitimidade suscitada pela autoridade coatora, a Impetrante requereu a aplicação da teoria da encampação (ID 24933418). O Governo do Distrito Federal requereu o ingresso no presente feito e apresentou contestação (ID 24669396). DECIDO Antes de prosseguir, é importante ressaltar que o mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, nos termos do Art. 1o da Lei no 12.016/09. Assim, o mandado de segurança, previsto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária. É indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do Art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09. Ambos devem existir sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, de resto, avançar no exame do mérito da questão. Confira-se: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Segundo Hely Lopes Meirelles “a medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final (art. 7o, II)” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, ed. RT, 13a edição, pág. 51). É sob o escopo da Lei no 12.016/09 que deve ser examinada a liminar postulada no agravo de instrumento em mandado de segurança. No caso dos autos, não verifico a relevância dos fundamentos, já que os argumentos não evidenciam o direito líquido e certo da Impetrante. Assim, entendo que não estão presentes os requisitos necessários para a atuação jurisdicional em caráter provisório. Nos termos do art. 155, inc. VII, da Constituição Federal, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Assim, a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual se denomina DIFAL. Importante ressaltar que o STF, por ocasião do julgamento do Tema n. 1.093, fixou tese acerca da necessidade de edição de lei complementar para cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015, fazendo-o, no entanto, com modulação. Contudo, exatamente em relação à modulação é que reside óbice ao pleito da Impetrante. No referido julgamento, o STF, por maioria, determinou que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula nona, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, por meio da medida cautelar na ADI n. 5464/DF, sua suspensão, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal. Sob essa premissa é que não se pode verificar a verossimilhança das alegações, como pretende a Impetrante, ainda mais por tratar-se de mandado de segurança, o que exige de pronto e plenamente prova pré-constituída das situações e fatos a embasarem o direito alegado pela Impetrante, não vistas aqui, nem passíveis de fazimento, a afastar o fumus boni juris neste momento processual. Ante o exposto, indefiro a liminar requerida pela Impetrante. Defiro o ingresso do Distrito Federal no presente feito. Intime-se a Impetrante para que, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifeste acerca da resposta apresentada pelo DF (ID 24670042). Dê-se ciência à Procuradoria do Ministério Público do DF. Após, retornem os autos conclusos. Publique-se e intimem-se. Brasília, 29 de abril de 2021 15:54:41. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0706323-76.2021.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: IBG INDUSTRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado por IBG - INDÚSTRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA em face de ato do SECRETÁRIO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, cujo objeto é determinar que a autoridade coatora e ao Distrito Federal que não cobrem o DIFAL da Impetrante a partir de fevereiro de 2021 a dezembro de 2021, ou até que sobrevenha lei complementar federal disciplinando a matéria, sendo que há determinação para não modular os efeitos de demandas em curso, estas consideradas ajuizadas até a publicação e o trânsito em julgado das decisões proferidas na ADI 5469 e RE 1287019. Requer, assim, a concessão da medida liminar, inaudita altera pars. Custas recolhidas (ID 23726305 e 23727409). Considerei prudente aguardar a vinda das informações, a fim de apurar melhor os fatos para formação de convicção e determinei a notificação da autoridade apontada com Coatora para prestar informações, no prazo legal, antes de apreciar o pedido liminar. O SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL prestou informações no ID 24344774, suscitando sua ilegitimidade passiva, alegando que: (i) a Impetrante busca proteção que garanta o direito de não recolher o ICMS/DIFAL ao Distrito Federal relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados nesta UF, enquanto não vier a ser editada lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 ou até o exercício de 2022. Dessa forma pede a concessão da segurança; (ii) no âmbito desta Secretaria, a atividade de coordenar, orientar e normatizar as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização é da Subsecretaria da Receita, consoante depreende-se do art. 1° da Lei n. 2.995/2002; (iii) seu cargo não integra a carreira de auditoria tributária do Distrito Federal e não detém competência para praticar e, por conseguinte, reverter atos concretos relativos à fiscalização, lançamento e cobrança de crédito tributário e, por isso, não lhe pode ser imputada qualquer medida fática adotada dentro desse campo de atuação; (iv) não pode praticar tampouco pode evitar qualquer ato concreto voltado às atividades de fiscalização, apuração, lançamento e, principalmente, a exigência de exações fiscais; (v) não há dúvida de que a Impetrante acionou judicialmente pessoa/autoridade que não possui relação de causalidade com a suposta lesão invocada, circunstância que, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC; (vi) pede a extinção do processo sem resolução do mérito. Intimada para se manifestar acerca da ilegitimidade suscitada pela autoridade coatora, a Impetrante requereu a aplicação da teoria da encampação (ID 24933418). O Governo do Distrito Federal requereu o ingresso no presente feito e apresentou contestação (ID 24669396). DECIDO Antes de prosseguir, é importante ressaltar que o mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, nos termos do Art. 1o da Lei no 12.016/09. Assim, o mandado de segurança, previsto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária. É indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do Art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09. Ambos devem existir sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, de resto, avançar no exame do mérito da questão. Confira-se: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Segundo Hely Lopes Meirelles “a medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final (art. 7o, II)” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, ed. RT, 13a edição, pág. 51). É sob o escopo da Lei no 12.016/09 que deve ser examinada a liminar postulada no agravo de instrumento em mandado de segurança. No caso dos autos, não verifico a relevância dos fundamentos, já que os argumentos não evidenciam o direito líquido e certo da Impetrante. Assim, entendo que não estão presentes os requisitos necessários para a atuação jurisdicional em caráter provisório. Nos termos do art. 155, inc. VII, da Constituição Federal, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Assim, a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual se denomina DIFAL. Importante ressaltar que o STF, por ocasião do julgamento do Tema n. 1.093, fixou tese acerca da necessidade de edição de lei complementar para cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015, fazendo-o, no entanto, com modulação. Contudo, exatamente em relação à modulação é que reside óbice ao pleito da Impetrante. No referido julgamento, o STF, por maioria, determinou que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula nona, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, por meio da medida cautelar na ADI n. 5464/DF, sua suspensão, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal. Sob essa premissa é que não se pode verificar a verossimilhança das alegações, como pretende a Impetrante, ainda mais por tratar-se de mandado de segurança, o que exige de pronto e plenamente prova pré-constituída das situações e fatos a embasarem o direito alegado pela Impetrante, não vistas aqui, nem passíveis de fazimento, a afastar o fumus boni juris neste momento processual. Ante o exposto, indefiro a liminar requerida pela Impetrante. Defiro o ingresso do Distrito Federal no presente feito. Intime-se a Impetrante para que, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifeste acerca da resposta apresentada pelo DF (ID 24670042). Dê-se ciência à Procuradoria do Ministério Público do DF. Após, retornem os autos conclusos. Publique-se e intimem-se. Brasília, 29 de abril de 2021 15:54:41. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador