Tribunal: TJDFT
Processo: 0700038-67.2021.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0700038-67.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: ALGAR TELECOM S/A, ALGAR TELECOM S/A, ALGAR MULTIMIDIA S/A, ALGAR MULTIMIDIA S/A, ALGAR SOLUCOES EM TIC S/A, ALGAR SOLUCOES EM TIC S/A AGRAVADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Algar Telecom S.A. e Outros contra a r. decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0706852-75.2020.8.07.0018, indeferiu o pedido de tutela de urgência, com os seguintes fundamentos: “Cuida-se de mandado de segurança, com requerimento de tutela provisória de urgência, impetrado por ALGAR TELECOM S/A, ALGAR MULTIMÍDIA S/A e ALGAR SOLUÇÕES EM TIC S/A contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende: a) que seja autorizada a deixar de recolher o Diferencial de Alíquota à Secretaria de Economia do Distrito Federal na revenda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS, e na aquisição de bens e equipamentos para uso, consumo e ativo imobilizado e b) que seja determinado que o Impetrado se abstenha de praticar qualquer ato coercitivo ou constritivo, tais como, apreender mercadorias, criar embaraço para liberação de mercadorias em Postos Fiscais de barreira, obstar a emissão de certidão de regularidade fiscal, ou inscrever as Impetrantes no CADIN em razão da fruição da medida liminar deferida. Para tanto, sustentam são prestadoras de serviço de telecomunicações com atuação em âmbito nacional, e no desenvolvimento do seu mister adquirem bens e equipamentos para uso e consumo, ativo imobilizado, bem como revendem para consumidores finais não contribuintes do ICMS, equipamentos de telecomunicação, tais como celulares, modems, roteadores, switch, antenas, receptores, entre outros. Diz que em todas essas situações estão sujeitas ao recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, o denominado Diferencial de Alíquotas – DIFAL, cuja competência para instituição foi atribuída às Unidades Federativas destinatárias das operações interestaduais pela EC no 87/2015. Defende que a cobrança do diferencial de alíquotas deve ser realizada, única e exclusivamente, por meio de Lei Complementar, vez que se trata de norma geral de direito tributário e de regulamentação de conflitos de competência entre os entes tributantes. Verbera, nesse contexto, que a instituição do DIFAL pelo Convênio ICMS no 93/2015 fere a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional. Destaca que não podendo ser a obrigada a efetuar o seu recolhimento, devendo ser considerado, para todos os efeitos, ilegais e coatores os atos praticados pelo Impetrado ao forçar que a empresa efetue o recolhimento dos respectivos diferenciais de alíquotas sem a regulação da devida espécie normativa estipulada pela Constituição Federal. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Os autos vieram conclusos para decisão. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Ocorre que nas operações comerciais e prestações de serviços de comunicação ou transporte interestaduais surge a necessidade de se apurar a alíquota e sua diferença, a fim de se chegar ao valor do imposto, o que se convencionou denominar diferença de alíquota - DIFAL. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/89). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite no que se refere à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura do texto constitucional em referência, depreende-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuintes do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. À toda evidência, a questão posta à decisão se circunscreve à verificação da legalidade do diferencial de alíquota do ICMS apurado pelo Poder Público em operações realizadas no âmbito do Distrito Federal. Sobre a temática, deve-se ressaltar que conforme já consignado, a Emenda Constitucional no 87/2015 trouxe significativas alterações ao texto constitucional que antes vigia, determinando que: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (Ressalvam-se os grifos). Com efeito, é de singela percepção que exegese que deve ser dada ao texto constitucional acima colacionado é aquela que aponta para o entendimento de que nas vendas realizadas ao consumidor final que eventualmente se localize em outra Unidade da Federação, deve-se recolher o ICMS concernente à tarifa interestadual no local da ocorrência do fato gerador e outro pagamento deve ser realizado no Estado destinatário da mercadoria o valor relativo ao Diferencial de Alíquota – DIFAL. Em âmbito distrital a Lei Distrital no 5.546/2015 passou a tratar a matéria da seguinte forma: “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c”. Consoante se depreende dos textos normativos acima colacionados, a impetrante se amolda à definição de contribuinte do ICMS, incluindo a sistemática do DIFAL. Especificamente no que se refere ao argumento de que o Convênio ICMS no 93/2015 teria violado a sistemática definida pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para elaboração de normas regulamentadoras em âmbito tributário, “registre-se que o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ e a Lei Distrital no 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96.[1]” Sobre a temática, confira-se entendimento reiterado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre a matéria: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO. AUTUAÇÃO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL/ICMS). PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, §2o, VII E VIII, CF/88. EC 87/15. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. PREVISÃO EM NORMAS DISTRITAIS. SUFICIENTE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INDEVIDO. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VEÍCULOS NOVOS. CONCESSIONÁRIA. IMPOSTO DEVIDO. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO PERANTE O FISCO DISTRITAL. CONVÊNIO ICMS 132/92. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TAXA SELIC. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS APÓS 2017. AUTO DE INFRAÇÃO DE 2013. MULTA CONFISCATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1. A agravante não trouxe argumento apto a modificar a decisão proferida, inexistindo também qualquer fato novo que possa alterar o entendimento esposado por ocasião do r. decisum. 2. A antiga sistemática de apuração do ICMS interestadual, estampada na Constituição Federal, art. 155, incisos VII e VIII, estabelecia que, nos casos em que o destinatário de mercadoria não fosse contribuinte do imposto, aplicaria a alíquota interna do Estado de origem do bem, e o Estado de destino nada receberia. 3. Com a promulgação da EC 87/15, houve alteração na distribuição do produto da arrecadação aos Entes Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes. 4. O Diferencial de Alíquota ou DIFAL, consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (CF, art. 146, III, "a"). 5. A ausência de Lei Complementar em nada altera o auto de infração, tendo em vista que não se instituiu novo fato gerador do ICMS, mas tão somente regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal e pela Lei Distrital no 1.254/96 e Decreto no 18.955/97. (...) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado. (Acórdão no 1110049, 07060328120188070000, Relator: CARLOS RODRIGUES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 18/07/2018, Publicado no DJE: 16/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada) MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO ICMS NÚMERO 93/2015. LEI DISTRITAL NÚMERO 5.546/2015. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 146, III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais, a fim de disciplinar os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. 2. Todavia, na situação em julgamento, desnecessária a edição de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, pois os aspectos gerais do tributo encontram-se disciplinados na Lei Complementar 87/1996, não se tratando a hipótese de nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente, encontrando-se satisfeita a exigência contida no artigo 146, III, da Constituição Federal. 3. O Convênio ICMS número 93/2015 - CONFAZ e a Lei Distrital número 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições contidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão no 1232736, 07049659020198070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 6/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). EC 87/2015. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. DECISÃO MANTIDA. 1 - Para o deferimento da tutela de urgência (art. 300 do CPC), é necessário, além do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que haja prova inequívoca da probabilidade do direito invocado pela parte Autora e ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 2 - A Emenda Constitucional no 87/2015 modificou a sistemática de recolhimento de ICMS, nos casos em que a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário do bem ou serviço é consumidor final não contribuinte do tributo, instituindo-se, de acordo com o 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto". No âmbito do Distrito Federal, a matéria foi regulada pela Lei Distrital no 5.546/2015, que alterou o art. 20 da Lei Distrital no 1.254/96. 3 - O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, não se tratando de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. Nesse descortino, não se extrai, em princípio, a inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal, sendo, em tese, desnecessária, portanto, a edição de lei complementar para tratar da matéria. 4 - Detectada, em uma primeira análise, a legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza, previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008. 5 - Ausente a probabilidade do direito, evidencia-se o acerto do Juiz da causa ao indeferir a tutela de urgência vindicada, motivo pelo qual a pretensão recursal não merece acolhimento. Agravo de Instrumento desprovido. (Acórdão no 1236936, 07254783620198070000, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 11/3/2020, publicado no PJe: 2/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse contexto, o requerimento liminar não pode ser acolhido. À vista do exposto, INDEFIRO o requerimento liminar. Intime-se a autoridade impetrada a prestar suas informações. Observe-se o disposto no art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/09, dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;. Vindo o requerimento, anote-se o nome do Procurador do Distrito Federal, na capa dos autos, para facilitar o acompanhamento dos atos processuais respectivos, procedendo-se às devidas anotações de estilo. Após, ao Ministério Público.” Alegam os Agravantes, em suma, que a r. decisão agravada não merece prosperar, porque estão presentes os requisitos necessários à antecipação da tutela. Informam que no exercício das suas atividades adquirem bens e equipamentos para o uso e consumo, para o ativo imobilizado, assim como revendem para consumidores finais não contribuintes do ICMS, motivo pelo qual são fortemente impactadas pela cobrança do diferencial de ICMS. Sustentam que ICMS diferencial de alíquotas (ICMS-DIFAL) foi reinstituído pela Emenda à Constituição 87/2015, de forma que a cobrança pelos Estados membros e Distrito Federal depende de prévia edição de Lei Complementar, nos termos dos artigos 146, I e III, “a”, e 155, § 2°, XII, “a”, “d” e “i”, todos da CF. Esclarecem que, em razão da ausência de Lei Complementar geral disciplinando o fato gerador, a base de cálculo e, especialmente, resolvendo os conflitos de competência, as unidades federativas estão desprovidas de capacidade legislativa plena. Pontuam que a Lei Complementar 87/2015 é insuficiente para disciplinar a temática do ICMS-DIFAL reinstituído pela EC 87/2015 e que o Convênio CONFAZ n° 93/2015 padece de inconstitucionalidade e ilegalidade, mormente na cobrança do imposto nas operações destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS. Reforçam que o parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, na qualidade de assessora do CONFAZ, e o projeto de lei em trâmite no Congresso Nacional reforçam a necessidade de lei complementar para disciplinar a matéria, nos termos do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal. Ao final, requerem o efeito suspensivo para “assegurar o direito de as Agravantes não recolherem ICMS-DIFAL na revenda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS, e na aquisição de bens e equipamentos para uso, consumo e ativo imobilizado” e que o determinar que o Agravado se abstenha de negar certidão de regularidade fiscal ou de incluí-las em quaisquer bancos de devedores.” No mérito, pedem o provimento do Agravo de Instrumento, pelas razões expostas. O preparo foi devidamente comprovado (Id. 22412898). É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. O art. 7°, III, da Lei 12.016/09, a seu turno, afirma que é possível a concessão de liminar em sede de mandado de segurança, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Em relação à tutela de urgência, o art. 300 do CPC não autoriza sua concessão sem que estejam presentes a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais foram as funções que exerça.” (Artigo 1o da Lei Federal no 12.016/09) No caso, pedem os Agravantes a antecipação da tutela para lhes assegurar o direito de não recolherem o ICMS-DIFAL na revenda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS, e na aquisição de bens e equipamentos para uso, consumo e ativo imobilizado e determinar ao Agravado que se abstenha de negar certidão de regularidade fiscal ou de incluí-las em quaisquer bancos de devedores. Informam que no exercício das suas atividades adquirem bens e equipamentos para o uso e consumo, para o ativo imobilizado, assim como revendem para consumidores finais não contribuintes do ICMS, motivo pelo qual são fortemente impactadas pela cobrança do diferencial de ICMS. Em análise superficial dos fatos e documentos apresentados pelos Agravantes, constato ausentes os requisitos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil. Ocorre que a Emenda à Constituição n° 87/2015, dentro do contexto da expansão do comércio eletrônico e visando diminuir as desigualdades regionais e sociais, promoveu alterações na sistemática de incidência do ICMS, especialmente nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado e quando não for contribuinte do imposto. Para melhor compreensão do tema, confira-se a redação do art. 155, § 2°, VII e VIII, da CF antes e após a reforma constitucional: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;” Redação após a emenda à Constituição Federal: “(...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (Produção de efeito). a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (Produção de efeito) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)” A respeito da incidência do ICMS segundo a regra original, o Min. Joaquim Barbosa assim sintetizou a matéria (ADI 4.565-MC): “Nosso constituinte originário optou por um modelo híbrido de partilha da competência. Nos termos dos arts. 155, VII da Constituição, o estado de origem da mercadoria foi adotado como critério-padrão, com as seguintes especificações: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Há, portanto, tributação concomitante, ou “partilha simultânea do tributo”. Quer dizer, ambos os estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Se a operação envolver combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem.” Da análise dos dispositivos alterados e da jurisprudência citada, vislumbra-se que a EC 87/2015 modificou apenas a regra inserida na letra b do voto do Min. Joaquim Barbosa, passando a prever que, independente de o consumidor final ser, ou não, contribuinte do imposto, caberá ao Estado de origem a aplicação da aliquota interestadual e o da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado e a alíquota interestadual. Assim, em juizo de cognição sumária, não vislumbro necessidade de edição de nova Lei Complementar para tratar da temática, uma vez que a reforma constitucional apenas determinou a partilha do ICMS entre o Estado de destino e o do destinatário das mercadorias, não modificando as matérias tratadas pela Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir). Ou seja, a nova repartição de receitas manteve intacto o fato gerador, o contribuinte e a base de cálculo do imposto. Na hipótese em análise, os Agravantes adquirem bens e equipamentos para o uso e consumo, para o ativo imobilizado, assim como revendem para consumidores finais não contribuintes do ICMS, motivo pelo qual são impactadas de forma significativa pela cobrança do diferencial de ICMS. As operações de compra para o uso e consumo e ativo imobilizado não sofreram alterações pela EC 87/2015, uma vez que as Agravantes já eram contribuintes do imposto. Por outro lado, nas operações de venda para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado, os Agravantes (antes das alterações promovidas) eram responsáveis pelo recolhimento da alíquota interna cheia, a qual abarcava, por conseguinte, a diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Agora, passaram a recolher o montante relativo à alíquota interestadual em favor do Estado de origem e a ICMS-DIFAL para o estado destinatário. Assim, a nova sistemática apenas alterou o sujeito ativo na última hipótese, uma vez que passou a prever a repartição do tributo entre o Estado de origem e o de destinação da mercadoria. Diante do aduzido, em sede de cognição sumária, considero que a nova sistemática dispensa a edição de nova Lei Complementar, pois manteve intactos os elementos essenciais para a incidência do tributo (fato gerador, base de cálculo e contribuinte). Por oportuno, transcrevo parte da fundamentação da r. decisão, as quais adoto como razão de decidir (Id. 22412897, p. 451): “Com efeito, é de singela percepção que exegese que deve ser dada ao texto constitucional acima colacionado é aquela que aponta para o entendimento de que nas vendas realizadas ao consumidor final que eventualmente se localize em outra Unidade da Federação, deve-se recolher o ICMS concernente à tarifa interestadual no local da ocorrência do fato gerador e outro pagamento deve ser realizado no Estado destinatário da mercadoria o valor relativo ao Diferencial de Alíquota – DIFAL. Em âmbito distrital a Lei Distrital no 5.546/2015 passou a tratar a matéria da seguinte forma: “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c”. Consoante se depreende dos textos normativos acima colacionados, a impetrante se amolda à definição de contribuinte do ICMS, incluindo a sistemática do DIFAL. Especificamente no que se refere ao argumento de que o Convênio ICMS no 93/2015 teria violado a sistemática definida pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para elaboração de normas regulamentadoras em âmbito tributário, “registre-se que o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ e a Lei Distrital no 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96. ” Lado outro, não se observa o perigo de dano ou de ineficácia do processo, tendo em vista que as Impetrantes têm a faculdade de depositar o valor do tributo para obterem a suspensão da exigibilidade do crédito em comento, nos termos do art. 151, II, do CTN, sendo notório que as ora Agravantes ostentam grande porte financeiro. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal e recebo o Agravo de Instrumento no efeito meramente devolutivo. Intime-se o Agravado para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça, nos moldes da Lei n. 12.016/09. Brasília, 13 de janeiro de 2021. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0700038-67.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: ALGAR TELECOM S/A, ALGAR TELECOM S/A, ALGAR MULTIMIDIA S/A, ALGAR MULTIMIDIA S/A, ALGAR SOLUCOES EM TIC S/A, ALGAR SOLUCOES EM TIC S/A AGRAVADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Algar Telecom S.A. e Outros contra a r. decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança n° 0706852-75.2020.8.07.0018, indeferiu o pedido de tutela de urgência, com os seguintes fundamentos: “Cuida-se de mandado de segurança, com requerimento de tutela provisória de urgência, impetrado por ALGAR TELECOM S/A, ALGAR MULTIMÍDIA S/A e ALGAR SOLUÇÕES EM TIC S/A contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende: a) que seja autorizada a deixar de recolher o Diferencial de Alíquota à Secretaria de Economia do Distrito Federal na revenda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS, e na aquisição de bens e equipamentos para uso, consumo e ativo imobilizado e b) que seja determinado que o Impetrado se abstenha de praticar qualquer ato coercitivo ou constritivo, tais como, apreender mercadorias, criar embaraço para liberação de mercadorias em Postos Fiscais de barreira, obstar a emissão de certidão de regularidade fiscal, ou inscrever as Impetrantes no CADIN em razão da fruição da medida liminar deferida. Para tanto, sustentam são prestadoras de serviço de telecomunicações com atuação em âmbito nacional, e no desenvolvimento do seu mister adquirem bens e equipamentos para uso e consumo, ativo imobilizado, bem como revendem para consumidores finais não contribuintes do ICMS, equipamentos de telecomunicação, tais como celulares, modems, roteadores, switch, antenas, receptores, entre outros. Diz que em todas essas situações estão sujeitas ao recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, o denominado Diferencial de Alíquotas – DIFAL, cuja competência para instituição foi atribuída às Unidades Federativas destinatárias das operações interestaduais pela EC no 87/2015. Defende que a cobrança do diferencial de alíquotas deve ser realizada, única e exclusivamente, por meio de Lei Complementar, vez que se trata de norma geral de direito tributário e de regulamentação de conflitos de competência entre os entes tributantes. Verbera, nesse contexto, que a instituição do DIFAL pelo Convênio ICMS no 93/2015 fere a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional. Destaca que não podendo ser a obrigada a efetuar o seu recolhimento, devendo ser considerado, para todos os efeitos, ilegais e coatores os atos praticados pelo Impetrado ao forçar que a empresa efetue o recolhimento dos respectivos diferenciais de alíquotas sem a regulação da devida espécie normativa estipulada pela Constituição Federal. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Os autos vieram conclusos para decisão. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Ocorre que nas operações comerciais e prestações de serviços de comunicação ou transporte interestaduais surge a necessidade de se apurar a alíquota e sua diferença, a fim de se chegar ao valor do imposto, o que se convencionou denominar diferença de alíquota - DIFAL. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/89). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite no que se refere à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura do texto constitucional em referência, depreende-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuintes do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. À toda evidência, a questão posta à decisão se circunscreve à verificação da legalidade do diferencial de alíquota do ICMS apurado pelo Poder Público em operações realizadas no âmbito do Distrito Federal. Sobre a temática, deve-se ressaltar que conforme já consignado, a Emenda Constitucional no 87/2015 trouxe significativas alterações ao texto constitucional que antes vigia, determinando que: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (Ressalvam-se os grifos). Com efeito, é de singela percepção que exegese que deve ser dada ao texto constitucional acima colacionado é aquela que aponta para o entendimento de que nas vendas realizadas ao consumidor final que eventualmente se localize em outra Unidade da Federação, deve-se recolher o ICMS concernente à tarifa interestadual no local da ocorrência do fato gerador e outro pagamento deve ser realizado no Estado destinatário da mercadoria o valor relativo ao Diferencial de Alíquota – DIFAL. Em âmbito distrital a Lei Distrital no 5.546/2015 passou a tratar a matéria da seguinte forma: “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c”. Consoante se depreende dos textos normativos acima colacionados, a impetrante se amolda à definição de contribuinte do ICMS, incluindo a sistemática do DIFAL. Especificamente no que se refere ao argumento de que o Convênio ICMS no 93/2015 teria violado a sistemática definida pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para elaboração de normas regulamentadoras em âmbito tributário, “registre-se que o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ e a Lei Distrital no 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96.