Tribunal: TJDFT
Processo: 0729645-28.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0729645-28.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LG COMERCIO DE RACAO LTDA - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto por LG COMÉRCIO DE RAÇÃO LTDA - ME contra decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara de Execução Fiscal, que, nos autos da execução fiscal (Processo no 0003999-13.2015.8.07.0018), movida pelo DISTRITO FEDERAL, rejeitou a exceção de pré-executvidade suscitada (ID 42018386 - pág. 166/169 dos autos originais). Em suas razões recursais (ID 29023169), sustenta que não omitiu informação do fisco no período , tendo transmitido o Livro Fiscal Eletrônico com as informações das receitas apuradas, bem como procedendo o parcelamento do ICMS por meio do programa Recupera-DF. Alega, ainda, que o título executivo é ilíquido e incerto, haja vista que não foram considerados, para apuração do débito fiscal, os créditos de ICMS e a adesão ao programa de parcelamento. Afirma que aderiu ao parcelamento do débito fiscal Recupera DF, estando adimplente com as parcelas assumidas e que o valor confessado no parcelamento é superior ao valor ora executado, estando, portanto, abrangido por este. Acrescenta que as incorreções no cálculo do crédito decorrem da desconsideração das obrigações acessórias entregues com o pagamento do tributo. Defende, assim, que as diferenças apontadas comprometem a determinação das bases de cálculos das exações fiscais, gerando tributo indevido. Sustenta o cabimento da exceção de pré-executividade em relação à exigibilidade do título, conforme entendimento do STJ. Alega que não há necessidade de dilação probatória, sendo suficiente a verificação dos pagamentos do parcelamento para concluir pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Defende, ainda, a possibilidade de conversão da exceção de pré-executividade em embargos à execução, pelo princípio da fungibilidade. Requer a atribuição de efeito suspensivo. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para reformar a r. decisão e dar provimento à exceção de pré-executividade. Subsidiariamente, pede a conversão da exceção de pré-executividade em embargos à execução. Preparo comprovado (ID 29023171). Relatados, decido. Numa análise perfunctória que o momento oportuniza, NÃO VISLUMBRO os requisitos para a concessão do pedido liminar pleiteado. Como se sabe, a exceção de pré-executividade consiste em meio de defesa incidental, na qual podem ser analisadas questões de ordem pública, conhecíveis de plano, ou seja, sem a necessidade de dilação probatória. Nessa linha, o colendo Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível a utilização da exceção de pré-executividade para a arguição de vícios da execução, cuja análise possa ser realizada de ofício pelo magistrado e prescinda de dilação probatória. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO SUPERVENIENTE DO CRÉDITO.EXCLUSÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CUJA REVISÃO DEPENDE DO EXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material, outro, de ordem formal, ou seja: é indispensável quee a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, repetitivo, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009). Nessa linha, somente quando não necessária a produção de provas é que a petição de exceção de pré-executividade pode ser apresentada para aferição da ocorrência da prescrição. (...) 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1689747/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021) Na hipótese dos autos, a agravante defende a iliquidez e incerteza do título em virtude do erro na apuração da base de cálculo, bem como a existência de parcelamento, o que suspenderia a exigibilidade do crédito tributário. Ocorre que a própria agravante reconhece em seu recurso a possibilidade de que o parcelamento por ela aderido pode não abranger todo o tributo devido. Confira-se: Com relação ao valor ICMS devido em 06/2013, no montante de R$ 34.051,86, este no mínimo deve ser subtraído do saldo positivo constante da planilha, no montante de R$ 12.124,80, o que resultaria no montante devido de R$ 21.927,06, o que se admite apenas a título de argumentação, pois pela Memória Fiscal apresentada, a base de cálculo tributável, excluindo-se as operações em substituição tributária, do mês 06/2013 é de R$ 82.701,58, que aplicando alíquota de 17%, gera ICMS no montante de R$ 14.059,26, o que gera uma diferença de R$ 339,26, com relação ao imposto parcelado no RECUPERA/DF. Ou seja, recalculando o Auto de Infração temos: (i) ICMS devido no montante de R$ 0,22 em 02/2013; (ii) ICMS devido no montante de R$ 0,58 em 03/2013; (iii) ICMS devido no montante de R$ 339,26 em 02/2013; e (iv) ICMS devido no montante de R$ 187,46 em 12/2013, o que totaliza R$ 527,52. Registre-se que as