Tribunal: TJDFT
Processo: 0703278-64.2021.8.07.0000
Órgão julgador: HECTOR VALVERDE SANTANNA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Des. Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0703278-64.2021.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: FRANCISCA DE FATIMA ASSIS DA SILVA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida nos autos da ação de obrigação de fazer que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a ré, ora agravante, autorize, implemente, custeie e dê continuidade ao tratamento da parte autora/agravada, na residência desta, fornecendo o home care e demais itens solicitados no relatório médico, além de medicamentos e material de curativo, no prazo de vinte e quatro (24) horas, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco) mil reais por dia de atraso. A agravante afirma que não há previsão legal para o pleito da agravada, o qual é na realidade a desoneração da própria requerente de arcar com os custos das despesas. Sustenta que a permanência da decisão agravada ensejará lesão grave e de difícil reparação à agravante, que se encontra na iminência de sofrer uma sanção pecuniária elevada por ser instada a desempenhar uma obrigação que enseja em alto custo e que não possui previsão no contrato de serviços de assistência de saúde, tampouco cobertura prevista no rol de diretrizes de utilização da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Frisa que o contrato juntado nos autos é por demais claro quanto às hipóteses de exclusão de cobertura, o que demonstra a impossibilidade de autorizar o tratamento pleiteado. Assim, não há probabilidade do direito das alegações da agravada, e não estão preenchidas as exigências do art. 300 do Código de Processo Civil, de modo que a liminar deve ser revogada. Alega que não pode ser penalizada e, consequentemente, condenada a indenizar um risco não previsto no contrato de seguro. Defende que a sua postura é lícita, visto que cumpriu o contrato e não violou qualquer legislação securitária ou consumerista, a fim de motivar a propositura da presente demanda. Destaca que a Lei n. 9.656/1998 prevê que a assistência domiciliar é cobertura não obrigatória e ressalva o seu caráter opcional. Salienta a aplicabilidade do disposto no art. 10, inc. VI, da Lei n. 9.656/1998, que exclui a obrigação da seguradora em fornecer medicamentos para tratamento domiciliar. Considera que o prazo de vinte e quatro (24) horas estipulado na decisão é desarrazoado, desproporcional e insuficiente para cumprir a obrigação. Isso porque antes da implementação do home care é necessário realizar avaliações a fim de saber os limites do tratamento, os aparelhos a serem utilizados, o tempo do tratamento, se haverá acompanhamento com enfermeiro ou médico, se há necessidade de fisioterapia ou fonoaudiologia, dentre outras coisas. Avalia que, além de fixar prazo insuficiente para o cumprimento da liminar, o Juízo de Primeiro Grau também fixou multa em valor excessivo. Entende que é nítido o excesso do valor da penalidade de multa fixada, inicialmente, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de descumprimento, e sem qualquer limitação. Aduz que realizou todo o possível para cumprir a obrigação e implementar o home care em favor da parte agravada; portanto, não se monstra necessária a aplicação de astreintes, tampouco que sejam fixados valores tão elevados, razão pela qual a exclusão da multa é medida impositiva. Requer a exclusão da multa imposta, ou que esta seja minorada, tendo em vista o exíguo prazo para cumprimento, bem como o valor elevado da sanção. Argumenta que, no que se refere à área da saúde, houve a alteração do entendimento de que o rol da ANS seria meramente exemplificado, uma vez que, no julgamento do REsp 1.733.013/PR, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do instituo do overruling, alterou seu entendimento no sentido de fixar que a natureza do rol da ANS é taxativa e não exemplificativa. Acrescenta que o referido acórdão entendeu que o rol estabelecido pela agência reguladora é taxativo e deveria ser respeitado pelos planos de saúde, e que as seguradoras não estão obrigadas a fornecer todo e qualquer tipo de tratamento. Colaciona julgados em favor da tese por ela defendida. Requer a concessão de efeito suspensivo. No mérito, pleiteia o provimento do recurso. Preparo efetuado. Brevemente relatado, decido. Nos termos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, o relator poderá deferir em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que restar evidenciada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Há, portanto, dois pressupostos, cumulativos, a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. Na estreita via de cognição prevista para o processamento e julgamento do presente recurso, os requisitos não se fazem presentes. A controvérsia em apreço deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), que, por sua vez, regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor, previsto no art. 5o, inc. XXXII, da Constituição Federal. Esse entendimento foi sedimentado pelo Enunciado n. 608 da Súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. O regime de proteção do consumidor nos contratos de planos de assistência e seguro de saúde deve levar em consideração sua importância social e econômica, bem como o interesse útil do consumidor, que consiste na promoção e preservação da vida e da saúde do segurado. Significa dizer que o objeto da prestação desses serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, os quais demandam tratamento preferencial. A saúde é direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, de tal sorte que as empresas privadas que se dispõem a desempenhar tal tarefa deverão fazê-lo da melhor maneira possível, de modo a possibilitar uma prestação integral e satisfatória aos segurados. A agravada comprovou ser beneficiária do plano de saúde ofertado pela agravante. O relatório médico[1] acostado aos autos do processo originário consigna que a agravada é portadora de comorbidades graves (diabetes mellitus, doença arterial periférica grave, doença renal crônica submetida à transplante previamente, doença coronariana grave, hipertensão arterial sistêmica), com mobilidade reduzida por amputação prévia de membro inferior direito. Teve internação prolongada pelos motivos supracitados e, como é imunodeprimida (faz uso de imunossupressores pelo transplante renal prévio), é de alto risco para infecções nosocomiais, inclusive COVID-19 no atual contexto. Também consta no relatório que a agravada, devido a coronariopatia grave, foi submetida a revascularização cirúrgica, que evoluiu com infecção de ferida operatória. Tem feito antibioticoterapia e curativo a vácuo, com previsão de no mínimo mais 30 (trinta) dias de antibioticoterapia endovenosa, que poderá ser realizada em ambiente domiciliar com suporte de home care. Vislumbra-se a probabilidade do direito alegado pela agravada, requisito previsto no art. 300 do Código de Processo Civil. O perigo de dano consiste no possível agravamento do quadro de saúde apresentado. Não há que se falar em prazo exíguo para o cumprimento da obrigação na medida em que o bem da vida perseguido demanda uma diligência urgente por parte da agravante. É possível ao plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para sua cura. Esta escolha/decisão é competência do médico que acompanha o paciente, a quem cabe estabelecer o tratamento mais adequado à moléstia apresentada. A operadora de plano de saúde não pode limitar a liberdade que tem o médico na escolha dos meios utilizados para o diagnóstico e tratamento, desde que cientificamente reconhecidos, autorizados pelo paciente, praticados em benefício deste e não proibidos pela legislação vigente no país. Veja-se, em casos análogos, entendimento deste Tribunal de Justiça: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. AUTORIZAÇÃO E CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA DOMICILIAR (HOME CARE). NEGATIVA DE COBERTURA. NECESSIDADE DO TRATAMENTO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. RISCO DE MORTE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto contra a decisão que deferiu tutela provisória de urgência para determinar à requerida, que autorize e custeie, no prazo de 24 horas, a assistência domiciliar (home care) da parte autora, nos exatos termos do relatório médico, inclusive relativos aos critérios clínicos, materiais mínimos necessários e equipe de suporte necessária ali descritos, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), até o limite provisório de R$ 100.000,00 (cem mil reais). 2. Ao plano de saúde compete apenas a indicação da doença, não da coberta contratada, sendo vedada a interferência quanto ao procedimento prescrito pelo médico, incluindo o período necessário de acompanhamento domiciliar. 3. O relatório médico demonstra que o estado de saúde da paciente requer acompanhamento domiciliar, não podendo o plano de saúde opor impedimento a tal pedido, pois o juízo de valor acerca da viabilidade e necessidade do tratamento compete ao profissional legalmente habilitado (médico). 4. Precedente jurisprudencial: ‘(...) apenas o médico assistente, após análise detalhada do caso clínico, é quem possui a atribuição de prescrever a terapêutica mais adequada ao paciente. Assim, não cabe ao plano de saúde limitar/excluir no contrato a prestação dos serviços médicos em regime domiciliar, quando necessário ao tratamento do enfermo. Logo, incumbe à agravante o dever de cobrir a totalidade dos gastos com o tratamento realizado pela autora. (...)’. (07083226920188070000, Relator: Sandoval Oliveira, 2a Turma Cível, PJe: 12/09/2018). 5. Diante disso, não há elementos que apontem qualquer incorreção na decisão recorrida, que deferiu a tutela de urgência para determinar que a agravante preste o tratamento à autora, em regime de home care. 6. Recurso improvido. (Acórdão 1293728, 07305913420208070000, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 21/10/2020, publicado no DJE: 4/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL. SEGURADORA DE PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. CDC NÃO INCIDÊNCIA. RECUSA DE COBERTURA. ATENDIMENTO DOMICILIAR. HOME CARE. PERÍODO INTEGRAL, EM SUBSTITUIÇÃO ÀS ANTERIORES INTERNAÇÕES EM UTI HOSPITALAR. DETERMINAÇÃO DO MÉDICO ASSISTENTE. RECUSA DA OPERADORA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA SUFICIENTE. OMISSÃO. NÃO DEMONSTRADAS. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIAS JÁ ANALISADAS. VIA INADEQUADA. REANÁLISE DE MÉRITO. DESCABIMENTO. EFETIVA E ADEQUADA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. O Acórdão impugnado é claro ao concluir pela caracterização da ilicitude na conduta da ré em promover unilateral e indevidamente a redução da cobertura de atendimento domiciliar ao participante, em desacordo com indicação expressa do médico assistente e sem justificativa suficiente a infirmar tal determinação, mormente diante do conjunto probatório que evidencia o quadro clínico e a idade avançada do segurado. (...) (Acórdão 1295446, 07036037020208070001, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 21/10/2020, publicado no DJE: 9/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. FORNECIMENTO DE SERVIÇO HOME CARE. NECESSIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS. 1. Estabelece o art. 300 do Código de Processo Civil que a tutela de urgência deve ser concedida quando os elementos dos autos evidenciarem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de resultado útil do processo. 2. A internação domiciliar é destinada a atender pacientes estáveis, porém, dependentes de procedimentos que devem ser desempenhados por profissionais da área de saúde e constitui um desdobramento da internação hospitalar. 3. Verifica-se a necessidade dos serviços de home care quando os cuidados necessários para a reabilitação ou manutenção da saúde do paciente exigem o conhecimento da área da saúde e, por isso, não podem ser desempenhados pelos familiares ou por cuidadores por eles contratados. 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1297798, 07301193320208070000, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 4/11/2020, publicado no DJE: 16/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” Em que pese o atual entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o rol de procedimentos e medicamentos previstos pela ANS é taxativo, a Terceira Turma do mesmo Tribunal, em recentes julgados, reafirmou jurisprudência no sentido de que o referido rol é exemplificativo, de modo que a ausência de previsão neste não implica exclusão tácita da cobertura contratual. Confira-se: “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. DOENÇA COBERTA PELO PLANO. ABUSIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVANTE. ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA. 1. A circunstância de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário por se tratar de rol exemplificativo. 2. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma desta Corte. Precedentes. (...) 4. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. 5. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 6. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (AgInt no REsp 1890825/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)” “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE CATARATA COM IMPLANTAÇÃO DE LENTE IMPORTADA. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. A falta de previsão de material solicitado por médico, ou mesmo procedimento, no rol da ANS não representa a exclusão tácita da cobertura contratual. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/6/2020, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. (...) 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1882975/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 17/09/2020)” Quanto às astreintes, sua fixação se mostra cabível para compelir a parte a cumprir a obrigação imposta. As astreintes devem servir como forma de persuadir o devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer estipulada em sentença ou em decisão interlocutória, razão pela qual não devem ser fixadas em valor irrisório, sob pena de ineficiência, conforme preleciona Nelson Nery Júnior[2]: “Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz." O valor fixado, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao dia, não se mostra excessivo ou vantajoso para a parte agravada. Ao contrário, apresenta-se razoável, em especial ao se considerar o porte da agravante, bem como a gravidade da situação de saúde apresentada pela agravada. No entanto, faz-se necessário estabelecer o limite máximo, sob pena ensejar enriquecimento sem causa. Muito embora a probabilidade de provimento tenha sido demonstrada no que tange à inexistência de limite para a cominação imposta, o perigo na demora não restou comprovado pela agravante. O perigo na demora deve transparecer o risco de dano irreparável ou de difícil reparação na espera da tutela pleiteada para o exame do mérito. Assim, haverá urgência quando a demora puder comprometer a realização imediata ou futura do direito. No caso dos autos, a eventual fixação de limite para a totalidade da multa diária por descumprimento no julgamento do mérito do presente recurso não tem o condão de causar dano grave, de difícil ou impossível reparação, mormente quando a própria agravante informa que tem cumprido a obrigação. Ante o exposto, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo e recebo o recurso somente no seu efeito devolutivo. Comunique-se ao juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília – DF, 5 de fevereiro de 2021. Héctor Valverde Santanna Relator [1] ID n. 80552728 [2] Código de Processo Civil Comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 588. 10

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Héctor Valverde Santanna Gabinete do Des. Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0703278-64.2021.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: FRANCISCA DE FATIMA ASSIS DA SILVA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida nos autos da ação de obrigação de fazer que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a ré, ora agravante, autorize, implemente, custeie e dê continuidade ao tratamento da parte autora/agravada, na residência desta, fornecendo o home care e demais itens solicitados no relatório médico, além de medicamentos e material de curativo, no prazo de vinte e quatro (24) horas, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco) mil reais por dia de atraso. A agravante afirma que não há previsão legal para o pleito da agravada, o qual é na realidade a desoneração da própria requerente de arcar com os custos das despesas. Sustenta que a permanência da decisão agravada ensejará lesão grave e de difícil reparação à agravante, que se encontra na iminência de sofrer uma sanção pecuniária elevada por ser instada a desempenhar uma obrigação que enseja em alto custo e que não possui previsão no contrato de serviços de assistência de saúde, tampouco cobertura prevista no rol de diretrizes de utilização da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Frisa que o contrato juntado nos autos é por demais claro quanto às hipóteses de exclusão de cobertura, o que demonstra a impossibilidade de autorizar o tratamento pleiteado. Assim, não há probabilidade do direito das alegações da agravada, e não estão preenchidas as exigências do art. 300 do Código de Processo Civil, de modo que a liminar deve ser revogada. Alega que não pode ser penalizada e, consequentemente, condenada a indenizar um risco não previsto no contrato de seguro. Defende que a sua postura é lícita, visto que cumpriu o contrato e não violou qualquer legislação securitária ou consumerista, a fim de motivar a propositura da presente demanda. Destaca que a Lei n. 9.656/1998 prevê que a assistência domiciliar é cobertura não obrigatória e ressalva o seu caráter opcional. Salienta a aplicabilidade do disposto no art. 10, inc. VI, da Lei n. 9.656/1998, que exclui a obrigação da seguradora em fornecer medicamentos para tratamento domiciliar. Considera que o prazo de vinte e quatro (24) horas estipulado na decisão é desarrazoado, desproporcional e insuficiente para cumprir a obrigação. Isso porque antes da implementação do home care é necessário realizar avaliações a fim de saber os limites do tratamento, os aparelhos a serem utilizados, o tempo do tratamento, se haverá acompanhamento com enfermeiro ou médico, se há necessidade de fisioterapia ou fonoaudiologia, dentre outras coisas. Avalia que, além de fixar prazo insuficiente para o cumprimento da liminar, o Juízo de Primeiro Grau também fixou multa em valor excessivo. Entende que é nítido o excesso do valor da penalidade de multa fixada, inicialmente, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de descumprimento, e sem qualquer limitação. Aduz que realizou todo o possível para cumprir a obrigação e implementar o home care em favor da parte agravada; portanto, não se monstra necessária a aplicação de astreintes, tampouco que sejam fixados valores tão elevados, razão pela qual a exclusão da multa é medida impositiva. Requer a exclusão da multa imposta, ou que esta seja minorada, tendo em vista o exíguo prazo para cumprimento, bem como o valor elevado da sanção. Argumenta que, no que se refere à área da saúde, houve a alteração do entendimento de que o rol da ANS seria meramente exemplificado, uma vez que, no julgamento do REsp 1.733.013/PR, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do instituo do overruling, alterou seu entendimento no sentido de fixar que a natureza do rol da ANS é taxativa e não exemplificativa. Acrescenta que o referido acórdão entendeu que o rol estabelecido pela agência reguladora é taxativo e deveria ser respeitado pelos planos de saúde, e que as seguradoras não estão obrigadas a fornecer todo e qualquer tipo de tratamento. Colaciona julgados em favor da tese por ela defendida. Requer a concessão de efeito suspensivo. No mérito, pleiteia o provimento do recurso. Preparo efetuado. Brevemente relatado, decido. Nos termos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, o relator poderá deferir em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que restar evidenciada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Há, portanto, dois pressupostos, cumulativos, a serem considerados pelo relator: a probabilidade de provimento e o perigo da demora. Na estreita via de cognição prevista para o processamento e julgamento do presente recurso, os requisitos não se fazem presentes. A controvérsia em apreço deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), que, por sua vez, regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor, previsto no art. 5o, inc. XXXII, da Constituição Federal. Esse entendimento foi sedimentado pelo Enunciado n. 608 da Súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. O regime de proteção do consumidor nos contratos de planos de assistência e seguro de saúde deve levar em consideração sua importância social e econômica, bem como o interesse útil do consumidor, que consiste na promoção e preservação da vida e da saúde do segurado. Significa dizer que o objeto da prestação desses serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, os quais demandam tratamento preferencial. A saúde é direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, de tal sorte que as empresas privadas que se dispõem a desempenhar tal tarefa deverão fazê-lo da melhor maneira possível, de modo a possibilitar uma prestação integral e satisfatória aos segurados. A agravada comprovou ser beneficiária do plano de saúde ofertado pela agravante. O relatório médico[1] acostado aos autos do processo originário consigna que a agravada é portadora de comorbidades graves (diabetes mellitus, doença arterial periférica grave, doença renal crônica submetida à transplante previamente, doença coronariana grave, hipertensão arterial sistêmica), com mobilidade reduzida por amputação prévia de membro inferior direito. Teve internação prolongada pelos motivos supracitados e, como é imunodeprimida (faz uso de imunossupressores pelo transplante renal prévio), é de alto risco para infecções nosocomiais, inclusive COVID-19 no atual contexto. Também consta no relatório que a agravada, devido a coronariopatia grave, foi submetida a revascularização cirúrgica, que evoluiu com infecção de ferida operatória. Tem feito antibioticoterapia e curativo a vácuo, com previsão de no mínimo mais 30 (trinta) dias de antibioticoterapia endovenosa, que poderá ser realizada em ambiente domiciliar com suporte de home care. Vislumbra-se a probabilidade do direito alegado pela agravada, requisito previsto no art. 300 do Código de Processo Civil. O perigo de dano consiste no possível agravamento do quadro de saúde apresentado. Não há que se falar em prazo exíguo para o cumprimento da obrigação na medida em que o bem da vida perseguido demanda uma diligência urgente por parte da agravante. É possível ao plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para sua cura. Esta escolha/decisão é competência do médico que acompanha o paciente, a quem cabe estabelecer o tratamento mais adequado à moléstia apresentada. A operadora de plano de saúde não pode limitar a liberdade que tem o médico na escolha dos meios utilizados para o diagnóstico e tratamento, desde que cientificamente reconhecidos, autorizados pelo paciente, praticados em benefício deste e não proibidos pela legislação vigente no país. Veja-se, em casos análogos, entendimento deste Tribunal de Justiça: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. AUTORIZAÇÃO E CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA DOMICILIAR (HOME CARE). NEGATIVA DE COBERTURA. NECESSIDADE DO TRATAMENTO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. RISCO DE MORTE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto contra a decisão que deferiu tutela provisória de urgência para determinar à requerida, que autorize e custeie, no prazo de 24 horas, a assistência domiciliar (home care) da parte autora, nos exatos termos do relatório médico, inclusive relativos aos critérios clínicos, materiais mínimos necessários e equipe de suporte necessária ali descritos, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), até o limite provisório de R$ 100.000,00 (cem mil reais). 2. Ao plano de saúde compete apenas a indicação da doença, não da coberta contratada, sendo vedada a interferência quanto ao procedimento prescrito pelo médico, incluindo o período necessário de acompanhamento domiciliar. 3. O relatório médico demonstra que o estado de saúde da paciente requer acompanhamento domiciliar, não podendo o plano de saúde opor impedimento a tal pedido, pois o juízo de valor acerca da viabilidade e necessidade do tratamento compete ao profissional legalmente habilitado (médico). 4. Precedente jurisprudencial: ‘(...) apenas o médico assistente, após análise detalhada do caso clínico, é quem possui a atribuição de prescrever a terapêutica mais adequada ao paciente. Assim, não cabe ao plano de saúde limitar/excluir no contrato a prestação dos serviços médicos em regime domiciliar, quando necessário ao tratamento do enfermo. Logo, incumbe à agravante o dever de cobrir a totalidade dos gastos com o tratamento realizado pela autora. (...)’. (07083226920188070000, Relator: Sandoval Oliveira, 2a Turma Cível, PJe: 12/09/2018). 5. Diante disso, não há elementos que apontem qualquer incorreção na decisão recorrida, que deferiu a tutela de urgência para determinar que a agravante preste o tratamento à autora, em regime de home care. 6. Recurso improvido. (Acórdão 1293728, 07305913420208070000, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 21/10/2020, publicado no DJE: 4/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL. SEGURADORA DE PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. CDC NÃO INCIDÊNCIA. RECUSA DE COBERTURA. ATENDIMENTO DOMICILIAR. HOME CARE. PERÍODO INTEGRAL, EM SUBSTITUIÇÃO ÀS ANTERIORES INTERNAÇÕES EM UTI HOSPITALAR. DETERMINAÇÃO DO MÉDICO ASSISTENTE. RECUSA DA OPERADORA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA SUFICIENTE. OMISSÃO. NÃO DEMONSTRADAS. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIAS JÁ ANALISADAS. VIA INADEQUADA. REANÁLISE DE MÉRITO. DESCABIMENTO. EFETIVA E ADEQUADA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. O Acórdão impugnado é claro ao concluir pela caracterização da ilicitude na conduta da ré em promover unilateral e indevidamente a redução da cobertura de atendimento domiciliar ao participante, em desacordo com indicação expressa do médico assistente e sem justificativa suficiente a infirmar tal determinação, mormente diante do conjunto probatório que evidencia o quadro clínico e a idade avançada do segurado. (...) (Acórdão 1295446, 07036037020208070001, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 21/10/2020, publicado no DJE: 9/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. FORNECIMENTO DE SERVIÇO HOME CARE. NECESSIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS. 1. Estabelece o art. 300 do Código de Processo Civil que a tutela de urgência deve ser concedida quando os elementos dos autos evidenciarem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de resultado útil do processo. 2. A internação domiciliar é destinada a atender pacientes estáveis, porém, dependentes de procedimentos que devem ser desempenhados por profissionais da área de saúde e constitui um desdobramento da internação hospitalar. 3. Verifica-se a necessidade dos serviços de home care quando os cuidados necessários para a reabilitação ou manutenção da saúde do paciente exigem o conhecimento da área da saúde e, por isso, não podem ser desempenhados pelos familiares ou por cuidadores por eles contratados. 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1297798, 07301193320208070000, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 4/11/2020, publicado no DJE: 16/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” Em que pese o atual entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o rol de procedimentos e medicamentos previstos pela ANS é taxativo, a Terceira Turma do mesmo Tribunal, em recentes julgados, reafirmou jurisprudência no sentido de que o referido rol é exemplificativo, de modo que a ausência de previsão neste não implica exclusão tácita da cobertura contratual. Confira-se: “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. DOENÇA COBERTA PELO PLANO. ABUSIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVANTE. ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA. 1. A circunstância de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário por se tratar de rol exemplificativo. 2. Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma desta Corte. Precedentes. (...) 4. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. 5. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 6. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (AgInt no REsp 1890825/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)” “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE CATARATA COM IMPLANTAÇÃO DE LENTE IMPORTADA. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. A falta de previsão de material solicitado por médico, ou mesmo procedimento, no rol da ANS não representa a exclusão tácita da cobertura contratual. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/6/2020, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. (...) 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1882975/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 17/09/2020)” Quanto às astreintes, sua fixação se mostra cabível para compelir a parte a cumprir a obrigação imposta. As astreintes devem servir como forma de persuadir o devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer estipulada em sentença ou em decisão interlocutória, razão pela qual não devem ser fixadas em valor irrisório, sob pena de ineficiência, conforme preleciona Nelson Nery Júnior[2]: “Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz." O valor fixado, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao dia, não se mostra excessivo ou vantajoso para a parte agravada. Ao contrário, apresenta-se razoável, em especial ao se considerar o porte da agravante, bem como a gravidade da situação de saúde apresentada pela agravada. No entanto, faz-se necessário estabelecer o limite máximo, sob pena ensejar enriquecimento sem causa. Muito embora a probabilidade de provimento tenha sido demonstrada no que tange à inexistência de limite para a cominação imposta, o perigo na demora não restou comprovado pela agravante. O perigo na demora deve transparecer o risco de dano irreparável ou de difícil reparação na espera da tutela pleiteada para o exame do mérito. Assim, haverá urgência quando a demora puder comprometer a realização imediata ou futura do direito. No caso dos autos, a eventual fixação de limite para a totalidade da multa diária por descumprimento no julgamento do mérito do presente recurso não tem o condão de causar dano grave, de difícil ou impossível reparação, mormente quando a própria agravante informa que tem cumprido a obrigação. Ante o exposto, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo e recebo o recurso somente no seu efeito devolutivo. Comunique-se ao juízo da causa, que fica dispensado de prestar informações. À parte agravada para, caso queira, apresentar resposta ao recurso. Intimem-se. Brasília – DF, 5 de fevereiro de 2021. Héctor Valverde Santanna Relator [1] ID n. 80552728 [2] Código de Processo Civil Comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 588. 10