[1]” Sobre a temática, confira-se entendimento reiterado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre a matéria: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO. AUTUAÇÃO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL/ICMS). PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, §2o, VII E VIII, CF/88. EC 87/15. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. PREVISÃO EM NORMAS DISTRITAIS. SUFICIENTE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INDEVIDO. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VEÍCULOS NOVOS. CONCESSIONÁRIA. IMPOSTO DEVIDO. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO PERANTE O FISCO DISTRITAL. CONVÊNIO ICMS 132/92. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TAXA SELIC. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS APÓS 2017. AUTO DE INFRAÇÃO DE 2013. MULTA CONFISCATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1. A agravante não trouxe argumento apto a modificar a decisão proferida, inexistindo também qualquer fato novo que possa alterar o entendimento esposado por ocasião do r. decisum. 2. A antiga sistemática de apuração do ICMS interestadual, estampada na Constituição Federal, art. 155, incisos VII e VIII, estabelecia que, nos casos em que o destinatário de mercadoria não fosse contribuinte do imposto, aplicaria a alíquota interna do Estado de origem do bem, e o Estado de destino nada receberia. 3. Com a promulgação da EC 87/15, houve alteração na distribuição do produto da arrecadação aos Entes Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes. 4. O Diferencial de Alíquota ou DIFAL, consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (CF, art. 146, III, "a"). 5. A ausência de Lei Complementar em nada altera o auto de infração, tendo em vista que não se instituiu novo fato gerador do ICMS, mas tão somente regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal e pela Lei Distrital no 1.254/96 e Decreto no 18.955/97. (...) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado. (Acórdão no 1110049, 07060328120188070000, Relator: CARLOS RODRIGUES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 18/07/2018, Publicado no DJE: 16/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada) MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO ICMS NÚMERO 93/2015. LEI DISTRITAL NÚMERO 5.546/2015. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 146, III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais, a fim de disciplinar os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. 2. Todavia, na situação em julgamento, desnecessária a edição de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, pois os aspectos gerais do tributo encontram-se disciplinados na Lei Complementar 87/1996, não se tratando a hipótese de nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente, encontrando-se satisfeita a exigência contida no artigo 146, III, da Constituição Federal. 3. O Convênio ICMS número 93/2015 - CONFAZ e a Lei Distrital número 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições contidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão no 1232736, 07049659020198070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 6/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). EC 87/2015. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. DECISÃO MANTIDA. 1 - Para o deferimento da tutela de urgência (art. 300 do CPC), é necessário, além do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que haja prova inequívoca da probabilidade do direito invocado pela parte Autora e ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 2 - A Emenda Constitucional no 87/2015 modificou a sistemática de recolhimento de ICMS, nos casos em que a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário do bem ou serviço é consumidor final não contribuinte do tributo, instituindo-se, de acordo com o 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto". No âmbito do Distrito Federal, a matéria foi regulada pela Lei Distrital no 5.546/2015, que alterou o art. 20 da Lei Distrital no 1.254/96. 3 - O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, não se tratando de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. Nesse descortino, não se extrai, em princípio, a inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal, sendo, em tese, desnecessária, portanto, a edição de lei complementar para tratar da matéria. 4 - Detectada, em uma primeira análise, a legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza, previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008. 