sanções devem ser aplicadas a este saldo devedor. Dessa forma, em princípio, há evidências de que existe o tributo a ser recolhido, havendo divergência somente quanto ao valor. Assim, para se determinar o quantum debeatur, seria necessária a abertura de fase de dilação probatória para a apuração do valor efetivamente devido, definindo-se a base de cálculo, levando em consideração as operações de substituição tributária e o parcelamento tributário, conforme afirmado pela recorrente. Não se trata, portanto, de análise simplória, mas demanda a realização de perícia contábil, diante da complexidade da matéria. Observa-se que, ao contrário do que indicou a agravante, a existência do parcelamento é insuficiente para fundamentar o pedido da parte, uma vez que pode haver débito fiscal não abrangido pelo Programa Recupera-DF; de maneira que não há como determinar de plano se o crédito tributário está realmente com sua exigibilidade suspensa. Dessa forma, em princípio, há necessidade de dilação probatória, o que impossibilita a análise da matéria em exceção de pré-executividade. Nesse sentido, confira-se entendimento desta e. Corte: (...) 3. A exceção de pré-executividade é instrumento processual adequado para arguição de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo juiz, tais como os pressupostos processuais e as condições da ação, não sendo a via processual adequada para discussões de matérias que comportem dilação probatória e instauração do contraditório. 4. No caso dos autos, para que se possa reconhecer a nulidade da CDA faz-se necessária a dilação probatória, uma vez que terá que se adentrar no mérito, não sendo, portanto, adequada a via eleita, diante da necessidade de revolvimento de matéria fática. 5. Agravo de instrumento não provido. (Acórdão 1363979, 07459944320208070000, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2021, publicado no DJE: 30/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Portanto, ao menos nesse juízo de cognoscibilidade, diante da ausência de probabilidade do direito, deve ser indeferida a medida liminar pleiteada. A conversão da exceção de pré-executividade em embargos à execução será analisada juntamente com o mérito do recurso. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intime-se a parte agravada para, querendo, no prazo legal, responder ao presente recurso. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, D.F., 15 de setembro de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0729645-28.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LG COMERCIO DE RACAO LTDA - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto por LG COMÉRCIO DE RAÇÃO LTDA - ME contra decisão proferida pelo Juízo da Segunda Vara de Execução Fiscal, que, nos autos da execução fiscal (Processo no 0003999-13.2015.8.07.0018), movida pelo DISTRITO FEDERAL, rejeitou a exceção de pré-executvidade suscitada (ID 42018386 - pág. 166/169 dos autos originais). Em suas razões recursais (ID 29023169), sustenta que não omitiu informação do fisco no período , tendo transmitido o Livro Fiscal Eletrônico com as informações das receitas apuradas, bem como procedendo o parcelamento do ICMS por meio do programa Recupera-DF. Alega, ainda, que o título executivo é ilíquido e incerto, haja vista que não foram considerados, para apuração do débito fiscal, os créditos de ICMS e a adesão ao programa de parcelamento. Afirma que aderiu ao parcelamento do débito fiscal Recupera DF, estando adimplente com as parcelas assumidas e que o valor confessado no parcelamento é superior ao valor ora executado, estando, portanto, abrangido por este. Acrescenta que as incorreções no cálculo do crédito decorrem da desconsideração das obrigações acessórias entregues com o pagamento do tributo. Defende, assim, que as diferenças apontadas comprometem a determinação das bases de cálculos das exações fiscais, gerando tributo indevido. Sustenta o cabimento da exceção de pré-executividade em relação à exigibilidade do título, conforme entendimento do STJ. Alega que não há necessidade de dilação probatória, sendo suficiente a verificação dos pagamentos do parcelamento para concluir pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Defende, ainda, a possibilidade de conversão da exceção de pré-executividade em embargos à execução, pelo princípio da fungibilidade. Requer a atribuição de efeito suspensivo. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para reformar a r. decisão e dar provimento à exceção de pré-executividade. Subsidiariamente, pede a conversão da exceção de pré-executividade em embargos à execução. Preparo comprovado (ID 29023171). Relatados, decido. Numa análise perfunctória que o momento oportuniza, NÃO VISLUMBRO os requisitos para a concessão do pedido liminar pleiteado. Como se sabe, a exceção de pré-executividade consiste em meio de defesa incidental, na qual podem ser analisadas questões de ordem pública, conhecíveis de plano, ou seja, sem a necessidade de dilação probatória. Nessa linha, o colendo Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível a utilização da exceção de pré-executividade para a arguição de vícios da execução, cuja análise possa ser realizada de ofício pelo magistrado e prescinda de dilação probatória. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO SUPERVENIENTE DO CRÉDITO.EXCLUSÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CUJA REVISÃO DEPENDE DO EXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material, outro, de ordem formal, ou seja: é indispensável quee a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, repetitivo, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009). Nessa linha, somente quando não necessária a produção de provas é que a petição de exceção de pré-executividade pode ser apresentada para aferição da ocorrência da prescrição. (...) 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1689747/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021) Na hipótese dos autos, a agravante defende a iliquidez e incerteza do título em virtude do erro na apuração da base de cálculo, bem como a existência de parcelamento, o que suspenderia a exigibilidade do crédito tributário. Ocorre que a própria agravante reconhece em seu recurso a possibilidade de que o parcelamento por ela aderido pode não abranger todo o tributo devido. Confira-se: Com relação ao valor ICMS devido em 06/2013, no montante de R$ 34.051,86, este no mínimo deve ser subtraído do saldo positivo constante da planilha, no montante de R$ 12.124,80, o que resultaria no montante devido de R$ 21.927,06, o que se admite apenas a título de argumentação, pois pela Memória Fiscal apresentada, a base de cálculo tributável, excluindo-se as operações em substituição tributária, do mês 06/2013 é de R$ 82.701,58, que aplicando alíquota de 17%, gera ICMS no montante de R$ 14.059,26, o que gera uma diferença de R$ 339,26, com relação ao imposto parcelado no RECUPERA/DF. Ou seja, recalculando o Auto de Infração temos: (i) ICMS devido no montante de R$ 0,22 em 02/2013; (ii) ICMS devido no montante de R$ 0,58 em 03/2013; (iii) ICMS devido no montante de R$ 339,26 em 02/2013; e (iv) ICMS devido no montante de R$ 187,46 em 12/2013, o que totaliza R$ 527,52. Registre-se que as sanções devem ser aplicadas a este saldo devedor. Dessa forma, em princípio, há evidências de que existe o tributo a ser recolhido, havendo divergência somente quanto ao valor. Assim, para se determinar o quantum debeatur, seria necessária a abertura de fase de dilação probatória para a apuração do valor efetivamente devido, definindo-se a base de cálculo, levando em consideração as operações de substituição tributária e o parcelamento tributário, conforme afirmado pela recorrente. Não se trata, portanto, de análise simplória, mas demanda a realização de perícia contábil, diante da complexidade da matéria. Observa-se que, ao contrário do que indicou a agravante, a existência do parcelamento é insuficiente para fundamentar o pedido da parte, uma vez que pode haver débito fiscal não abrangido pelo Programa Recupera-DF; de maneira que não há como determinar de plano se o crédito tributário está realmente com sua exigibilidade suspensa. Dessa forma, em princípio, há necessidade de dilação probatória, o que impossibilita a análise da matéria em exceção de pré-executividade. Nesse sentido, confira-se entendimento desta e. Corte: (...) 3. A exceção de pré-executividade é instrumento processual adequado para arguição de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo juiz, tais como os pressupostos processuais e as condições da ação, não sendo a via processual adequada para discussões de matérias que comportem dilação probatória e instauração do contraditório. 4. No caso dos autos, para que se possa reconhecer a nulidade da CDA faz-se necessária a dilação probatória, uma vez que terá que se adentrar no mérito, não sendo, portanto, adequada a via eleita, diante da necessidade de revolvimento de matéria fática. 5. Agravo de instrumento não provido. (Acórdão 1363979, 07459944320208070000, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2021, publicado no DJE: 30/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Portanto, ao menos nesse juízo de cognoscibilidade, diante da ausência de probabilidade do direito, deve ser indeferida a medida liminar pleiteada. A conversão da exceção de pré-executividade em embargos à execução será analisada juntamente com o mérito do recurso. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intime-se a parte agravada para, querendo, no prazo legal, responder ao presente recurso. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, D.F., 15 de setembro de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator