Tribunal: TJDFT
Processo: 0708033-34.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0708033-34.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SHOP GRUPO S.A., SHOPFISIO COMERCIO, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, SHOP GRUPO S.A., SHOP GRUPO S.A., SHOP GRUPO S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por SHOP GRUPO S/A e SHOPFISIO COMÉRCIO, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, contra a decisão proferida no Mandado de Segurança (processo 0700914-65.2021.8.07.0018), impetrado contra o DISTRITO FEDERAL. A decisão agravada indeferiu o pedido liminar em que se requer a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL (competências maio/2019 e seguintes) devidos ao Distrito Federal, decorrentes das operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas, até que seja concluído o julgamento do writ, afastando-se a possibilidade de qualquer sanção (ID 84437444): “Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo com pedido de liminar impetrado por SHOP GRUPO S.A., SHOPFISIO COMERCIO, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA contra ato administrativo praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, o qual vem exigindo efetue o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL, cuja competência para instituição foi atribuída às unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional n. 87/2015. Aponta a ilegalidade da exigência. Narra ser empresa regularmente constituída, e que no exercício de sua atividade vendem mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal. Discorre sobre a violação do Convênio ICMS 93/2015 aos artigos 146, inciso I e II, e 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “c”, “d”, e, “i”, sustentando ser inconstitucional a exigência do DIFAL, pois que a exigência fiscal ofende os termos dos artigos 155, § 2o, VII da CF/88; artigo 12 da Lei Complementar n. 87/96 e artigo 5o, inciso I da própria Lei Distrital n. 1.254/96. Enfatiza que enquanto a Constituição Federal se refere ao destinatário do DIFAL do ICMS como sendo o consumidor final, a legislação distrital (Lei Distrital n. 1.254/96 alterada pela Lei Distrital n. 5.558/2015) se direciona a todos os contribuintes como destinatários do imposto, o que a torna inconstitucional. Diz que a legislação distrital trouxe a criação de nova cobrança de diferencial de alíquota de ICMS em desfavor das empresas optantes pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar n. 123/2006, no que promoveu verdadeira alteração no próprio benefício do regime, o que apenas poderia ser realizado por nova lei complementar de caráter nacional. Ainda, que há em andamento projeto de decreto legislativo para sustar os efeitos do Convênio ICMS 93/2015. Tece considerações sobre a presença dos requisitos para a concessão da liminar de modo a que se suspenda a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL (competências maio/2019 e seguintes) devidos ao Distrito Federal decorrentes das operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas, até que seja concluído o julgamento do writ, afastando-se a possibilidade de qualquer sanção. Esta é a síntese. DECIDO. A concessão de liminar em Mandado de Segurança exige o atendimento dos requisitos legais, sendo a relevância dos fundamentos da impetração, bem como o perigo da demora na prestação jurisdicional. Além disto, o mandado de segurança presta-se à correção de ato ilegal, cometido pela autoridade impetrada, lesivo a direito líquido e certo do impetrante. No caso, não se vislumbram ilegalidades ou inconstitucionalidades capazes de sustentar a tese da Impetrante. Ao menos nesta delibação inicial é lícita a exigência de diferença de alíquota de ICMS. Com efeito, nos termos do art. 155, II, da Constituição da República, o tributo incide sobre a operação de circulação de mercadorias. Dessa forma, as empresas que adquirem produtos para revender devem, sim, recolher o tributo, ressalvada a regra da não cumulatividade. Tal regra tem a finalidade de permitir que os revendedores de mercadoria possam compensar a quantia já paga, a fim de que não incida por duas vezes sobre o mesmo montante. Daí não decorre que o recolhimento do tributo deva ocorrer uma única vez. O que se informa, na realidade, é que o valor já pago seja compensado, presumindo-se que a empresa revendedora irá incrementar seu preço e, via de conseqüência, o valor do tributo devido, considerado ele desde a produção. Desse modo, não se calcula o valor resultante da aplicação da própria alíquota, mas se desconta desse valor o que já tenha sido pago pelo vendedor original. É, pois, o que a doutrina denomina imposto plurifásico, sendo vedado, apenas, que haja incidência de "imposto sobre imposto", ou "sobreposição de incidências." No caso, tratando-se de empresas varejistas que importam bens de outros Estados para revendê-los a consumidores finais no Distrito Federal, a incidência do ICMS se dá em dois momentos, uma vez que ocorrem duas circulações de mercadoria. No