5 - Ausente a probabilidade do direito, evidencia-se o acerto do Juiz da causa ao indeferir a tutela de urgência vindicada, motivo pelo qual a pretensão recursal não merece acolhimento. Agravo de Instrumento desprovido. (Acórdão no 1236936, 07254783620198070000, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 11/3/2020, publicado no PJe: 2/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse contexto, o requerimento liminar não pode ser acolhido. À vista do exposto, INDEFIRO o requerimento liminar. Intime-se a autoridade impetrada a prestar suas informações. Observe-se o disposto no art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/09, dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;. Vindo o requerimento, anote-se o nome do Procurador do Distrito Federal, na capa dos autos, para facilitar o acompanhamento dos atos processuais respectivos, procedendo-se às devidas anotações de estilo. Após, ao Ministério Público.” Alegam os Agravantes, em suma, que a r. decisão agravada não merece prosperar, porque estão presentes os requisitos necessários à antecipação da tutela. Informam que no exercício das suas atividades adquirem bens e equipamentos para o uso e consumo, para o ativo imobilizado, assim como revendem para consumidores finais não contribuintes do ICMS, motivo pelo qual são fortemente impactadas pela cobrança do diferencial de ICMS. Sustentam que ICMS diferencial de alíquotas (ICMS-DIFAL) foi reinstituído pela Emenda à Constituição 87/2015, de forma que a cobrança pelos Estados membros e Distrito Federal depende de prévia edição de Lei Complementar, nos termos dos artigos 146, I e III, “a”, e 155, § 2°, XII, “a”, “d” e “i”, todos da CF. Esclarecem que, em razão da ausência de Lei Complementar geral disciplinando o fato gerador, a base de cálculo e, especialmente, resolvendo os conflitos de competência, as unidades federativas estão desprovidas de capacidade legislativa plena. Pontuam que a Lei Complementar 87/2015 é insuficiente para disciplinar a temática do ICMS-DIFAL reinstituído pela EC 87/2015 e que o Convênio CONFAZ n° 93/2015 padece de inconstitucionalidade e ilegalidade, mormente na cobrança do imposto nas operações destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS. Reforçam que o parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, na qualidade de assessora do CONFAZ, e o projeto de lei em trâmite no Congresso Nacional reforçam a necessidade de lei complementar para disciplinar a matéria, nos termos do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal. Ao final, requerem o efeito suspensivo para “assegurar o direito de as Agravantes não recolherem ICMS-DIFAL na revenda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS, e na aquisição de bens e equipamentos para uso, consumo e ativo imobilizado” e que o determinar que o Agravado se abstenha de negar certidão de regularidade fiscal ou de incluí-las em quaisquer bancos de devedores.” No mérito, pedem o provimento do Agravo de Instrumento, pelas razões expostas. O preparo foi devidamente comprovado (Id. 22412898). É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. O art. 7°, III, da Lei 12.016/09, a seu turno, afirma que é possível a concessão de liminar em sede de mandado de segurança, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Em relação à tutela de urgência, o art. 300 do CPC não autoriza sua concessão sem que estejam presentes a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais foram as funções que exerça.” (Artigo 1o da Lei Federal no 12.016/09) No caso, pedem os Agravantes a antecipação da tutela para lhes assegurar o direito de não recolherem o ICMS-DIFAL na revenda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS, e na aquisição de bens e equipamentos para uso, consumo e ativo imobilizado e determinar ao Agravado que se abstenha de negar certidão de regularidade fiscal ou de incluí-las em quaisquer bancos de devedores. Informam que no exercício das suas atividades adquirem bens e equipamentos para o uso e consumo, para o ativo imobilizado, assim como revendem para consumidores finais não contribuintes do ICMS, motivo pelo qual são fortemente impactadas pela cobrança do diferencial de ICMS. Em análise superficial dos fatos e documentos apresentados pelos Agravantes, constato ausentes os requisitos do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil. Ocorre que a Emenda à Constituição n° 87/2015, dentro do contexto da expansão do comércio eletrônico e visando diminuir as desigualdades regionais e sociais, promoveu alterações na sistemática de incidência do ICMS, especialmente nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado e quando não for contribuinte do imposto. Para melhor compreensão do tema, confira-se a redação do art. 155, § 2°, VII e VIII, da CF antes e após a reforma constitucional: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;” Redação após a emenda à Constituição Federal: “(...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (Produção de efeito). a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) (Produção de efeito) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)” A respeito da incidência do ICMS segundo a regra original, o Min. Joaquim Barbosa assim sintetizou a matéria (ADI 4.565-MC): “Nosso constituinte originário optou por um modelo híbrido de partilha da competência. Nos termos dos arts. 155, VII da Constituição, o estado de origem da mercadoria foi adotado como critério-padrão, com as seguintes especificações: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Há, portanto, tributação concomitante, ou “partilha simultânea do tributo”. Quer dizer, ambos os estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Se a operação envolver combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem.” Da análise dos dispositivos alterados e da jurisprudência citada, vislumbra-se que a EC 87/2015 modificou apenas a regra inserida na letra b do voto do Min. Joaquim Barbosa, passando a prever que, independente de o consumidor final ser, ou não, contribuinte do imposto, caberá ao Estado de origem a aplicação da aliquota interestadual e o da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado e a alíquota interestadual. Assim, em juizo de cognição sumária, não vislumbro necessidade de edição de nova Lei Complementar para tratar da temática, uma vez que a reforma constitucional apenas determinou a partilha do ICMS entre o Estado de destino e o do destinatário das mercadorias, não modificando as matérias tratadas pela Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir). Ou seja, a nova repartição de receitas manteve intacto o fato gerador, o contribuinte e a base de cálculo do imposto. Na hipótese em análise, os Agravantes adquirem bens e equipamentos para o uso e consumo, para o ativo imobilizado, assim como revendem para consumidores finais não contribuintes do ICMS, motivo pelo qual são impactadas de forma significativa pela cobrança do diferencial de ICMS. As operações de compra para o uso e consumo e ativo imobilizado não sofreram alterações pela EC 87/2015, uma vez que as Agravantes já eram contribuintes do imposto. Por outro lado, nas operações de venda para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado, os Agravantes (antes das alterações promovidas) eram responsáveis pelo recolhimento da alíquota interna cheia, a qual abarcava, por conseguinte, a diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Agora, passaram a recolher o montante relativo à alíquota interestadual em favor do Estado de origem e a ICMS-DIFAL para o estado destinatário. Assim, a nova sistemática apenas alterou o sujeito ativo na última hipótese, uma vez que passou a prever a repartição do tributo entre o Estado de origem e o de destinação da mercadoria. Diante do aduzido, em sede de cognição sumária, considero que a nova sistemática dispensa a edição de nova Lei Complementar, pois manteve intactos os elementos essenciais para a incidência do tributo (fato gerador, base de cálculo e contribuinte). Por oportuno, transcrevo parte da fundamentação da r. decisão, as quais adoto como razão de decidir (Id. 22412897, p. 451): “Com efeito, é de singela percepção que exegese que deve ser dada ao texto constitucional acima colacionado é aquela que aponta para o entendimento de que nas vendas realizadas ao consumidor final que eventualmente se localize em outra Unidade da Federação, deve-se recolher o ICMS concernente à tarifa interestadual no local da ocorrência do fato gerador e outro pagamento deve ser realizado no Estado destinatário da mercadoria o valor relativo ao Diferencial de Alíquota – DIFAL. Em âmbito distrital a Lei Distrital no 5.546/2015 passou a tratar a matéria da seguinte forma: “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c”. Consoante se depreende dos textos normativos acima colacionados, a impetrante se amolda à definição de contribuinte do ICMS, incluindo a sistemática do DIFAL. Especificamente no que se refere ao argumento de que o Convênio ICMS no 93/2015 teria violado a sistemática definida pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para elaboração de normas regulamentadoras em âmbito tributário, “registre-se que o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ e a Lei Distrital no 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96. ” Lado outro, não se observa o perigo de dano ou de ineficácia do processo, tendo em vista que as Impetrantes têm a faculdade de depositar o valor do tributo para obterem a suspensão da exigibilidade do crédito em comento, nos termos do art. 151, II, do CTN, sendo notório que as ora Agravantes ostentam grande porte financeiro. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal e recebo o Agravo de Instrumento no efeito meramente devolutivo. Intime-se o Agravado para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Dispenso informações. Publique-se e intimem-se. Colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça, nos moldes da Lei n. 12.016/09. Brasília, 13 de janeiro de 2021. Desembargadora Fátima Rafael Relatora