Tribunal: TJDFT
Processo: 0707321-24.2020.8.07.0018
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi Número do processo: 0707321-24.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E S P A C H O 1. Trata-se de pedido de suspensão da exigibilidade quanto ao DIFAL de ICMS referente ao mês de abril de 2021 e seguintes, deduzido por Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. ao ID 25599767. Pontuou a requerente/apelante que: Tendo em vista que este Juízo indeferiu o pedido e que o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a exigência do tributo mencionado em razão de ausência de Lei Complementar para regulamentar a matéria, as Impetrantes optaram por realizar o depósito do montante integral do imposto questionado, a fim de que se suspenda, desde logo, a exigibilidade do crédito tributário. Ao final, requereu a “suspensão da exigibilidade quanto ao DIFAL de ICMS referente ao mês de abril de 2021”. Em acréscimo, anotou: “Cientifica-se, ainda, que realizará o depósito mensalmente”, a fim de que “surta os efeitos pretendidos e não prive o Contribuinte de gozar de sua regularidade fiscal”. A Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. realizou, em 10/5/2021, depósitos nos valores de R$54.541,29 (cinquenta e quatro mil quinhentos e quarenta e um reais) e R$30.427,92 (trinta mil quatrocentos e vinte e sete reais e noventa e dois centavos), aos IDs 25599768 e 25599769, respectivamente. Para melhor esclarecimento do andamento processual, anota-se que a Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. e outros interpôs recurso de apelação contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 23838162), nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Distrito Federal, que julgou improcedente o pedido inicial, para afastamento da exigibilidade do crédito tributário referente à diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não contribuintes desse imposto e situadas no Distrito Federal (DIFAL). Nas razões recursais (ID 23838170), em resumo, dizem que a EC n. 87/2015 alterou a sistemática da tributação das operações estaduais pelo ICMS. Contudo, segundo alegam, sem edição da necessária lei complementar. Nada obstante, os Estados cobram a DIFAL, mesmo nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto e, em caso de eventual não pagamento, penalidades são impostas, o que malferiria o princípio da legalidade, conforme redação dos arts. 146, III, “a” e 155, § 2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF/88. Assinalam estar “demonstrado que os dispositivos da EC 87/2015 e da LC 87/96 não abrangem todos os aspectos necessários para ensejar a cobrança do DIFAL, de modo que a referida exigência, com base apenas no Convênio no 93/2015, padece de inconstitucionalidade. Indiscutível, portanto, que deve prevalecer a tese proposta pelo Ministro Marco Aurélio, nos autos do RE no 1.287.019, tema 1.093 de repercussão geral do STF: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Fazem remissão ao AgReg no RE 580.903 do STF, que teria decidido “pela inconstitucionalidade de lei estadual que previa a incidência do DIFAL, tendo em vista a ausência de tal previsão na LC 87/96 ou em outra lei complementar”. Requerem, portanto, a reforma da sentença para “que seja concedida a segurança pleiteada, para o fim de declarar o direito das Apelantes ao não recolhimento do DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, tendo em vista a flagrante inconstitucionalidade da referida cobrança antes da instituição de lei complementar” e, consequentemente, que “seja declarado o direito à compensação ou restituição via precatório, a critério das Apelantes, dos valores pagos indevidamente no período prescricional até o trânsito em julgado, atualizados pela Taxa Selic, nos termos do art. 39, § 4o, da Lei n. 9.250/95”. Preparo ao ID 23838171. Contrarrazões ao ID 23838175, pelo desprovimento do recurso. Posteriormente, em petição ao ID 23838445, as apelantes pleitearam tutela de evidencia em caráter recursal. Aludiram que, “em 24/02/2021, o STF decidiu conjuntamente o Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, fixando a tese de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’”, de tal modo que estaria reconhecido seu direito ao não recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal, com respectiva compensação ou restituição