primeiro momento, o pagamento se dá no Estado de origem, mediante alíquota interestadual, a ser recolhido pela empresa que, no Estado remetente, vende as mercadorias às empresas situadas no Distrito Federal. No segundo momento, este sim a cargo das empresas revendedoras situadas no Distrito Federal, recolhe-se a denominada diferença de alíquota, contra a qual se insurge o Sindicato impetrante. Diferentemente do que alega a Impetrante, a diferença de alíquota (DIFAL) realiza o princípio da não cumulatividade e fornece instrumento para que as unidades da federação dêem fim à guerra fiscal. Por meio dela, fica abatida a alíquota cobrada no Estado de origem, e permite-se que o Estado destinatário cobre a diferença de alíquota, caso seja ela maior. Desse modo, fica desencorajada a manipulação das alíquotas a fim de atrair empresas situadas em outras unidades da federação, com o que a prosperidade de alguns estados se dá em razão da fuga de empresas de outros. A circunstância de outros Estados não cobrarem tal diferença, embora relevante para a discussão sobre a guerra fiscal, não importa juridicamente. Com essas razões, INDEFIRO A LIMINAR à vista da ausência da relevância dos fundamentos da impetração. Notifique-se a Autoridade Coatora para prestar informações no prazo de 10 dias. Notifique-se o Distrito Federal para querendo manifestar-se quanto ao ingresso nos autos. Após informações, ao MPDFT. Intime-se”. O agravante requer seja o afastamento da cobrança da exação pelo recorrido em operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa, conforme regulamentação dada pelo Convênio ICMS no 93/2015 (“Convênio ICMS 93/15”), até que sobrevenha a necessária edição de lei complementar regulamentando a matéria e, adicionalmente, nova lei estadual posterior instituindo a cobrança. O agravante afirma que, em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário no 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015. Afirma, ainda, que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvando-se os processos em curso (tal como o presente processo), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado. Assim, entende que, diante do desfecho do julgamento da tese debatida nos presentes autos, deve, por força do art. 927, incisos I e III, do CPC, ser aplicado a este processo o entendimento do STF proferido no RE no (Tema 1093) e na ADI 5469. No tocante à exigência do recolhimento de quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), afirma que, nas operações interestaduais, ele tem natureza de adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL e, como tal, deve ser afastado pelas mesmas razões acima mencionadas, porque o FECP é um acessório à cobrança principal (DIFAL). Dessa forma, requer seja concedida a tutela antecipada recursal, a fim de que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e do FECP sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando-se a abstenção do recorrido da prática de sanções em desfavor da recorrente, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa de nos cadastros de devedores (SPC/SERASA), o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD-EN, art. 206 do CTN), o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, etc. No mérito, requer a confirmação da tutela antecipada recursal e o provimento do recurso, com a reforma da decisão agravada para declarar a suspensão da exigibilidade do DIFAL e do FECP sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando-se a abstenção do recorrido, da prática de sanções em desfavor da recorriente, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa de nos cadastros de devedores (SPC/SERASA), o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD-EN, art. 206 do CTN), o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, etc. É o relatório. Segundo os artigos 995, parágrafo único, e 1.019 do CPC, o relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. É possível a concessão de liminar no mandado de segurança quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, de acordo com o art. 7o, III, da Lei 12.016/09. Nos autos do Mandado de Segurança em que figura o agravante como impetrante, este busca a concessão da segurança para afastar a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008, ficando assegurado ao impetrante que não fique sujeito à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos se deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Distrito Federal, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Distrito Federal, já realizadas e futuras, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o esse imposto em conformidade com nessa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal. O ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite no que se refere à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Dessa forma, não se vislumbra na hipótese em comento a necessidade de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota, pois os aspectos gerais do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS encontram-se disciplinados na Lei Complementar no 87/96, não se tratando a hipótese de tributo novo, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente. A Emenda Constitucional 87/2015 apenas estabeleceu nova sistemática de partilha do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, sendo o consumidor final contribuinte ou não do imposto, bem como definiu que cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual e a quem cabe o recolhimento dessa diferença. O Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ e a Lei Distrital no 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96. Diante disso, não se vislumbram ilegalidades ou inconstitucionalidades capazes de fazer se reputar o ato ilegal e/ou abusivo. Isso pois, ao menos nesta delibação inicial, é lícita a exigência de diferença de alíquota de ICMS e o FCEP. Nesse sentido, segue a jurisprudência dessa e. Corte de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). EC 87/2015. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. DECISÃO MANTIDA. 1 - Para o deferimento da tutela de urgência (art. 300 do CPC), é necessário, além do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que haja prova inequívoca da probabilidade do direito invocado pela parte Autora e ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 2 - A Emenda Constitucional no 87/2015 modificou a sistemática de recolhimento de ICMS, nos casos em que a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário do bem ou serviço é consumidor final não contribuinte do tributo, instituindo-se, de acordo com o 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto". No âmbito do Distrito Federal, a matéria foi regulada pela Lei Distrital no 5.546/2015, que alterou o art. 20 da Lei Distrital no 1.254/96. 3 - O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, não se tratando de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. Nesse descortino, não se extrai, em princípio, a inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal, sendo, em tese, desnecessária, portanto, a edição de lei complementar para tratar da matéria. 4 - Detectada, em uma primeira análise, a legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza, previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008. 5 - Ausente a probabilidade do direito, evidencia-se o acerto do Juiz da causa ao indeferir a tutela de urgência vindicada, motivo pelo qual a pretensão recursal não merece acolhimento. Agravo de Instrumento desprovido. (07254783620198070000, Relator: Angelo Passareli, 5a Turma Cível, PJe: 2/4/2020.) “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. AUSÊNCIA DE REQUISITO. INDEFERIMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ No 93/2015. MATÉRIA ADEQUADAMENTE REGULAMENTADA. 1. Apelação contra sentença em que denegada a segurança, por meio da qual a impetrante pretendia evitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais. 2. Ausente um dos requisitos exigidos no art. 300 do CPC, na hipótese, a probabilidade do direito, deve ser indeferida a medida de urgência postulada em sede de Apelação. 3. A EC no 87/2015 não criou espécie nova de imposto, mas apenas estabeleceu a partilha do ICMS e uma nova sistemática para sua cobrança, segundo a qual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e ao Estado de origem, a alíquota interestadual. 4. Tratando-se de apenas nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto no texto constitucional e disciplinado pela Lei Complementar no 87/1996, não há exigência de nova lei complementar para regular a matéria, sendo suficiente o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15. 5. Apelação Acórdão 1206994, 07042799820198070018, Relator: Cesar Loyola, 2a Turma Cível, DJE: 15/10/2019.) “MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO ICMS NÚMERO 93/2015. LEI DISTRITAL NÚMERO 5.546/2015. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 146, III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais, a fim de disciplinar os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. 2. Todavia, na situação em julgamento, desnecessária a edição de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, pois os aspectos gerais do tributo encontram-se disciplinados na Lei Complementar 87/1996, não se tratando a hipótese de nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente, encontrando-se satisfeita a exigência contida no artigo 146, III, da Constituição Federal. 3. O Convênio ICMS número 93/2015 - CONFAZ e a Lei Distrital número 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições contidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (07049659020198070018, Relator: Eustáquio De Castro, 8a Turma Cível, DJE: 6/3/2020.) Ante o exposto, indefiro o pedido liminar Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se a parte agravada para ofertar contrarrazões (art. 1.019, II, CPC). Abra-se vista à Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intime-se. Brasília, 18 de março 2020. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0708033-34.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SHOP GRUPO S.A., SHOPFISIO COMERCIO, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, SHOP GRUPO S.A., SHOP GRUPO S.A., SHOP GRUPO S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por SHOP GRUPO S/A e SHOPFISIO COMÉRCIO, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, contra a decisão proferida no Mandado de Segurança (processo 0700914-65.2021.8.07.0018), impetrado contra o DISTRITO FEDERAL. A decisão agravada indeferiu o pedido liminar em que se requer a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL (competências maio/2019 e seguintes) devidos ao Distrito Federal, decorrentes das operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas, até que seja concluído o julgamento do writ, afastando-se a possibilidade de qualquer sanção (ID 84437444): “Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo com pedido de liminar impetrado por SHOP GRUPO S.A., SHOPFISIO COMERCIO, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA contra ato administrativo praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, o qual vem exigindo efetue o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL, cuja competência para instituição foi atribuída às unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional n. 87/2015. Aponta a ilegalidade da exigência. Narra ser empresa regularmente constituída, e que no exercício de sua atividade vendem mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal. Discorre sobre a violação do Convênio ICMS 93/2015 aos artigos 146, inciso I e II, e 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “c”, “d”, e, “i”, sustentando ser inconstitucional a exigência do DIFAL, pois que a exigência fiscal ofende os termos dos artigos 155, § 2o, VII da CF/88; artigo 12 da Lei Complementar n. 87/96 e artigo 5o, inciso I da própria Lei Distrital n. 1.254/96. Enfatiza que enquanto a Constituição Federal se refere ao destinatário do DIFAL do ICMS como sendo o consumidor final, a legislação distrital (Lei Distrital n. 1.254/96 alterada pela Lei Distrital n. 5.558/2015) se direciona a todos os contribuintes como destinatários do imposto, o que a torna inconstitucional. Diz que a legislação distrital trouxe a criação de nova cobrança de diferencial de alíquota de ICMS em desfavor das empresas optantes pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar n. 123/2006, no que promoveu verdadeira alteração no próprio benefício do regime, o que apenas poderia ser realizado por nova lei complementar de caráter nacional. Ainda, que há em andamento projeto de decreto legislativo para sustar os efeitos do Convênio ICMS 93/2015. Tece considerações sobre a presença dos requisitos para a concessão da liminar de modo a que se suspenda a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL (competências maio/2019 e seguintes) devidos ao Distrito Federal decorrentes das operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas, até que seja concluído o julgamento do writ, afastando-se a possibilidade de qualquer sanção. Esta é a síntese. DECIDO. A concessão de liminar em Mandado de Segurança exige o atendimento dos requisitos legais, sendo a relevância dos fundamentos da impetração, bem como o perigo da demora na prestação jurisdicional. Além disto, o mandado de segurança presta-se à correção de ato ilegal, cometido pela autoridade impetrada, lesivo a direito líquido e certo do impetrante. No caso, não se vislumbram ilegalidades ou inconstitucionalidades capazes de sustentar a tese da Impetrante. Ao menos nesta delibação inicial é lícita a exigência de diferença de alíquota de ICMS. Com efeito, nos termos do art. 155, II, da Constituição da República, o tributo incide sobre a operação de circulação de mercadorias. Dessa forma, as empresas que adquirem produtos para revender devem, sim, recolher o tributo, ressalvada a regra da não cumulatividade. Tal regra tem a finalidade de permitir que os revendedores de mercadoria possam compensar a quantia já paga, a fim de que não incida por duas vezes sobre o mesmo montante. Daí não decorre que o recolhimento do tributo deva ocorrer uma única vez. O que se informa, na realidade, é que o valor já pago seja compensado, presumindo-se que a empresa revendedora irá incrementar seu preço e, via de conseqüência, o valor do tributo devido, considerado ele desde a produção. Desse modo, não se calcula o valor resultante da aplicação da própria alíquota, mas se desconta desse valor o que já tenha sido pago pelo vendedor original. É, pois, o que a doutrina denomina imposto plurifásico, sendo vedado, apenas, que haja incidência de "imposto sobre imposto", ou "sobreposição de incidências." No caso, tratando-se de empresas varejistas que importam bens de outros Estados para revendê-los a consumidores finais no Distrito Federal, a incidência do ICMS se dá em dois momentos, uma vez que ocorrem duas circulações de mercadoria. No primeiro momento, o pagamento se dá no Estado de origem, mediante alíquota interestadual, a ser recolhido pela empresa que, no Estado remetente, vende as mercadorias às empresas situadas no Distrito Federal. No segundo momento, este sim a cargo das empresas revendedoras situadas no Distrito Federal, recolhe-se a denominada diferença de alíquota, contra a qual se insurge o Sindicato impetrante. Diferentemente do que alega a Impetrante, a diferença de alíquota (DIFAL) realiza o princípio da não cumulatividade e fornece instrumento para que as unidades da federação dêem fim à guerra fiscal. Por meio dela, fica abatida a alíquota cobrada no Estado de origem, e permite-se que o Estado destinatário cobre a diferença de alíquota, caso seja ela maior. Desse modo, fica desencorajada a manipulação das alíquotas a fim de atrair empresas situadas em outras unidades da federação, com o que a prosperidade de alguns estados se dá em razão da fuga de empresas de outros. A circunstância de outros Estados não cobrarem tal diferença, embora relevante para a discussão sobre a guerra fiscal, não importa juridicamente. Com essas razões, INDEFIRO A LIMINAR à vista da ausência da relevância dos fundamentos da impetração. Notifique-se a Autoridade Coatora para prestar informações no prazo de 10 dias. Notifique-se o Distrito Federal para querendo manifestar-se quanto ao ingresso nos autos. Após informações, ao MPDFT. Intime-se”. O agravante requer seja o afastamento da cobrança da exação pelo recorrido em operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa, conforme regulamentação dada pelo Convênio ICMS no 93/2015 (“Convênio ICMS 93/15”), até que sobrevenha a necessária edição de lei complementar regulamentando a matéria e, adicionalmente, nova lei estadual posterior instituindo a cobrança. O agravante afirma que, em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário no 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015. Afirma, ainda, que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvando-se os processos em curso (tal como o presente processo), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado. Assim, entende que, diante do desfecho do julgamento da tese debatida nos presentes autos, deve, por força do art. 927, incisos I e III, do CPC, ser aplicado a este processo o entendimento do STF proferido no RE no (Tema 1093) e na ADI 5469. No tocante à exigência do recolhimento de quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), afirma que, nas operações interestaduais, ele tem natureza de adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL e, como tal, deve ser afastado pelas mesmas razões acima mencionadas, porque o FECP é um acessório à cobrança principal (DIFAL). Dessa forma, requer seja concedida a tutela antecipada recursal, a fim de que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e do FECP sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando-se a abstenção do recorrido da prática de sanções em desfavor da recorrente, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa de nos cadastros de devedores (SPC/SERASA), o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD-EN, art. 206 do CTN), o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, etc. No mérito, requer a confirmação da tutela antecipada recursal e o provimento do recurso, com a reforma da decisão agravada para declarar a suspensão da exigibilidade do DIFAL e do FECP sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando-se a abstenção do recorrido, da prática de sanções em desfavor da recorriente, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa de nos cadastros de devedores (SPC/SERASA), o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD-EN, art. 206 do CTN), o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, etc. É o relatório. Segundo os artigos 995, parágrafo único, e 1.019 do CPC, o relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. É possível a concessão de liminar no mandado de segurança quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, de acordo com o art. 7o, III, da Lei 12.016/09. Nos autos do Mandado de Segurança em que figura o agravante como impetrante, este busca a concessão da segurança para afastar a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008, ficando assegurado ao impetrante que não fique sujeito à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos se deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Distrito Federal, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Distrito Federal, já realizadas e futuras, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o esse imposto em conformidade com nessa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal. O ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite no que se refere à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Dessa forma, não se vislumbra na hipótese em comento a necessidade de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota, pois os aspectos gerais do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS encontram-se disciplinados na Lei Complementar no 87/96, não se tratando a hipótese de tributo novo, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente. A Emenda Constitucional 87/2015 apenas estabeleceu nova sistemática de partilha do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, sendo o consumidor final contribuinte ou não do imposto, bem como definiu que cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual e a quem cabe o recolhimento dessa diferença. O Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ e a Lei Distrital no 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96. Diante disso, não se vislumbram ilegalidades ou inconstitucionalidades capazes de fazer se reputar o ato ilegal e/ou abusivo. Isso pois, ao menos nesta delibação inicial, é lícita a exigência de diferença de alíquota de ICMS e o FCEP. Nesse sentido, segue a jurisprudência dessa e. Corte de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). EC 87/2015. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. DECISÃO MANTIDA. 1 - Para o deferimento da tutela de urgência (art. 300 do CPC), é necessário, além do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que haja prova inequívoca da probabilidade do direito invocado pela parte Autora e ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 2 - A Emenda Constitucional no 87/2015 modificou a sistemática de recolhimento de ICMS, nos casos em que a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário do bem ou serviço é consumidor final não contribuinte do tributo, instituindo-se, de acordo com o 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto". No âmbito do Distrito Federal, a matéria foi regulada pela Lei Distrital no 5.546/2015, que alterou o art. 20 da Lei Distrital no 1.254/96. 3 - O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, não se tratando de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. Nesse descortino, não se extrai, em princípio, a inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal, sendo, em tese, desnecessária, portanto, a edição de lei complementar para tratar da matéria. 4 - Detectada, em uma primeira análise, a legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza, previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008. 5 - Ausente a probabilidade do direito, evidencia-se o acerto do Juiz da causa ao indeferir a tutela de urgência vindicada, motivo pelo qual a pretensão recursal não merece acolhimento. Agravo de Instrumento desprovido. (07254783620198070000, Relator: Angelo Passareli, 5a Turma Cível, PJe: 2/4/2020.) “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. AUSÊNCIA DE REQUISITO. INDEFERIMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ No 93/2015. MATÉRIA ADEQUADAMENTE REGULAMENTADA. 1. Apelação contra sentença em que denegada a segurança, por meio da qual a impetrante pretendia evitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais. 2. Ausente um dos requisitos exigidos no art. 300 do CPC, na hipótese, a probabilidade do direito, deve ser indeferida a medida de urgência postulada em sede de Apelação. 3. A EC no 87/2015 não criou espécie nova de imposto, mas apenas estabeleceu a partilha do ICMS e uma nova sistemática para sua cobrança, segundo a qual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e ao Estado de origem, a alíquota interestadual. 4. Tratando-se de apenas nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto no texto constitucional e disciplinado pela Lei Complementar no 87/1996, não há exigência de nova lei complementar para regular a matéria, sendo suficiente o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15. 5. Apelação Acórdão 1206994, 07042799820198070018, Relator: Cesar Loyola, 2a Turma Cível, DJE: 15/10/2019.) “MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO ICMS NÚMERO 93/2015. LEI DISTRITAL NÚMERO 5.546/2015. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 146, III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais, a fim de disciplinar os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. 2. Todavia, na situação em julgamento, desnecessária a edição de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, pois os aspectos gerais do tributo encontram-se disciplinados na Lei Complementar 87/1996, não se tratando a hipótese de nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente, encontrando-se satisfeita a exigência contida no artigo 146, III, da Constituição Federal. 3. O Convênio ICMS número 93/2015 - CONFAZ e a Lei Distrital número 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições contidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (07049659020198070018, Relator: Eustáquio De Castro, 8a Turma Cível, DJE: 6/3/2020.) Ante o exposto, indefiro o pedido liminar Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se a parte agravada para ofertar contrarrazões (art. 1.019, II, CPC). Abra-se vista à Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intime-se. Brasília, 18 de março 2020. Desembargador JOÃO EGMONT Relator