Tribunal: TJDFT
Processo: 0708321-59.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2021-08-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Robson Teixeira de Freitas Número do processo: 0708321-59.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: TIFERET COMERCIO DE ROUPAS LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta por Tiferet Comércio de Roupas Ltda em face da r. sentença (ID 27496340) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Tiferet Comércio de Roupas Ltda, denegou a segurança com a qual se postulou afastar a cobrança dos débitos de DIFAL, instituída pela Lei Distrital n. 5.546/2015, relativo a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Aduz que a tese defendida no recurso corresponde à acolhida pelo STF no julgamento do Tema n.o 1093 e da ADI n.o 5469, de modo que, independentemente da demonstração do perigo de dano, deve ser deferida a tutela de evidência para possibilitar a aplicação imediata do precedente vinculante. Requer, em consequência, a concessão da tutela de evidência, para obter os efeitos da concessão de segurança, e, subsidiariamente, a tutela de urgência. Decido. Admito o recurso. Na hipótese dos autos não vislumbro a presença de tais requisitos. O art. 311 do CPC/15 dispõe que a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (inciso II). A concessão de liminar em sede de mandado de segurança requer a presença de fundamento relevante e perigo de ineficácia da decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/2009. Os quais, todavia, não se evidenciam nos autos. Observa-se que, de fato, o e. Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, apreciando em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5.469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, porquanto ausente Lei Complementar disciplinadora. Confira-se a ementa do referido julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019 / DF - DISTRITO FEDERAL, Min. MARCO AURÉLIO, Redator(a) do acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 24/02/2021, Publicação: 25/05/2021, Tribunal Pleno, MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).”(Grifou-se) No caso em apreço, o mandado de segurança objetiva afastar, em última análise, a aplicação da Lei Distrital no 5.546/2015, sob o fundamento de ausência de Lei Complementar Federal regulamentando a cobrança do DIFAL. Entretanto, em que pese a declaração de inconstitucionalidade da cobrança pelo e. STF, em julgamento concluído em 24/2/2021, houve modulação dos efeitos para o exercício seguinte, ou seja, 2022. Ademais, ainda que tenham sido excluídas da referida modulação dos efeitos as ações em curso, o julgado ainda é passível de alteração mediante a oposição de embargos de declaração, cuja apreciação está prevista para ocorrer na sessão virtual a ser realizada entre 20/8/2021 a 27/8/2021. Tal possibilidade, a meu sentir, torna precipitado o deferimento de liminares que acarretem inexigibilidade do crédito tributário. Portanto, não se vislumbra a existência de fundamento relevante, bem como do perigo de ineficácia da decisão de mérito. A questão será devidamente examinada por ocasião do julgamento de mérito do recurso. Frise-se, ademais, que, além da possibilidade de prejuízo ao Erário devido à falta de arrecadação do tributo, antes mesmo do trânsito em julgado da decisão proferida pelo e. STF, inexiste risco de dano à empresa Impetrante, que poderá reaver valores despendidos, caso seja efetivamente reconhecida a ilegalidade dos pagamentos. Assim, indefiro a antecipação da tutela recursal. Aguarde-se o julgamento do recurso e da remessa necessária. Publique-se. Intime-se. Desembargador Robson Teixeira de Freitas Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Robson Teixeira de Freitas Número do processo: 0708321-59.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: TIFERET COMERCIO DE ROUPAS LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta por Tiferet Comércio de Roupas Ltda em face da r. sentença (ID 27496340) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Tiferet Comércio de Roupas Ltda, denegou a segurança com a qual se postulou afastar a cobrança dos débitos de DIFAL, instituída pela Lei Distrital n. 5.546/2015, relativo a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Aduz que a tese defendida no recurso corresponde à acolhida pelo STF no julgamento do Tema n.o 1093 e da ADI n.o 5469, de modo que, independentemente da demonstração do perigo de dano, deve ser deferida a tutela de evidência para possibilitar a aplicação imediata do precedente vinculante. Requer, em consequência, a concessão da tutela de evidência, para obter os efeitos da concessão de segurança, e, subsidiariamente, a tutela de urgência. Decido. Admito o recurso. Na hipótese dos autos não vislumbro a presença de tais requisitos. O art. 311 do CPC/15 dispõe que a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (inciso II). A concessão de liminar em sede de mandado de segurança requer a presença de fundamento relevante e perigo de ineficácia da decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/2009. Os quais, todavia, não se evidenciam nos autos. Observa-se que, de fato, o e. Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, apreciando em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5.469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, porquanto ausente Lei Complementar disciplinadora. Confira-se a ementa do referido julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019 / DF - DISTRITO FEDERAL, Min. MARCO AURÉLIO, Redator(a) do acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 24/02/2021, Publicação: 25/05/2021, Tribunal Pleno, MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).”(Grifou-se) No caso em apreço, o mandado de segurança objetiva afastar, em última análise, a aplicação da Lei Distrital no 5.546/2015, sob o fundamento de ausência de Lei Complementar Federal regulamentando a cobrança do DIFAL. Entretanto, em que pese a declaração de inconstitucionalidade da cobrança pelo e. STF, em julgamento concluído em 24/2/2021, houve modulação dos efeitos para o exercício seguinte, ou seja, 2022. Ademais, ainda que tenham sido excluídas da referida modulação dos efeitos as ações em curso, o julgado ainda é passível de alteração mediante a oposição de embargos de declaração, cuja apreciação está prevista para ocorrer na sessão virtual a ser realizada entre 20/8/2021 a 27/8/2021. Tal possibilidade, a meu sentir, torna precipitado o deferimento de liminares que acarretem inexigibilidade do crédito tributário. Portanto, não se vislumbra a existência de fundamento relevante, bem como do perigo de ineficácia da decisão de mérito. A questão será devidamente examinada por ocasião do julgamento de mérito do recurso. Frise-se, ademais, que, além da possibilidade de prejuízo ao Erário devido à falta de arrecadação do tributo, antes mesmo do trânsito em julgado da decisão proferida pelo e. STF, inexiste risco de dano à empresa Impetrante, que poderá reaver valores despendidos, caso seja efetivamente reconhecida a ilegalidade dos pagamentos. Assim, indefiro a antecipação da tutela recursal. Aguarde-se o julgamento do recurso e da remessa necessária. Publique-se. Intime-se. Desembargador Robson Teixeira de Freitas Relator