aos valores já pagos, respeitando-se o prazo prescricional. Requereram, ao final, “a tutela de evidência em caráter recursal, nos termos do art. 311, II e art. 932, II2 do CPC, para que seja assegurado o direito da Apelante de não ser compelida a recolher o DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, abstendo-se a Apelada de praticar quaisquer atos de constrição pelo não recolhimento do imposto indicado, até o julgamento final do recurso”. Intimado, o Distrito Federal assim concluiu ao ID 24312062: Em face do exposto, o DISTRITO FEDERAL espera seja decretada a extinção do processo, sem análise de mérito, por falta de interesse de agir, decorrente da evidente inadequação da via processual eleita (art. 485, inciso VI, do NCPC/2015). Caso assim não se entenda, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, requer seja reconhecida a ilegitimidade das Impetrantes para questionar a incidência do DIFAL-ICMS, pela não observância ao disposto no art 166 do CTN. Caso assim não se entenda, requer o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado da decisão do STF sobre o Tema 1093. Em decisão ao ID 24357889, esta Relatoria indeferiu o pedido de tutela de evidência. Contra essa decisão, foram opostos embargos de declaração (ID 24701633), que foram rejeitados consoante decisão ao ID 25265234. Insatisfeita a Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. apresenta a petição em epígrafe, para depósito em juízo dos valores que seriam referentes ao DIFAL/ICMS. É o relato do necessário. 2. O Distrito Federal não se manifestou quanto ao pedido. E, posteriormente ao pleito em epígrafe, foi publicado o acordão do RE 1287019-DF, em 25/5/2021, que apreciou o Tema 1.093 (Possui repercussão geral controvérsia sobre a necessidade de edição de lei complementar, visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes). 3. Assim, prestigiando-se o princípio do contraditório (arts. 9 e 10 do CPC), intime-se o Distrito Federal para manifestação. Prazo de 5 (cinco) dias, sobre o qual deve incidir a regra do art. 183 do CPC. Publique-se. Intime-se. Após, retornem conclusos. Brasília, 11 de junho de 2021. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi Número do processo: 0707321-24.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA., DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E S P A C H O 1. Trata-se de pedido de suspensão da exigibilidade quanto ao DIFAL de ICMS referente ao mês de abril de 2021 e seguintes, deduzido por Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. ao ID 25599767. Pontuou a requerente/apelante que: Tendo em vista que este Juízo indeferiu o pedido e que o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a exigência do tributo mencionado em razão de ausência de Lei Complementar para regulamentar a matéria, as Impetrantes optaram por realizar o depósito do montante integral do imposto questionado, a fim de que se suspenda, desde logo, a exigibilidade do crédito tributário. Ao final, requereu a “suspensão da exigibilidade quanto ao DIFAL de ICMS referente ao mês de abril de 2021”. Em acréscimo, anotou: “Cientifica-se, ainda, que realizará o depósito mensalmente”, a fim de que “surta os efeitos pretendidos e não prive o Contribuinte de gozar de sua regularidade fiscal”. A Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. realizou, em 10/5/2021, depósitos nos valores de R$54.541,29 (cinquenta e quatro mil quinhentos e quarenta e um reais) e R$30.427,92 (trinta mil quatrocentos e vinte e sete reais e noventa e dois centavos), aos IDs 25599768 e 25599769, respectivamente. Para melhor esclarecimento do andamento processual, anota-se que a Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. e outros interpôs recurso de apelação contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 23838162), nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Distrito Federal, que julgou improcedente o pedido inicial, para afastamento da exigibilidade do crédito tributário referente à diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não contribuintes desse imposto e situadas no Distrito Federal (DIFAL). Nas razões recursais (ID 23838170), em resumo, dizem que a EC n. 87/2015 alterou a sistemática da tributação das operações estaduais pelo ICMS. Contudo, segundo alegam, sem edição da necessária lei complementar. Nada obstante, os