Tribunal: TJDFT
Processo: 0703969-58.2020.8.07.0018
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-13

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: APELAÇÃO CÍVEL (198) No do Processo: 0703969-58.2020.8.07.0018 APELANTE: VYTTRA DIAGNOSTICOS IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, VYTTRA DIAGNOSTICOS IMPORTACAO E EXPORTACAO S.A. APELADO: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de pedido de tutela provisória formulado por Vyttra Diagnósticos Importação e Exportação S.A. e Outra (Autoras), por meio da petição incidental Id. 25267464, nos autos da Apelação n. 0703969-58.2020.8.07.0018, interposta contra a r. sentença que denegou a segurança. Em síntese, as Apelantes argumentam que há probabilidade de a Apelação ser provida, pois o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Salientam que, embora o STF tenha modulado os efeitos da decisão para que só produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvou os processos em curso, conforme consta na ata de julgamento disponibilizada no sítio eletrônico do Tribunal Excelso. Registram, ainda, que a publicação da ata é o termo inicial para a produção dos efeitos da decisão, sendo dispensável aguardar a publicação do acórdão, nos temos do artigo 1.035, § 11, do CPC e da jurisprudência consolidada do STF. Sustentam que há probabilidade de dano grave ou de difícil reparação, pois o não recolhimento do ICMS DIFAL poderá importar na retenção de mercadorias e aplicação de penalidades. Assim, requerem a concessão da “tutela de evidência, ou, subsidiariamente, tutela de urgência, inaudita altera pars, para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilizada a liminar como mandado para o seu cumprimento.” Em razão do afastamento do eminente relator, Desembargador Gilberto Pereira de Oliveira (Id. 25360516), os autos foram a mim encaminhado para apreciação da tutela provisória, na condição de relatora eventual. É o relato do necessário. Decido. No que toca ao instituto da tutela de urgência de natureza antecipada, estabelecida no art. 300 do Código de Processo Civil, a concessão exige a probabilidade do direito alegado e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Conforme o disposto no art. 932, II, do CPC, incumbe ao relator “apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal.” No caso em análise, observo o preenchimento dos requisitos da antecipação da tutela recursal. De fato, no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, o STF, por maioria (6x5), firmou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". O Supremo Tribunal afirmou que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022. Por oportuno, confira-se a proclamação do resultado do julgamento: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (grifos nossos)” Portanto, em decorrência do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, deve ser consideradas inconstitucionais as cláusulas do convênio que preveem a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem edição de lei complementar. Ressalto, contudo, que embora o STF tenha modulado os efeitos da decisão, ressalvou as ações judiciais em curso, conforme previsto na ata de julgamento, de modo que a declaração de inconstitucionalidade se aplica ao caso em exame, já que o Mandado de Segurança foi impetrado em 15.6.2020. Assim, está presente a probabilidade do direito alegado pelas Apelantes, porquanto o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do convênio que dispõem sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de venda para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado, sem a edição de lei complementar federal. Ademais, o não pagamento do referido tributo poderá implicar na retenção de mercadorias na entrada do Distrito Federal e na aplicação de penalidades às empresas Apelantes. Ante o exposto, defiro o pedido de concessão da tutela recursal para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal. Por consequência, o Distrito Federal fica impedido de impor sanções ou penalidades em decorrência do não pagamento do mencionado tributo. Comunique-se. Publique-se e intimem-se. Brasília, 10 de maio de 2021. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: APELAÇÃO CÍVEL (198) No do Processo: 0703969-58.2020.8.07.0018 APELANTE: VYTTRA DIAGNOSTICOS IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, VYTTRA DIAGNOSTICOS IMPORTACAO E EXPORTACAO S.A. APELADO: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de pedido de tutela provisória formulado por Vyttra Diagnósticos Importação e Exportação S.A. e Outra (Autoras), por meio da petição incidental Id. 25267464, nos autos da Apelação n. 0703969-58.2020.8.07.0018, interposta contra a r. sentença que denegou a segurança. Em síntese, as Apelantes argumentam que há probabilidade de a Apelação ser provida, pois o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Salientam que, embora o STF tenha modulado os efeitos da decisão para que só produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvou os processos em curso, conforme consta na ata de julgamento disponibilizada no sítio eletrônico do Tribunal Excelso. Registram, ainda, que a publicação da ata é o termo inicial para a produção dos efeitos da decisão, sendo dispensável aguardar a publicação do acórdão, nos temos do artigo 1.035, § 11, do CPC e da jurisprudência consolidada do STF. Sustentam que há probabilidade de dano grave ou de difícil reparação, pois o não recolhimento do ICMS DIFAL poderá importar na retenção de mercadorias e aplicação de penalidades. Assim, requerem a concessão da “tutela de evidência, ou, subsidiariamente, tutela de urgência, inaudita altera pars, para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilizada a liminar como mandado para o seu cumprimento.” Em razão do afastamento do eminente relator, Desembargador Gilberto Pereira de Oliveira (Id. 25360516), os autos foram a mim encaminhado para apreciação da tutela provisória, na condição de relatora eventual. É o relato do necessário. Decido. No que toca ao instituto da tutela de urgência de natureza antecipada, estabelecida no art. 300 do Código de Processo Civil, a concessão exige a probabilidade do direito alegado e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Conforme o disposto no art. 932, II, do CPC, incumbe ao relator “apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal.” No caso em análise, observo o preenchimento dos requisitos da antecipação da tutela recursal. De fato, no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, o STF, por maioria (6x5), firmou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". O Supremo Tribunal afirmou que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022. Por oportuno, confira-se a proclamação do resultado do julgamento: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (grifos nossos)” Portanto, em decorrência do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, deve ser consideradas inconstitucionais as cláusulas do convênio que preveem a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem edição de lei complementar. Ressalto, contudo, que embora o STF tenha modulado os efeitos da decisão, ressalvou as ações judiciais em curso, conforme previsto na ata de julgamento, de modo que a declaração de inconstitucionalidade se aplica ao caso em exame, já que o Mandado de Segurança foi impetrado em 15.6.2020. Assim, está presente a probabilidade do direito alegado pelas Apelantes, porquanto o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do convênio que dispõem sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de venda para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado, sem a edição de lei complementar federal. Ademais, o não pagamento do referido tributo poderá implicar na retenção de mercadorias na entrada do Distrito Federal e na aplicação de penalidades às empresas Apelantes. Ante o exposto, defiro o pedido de concessão da tutela recursal para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal. Por consequência, o Distrito Federal fica impedido de impor sanções ou penalidades em decorrência do não pagamento do mencionado tributo. Comunique-se. Publique-se e intimem-se. Brasília, 10 de maio de 2021. Desembargadora Fátima Rafael Relatora