Estados cobram a DIFAL, mesmo nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto e, em caso de eventual não pagamento, penalidades são impostas, o que malferiria o princípio da legalidade, conforme redação dos arts. 146, III, “a” e 155, § 2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF/88. Assinalam estar “demonstrado que os dispositivos da EC 87/2015 e da LC 87/96 não abrangem todos os aspectos necessários para ensejar a cobrança do DIFAL, de modo que a referida exigência, com base apenas no Convênio no 93/2015, padece de inconstitucionalidade. Indiscutível, portanto, que deve prevalecer a tese proposta pelo Ministro Marco Aurélio, nos autos do RE no 1.287.019, tema 1.093 de repercussão geral do STF: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Fazem remissão ao AgReg no RE 580.903 do STF, que teria decidido “pela inconstitucionalidade de lei estadual que previa a incidência do DIFAL, tendo em vista a ausência de tal previsão na LC 87/96 ou em outra lei complementar”. Requerem, portanto, a reforma da sentença para “que seja concedida a segurança pleiteada, para o fim de declarar o direito das Apelantes ao não recolhimento do DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, tendo em vista a flagrante inconstitucionalidade da referida cobrança antes da instituição de lei complementar” e, consequentemente, que “seja declarado o direito à compensação ou restituição via precatório, a critério das Apelantes, dos valores pagos indevidamente no período prescricional até o trânsito em julgado, atualizados pela Taxa Selic, nos termos do art. 39, § 4o, da Lei n. 9.250/95”. Preparo ao ID 23838171. Contrarrazões ao ID 23838175, pelo desprovimento do recurso. Posteriormente, em petição ao ID 23838445, as apelantes pleitearam tutela de evidencia em caráter recursal. Aludiram que, “em 24/02/2021, o STF decidiu conjuntamente o Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, fixando a tese de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’”, de tal modo que estaria reconhecido seu direito ao não recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal, com respectiva compensação ou restituição aos valores já pagos, respeitando-se o prazo prescricional. Requereram, ao final, “a tutela de evidência em caráter recursal, nos termos do art. 311, II e art. 932, II2 do CPC, para que seja assegurado o direito da Apelante de não ser compelida a recolher o DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, abstendo-se a Apelada de praticar quaisquer atos de constrição pelo não recolhimento do imposto indicado, até o julgamento final do recurso”. Intimado, o Distrito Federal assim concluiu ao ID 24312062: Em face do exposto, o DISTRITO FEDERAL espera seja decretada a extinção do processo, sem análise de mérito, por falta de interesse de agir, decorrente da evidente inadequação da via processual eleita (art. 485, inciso VI, do NCPC/2015). Caso assim não se entenda, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, requer seja reconhecida a ilegitimidade das Impetrantes para questionar a incidência do DIFAL-ICMS, pela não observância ao disposto no art 166 do CTN. Caso assim não se entenda, requer o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado da decisão do STF sobre o Tema 1093. Em decisão ao ID 24357889, esta Relatoria indeferiu o pedido de tutela de evidência. Contra essa decisão, foram opostos embargos de declaração (ID 24701633), que foram rejeitados consoante decisão ao ID 25265234. Insatisfeita a Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. apresenta a petição em epígrafe, para depósito em juízo dos valores que seriam referentes ao DIFAL/ICMS. É o relato do necessário. 2. O Distrito Federal não se manifestou quanto ao pedido. E, posteriormente ao pleito em epígrafe, foi publicado o acordão do RE 1287019-DF, em 25/5/2021, que apreciou o Tema 1.093 (Possui repercussão geral controvérsia sobre a necessidade de edição de lei complementar, visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes). 3. Assim, prestigiando-se o princípio do contraditório (arts. 9 e 10 do CPC), intime-se o Distrito Federal para manifestação. Prazo de 5 (cinco) dias, sobre o qual deve incidir a regra do art. 183 do CPC. Publique-se. Intime-se. Após, retornem conclusos. Brasília, 11 de junho de 2021. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora