Tribunal: TJDFT
Processo: 0721364-83.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-07

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0721364-83.2021.8.07.0000 Classe judicial: AI – Agravo de Instrumento Agravantes: Alexandre Felipe Brito Araújo Jorge Henrique Brito Araújo Ursula Brito Araújo Agravados: Clínica da Mama Diagnostico por Imagem Ltda Bradesco Saúde S/A Paulo Henrique Lemos Pignatario D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Alexandre Felipe Brito Araújo, Jorge Henrique Brito Araújo e Ursula Brito Araújo em face da decisão proferida pelo Juízo da Vara Cível do Riacho Fundo-DF, nos autos do processo no 0701796-98.2019.8.07.0017, assim redigida: “ANA CLÁUDIA MACHADO DE SOUSA BRITO (ID 33071801 - Pág. 1, fl. 9), sucedida por ALEXANDRE FELIPE BRITO ARAUJO, JORGE HENRIQUE BRITO ARAUJO, URSULA BRITO ARAUJO (ID 60324543, fl. 427) ajuizou ação de indenização por danos morais em desfavor de CLÍNICA DA MAMA DIAGNOSTICO POR IMAGEM LTDA, PAULO HENRIQUE LEMOS PIGNATARIO, BRADESCO SAÚDE S/A, partes qualificadas nos autos. Narra a autora que realizou exames de rotina em 2001 e que foram detectados alguns nódulos em suas mamas, motivo pelo qual passou a fazer acompanhamento semestral. Prossegue informando que, em 2011, passou a fazer o acompanhamento na CLÍNICA DA MAMA, ora primeira requerida, e que, a partir de 2012/2013, passou a ser acompanhada pelo médico mastologista PAULO HENRIQUE, ora segundo requerido. Relata que o médico requerido orientou a autora para que realizasse punções nas mamas sempre que sentisse incômodo e dores e solicitou mamografias e ultrassonografias. Destaca que o médico fazia punções regularmente nas mamas da autora, duas ou três vezes ao ano, mas não mandava o material colhido para análise laboratorial. Afirma que o médico requerido não encaminhou a autora para um oncologista ou outro especialista, tampouco solicitou a realização de outros exames, como ressonância magnética, tomografia, petscan etc. Alega que, entre 2017 e março de 2018, realizou os exames de rotina na clínica ré (mamografia e ultrassonografia) e as punções nos nódulos mamários, porém, nada de anormal foi identificado. Realça que todos os exames de imagens e de coletas de material foram feitos na clínica ré. Sustenta que, em abril de 2018, após sentir fortes dores na mama direita e no braço direito, notou um caroço palpável na axila. A autora se consultou com o médico requerido, o qual puncionou o nódulo, encaminhou para biópsia e requereu a realização de ressonância magnética. Afirma que, na ressonância, foram identificados dois nódulos suspeitos (Bi-rads categoria 4C - lesão com elevada suspeita de malignidade – 51 a 95% de risco de câncer), e que o resultado da biópsia revelou neoplasia maligna em estágio avançado. Assevera que, em abril de 2018, a autora passou a ser acompanhada por outro médico e iniciou o tratamento contra o câncer mamário. Em julho de 2018, a autora foi afastada de suas atividades laborativas, por não ter condições físicas e psicológicas para o trabalho. Relata que em outubro de 2018 a autora passou a sentir fortes dores de cabeça e, após exames, foram constadas células malignas em sua membrana cerebral. Alega que a identificação de seu câncer em estágio avançado e com metástase se deu em razão da demora no diagnóstico da autora, a despeito de seu acompanhamento periódico. Discorre sobre a aplicabilidade do CDC, a responsabilidade objetiva e solidária dos réus e a ocorrência de dano moral. Requer, assim, a condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$100.000,00. Pugna pela concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, o que foi deferido no ID 35244438, fl. 67. Junta procuração e documentos de IDs 33071802 a 33290384, fls. 31/64. A primeira ré, CLÍNICA DA MAMA DIAGNOSTICO POR IMAGEM LTDA, foi citada no ID 40982797, fl. 79, e oferta contestação no ID 44135105, fls. 221/244. Preliminarmente, argui sua ilegitimidade passiva. No mérito, sustenta que não houve demora no diagnóstico, uma vez que os exames realizados em janeiro e fevereiro de 2018, a pedido de dois médicos diferentes, o requerido PAULO HENRIQUE Lemos Pignatário (mastologista) e Henrique Campante (ginecologista), não apontaram algo diferente. Alega que o diagnóstico foi realizado tão logo após o aparecimento dos primeiros sintomas relevantes, isto é, nódulos ou tumorações diferentes das que habitualmente a autora apresentava. Defende que a metástase pode ocorrer por diversos fatores, e não só a alegada demora no diagnóstico correto (idade da paciente, tipo histológico da tumoração, grau histológico, diferenciação tumoral, tamanho do tumor, quantidade de tumores, extensão, presença de receptores hormonais, presença de fatores de crescimento e de proliferação celular etc.). Em relação ao caso da autora, argumenta que a sua neoplasia maligna apresenta comportamento agressivo. Alega a ausência de responsabilidade da clínica ré e rechaça o pleito de danos morais. Junta procuração e documentos de IDs 41474600 a 41474621, fls. 86/93; IDs 44128920 a 44128789, fls. 245/313; ID 67380145, fl. 462. O segundo requerido, PAULO HENRIQUE LEMOS PIGNATARIO, foi citado no ID 42997117, fl. 138, e oferta contestação no ID 44609357, fls. 315/329. No mérito, discorre sobre os protocolos médicos para detecção de câncer de mama. Afirma que o principal método diagnóstico na avaliação do câncer de mama é a mamografia, com sensibilidade de 60% a 90%, e que a ultrassonografia também é importante para diagnóstico da neoplasia, capaz de identificar nódulos pequenos e de elucidar lesões inconclusivas na mamografia. Alega que os cistos são alterações benignas e são formados por líquidos, e que a mulher pode apresentar um ou vários cistos que podem variar de tamanho ao longo do tempo. Defende que um cisto mamário simples não é câncer, não tem risco de virar câncer e nem aumenta o risco de a paciente vir a ter câncer no futuro, e que, segundo a literatura médica, não se encaminha material de cisto para análise laboratorial. Afirma que a ressonância magnética possui alto percentual de resultados falso-positivos e, por isso, somente é recomendada nos casos em que há uma questão específica a ser respondida, e que a tomografia e o PET/CT não são exames recomendados para diagnóstico de lesões mamárias, mas sim após o diagnóstico do câncer, para monitorar o desenvolvimento e extensão da lesão, evitando que a paciente se exponha à radiação ionizante desnecessária. Argumenta a ausência de sua responsabilidade civil, seja pela inexistência de culpa, de ato ilícito do médico e nexo causal, uma vez que procedeu corretamente no acompanhamento médico da autora, mediante a solicitação e análise dos exames necessários, acompanhamento periódico e punção aspirativa por agulha fina (PAAF) quando necessário. Afirma que os resultados dos exames não apontaram alterações significativas entre 2013 (início do atendimento da autora pelo médico requerido) e março de 2018, e que, somente em abril de 2018, foi detectado um nódulo fibroso/sólido, ocasião em que foram solicitados outros exames e constatada a presença de câncer. Sustenta que o câncer que acometeu a autora é de alto risco, pois tem a característica de “tumor de intervalo”, o qual apresenta elevada velocidade de duplicação tumoral e aparecimento de tumor em curto período. Rechaça o pleito de danos morais. Junta procuração e documentos de IDs 44609375 a 44609572, fls. 330/385. O terceiro requerido, BRADESCO SAÚDE S/A, foi citado no ID 41714048, fl. 96, e oferta contestação no ID 43443243, fls. 143/156. Preliminarmente, aduz sua ilegitimidade passiva. No mérito, defende a ausência de sua responsabilidade. Discorre sobre a natureza do contrato de seguro firmado entre as partes. Afirma que jamais se negou a prestar os serviços contratados à autora, que não concorreu para a ocorrência dos alegados erros médicos e que cabe ao segurado a liberdade de escolha de médicos e hospitais, porquanto se trata de contrato de seguro saúde, e que cabe à seguradora requerida apenas o reembolso ou pagamento de seus custos, como o fez. Alega que, em relação ao rastreio do câncer de mama, a mamografia é o principal exame para diagnóstico precoce e que, a depender do seu resultado (conforme o sistema BI-RADS), serão recomendados manejos adicionais. Por fim, rechaça o pleito de danos morais. Junta procuração e documentos de IDs 41738771 a 41738784, fls. 100/120; IDs 43443126 a 43443132, fls. 157/216. No ID 46704469, fl. 389, o patrono comunicou o falecimento da autora ANA CLAUDIA, em 21/8/2019, conforme certidão de óbito de ID 46704539, fl. 390. O feito principal foi suspenso pelo prazo de trinta dias para habilitação dos sucessores da falecida (ID 49636189, fl. 391). No ID 55109640, fl. 393, os herdeiros da falecida pugnaram pela sua habilitação nos autos (ALEXANDRE FELIPE BRITO ARAÚJO; JORGE HENRIQUE BRITO ARAÚJO; e ÚRSULA BRITO ARAÚJO). Juntam procuração e documentos de IDs 55109641 a 55113753, fls. 394/410. Manifestação da primeira ré nos IDs 55884273, fls. 414/421, em que discordou da sucessão processual e pugnou pela extinção do feito, sob alegação de que os direitos a personalidade são intransmissíveis. O segundo requerido concordou com a sucessão processual e pugnou pela certificação do transcurso do prazo para apresentação de réplica pela parte autora (ID 55962647, fls. 424/425). O curso do feito principal foi retomado no ID 60324543, fl. 430, e rejeitada a alegação de transcurso do prazo para réplica. Réplica no ID 63910810, fls. 435/446, em que os autores rebatem os argumentos de defesa dos requeridos e reafirmam as alegações iniciais, notadamente quanto à ocorrência de erro médico pelo diagnóstico tardio de câncer de mama, o que culminou no óbito da autora. Oportunizada a especificação de provas, o primeiro e terceiro requeridos pugnaram pelo julgamento antecipado da lide (ID 64162833, fl. 449; ID 64253340, fl. 451). Os autores e o segundo requerido requereram a realização de perícia médica (ID 64704595, fl. 454; ID 65873978, fl. 455). Os autores pugnaram, também, pela expedição de ofício ao Hospital Sírio-Libanês para disponibilização do prontuário da paciente falecida, o que foi deferido no ID 66880320, fl. 463. No ID 65873980, fl. 457, os autores pugnaram pela concessão da gratuidade de justiça e juntaram documentos de ID 69355736 a 69358208, fls. 473/552. Resposta de ofício encaminhada pela Sociedade Beneficente De Senhoras Hospital Sírio Libanês em que comunica o encaminhamento de mídia de CD a este Juízo (ID 74472849, fl. 556). A Secretaria deste Juízo certificou o recebimento da mídia de CD com mais de 400 documentos de caráter sigiloso, por se tratar de informações médicas, bem como informou a disponibilização para visualização e/ou cópia perante a Secretaria (ID 74572930, fl. 557). No ID 75450699, fl. 571, os autores pugnaram pela manutenção nos autos do prontuário médico da falecida perante o Hospital Sírio Libanês, o qual deve ser avaliado por perito eventualmente nomeado por este Juízo. A primeira ré se manifestou acerca da mídia de CD e alega que o prontuário relata o tratamento realizado pela autora-falecida somente após o seu diagnóstico, a partir de 2019, que nada revela sobre a conduta médica anterior, logo, não contribui para o deslinde da controvérsia (ID 75421709, fl. 570). O segundo requerido se manifestou acerca do prontuário médico da autora falecida perante o Hospital Sírio Libanês no ID 75420747, fls. 567/569. Afirma que a documentação não comprova as alegações iniciais, uma vez que retrata o quadro de saúde da autora somente a partir de 21/3/2019, isto é, após um ano do último atendimento da autora realizado pelo médico requerido, em abril/2018. Defende que, quando do primeiro atendimento da autora perante o Hospital Sírio Libanês, a falecida já havia sido diagnosticada com câncer de mama e com evolução metástica, e que já estava sendo submetida a tratamento oncológico com radioterapia e quimioterapia. Por fim, reitera o pedido de realização da perícia médica, sob argumento de ser indispensável para análise correta do caso da autora. O terceiro requerido quedou-se inerte quanto à oportunidade de manifestação acerca da resposta de ofício do Hospital Sírio Libanês (ID 76568228, fl. 572). Decido. Ante o falecimento da autora comunicado no ID 46704469, fl. 389, seus filhos pugnaram pela habilitação nos autos (ID 55109640, fls. 393), razão pela qual impende tecer algumas considerações acerca da legitimidade ativa dos herdeiros. A primeira ré discordou da sucessão processual e pugnou pela extinção do feito, sob alegação de que os direitos a personalidade são intransmissíveis (ID 55884273, fls. 414/421). O segundo requerido concordou com a sucessão processual (ID 55962647, fls. 424/425) e o terceiro requerido quedou-se inerte. Sobre esse tema a Súmula 642 do STJ nos ensina que “o direito à indenização por danos morais transmite com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir na ação indenizatória”. Na mesma toada o art. 943 do CC dispõe que “o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”. Por fim, dispõe o art. 17, CDC, que “Para os efeitos desta Seção (SEÇÃO II - Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço), equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. Ponderando que os sucessores processuais são filhos da autora falecida e se declararam como únicos herdeiros da falecida, são legitimados para constar no polo ativo da ação, em sucessão processual. Assim, rejeito o pedido de extinção do feito em razão do falecimento da autora. Os autores pugnaram pela concessão da gratuidade de justiça (ID 65873980, fl. 457) e juntaram documentos de IDs 69355736 a 69358208, fls. 473/552. A declaração de ID 69355736, fl. 473, evidencia que autor ALEXANDRE FELIPE é estudante de graduação do curso de ciências contábeis da UNB. Ele afirma que apenas estuda, não possui rendimentos e tampouco Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS (ID 69355734, fl. 472). Lado outro, os contracheques, extratos de conta e declaração de imposto de renda de IDs 69355738 a 69355740, fls. 474/495; ID 69355741, fls. 511/518, demonstram que o autor JORGE HENRIQUE é servidor público da Fundação Universidade de Brasília e recebe remuneração mensal líquida superior a R$3.000,00. Os vários empréstimos contratados pelo autor já são descontados de sua remuneração bruta. Os demais documentos juntados (ID 69355740 - Pág. 4/15, fls. 499/510), evidenciam gastos com taxa de condomínio, pagamento de energia e água, internet, TV por assinatura e telefone. Por fim, a autora URSULA juntou seus contracheques no ID 69358206, fls. 519/521, que revelam que ela recebe salário bruto mensal superior a R$10.000,00, e líquido em média de R$5.000,00 mensais. A declaração de imposto de renda da autora (ano-calendário 2019) evidencia que ela recebeu rendimento anual de R$132.226,96 de seu empregador, além de participação nos lucros ou resultados de R$17.925,11 (ID 69358208, fls. 543/552). Os extratos de conta da autora (IDs 69358206 - Pág. 4/7, fls. 522/525, demonstram que ela realiza depósitos mensais em sua conta poupança de quantia média de R$1.500,00. Demais, disso, despesas como financiamento imobiliário e outros empréstimos (ID 69358207, fls. 526/537) são descontadas diretamente do contracheque da autora. Os demais documentos juntados (ID 69358207 - Pág. 13/17, fls. 538/542), evidenciam gastos com energia e telefone. Esses documentos demonstram, portanto, que os autores têm condições de suportar as custas e os ônus processuais sem comprometer a manutenção e subsistência da entidade familiar, principalmente se considerado o baixo valor cobrado no âmbito do Distrito Federal. Ante o exposto, INDEFIRO a gratuidade de justiça aos autores, devendo a parte requerente recolher as custas processuais, no prazo de 15 dias, sob pena de cancelamento da distribuição. Lado outro, o primeiro e terceiro requeridos (CLÍNICA DA MAMA DIAGNOSTICO POR IMAGEM LTDA e BRADESCO SAÚDE S/A) arguiram as preliminares de suas ilegitimidades passiva. A legitimidade para a causa, ativa e passiva, diz respeito à pertinência subjetiva da ação, na medida em que quem deve figurar no polo ativo da causa é o titular do direito material que se pretende deduzir em juízo, enquanto no polo passivo deve constar aquele que deve suportar os efeitos de uma eventual condenação. Assim, conforme ensinam a doutrina e a jurisprudência majoritárias, a legitimidade para a causa deve ser aferida em status assertiones, ou seja, à luz das afirmações feitas pelo autor, não havendo necessidade de que a correspondência com o direito material seja real, o que ficaria a cargo de eventual juízo meritório de procedência. Nessa toada, a autora sustenta que houve demora no diagnóstico de seu câncer de mama, a despeito de suas consultas e exames periódicos realizados perante a clínica ré, a pedido do médico requerido e autorizado/custeado pelo plano de saúde requerido, o que acarretou a evolução da doença, metástase e posterior falecimento. A clínica ré/primeira requerida sustenta que apenas cedeu seu espaço para realização dos exames médicos e que a autora não reclamou dos exames em si, o que revela que não houve falha na prestação de seus serviços. Ocorre que a parte autora se insurge quanto à condução do tratamento, exames e diagnósticos realizados pela parte ré. Assim, a autora impugna todos os exames realizados perante a clínica ré, e não apenas sobre a conduta do médico requerido, Dr. PAULO HENRIQUE, perante a clínica ré. Note-se que alguns exames realizados perante a clínica ré, a despeito de terem sido solicitados pelo médico requerido, foram realizados e relatados por outro profissional médico (ID 33071814 - Pág. 1/4, fl. 37/40; ID 33071814 - Pág. 8/9, fls. 44/45; ID 33071814 - Pág. 14, fl. 50). Assim, todo esse contexto atrai a legitimidade clínica ré/primeira requerida, que proporcionou a realização das consultas e exames impugnados pela autora. Ademais, apenas uma análise meritória poderá comprovar a existência de erro na realização dos exames pela clínica ré, e se isso culminou em possível demora no diagnóstico do câncer de mama da autora. Por essa razão, repilo a preliminar de ilegitimidade passiva da clínica/primeira requerida. Noutro giro, o plano de saúde requerido/terceiro requerido afirma que é apenas a seguradora de saúde, a qual se obriga ao custeio das despesas médico-hospitalares de seus segurados, o que foi regulamente realizado pela ré. Sustenta que o a autora escolheu livremente o médico e clínica para realização de suas consultas e exames, motivo pelo qual ausente responsabilidade da seguradora pela má prestação do serviço. Acrescenta que, conforme contrato de seguro saúde firmado entre as partes, não há responsabilização da seguradora em caso de falha na prestação dos serviços do médico ou da entidade hospitalar, mas sim responsabilidade direta e tão-somente do médico e/ou do hospital. A autora não imputou nenhuma conduta da ré a causar-lhe danos morais. A matéria ventilada nos autos versa sobre relação jurídica com natureza típica de relação de consumo, estabelecida sob a regência do Código de Defesa do Consumidor, devendo, pois, ser solvida à luz dos princípios que informam e disciplinam o microssistema específico por ele trazido. O Código de Defesa do Consumidor regula duas categorias danosas: fato e vício do produto ou serviço, conforme previsão nos arts. 12 a 25, do CDC. Conforme relatado, a parte autora se insurge quanto à condução de seu tratamento médico, realização de exames e suposta demora no diagnóstico de seu câncer de mama que culminou em seu óbito. Alega, pois, a ocorrência de fato do serviço. Sobre vícios, Rizzato Nunes nos ensina que “são consideradas vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária”[1]. Quanto aos defeitos, leciona que: O defeito, por sua vez, pressupõe o vício. Há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. O vício é uma característica inerente, intrínseca do produto ou serviço em si. O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago — já que o produto ou serviço não cumpriram o fim ao qual se destinavam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou moral e/ou estético e/ou à imagem do consumidor. Logo, o defeito tem ligação com o vício, mas, em termos de dano causado ao consumidor, é mais devastador”[2]. Infere-se, assim, que o fato do produto ou serviço pode acarretar uma série de danos ao consumidor, podendo ser de ordem material, moral, estético ou à imagem do consumidor. Nessa toada, quando os arts. 12 e 14, do CDC, preveem a possibilidade de “reparação dos danos”, faz-se referência à ampla reparação, podendo ser de danos materiais, morais, estéticos ou à imagem. No que tange ao dever de indenizar, a responsabilidade civil do agente, seja por fato ou vício do produto ou serviço, é objetiva, isto é, é prescindível a comprovação de culpa do fabricante, o produtor, o construtor, o importador, e fornecedor de produtos e do fornecedor de serviços. Assim, sua responsabilização advém do risco integral de sua atividade econômica. Excepcionalmente, a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante comprovação de culpa (§4o, art. 14, CDC). Todavia, em relação à responsabilidade solidária, o mesmo raciocínio não se aplica. Isso porque, a despeito de haver previsão de solidariedade entre os agentes em caso de vício do produto ou serviço (arts. 18 a 25, CDC), não há previsão legal quanto à solidariedade para caso de fato do produto ou serviço. Observe-se que, conquanto o fato do produto ou serviço derivar de um vício, distingue-se deste porquanto abarca danos exteriores ao produto ou serviço, não se aplicando, pois, a regra de solidariedade dos arts. 18 a 25, CDC. Com efeito “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”, conforme previsto no art. 265, CC. Na situação tem testilha os arts. 12 e 14, do CDC não estabeleceram solidariedade entre os fornecedores para o caso de responsabilização pelos danos (materiais, morais, imagem, estéticos) ocorridos em razão do fato do produto/serviço. A ratificar essa conclusão afere-se que o art. 13 do CDC estabelece que o comerciante será responsável ‘igualmente’ somente nos casos de conduta própria (inciso III) ou quando não identificados o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador (incisos I e II). Infere-se, portanto, que não há imposição pelo CDC de responsabilidade solidária entre os fornecedores por danos decorrentes do fato do produto ou serviço. Observe-se que a solidariedade não pode receber interpretação extensiva, por se tratar de regra “excepcional e origem puramente técnica, por isso não se admite fora da lei ou do contrato. Não se presume porque constitui exceção ao princípio concursu partes fuint, devendo, por isto, vir expressamente pactuada”[1]. Nesse descortino, a responsabilidade dos fornecedores, na cadeia de consumo relativamente a fato do produto/serviço será aferida individualmente, segundo sua participação no evento danoso, a teor do art. 13, parágrafo único, CDC). De se notar, ademais, que não havendo regramento na legislação consumerista em relação aos danos advindos do fato do produto ou serviço, há de se aplicar, ante o diálogo das fontes, o Código Civil, que estabelece em seu art. 186 os requisitos para responsabilização civil. Assim, além da comprovação do dano causado, que é a diminuição patrimonial (dano emergente), aquilo que a vítima deixou de auferir (lucros cessantes), a violação a algum dos atributos da personalidade (dano moral, imagem) ou dano estético, é necessário que se demonstre o nexo causal, consistente na vinculação entre a ação ou omissão do agente e o dano experimentado, bem como a conduta lesiva. O ato ilícito, apto a desencadear a responsabilidade civil, é composto de antijuridicidade (contrariedade a preceito legal ou violadora do dever geral de cautela) e culpabilidade. A culpabilidade, por sua vez, refere-se ao aspecto subjetivo da conduta lesiva, podendo ocorrer por dolo ou por culpa. Na responsabilidade subjetiva mister a demonstração da antijuridicidade e da culpabilidade da conduta. Cuidando-se, todavia, de responsabilidade objetiva (relação consumerista), como in casu, cumpre a demonstração apenas da antijuridicidade da conduta, pois os fornecedores respondem independentemente de culpa/dolo, devendo ficar demonstrada apenas a antijuridicidade ou a violação do dever geral de cautela. No caso dos autos, nesse momento processual, a alegada antijuridicidade das condutas do médico requerido e da clínica ré ainda são controvertidas, sendo indispensável a realização de perícia para viabilizar essa verificação. De outro lado, resta evidente nos autos a ausência de conduta antijurídica da operadora de plano de saúde ré. Ora, a autora insurgiu-se contra a forma como o tratamento médico realizado pelo profissional requerido foi conduzido no caso da autora, bem como acerca dos exames laboratoriais realizados pela clínica ré. Sustenta que a ação/omissão do médico e da clínica acarretaram a demora de seu diagnóstico de câncer e resultaram em sua morte. Verifica-se, pois, a presença de conduta imputada ao médico e à clínica, bem como possível relação causal entre ela e o evento morte. Resta-nos aferir, portanto, a antijuridicidade das condutas do médico e da clínica, bem assim, a presença de nexo causal. Todavia, quanto à operadora de plano de saúde, a parte autora não descreve nenhuma conduta a ela imputada como causadora do dano. Pugna pela responsabilização da operadora com fundamento exclusivo na alegada solidariedade entre os fornecedores de serviços, a qual, conforme retro delineado, inexiste no caso em comento. Ademais, da análise dos autos, não vislumbro a participação da operadora ré no evento danoso. Ao revés, ao que se denota, a operadora prestou seu serviço a contento, uma vez que autorizou a realização e custeio das consultas e exames realizados pela autora. Não há notícia de negativa de atendimento ou mesmo demora na execução de seus serviços. Feitos esses esclarecimentos, ausente conduta antijurídica da operadora ré, inexistente na hipótese responsabilidade solidária, ausente também seu dever de indenizar, do que exsurge sua ilegitimidade passiva. Ad argumentandum tantum, as operadoras de planos de saúde, sejam elas companhias de seguro, cooperativas de serviços médicos, entidades de autogestão ou filantrópicas ou pessoas jurídicas de medicina de grupo, podem celebrar contratos de seguro-saúde ou contratos de plano de saúde propriamente ditos. Mediante os contratos de seguro-saúde, em regra, há livre escolha pelo segurado dos médicos e hospitais, ficando a seguradora obrigada ao reembolso dos valores pagos pelos serviços prestados por terceiros, no limite da apólice. Perante os contratos de plano de saúde, de outro lado, as operadoras assumem a obrigação de prestar os serviços, seja por meio de profissionais, hospitais ou laboratórios próprios ou credenciados. Portanto, conclui-se que nos contratos de seguro saúde não há responsabilidade da seguradora (operadora de plano de saúde) em caso de má prestação do serviço pelo médico/hospital/laboratório, uma vez que foram escolhidos pelo próprio paciente/segurado, sem indicação de profissionais credenciados ou vinculados diretamente à seguradora. Nesse caso, a responsabilidade se restringe ao médico/hospital/laboratório, desde que comprovado o erro médico e/ou falha na prestação dos serviços. Esse é o entendimento assentado perante o Superior Tribunal de Justiça[3]. No caso em testilha, a operadora ré alegou, em sua defesa, que a autora escolheu livremente o médico e a clínica rés, bem como juntou aos autos o contrato firmado entre as partes que denota a contração de seguro saúde. A parte autora, todavia, não impugnou essa informação, tampouco o contrato juntado. Ademais, dos resultados dos exames realizados pela clínica ré (Clínica da Mama) e relatórios de consulta lá realizadas não constam a indicação de convênio, do que se dessume, ante a ausência de impugnação pela autora, que a clínica não era conveniada, o valor do exame foi pago pela autora e posteriormente reembolsado pela operadora ré (ID 33071814 - Pág. 1/9 e 14/27, fls. 37/45 e 50/63). Doutro lado, dos resultados de exames da Clínica Lâmina constam a indicação do convênio da autora, Bradesco (ID 33071814 - Pág. 10/13, fls. 46/49), desses exames não houve impugnação pela autora. Dessa forma, reputo ausente responsabilidade da seguradora e, portanto, ausente sua legitimidade passiva. Por essa razão, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do plano de saúde/terceiro réu, o qual deve ser excluído da relação jurídico processual. Inexistem outras questões processuais pendentes de apreciação e passo, portanto, à fixação dos pontos controvertidos. Cuida-se de ação de indenização por danos morais, em que a parte autora sustenta a ocorrência de erro médico, consubstanciada na demora do diagnóstico de seu câncer de mama, a despeito de suas consultas e exames regulares. Argumenta que não foram realizados todos os exames necessários, tampouco houve encaminhamento da autora-falecida para um oncologista, ao fim de ser analisada, previamente, a possibilidade de um tumor maligno em estágio inicial. Afirma que, em razão do diagnóstico tardio, o câncer foi detectado em estágio avançado, ensejando metástase e morte da genitora dos autores. Os requeridos, de outro lado, arguem, em síntese, a ausência de erro médico, a inexistência de ato ilícito e que o diagnóstico não foi tardio. Argumentam que o câncer que acometeu a autora é agressivo, motivo pelo qual apareceu e evoluiu rapidamente. Defendem que o acompanhamento médico foi correto e que os exames realizados se mostraram suficientes para detecção e monitoramento do quadro de saúde da autora, ora falecida. É inconteste nos autos que a autora era beneficiária de seguro de saúde operado pela Bradesco Saúde S/A (ID 33290384, fl. 64) e que realizou exames de ultrassonografia e mamografia perante a clínica ré no período de 11/4/2011 até 28/4/2018, e que entre 4/8/2014 a 28/4/2018, os exames foram solicitados e acompanhados pelo médico mastologista requerido, (ID 33071814, fls. 37/63; IDs 44128503 a 44128789, fls. 248/313). Indene de dúvidas, também, que todos os exames juntados aos autos pela primeira ré, e não impugnados pelos autores, evidenciam que, pelo menos desde 11/4/2011, a autora possuía diversos cistos em ambas as mamas e axilas livres, e, em maio/2013, passou a apresentar nódulo sólido na mama direita (com indicação de avaliação adicional por método de imagem, a qual indicativa de cisto simples: BI-RADS US II – em 1/3/2018, ID 44128753, fl. 303). Observa-se que em abril de 2011 os exames de mamografia e ultrassonografia mamária e endovaginal realizados pela autora, a pedido do médico Rodrigo Leismann de Oliveira, revelaram a hipótese diagnóstica de “cistos mamários simples; nódulo provavelmente benigno; e aglomerados de imagens císticas em ambas as mamas”, bem como “estudo ecográfico da pelve sem evidênicias de anormalidades” (ID 44128503 a 44128512, fls. 248/252). A ultrassonografia mamária foi repetida em 25/11/2011, a pedido do mesmo médico, e a hipótese diagnóstica foi “nódulo sólido heterogêneo em mama direita – BI-RADS US IVA; aglomerados císticos e cistos simples bilaterais – BI – RADS US II” e realizada citopunção de dois nódulos na mama direita e um nódulo na mama esquerda (IDs 44128523 a 44128527, fls. 253/256). Consta que o material coletado foi entregue a autora para encaminhamento à análise citopatológica, porém, não consta dos autos o resultado dessa análise. Em 19/4/2013 e 6/5/2013, a autora realizou os exames de mamografia e ultrassonografia mamária, a pedido do médico Rogerio Goncalves Vasconcelos, e a hipótese diagnóstica foi “cisto simples e agrupamentos císticos bilaterais; cisto denso em mama direita; nódulo sólido em mama direita; mama direita - BI – RADS US IV-A; mama esquerda - BI – RADS US III (ID 44128544 a 44128555, fls. 257/259). Assim, em 28/5/2013, foi realizada mamotomia de nódulo sólido em mama direita, guiada por ecografia, o material coletado foi entregue a paciente/autora falecida para envio ao laboratório (ID 44128561, fl. 260). Não consta dos autos o resultado dessa biópsia. No mesmo dia, foi realizada citopunção de cistos simples na mama esquerda da autora, guiada por ecografia (ID 44128565, fl. 261). Não foi impugnado, outrossim, que, a partir de 20/3/2015, a autora passou a apresentar miomas uterinos e, a partir de 10/8/2016, apresentou nódulo sólido cístico em lobo direito de sua tireóide. Em 31/10/2017, foi realizada citopunção do nódulo presente em sua tireóide e o material foi entregue à falecida para encaminhamento à análise citopatológica. Do resultado de ultrassonografia endovaginal datado de 1/3/2018, consta a ausência de útero da autora, a qual refere histerectomia prévia. É inconteste que a ultrassonografia mamária da autora, datada de 1/3/2018, realizada perante a clínica ré, a pedido do médico Henrique Campante Oliveira, apresentou hipótese diagnóstica de “cistos simples bilaterais; BI – RADS US II”. Todavia, o mesmo tipo de exame, realizado em 17/4/2018, perante a clínica ré, a pedido o médico requerido, apresentou hipótese diagnóstica diversa, qual seja “nódulos sólidos irregulares em mama direita; agrupamentos císticos bilaterais; cistos simples bilaterais; conglomerado de linfonodos atípicos em axila direita; BI – RADS US VI” (ID 44128776, fl. 307). Indene de dúvidas, por fim, que a autora foi submetida a tratamento perante o Hospital Sírio Libanês (ID 74472849, fl. 556) e faleceu em 21/8/2019, nas dependências desse hospital, tendo por causa da morte “progressão de doença para sistema nervoso central; neoplasia de mama” (ID 46704539, fl. 390). Fixo como ponto de direito a existência de responsabilidade civil dos requeridos médico assistente e clínica pelos danos morais sofridos pela parte autora. Fixo como pontos controversos: 1) existência de erro médico: pelo médico-assistente e/ou pela clínica na realização dos exames; 2) nexo causal entre eventual demora no diagnóstico da neoplasia mamária da autora e o agravamento da doença e posterior óbito; 3) ocorrência de danos morais. A parte autora e segundo requerido pugnaram pela realização de prova pericial. Defiro, pois, a produção da prova pericial. Nomeio como perito do Juízo, o senhor CANTIDIO LIMA VIEIRA (CPF 103.936.925-15), médico especializado em pericial judicial, profissional cadastrado junto à Corregedoria deste Tribunal de Justiça, que deverá ser intimado a esclarecer se aceita o encargo que lhe fora confiado, bem com formular proposta de honorários. No que tange aos custos decorrentes da produção da prova ora deferida, na esteira das disposições insertas no art. 95 do CPC, constitui ônus da parte autora e do segundo requerido, uma vez que foi por eles requerida. Ressalto que a perícia deverá ser realizada em todos os relatórios médicos, resultados de exames e prontuário médico da autora perante o Hospital Sírio Libanês (mídia de CD guardada perante a Secretaria deste Juízo – ID 74572930, fl. 557), além de eventuais outros documentos solicitados pelo Sr. Perito. Faculto às partes, no prazo de 15 dias, a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. Como quesitos do Juízo deverá o Sr. Perito responder: a) qual o tipo histológico do câncer de mama que acometeu a autora; b) qual o grau de agressividade (tempo médio para aparecimento e desenvolvimento dos tumores) e índice de metástase e letalidade do tipo histológico de neoplasia mamária da qual a autora foi acometida; c) se os exames solicitados pelo médico requerido (mamografia e ultrassonografia mamária, além de eventuais outros) e realizados até 1/3/2018 foram suficientes para o adequado diagnóstico da autora, ponderando seu quadro de saúde detectado nos resultados de exames anteriores; d) se, diante dos exames realizados até 1/3/2018, poderia haver suspeita de neoplasia maligna na autora e necessidade de encaminhamento da falecida a tratamento para câncer; e) se a alegada metástase no sistema nervoso central foi decorrente do câncer de mama ou se ausente relação entre um e outro; f) se a possível metástase pode ser decorrente de outros fatores que não o alegado diagnóstico tardio, como a idade da paciente, tipo histológico da tumoração, grau histológico, diferenciação tumoral, tamanho do tumor, quantidade de tumores, extensão, presença de receptores hormonais, presença de fatores de crescimento e de proliferação celular; g) se o resultado de exame citológico do material extraído das punções, citopunções e mamotomias realizadas poderiam revelar a presença de material cancerígeno; h) se houve demora no diagnóstico da autora; i) se houve erro do médico-réu (negligência, imprudência ou imperícia) na solicitação e análise dos exames realizados até 1/3/2018 (mamografia, ultrassonografia mamária etc.), sem solicitação de exames adicionais como ressonância magnética, tomografia e PET/CT; j) se há evidências científicas que demonstrem que o tratamento precoce realizado pela paciente portadora do tipo histológico de câncer de mama que acometeu a autora é capaz de reduzir a possibilidade de óbito dele decorrente e, em caso positivo, em qual percentual; k) se houve erro nos exames de imagens realizados na clínica-ré, notadamente considerando a diferença de resultados em cerca de um mês e meio (1/3/2018 e 17/4/208); l) se houve erro médico da clínica-ré (negligência, imprudência ou imperícia) por meio de seus prepostos na elaboração dos exames na falecida. Fixo, desde já, o prazo de 30 (trinta) dias para a entrega do laudo, a contar da data que for realizada a perícia. Considerando o indeferimento da gratuidade de justiça aos autores, fica a parte requerente intimada para recolher as custas processuais, no prazo de 15 dias, sob pena de cancelamento da distribuição. Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do terceiro réu (BRADESCO SAÚDE S/A), o qual deverá ser excluído o polo passivo. Ante a exclusão do terceiro réu, deverá a parte autora arcar com o pagamento dos honorários advocatícios da operadora ré, os quais arbitro em 3% sobre o valor da causa (R$ 100.000,00, em 1/5/2019), nos termos do art. 85 CPC, ponderando se tratar de três réus. Por fim, exclua-se a tramitação prioritária, ante o falecimento da autora, bem como exclua-se o plano de saúde requerido/terceiro requerido (BRADESCO SAÚDE S/A) do polo passivo. Defiro o sigilo da documentação relacionada aos rendimentos das partes, devendo ser permitido à parte ré o acesso à essa documentação. Anote-se o indeferimento da gratuidade de justiça aos autores.” (Ressalvam-se os grifos) Os agravantes alegam em suas razões recursais (Id. 26976479), em síntese, que são economicamente hipossuficientes e que não têm condições financeiras que permitam arcar com as despesas do processo. Argumentam que Alexandre Felipe Brito Araújo é estudante universitário e desempregado e as remunerações recebidas por Jorge Henrique Brito Araújo e Ursula Brito Araújo são suficientes apenas para a manutenção da subsistência dos respectivos núcleos familiares. Também afirmam que as meras declarações das pessoas hipossuficientes bastam para que seja concedida a gratuidade. Sustentam, ainda, que a sociedade anônima Bradesco Saúde S/A deve ser mantida no polo passivo da relação jurídica processual, pois integra a cadeia de consumo, com destaque para a escolha e credenciamento dos profissionais que podem prestar serviços aos beneficiários do plano de saúde gerido pela aludida recorrida. Assim, concluem que a referida agravada deve responder solidariamente com os demais demandados, razão pela qual não pode ser excluída da relação jurídica processual. Requerem, portanto, o deferimento da tutela antecipada recursal para que seja concedida a gratuidade de justiça, determinada a manutenção da sociedade anônima Bradesco Saúde S/A na relação jurídica processual, com a manutenção do regular curso do processo sem que os recorrentes sejam obrigados a adiantar o pagamento de honorários de advogado. Em seguida, requerem o subsequente provimento do recurso para que seja confirmada a tutela provisória. Os recorrentes estão momentaneamente dispensados do recolhimento do valor relativo ao preparo recursal, pois o presente recurso tem também o objeto de obter o deferimento da gratuidade de justiça. É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, incisos II e V, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. Nos termos do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juízo o teor da decisão. No caso, os agravantes requerem o deferimento de tutela antecipada recursal. Para que seja concedida a tutela de urgência pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na presente hipótese as questões devolvidas ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consistem em examinar a possibilidade de deferimento da gratuidade de justiça, bem como determinar a eventual legitimidade passiva do plano de saúde para integrar a relação jurídica processual. Em relaçao ao primeiro ponto é necessário destacar o fato de que a finalidade da justiça gratuita é garantir que pessoas notoriamente menos favorecidas economicamente tenham amplo acesso ao Poder Judiciário. A norma prevista no art. 5o, inc. LXXIV, da Constituição Federal, enuncia que a concessão desse benefício exige a efetiva demonstração da necessidade da medida, que não deve ser concedida apenas com amparo na alegada presunção de hipossuficiência. A esse respeito também houve a normatização da matéria no art. 99, § 2o, do CPC. Assim, é atribuição do Magistrado examinar concretamente se o requerimento de gratuidade é realmente justificado pela hipossuficiência da parte. A esse respeito examinem-se as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. 1. Os artigos 98 a 102 do novo Código de Processo Civil disciplinam a gratuidade de justiça, estabelecendo, inclusive os requisitos para sua concessão. As referidas normas, contudo, devem ser interpretadas em consonância com o artigo 5o, LXXIV, da Constituição da República, que é norma hierarquicamente superior e que determina a efetiva comprovação da necessidade daqueles que pleitearem o benefício. 2. Havendo elementos que indiquem que a parte não dispõe de condições financeiras para arcar as custas do processo e honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, o benefício da gratuidade de justiça deve ser deferido. 3. Agravo de Instrumento provido. (Acórdão no 1069355, 07116426420178070000, Relator: LEILA ARLANCH 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 24/01/2018, publicado no DJE: 02/02/2018, sem página cadastrada)” (Ressalvam-se os grifos) “PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ARREMATAÇÃO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE PARA O CUSTEIO DAS DESPESAS PROCESSUAIS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. 1. Para obter a gratuidade de justiça, deve a parte demonstrar situação econômica desfavorável, na forma do art. 5o, inc. LXXIV, da Constituição Federal. 2. Evidenciado nos autos que o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios poderá comprometer a subsistência da agravante e de sua família, o deferimento da gratuidade de justiça é medida que se impõe. 3. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Unânime. (Acórdão no 996161, 20160020180765AGI, Relator: FÁTIMA RAFAEL 3a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2017, publicado no DJE: 23/02/2017, p. 617)” (Ressalvam-se os grifos) No caso em exame verifica-se que as provas coligidas aos autos demonstram que não está caracterizada a alegada situação de hipossuficiência econômica. A Resolução no 140, de 24 de junho de 2015, editada pela Defensoria Pública do Distrito Federal, fixa como parâmetro para caracterizar a hipossuficiência da parte o recebimento de renda mensal até o valor correspondente a 5 (cinco) salários mínimos. Apesar de Alexandre Felipe Brito Araújo ser estudante universitário e não ter fonte de renda, os demais recorrentes (Jorge Henrique Brito Araújo e Ursula Brito Araújo) recebem remunerações mensais brutas em valores superiores a 5 (cinco) salários mínimos. Observa-se que o valor bruto da remuneração recebida por Jorge Henrique Brito Araújo é de R$ 5.605,81 (cinco mil seiscentos e cinco reais e oitenta e um centavos), sendo de R$ 10.943,00 (dez mil novecentos e quarenta e três reais) a quantia recebida por Ursula Brito Araújo, nos termos dos documentos acostados aos autos do processo originário (Id. 69355738 e Id. 69358206). Além disso os gastos demonstrados pelos agravantes são aqueles comuns e necessários para a manutenção da subsistência dos respectivos núcleos familiares. Por essa razão a situação descrita é suficiente para atestar a inexistência da alegada hipossuficiência econômica. Em relação à segunda questão, os recorrentes questionam a exclusão da sociedade anônima Bradesco Saúde S/A da relação jurídica processual. Para que seja possível examinar a legitimidade passiva da aludida agravada é necessário considerar o fato jurídico que serve de suporte para a causa de pedir da demanda originária, tratando-se do suposto cometimento de erro médico, que é apontado como causa da morte da genitora dos agravantes. Assim, observa-se que a situação concreta narrada tem por objeto a responsabilização das agravadas por fato do serviço, que, além de objetiva, é solidária em relação aos integrantes da cadeia de consumo, nos termos dos artigos 14 e 21, § 1o, todos do Código de Defesa do Consumidor. No caso de responsabilidade por fato do serviço é necessário destacar que, a princípio, o plano de saúde integra a cadeia de fornecimento do serviço, pois atua na escolha e no credenciamento das instituições hospitalares e dos respectivos profissionais médicos que são autorizados a prestar serviço médico ao beneficiário. A respeito do tema, examinem-se as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ERRO MÉDICO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. REIJADA. PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL. ACOLHIMENTO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS E DANOS ESTÉTICOS. QUANTUM DEBEATUR. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELOS DOS RÉUS DESPROVIDOS. APELO DA AUTORA PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. HONORÁRIOS MAJORADOS. 1 - O contrato de prestação de plano de saúde assistencial possui natureza jurídica de contrato aleatório, regido pelos arts. 458 a 461 do Código Civil, fato que torna inaplicável o prazo prescricional descrito no art. 206, §1o, B e §3o do Código Civil. 2 - A legitimidade das partes se caracteriza pela existência de um vínculo, em abstrato, entre o autor da pretensão e a parte contrária. Possui, portanto, direito de pleitear a tutela jurisdicional aquele que se afirma titular de determinado direito material, ao passo que será parte passiva legítima aquela a quem caiba a contrapartida obrigacional relativa ao direito material objeto da demanda. 3 - A Operadora do Plano de Saúde é parte legítima para responder por eventual erro médico praticado por médico vinculado à sua rede credenciada, nos termos dos arts. 7, parágrafo único; 14 e 25, §1o do Código de Defesa do Consumidor. 4 - O Hospital é responsável pela atividade médica desenvolvida em suas dependências, ainda que o médico não possua vínculo de preposição com a instituição hospitalar, visto que ambos (hospital e médico) integram a cadeia de fornecimento do serviço, tornando-se, portanto, solidariamente responsáveis, nos termos do art. 7, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. 4.1. Além disso, os contratos hospitalares e médico firmados separadamente com o consumidor possuem nexo econômico e funcional entre si, fato que enseja a configuração da coligação contratual, permitindo a responsabilização transubjetiva do hospital com base na para eficácia contratual. 5 - Estabelecida a legitimidade passiva do nosocômio, bem como restando comprovado o erro médico, esse deve ser responsabilizado solidariamente (CDC, arts. 7, parágrafo único e 14, §3o) pelos danos causados ao consumidor, por restar comprovada a sua responsabilidade transubjetiva, ante a comprovação - em absoluto - do defeito na prestação do serviço. 6 - É despicienda a produção de prova quando um fato se encontra devidamente provado nos autos por meios probatórios ou quando a prova não tem o condão de alterar o resultado do processo. 7 - A responsabilidade do médico é valorada pelo critério subjetiva nos termos do art. 14, §4o, do Código de Defesa do Consumidor. 7.1. No caso concreto, verifica-se que o erro médico restou devidamente comprovado por meio de prova pericial e documental, o que enseja a responsabilização dos prestadores do serviço. 8 - A pensão civil vitalícia visa reparar os danos materiais suportados pela vítima, na modalidade lucros cessantes, decorrentes de ato ilícito que causem invalidez permanente e total, devendo ser fixada considerando o salário percebido quando da ocorrência dos fatos ou de um salário mínimo, nos casos em que a vítima não exercia atividade remunerada. 9 - O dano moral e o dano estético são espécies dos danos extramateriais e devem ser fixados de acordo com a realidade fática do caso concreto. 9.1.. No caso concreto, o dano moral e o dano estético devem ser majorados, para fins de corresponderem à gravidade das lesões suportadas pela consumidora, que, além passar imenso sofrimento físico e moral, ficará com sequelas visíveis para o resto da vida. 9.2. Entende-se, no caso concreto, que o valor dos danos morais deve ser majorado para R$ 100.000,00, bem como o valor do dano estético deve ser majorado para o patamar de R$ 50.000,00. 10 - Apelos dos réus desprovidos. Apelo da Autora provido. Sentença parcialmente reformada. (Acórdão no 1171451, 00116952020168070001, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, Relator Designado: ROBERTO FREITAS 3a Turma Cível, data de julgamento: 15/5/2019, publicado no DJE: 9/8/2019) (Ressalvam-se os grifos) “CIVIL E CONSUMIDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRELIMINARES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PLANO DE SAÚDE. REJEITADAS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL. ACOLHIDA. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. PLANO DE SAÚDE E HOSPITAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEVER DE INDENIZAR. SOLIDARIEDADE ENTRE TODOS OS FORNECEDORES. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. APLICAÇÃO. DANOS. MORAL. DIRETO. REFLEXO (POR RICOCHETE). ESTÉTICO. CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. PENSÃO VITALÍCIA. INDEVIDA. 1. A relação estabelecida entre a paciente, o médico, o hospital e o plano de saúde possui natureza de relação de consumo a ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme inteligência dos artigos 2o e 3o, da Lei 8.078/90. 2. Se os apelantes fundamentaram de forma devida suas razões de apelação; delimitaram, por tópicos, os capítulos da sentença de que recorreram e expuseram os motivos pelos quais postularam a reforma da sentença de forma clara e argumentativa, não há que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. 3. Deve ser afastada a preliminar de nulidade da sentença, nas hipóteses em que o magistrado fundamenta adequadamente os motivos pelos quais julga procedente ou improcedente os pedidos e nas hipóteses em que a parte apelante faz menções genéricas a suposta ausência de fundamentação sem apontar trechos em que não houve o devido embasamento. 4. Consoante disposição do art. 371 do Código de Processo Civil, o juiz é livre para apreciar as provas, razão pela qual pode indeferi-las na hipótese de entender que são desnecessárias para o deslinde da questão, visto que é ele o seu destinatário, sem que ocorra cerceamento de defesa. 5. Como destinatário da prova, cabe ao Juiz proceder à instrução processual, indeferindo a produção de provas que entender desnecessárias e formar seu convencimento de forma livre e motivada. 6. Se o laudo pericial oficial foi elaborado de forma detalhada e conclusiva, dispõe de elementos suficientes ao convencimento do julgador, bem como se não demonstrado, de forma contundente, por outros meios de provas, elementos hábeis a infirmar o contido no trabalho do expert, que goza de presunção de imparcialidade, não há necessidade de oitiva de testemunhas, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. 7. Nas ações que versem sobre a responsabilidade civil, tanto o plano de saúde, quanto à fornecedora da rede credenciada, têm legitimidade passiva para figurar no polo passivo de demanda relativa à possível erro médico praticado por profissional credenciado, nos termos dos artigos 14 e 25, § 1o, do Código de Defesa do Consumidor. 8. Em caso de erro médico, a responsabilidade do hospital depende de sua classificação como integrante da cadeia de fornecimento do serviço, fato que, se comprovado, impõe a sua responsabilização objetiva pelos atos cometidos pelo médico, independentemente de comprovação de falha na prestação de serviço hospitalar ou da existência de vínculo de preposição ou de subordinação do médico com o hospital. 9. As atividades médica e hospitalar mantêm entre si nexo econômico e funcional, em que o médico depende em alguma medida da estrutura hospitalar e o hospital não subsiste sem o desenvolvimento da atividade médica, razão pela qual, diante da conexão entre estas atividades que se unem para prestar serviço no mercado de consumo, o hospital é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda. 10. Nas hipóteses de responsabilidade civil por erro médico, primeiro deve-se verificar a existência (ou não) de culpa do profissional liberal (médico) e, uma vez comprovada a responsabilidade subjetiva do médico, restar-se-á comprovado o defeito na prestação dos serviços médico-hospitalar e das operadoras de plano de saúde, a ensejar a responsabilização objetiva e solidária de todos os fornecedores da cadeia de consumo pelo comportamento culposo do médico, nos termos do parágrafo único do art. 7o do Código de Defesa do Consumidor. 11. A teoria conhecida como perda de uma chance é utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil, ocasionada por erro médico, na hipótese em que, em razão da conduta negligente ou imperita do médico, há redução da possibilidade de cura ou a perda de uma chance de resultado favorável no tratamento. 12. Diante da conduta imperita do médico no pós-operatório, que postergou o recebimento do tratamento correto ao autor e lhe retirou a chance de cura ou, ao menos, a minoração das sequelas experimentadas na perna esquerda, revela-se correta a aplicação, pelo magistrado, ao caso, da teoria da perda de uma chance para garantir que os réus, solidariamente, respondam pelos prejuízos a que deram causa, consistente em danos morais diretos, reflexos e estéticos, com redução proporcional de valores, em razão de a chance jamais poder alcançar o valor do bem perdido. 13. Demonstrado o nexo causal entre a conduta e a chance perdida (e não o dano final), a aplicação da teoria da perda de uma chance repercute no valor da indenização pelos danos morais, que devem ser fixados em uma proporção equivalente ao quanto a falha implementou e não sobre o prejuízo final experimentado. 14. Admite-se a possibilidade de os parentes do ofendido e a ele ligados afetivamente, postularem, conjuntamente com a vítima, mas de forma autônoma e independente, compensação pelo prejuízo experimentado, conquanto sejam atingidos de forma indireta pelo ato lesivo. 15. Constatado que o núcleo familiar foi atingido pelas sequelas sofridas pelo genitor, revela-se acertada a concessão de indenização por danos morais reflexos ou em ricochete. 16. Enquadra-se como dano estético indenizável, a deficiência motora adquirida na locomoção, decorrente de erro médico, que alterou a forma originária de andar do autor, que apresenta marcha comprometida e que ficou manco da perna esquerda, situação que não pode ser considerada como mera intercorrência possível da lesão sofrida. 17. Nos termos do artigo 950 do Código Civil, a pensão civil vitalícia visa reparar os danos materiais suportados pela vítima, na modalidade de lucros cessantes, decorrentes de ato ilícito que causem invalidez permanente e total, devendo ser fixada considerando-se o salário percebido quando da ocorrência dos fatos ou de um salário mínimo, nos casos em que a vítima não exercia atividade remunerada. 18. Nas hipóteses em que o magistrado fixou corretamente a base de cálculo para averiguação do cabimento ou não da pensão vitalícia e em que não restou comprovado o decréscimo na renda familiar alegado, não há que se falar em complementação de valores a serem recebidos por intermédio de pensão vitalícia. 19. Preliminares de violação ao princípio da dialeticidade, de ausência de fundamentação da sentença, de cerceamento de defesa e de ilegitimidade passiva do plano de saúde rejeitadas. 20. Preliminar de legitimidade passiva do hospital acolhida. 21. Recurso dos autores conhecido e parcialmente providos. 22. Recursos dos réus conhecidos e desprovidos.” (Acórdão no 1346970, 07012612020198070002, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 9/6/2021, publicado no PJe: 24/6/2021) (Ressalvam-se os grifos) Diante desse cenário, a imediata exclusão da sociedade anônima Bradesco Saúde S/A da relação jurídica processual não se revela apropriada, ao menos momentaneamente, pois a questão relativa à legitimidade passiva confunde-se com a própria hipótese de responsabilidade solidária, que deve ser apreciada à luz do princípio do contraditório e da ampla da defesa (art. 5o, inc. LV, da Constituição Federal). Por essa razão as alegações articuladas pela recorrente são parcialmente verossímeis apenas em relação à manutenção da aludida recorrida na relação jurídica processual, pois, em relação a esse ponto, estão alinhadas com o entendimento prevalente na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. O requisito do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação também está satisfeito na hipótese. Isso porque a imediata exclusão da sociedade anônima Bradesco Saúde S/A da relação jurídica processual tem o potencial de causar prejuízo de difícil reparação aos recorrentes, pois consistiria, em afastar de modo precipitado a responsabilidade da aludida recorrida. Feitas essas considerações, defiro parcialmente o requerimento de antecipação da tutela recursal apenas para determinar a manutenção da sociedade anônima Bradesco Saúde S/A na relação jurídica processual e o prosseguimento do curso regular do processo sem a exigência de pagamento dos honorários de advogado imposta aos recorrentes pela decisão ora impugnada. Concedo o prazo de 5 (cinco) dias para que os recorrentes efetuem a regularização do preparo recursal. Desde logo advirto que o descumprimento da aludida ordem ensejará o não conhecimento do recurso. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Aos agravados para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 2 de julho de 2021. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0721364-83.2021.8.07.0000 Classe judicial: AI – Agravo de Instrumento Agravantes: Alexandre Felipe Brito Araújo Jorge Henrique Brito Araújo Ursula Brito Araújo Agravados: Clínica da Mama Diagnostico por Imagem Ltda Bradesco Saúde S/A Paulo Henrique Lemos Pignatario D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Alexandre Felipe Brito Araújo, Jorge Henrique Brito Araújo e Ursula Brito Araújo em face da decisão proferida pelo Juízo da Vara Cível do Riacho Fundo-DF, nos autos do processo no 0701796-98.2019.8.07.0017, assim redigida: “ANA CLÁUDIA MACHADO DE SOUSA BRITO (ID 33071801 - Pág. 1, fl. 9), sucedida por ALEXANDRE FELIPE BRITO ARAUJO, JORGE HENRIQUE BRITO ARAUJO, URSULA BRITO ARAUJO (ID 60324543, fl. 427) ajuizou ação de indenização por danos morais em desfavor de CLÍNICA DA MAMA DIAGNOSTICO POR IMAGEM LTDA, PAULO HENRIQUE LEMOS PIGNATARIO, BRADESCO SAÚDE S/A, partes qualificadas nos autos. Narra a autora que realizou exames de rotina em 2001 e que foram detectados alguns nódulos em suas mamas, motivo pelo qual passou a fazer acompanhamento semestral. Prossegue informando que, em 2011, passou a fazer o acompanhamento na CLÍNICA DA MAMA, ora primeira requerida, e que, a partir de 2012/2013, passou a ser acompanhada pelo médico mastologista PAULO HENRIQUE, ora segundo requerido. Relata que o médico requerido orientou a autora para que realizasse punções nas mamas sempre que sentisse incômodo e dores e solicitou mamografias e ultrassonografias. Destaca que o médico fazia punções regularmente nas mamas da autora, duas ou três vezes ao ano, mas não mandava o material colhido para análise laboratorial. Afirma que o médico requerido não encaminhou a autora para um oncologista ou outro especialista, tampouco solicitou a realização de outros exames, como ressonância magnética, tomografia, petscan etc. Alega que, entre 2017 e março de 2018, realizou os exames de rotina na clínica ré (mamografia e ultrassonografia) e as punções nos nódulos mamários, porém, nada de anormal foi identificado. Realça que todos os exames de imagens e de coletas de material foram feitos na clínica ré. Sustenta que, em abril de 2018, após sentir fortes dores na mama direita e no braço direito, notou um caroço palpável na axila. A autora se consultou com o médico requerido, o qual puncionou o nódulo, encaminhou para biópsia e requereu a realização de ressonância magnética. Afirma que, na ressonância, foram identificados dois nódulos suspeitos (Bi-rads categoria 4C - lesão com elevada suspeita de malignidade – 51 a 95% de risco de câncer), e que o resultado da biópsia revelou neoplasia maligna em estágio avançado. Assevera que, em abril de 2018, a autora passou a ser acompanhada por outro médico e iniciou o tratamento contra o câncer mamário. Em julho de 2018, a autora foi afastada de suas atividades laborativas, por não ter condições físicas e psicológicas para o trabalho. Relata que em outubro de 2018 a autora passou a sentir fortes dores de cabeça e, após exames, foram constadas células malignas em sua membrana cerebral. Alega que a identificação de seu câncer em estágio avançado e com metástase se deu em razão da demora no diagnóstico da autora, a despeito de seu acompanhamento periódico. Discorre sobre a aplicabilidade do CDC, a responsabilidade objetiva e solidária dos réus e a ocorrência de dano moral. Requer, assim, a condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$100.000,00. Pugna pela concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, o que foi deferido no ID 35244438, fl. 67. Junta procuração e documentos de IDs 33071802 a 33290384, fls. 31/64. A primeira ré, CLÍNICA DA MAMA DIAGNOSTICO POR IMAGEM LTDA, foi citada no ID 40982797, fl. 79, e oferta contestação no ID 44135105, fls. 221/244. Preliminarmente, argui sua ilegitimidade passiva. No mérito, sustenta que não houve demora no diagnóstico, uma vez que os exames realizados em janeiro e fevereiro de 2018, a pedido de dois médicos diferentes, o requerido PAULO HENRIQUE Lemos Pignatário (mastologista) e Henrique Campante (ginecologista), não apontaram algo diferente. Alega que o diagnóstico foi realizado tão logo após o aparecimento dos primeiros sintomas relevantes, isto é, nódulos ou tumorações diferentes das que habitualmente a autora apresentava. Defende que a metástase pode ocorrer por diversos fatores, e não só a alegada demora no diagnóstico correto (idade da paciente, tipo histológico da tumoração, grau histológico, diferenciação tumoral, tamanho do tumor, quantidade de tumores, extensão, presença de receptores hormonais, presença de fatores de crescimento e de proliferação celular etc.). Em relação ao caso da autora, argumenta que a sua neoplasia maligna apresenta comportamento agressivo. Alega a ausência de responsabilidade da clínica ré e rechaça o pleito de danos morais. Junta procuração e documentos de IDs 41474600 a 41474621, fls. 86/93; IDs 44128920 a 44128789, fls. 245/313; ID 67380145, fl. 462. O segundo requerido, PAULO HENRIQUE LEMOS PIGNATARIO, foi citado no ID 42997117, fl. 138, e oferta contestação no ID 44609357, fls. 315/329. No mérito, discorre sobre os protocolos médicos para detecção de câncer de mama. Afirma que o principal método diagnóstico na avaliação do câncer de mama é a mamografia, com sensibilidade de 60% a 90%, e que a ultrassonografia também é importante para diagnóstico da neoplasia, capaz de identificar nódulos pequenos e de elucidar lesões inconclusivas na mamografia. Alega que os cistos são alterações benignas e são formados por líquidos, e que a mulher pode apresentar um ou vários cistos que podem variar de tamanho ao longo do tempo. Defende que um cisto mamário simples não é câncer, não tem risco de virar câncer e nem aumenta o risco de a paciente vir a ter câncer no futuro, e que, segundo a literatura médica, não se encaminha material de cisto para análise laboratorial. Afirma que a ressonância magnética possui alto percentual de resultados falso-positivos e, por isso, somente é recomendada nos casos em que há uma questão específica a ser respondida, e que a tomografia e o PET/CT não são exames recomendados para diagnóstico de lesões mamárias, mas sim após o diagnóstico do câncer, para monitorar o desenvolvimento e extensão da lesão, evitando que a paciente se exponha à radiação ionizante desnecessária. Argumenta a ausência de sua responsabilidade civil, seja pela inexistência de culpa, de ato ilícito do médico e nexo causal, uma vez que procedeu corretamente no acompanhamento médico da autora, mediante a solicitação e análise dos exames necessários, acompanhamento periódico e punção aspirativa por agulha fina (PAAF) quando necessário. Afirma que os resultados dos exames não apontaram alterações significativas entre 2013 (início do atendimento da autora pelo médico requerido) e março de 2018, e que, somente em abril de 2018, foi detectado um nódulo fibroso/sólido, ocasião em que foram solicitados outros exames e constatada a presença de câncer. Sustenta que o câncer que acometeu a autora é de alto risco, pois tem a característica de “tumor de intervalo”, o qual apresenta elevada velocidade de duplicação tumoral e aparecimento de tumor em curto período. Rechaça o pleito de danos morais. Junta procuração e documentos de IDs 44609375 a 44609572, fls. 330/385. O terceiro requerido, BRADESCO SAÚDE S/A, foi citado no ID 41714048, fl. 96, e oferta contestação no ID 43443243, fls. 143/156. Preliminarmente, aduz sua ilegitimidade passiva. No mérito, defende a ausência de sua responsabilidade. Discorre sobre a natureza do contrato de seguro firmado entre as partes. Afirma que jamais se negou a prestar os serviços contratados à autora, que não concorreu para a ocorrência dos alegados erros médicos e que cabe ao segurado a liberdade de escolha de médicos e hospitais, porquanto se trata de contrato de seguro saúde, e que cabe à seguradora requerida apenas o reembolso ou pagamento de seus custos, como o fez. Alega que, em relação ao rastreio do câncer de mama, a mamografia é o principal exame para diagnóstico precoce e que, a depender do seu resultado (conforme o sistema BI-RADS), serão recomendados manejos adicionais. Por fim, rechaça o pleito de danos morais. Junta procuração e documentos de IDs 41738771 a 41738784, fls. 100/120; IDs 43443126 a 43443132, fls. 157/216. No ID 46704469, fl. 389, o patrono comunicou o falecimento da autora ANA CLAUDIA, em 21/8/2019, conforme certidão de óbito de ID 46704539, fl. 390. O feito principal foi suspenso pelo prazo de trinta dias para habilitação dos sucessores da falecida (ID 49636189, fl. 391). No ID 55109640, fl. 393, os herdeiros da falecida pugnaram pela sua habilitação nos autos (ALEXANDRE FELIPE BRITO ARAÚJO; JORGE HENRIQUE BRITO ARAÚJO; e ÚRSULA BRITO ARAÚJO). Juntam procuração e documentos de IDs 55109641 a 55113753, fls. 394/410. Manifestação da primeira ré nos IDs 55884273, fls. 414/421, em que discordou da sucessão processual e pugnou pela extinção do feito, sob alegação de que os direitos a personalidade são intransmissíveis. O segundo requerido concordou com a sucessão processual e pugnou pela certificação do transcurso do prazo para apresentação de réplica pela parte autora (ID 55962647, fls. 424/425). O curso do feito principal foi retomado no ID 60324543, fl. 430, e rejeitada a alegação de transcurso do prazo para réplica. Réplica no ID 63910810, fls. 435/446, em que os autores rebatem os argumentos de defesa dos requeridos e reafirmam as alegações iniciais, notadamente quanto à ocorrência de erro médico pelo diagnóstico tardio de câncer de mama, o que culminou no óbito da autora. Oportunizada a especificação de provas, o primeiro e terceiro requeridos pugnaram pelo julgamento antecipado da lide (ID 64162833, fl. 449; ID 64253340, fl. 451). Os autores e o segundo requerido requereram a realização de perícia médica (ID 64704595, fl. 454; ID 65873978, fl. 455). Os autores pugnaram, também, pela expedição de ofício ao Hospital Sírio-Libanês para disponibilização do prontuário da paciente falecida, o que foi deferido no ID 66880320, fl. 463. No ID 65873980, fl. 457, os autores pugnaram pela concessão da gratuidade de justiça e juntaram documentos de ID 69355736 a 69358208, fls. 473/552. Resposta de ofício encaminhada pela Sociedade Beneficente De Senhoras Hospital Sírio Libanês em que comunica o encaminhamento de mídia de CD a este Juízo (ID 74472849, fl. 556). A Secretaria deste Juízo certificou o recebimento da mídia de CD com mais de 400 documentos de caráter sigiloso, por se tratar de informações médicas, bem como informou a disponibilização para visualização e/ou cópia perante a Secretaria (ID 74572930, fl. 557). No ID 75450699, fl. 571, os autores pugnaram pela manutenção nos autos do prontuário médico da falecida perante o Hospital Sírio Libanês, o qual deve ser avaliado por perito eventualmente nomeado por este Juízo. A primeira ré se manifestou acerca da mídia de CD e alega que o prontuário relata o tratamento realizado pela autora-falecida somente após o seu diagnóstico, a partir de 2019, que nada revela sobre a conduta médica anterior, logo, não contribui para o deslinde da controvérsia (ID 75421709, fl. 570). O segundo requerido se manifestou acerca do prontuário médico da autora falecida perante o Hospital Sírio Libanês no ID 75420747, fls. 567/569. Afirma que a documentação não comprova as alegações iniciais, uma vez que retrata o quadro de saúde da autora somente a partir de 21/3/2019, isto é, após um ano do último atendimento da autora realizado pelo médico requerido, em abril/2018. Defende que, quando do primeiro atendimento da autora perante o Hospital Sírio Libanês, a falecida já havia sido diagnosticada com câncer de mama e com evolução metástica, e que já estava sendo submetida a tratamento oncológico com radioterapia e quimioterapia. Por fim, reitera o pedido de realização da perícia médica, sob argumento de ser indispensável para análise correta do caso da autora. O terceiro requerido quedou-se inerte quanto à oportunidade de manifestação acerca da resposta de ofício do Hospital Sírio Libanês (ID 76568228, fl. 572). Decido. Ante o falecimento da autora comunicado no ID 46704469, fl. 389, seus filhos pugnaram pela habilitação nos autos (ID 55109640, fls. 393), razão pela qual impende tecer algumas considerações acerca da legitimidade ativa dos herdeiros. A primeira ré discordou da sucessão processual e pugnou pela extinção do feito, sob alegação de que os direitos a personalidade são intransmissíveis (ID 55884273, fls. 414/421). O segundo requerido concordou com a sucessão processual (ID 55962647, fls. 424/425) e o terceiro requerido quedou-se inerte. Sobre esse tema a Súmula 642 do STJ nos ensina que “o direito à indenização por danos morais transmite com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir na ação indenizatória”. Na mesma toada o art. 943 do CC dispõe que “o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”. Por fim, dispõe o art. 17, CDC, que “Para os efeitos desta Seção (SEÇÃO II - Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço), equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. Ponderando que os sucessores processuais são filhos da autora falecida e se declararam como únicos herdeiros da falecida, são legitimados para constar no polo ativo da ação, em sucessão processual. Assim, rejeito o pedido de extinção do feito em razão do falecimento da autora. Os autores pugnaram pela concessão da gratuidade de justiça (ID 65873980, fl. 457) e juntaram documentos de IDs 69355736 a 69358208, fls. 473/552. A declaração de ID 69355736, fl. 473, evidencia que autor ALEXANDRE FELIPE é estudante de graduação do curso de ciências contábeis da UNB. Ele afirma que apenas estuda, não possui rendimentos e tampouco Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS (ID 69355734, fl. 472). Lado outro, os contracheques, extratos de conta e declaração de imposto de renda de IDs 69355738 a 69355740, fls. 474/495; ID 69355741, fls. 511/518, demonstram que o autor JORGE HENRIQUE é servidor público da Fundação Universidade de Brasília e recebe remuneração mensal líquida superior a R$3.000,00. Os vários empréstimos contratados pelo autor já são descontados de sua remuneração bruta. Os demais documentos juntados (ID 69355740 - Pág. 4/15, fls. 499/510), evidenciam gastos com taxa de condomínio, pagamento de energia e água, internet, TV por assinatura e telefone. Por fim, a autora URSULA juntou seus contracheques no ID 69358206, fls. 519/521, que revelam que ela recebe salário bruto mensal superior a R$10.000,00, e líquido em média de R$5.000,00 mensais. A declaração de imposto de renda da autora (ano-calendário 2019) evidencia que ela recebeu rendimento anual de R$132.226,96 de seu empregador, além de participação nos lucros ou resultados de R$17.925,11 (ID 69358208, fls. 543/552). Os extratos de conta da autora (IDs 69358206 - Pág. 4/7, fls. 522/525, demonstram que ela realiza depósitos mensais em sua conta poupança de quantia média de R$1.500,00. Demais, disso, despesas como financiamento imobiliário e outros empréstimos (ID 69358207, fls. 526/537) são descontadas diretamente do contracheque da autora. Os demais documentos juntados (ID 69358207 - Pág. 13/17, fls. 538/542), evidenciam gastos com energia e telefone. Esses documentos demonstram, portanto, que os autores têm condições de suportar as custas e os ônus processuais sem comprometer a manutenção e subsistência da entidade familiar, principalmente se considerado o baixo valor cobrado no âmbito do Distrito Federal. Ante o exposto, INDEFIRO a gratuidade de justiça aos autores, devendo a parte requerente recolher as custas processuais, no prazo de 15 dias, sob pena de cancelamento da distribuição. Lado outro, o primeiro e terceiro requeridos (CLÍNICA DA MAMA DIAGNOSTICO POR IMAGEM LTDA e BRADESCO SAÚDE S/A) arguiram as preliminares de suas ilegitimidades passiva. A legitimidade para a causa, ativa e passiva, diz respeito à pertinência subjetiva da ação, na medida em que quem deve figurar no polo ativo da causa é o titular do direito material que se pretende deduzir em juízo, enquanto no polo passivo deve constar aquele que deve suportar os efeitos de uma eventual condenação. Assim, conforme ensinam a doutrina e a jurisprudência majoritárias, a legitimidade para a causa deve ser aferida em status assertiones, ou seja, à luz das afirmações feitas pelo autor, não havendo necessidade de que a correspondência com o direito material seja real, o que ficaria a cargo de eventual juízo meritório de procedência. Nessa toada, a autora sustenta que houve demora no diagnóstico de seu câncer de mama, a despeito de suas consultas e exames periódicos realizados perante a clínica ré, a pedido do médico requerido e autorizado/custeado pelo plano de saúde requerido, o que acarretou a evolução da doença, metástase e posterior falecimento. A clínica ré/primeira requerida sustenta que apenas cedeu seu espaço para realização dos exames médicos e que a autora não reclamou dos exames em si, o que revela que não houve falha na prestação de seus serviços. Ocorre que a parte autora se insurge quanto à condução do tratamento, exames e diagnósticos realizados pela parte ré. Assim, a autora impugna todos os exames realizados perante a clínica ré, e não apenas sobre a conduta do médico requerido, Dr. PAULO HENRIQUE, perante a clínica ré. Note-se que alguns exames realizados perante a clínica ré, a despeito de terem sido solicitados pelo médico requerido, foram realizados e relatados por outro profissional médico (ID 33071814 - Pág. 1/4, fl. 37/40; ID 33071814 - Pág. 8/9, fls. 44/45; ID 33071814 - Pág. 14, fl. 50). Assim, todo esse contexto atrai a legitimidade clínica ré/primeira requerida, que proporcionou a realização das consultas e exames impugnados pela autora. Ademais, apenas uma análise meritória poderá comprovar a existência de erro na realização dos exames pela clínica ré, e se isso culminou em possível demora no diagnóstico do câncer de mama da autora. Por essa razão, repilo a preliminar de ilegitimidade passiva da clínica/primeira requerida. Noutro giro, o plano de saúde requerido/terceiro requerido afirma que é apenas a seguradora de saúde, a qual se obriga ao custeio das despesas médico-hospitalares de seus segurados, o que foi regulamente realizado pela ré. Sustenta que o a autora escolheu livremente o médico e clínica para realização de suas consultas e exames, motivo pelo qual ausente responsabilidade da seguradora pela má prestação do serviço. Acrescenta que, conforme contrato de seguro saúde firmado entre as partes, não há responsabilização da seguradora em caso de falha na prestação dos serviços do médico ou da entidade hospitalar, mas sim responsabilidade direta e tão-somente do médico e/ou do hospital. A autora não imputou nenhuma conduta da ré a causar-lhe danos morais. A matéria ventilada nos autos versa sobre relação jurídica com natureza típica de relação de consumo, estabelecida sob a regência do Código de Defesa do Consumidor, devendo, pois, ser solvida à luz dos princípios que informam e disciplinam o microssistema específico por ele trazido. O Código de Defesa do Consumidor regula duas categorias danosas: fato e vício do produto ou serviço, conforme previsão nos arts. 12 a 25, do CDC. Conforme relatado, a parte autora se insurge quanto à condução de seu tratamento médico, realização de exames e suposta demora no diagnóstico de seu câncer de mama que culminou em seu óbito. Alega, pois, a ocorrência de fato do serviço. Sobre vícios, Rizzato Nunes nos ensina que “são consideradas vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária”[1]. Quanto aos defeitos, leciona que: O defeito, por sua vez, pressupõe o vício. Há vício sem defeito, mas não há defeito sem vício. O vício é uma característica inerente, intrínseca do produto ou serviço em si. O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago — já que o produto ou serviço não cumpriram o fim ao qual se destinavam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou moral e/ou estético e/ou à imagem do consumidor. Logo, o defeito tem ligação com o vício, mas, em termos de dano causado ao consumidor, é mais devastador”[2]. Infere-se, assim, que o fato do produto ou serviço pode acarretar uma série de danos ao consumidor, podendo ser de ordem material, moral, estético ou à imagem do consumidor. Nessa toada, quando os arts. 12 e 14, do CDC, preveem a possibilidade de “reparação dos danos”, faz-se referência à ampla reparação, podendo ser de danos materiais, morais, estéticos ou à imagem. No que tange ao dever de indenizar, a responsabilidade civil do agente, seja por fato ou vício do produto ou serviço, é objetiva, isto é, é prescindível a comprovação de culpa do fabricante, o produtor, o construtor, o importador, e fornecedor de produtos e do fornecedor de serviços. Assim, sua responsabilização advém do risco integral de sua atividade econômica. Excepcionalmente, a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante comprovação de culpa (§4o, art. 14, CDC). Todavia, em relação à responsabilidade solidária, o mesmo raciocínio não se aplica. Isso porque, a despeito de haver previsão de solidariedade entre os agentes em caso de vício do produto ou serviço (arts. 18 a 25, CDC), não há previsão legal quanto à solidariedade para caso de fato do produto ou serviço. Observe-se que, conquanto o fato do produto ou serviço derivar de um vício, distingue-se deste porquanto abarca danos exteriores ao produto ou serviço, não se aplicando, pois, a regra de solidariedade dos arts. 18 a 25, CDC. Com efeito “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”, conforme previsto no art. 265, CC. Na situação tem testilha os arts. 12 e 14, do CDC não estabeleceram solidariedade entre os fornecedores para o caso de responsabilização pelos danos (materiais, morais, imagem, estéticos) ocorridos em razão do fato do produto/serviço. A ratificar essa conclusão afere-se que o art. 13 do CDC estabelece que o comerciante será responsável ‘igualmente’ somente nos casos de conduta própria (inciso III) ou quando não identificados o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador (incisos I e II). Infere-se, portanto, que não há imposição pelo CDC de responsabilidade solidária entre os fornecedores por danos decorrentes do fato do produto ou serviço. Observe-se que a solidariedade não pode receber interpretação extensiva, por se tratar de regra “excepcional e origem puramente técnica, por isso não se admite fora da lei ou do contrato. Não se presume porque constitui exceção ao princípio concursu partes fuint, devendo, por isto, vir expressamente pactuada”[1]. Nesse descortino, a responsabilidade dos fornecedores, na cadeia de consumo relativamente a fato do produto/serviço será aferida individualmente, segundo sua participação no evento danoso, a teor do art. 13, parágrafo único, CDC). De se notar, ademais, que não havendo regramento na legislação consumerista em relação aos danos advindos do fato do produto ou serviço, há de se aplicar, ante o diálogo das fontes, o Código Civil, que estabelece em seu art. 186 os requisitos para responsabilização civil. Assim, além da comprovação do dano causado, que é a diminuição patrimonial (dano emergente), aquilo que a vítima deixou de auferir (lucros cessantes), a violação a algum dos atributos da personalidade (dano moral, imagem) ou dano estético, é necessário que se demonstre o nexo causal, consistente na vinculação entre a ação ou omissão do agente e o dano experimentado, bem como a conduta lesiva. O ato ilícito, apto a desencadear a responsabilidade civil, é composto de antijuridicidade (contrariedade a preceito legal ou violadora do dever geral de cautela) e culpabilidade. A culpabilidade, por sua vez, refere-se ao aspecto subjetivo da conduta lesiva, podendo ocorrer por dolo ou por culpa. Na responsabilidade subjetiva mister a demonstração da antijuridicidade e da culpabilidade da conduta. Cuidando-se, todavia, de responsabilidade objetiva (relação consumerista), como in casu, cumpre a demonstração apenas da antijuridicidade da conduta, pois os fornecedores respondem independentemente de culpa/dolo, devendo ficar demonstrada apenas a antijuridicidade ou a violação do dever geral de cautela. No caso dos autos, nesse momento processual, a alegada antijuridicidade das condutas do médico requerido e da clínica ré ainda são controvertidas, sendo indispensável a realização de perícia para viabilizar essa verificação. De outro lado, resta evidente nos autos a ausência de conduta antijurídica da operadora de plano de saúde ré. Ora, a autora insurgiu-se contra a forma como o tratamento médico realizado pelo profissional requerido foi conduzido no caso da autora, bem como acerca dos exames laboratoriais realizados pela clínica ré. Sustenta que a ação/omissão do médico e da clínica acarretaram a demora de seu diagnóstico de câncer e resultaram em sua morte. Verifica-se, pois, a presença de conduta imputada ao médico e à clínica, bem como possível relação causal entre ela e o evento morte. Resta-nos aferir, portanto, a antijuridicidade das condutas do médico e da clínica, bem assim, a presença de nexo causal. Todavia, quanto à operadora de plano de saúde, a parte autora não descreve nenhuma conduta a ela imputada como causadora do dano. Pugna pela responsabilização da operadora com fundamento exclusivo na alegada solidariedade entre os fornecedores de serviços, a qual, conforme retro delineado, inexiste no caso em comento. Ademais, da análise dos autos, não vislumbro a participação da operadora ré no evento danoso. Ao revés, ao que se denota, a operadora prestou seu serviço a contento, uma vez que autorizou a realização e custeio das consultas e exames realizados pela autora. Não há notícia de negativa de atendimento ou mesmo demora na execução de seus serviços. Feitos esses esclarecimentos, ausente conduta antijurídica da operadora ré, inexistente na hipótese responsabilidade solidária, ausente também seu dever de indenizar, do que exsurge sua ilegitimidade passiva. Ad argumentandum tantum, as operadoras de planos de saúde, sejam elas companhias de seguro, cooperativas de serviços médicos, entidades de autogestão ou filantrópicas ou pessoas jurídicas de medicina de grupo, podem celebrar contratos de seguro-saúde ou contratos de plano de saúde propriamente ditos. Mediante os contratos de seguro-saúde, em regra, há livre escolha pelo segurado dos médicos e hospitais, ficando a seguradora obrigada ao reembolso dos valores pagos pelos serviços prestados por terceiros, no limite da apólice. Perante os contratos de plano de saúde, de outro lado, as operadoras assumem a obrigação de prestar os serviços, seja por meio de profissionais, hospitais ou laboratórios próprios ou credenciados. Portanto, conclui-se que nos contratos de seguro saúde não há responsabilidade da seguradora (operadora de plano de saúde) em caso de má prestação do serviço pelo médico/hospital/laboratório, uma vez que foram escolhidos pelo próprio paciente/segurado, sem indicação de profissionais credenciados ou vinculados diretamente à seguradora. Nesse caso, a responsabilidade se restringe ao médico/hospital/laboratório, desde que comprovado o erro médico e/ou falha na prestação dos serviços. Esse é o entendimento assentado perante o Superior Tribunal de Justiça[3]. No caso em testilha, a operadora ré alegou, em sua defesa, que a autora escolheu livremente o médico e a clínica rés, bem como juntou aos autos o contrato firmado entre as partes que denota a contração de seguro saúde. A parte autora, todavia, não impugnou essa informação, tampouco o contrato juntado. Ademais, dos resultados dos exames realizados pela clínica ré (Clínica da Mama) e relatórios de consulta lá realizadas não constam a indicação de convênio, do que se dessume, ante a ausência de impugnação pela autora, que a clínica não era conveniada, o valor do exame foi pago pela autora e posteriormente reembolsado pela operadora ré (ID 33071814 - Pág. 1/9 e 14/27, fls. 37/45 e 50/63). Doutro lado, dos resultados de exames da Clínica Lâmina constam a indicação do convênio da autora, Bradesco (ID 33071814 - Pág. 10/13, fls. 46/49), desses exames não houve impugnação pela autora. Dessa forma, reputo ausente responsabilidade da seguradora e, portanto, ausente sua legitimidade passiva. Por essa razão, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do plano de saúde/terceiro réu, o qual deve ser excluído da relação jurídico processual. Inexistem outras questões processuais pendentes de apreciação e passo, portanto, à fixação dos pontos controvertidos. Cuida-se de ação de indenização por danos morais, em que a parte autora sustenta a ocorrência de erro médico, consubstanciada na demora do diagnóstico de seu câncer de mama, a despeito de suas consultas e exames regulares. Argumenta que não foram realizados todos os exames necessários, tampouco houve encaminhamento da autora-falecida para um oncologista, ao fim de ser analisada, previamente, a possibilidade de um tumor maligno em estágio inicial. Afirma que, em razão do diagnóstico tardio, o câncer foi detectado em estágio avançado, ensejando metástase e morte da genitora dos autores. Os requeridos, de outro lado, arguem, em síntese, a ausência de erro médico, a inexistência de ato ilícito e que o diagnóstico não foi tardio. Argumentam que o câncer que acometeu a autora é agressivo, motivo pelo qual apareceu e evoluiu rapidamente. Defendem que o acompanhamento médico foi correto e que os exames realizados se mostraram suficientes para detecção e monitoramento do quadro de saúde da autora, ora falecida. É inconteste nos autos que a autora era beneficiária de seguro de saúde operado pela Bradesco Saúde S/A (ID 33290384, fl. 64) e que realizou exames de ultrassonografia e mamografia perante a clínica ré no período de 11/4/2011 até 28/4/2018, e que entre 4/8/2014 a 28/4/2018, os exames foram solicitados e acompanhados pelo médico mastologista requerido, (ID 33071814, fls. 37/63; IDs 44128503 a 44128789, fls. 248/313). Indene de dúvidas, também, que todos os exames juntados aos autos pela primeira ré, e não impugnados pelos autores, evidenciam que, pelo menos desde 11/4/2011, a autora possuía diversos cistos em ambas as mamas e axilas livres, e, em maio/2013, passou a apresentar nódulo sólido na mama direita (com indicação de avaliação adicional por método de imagem, a qual indicativa de cisto simples: BI-RADS US II – em 1/3/2018, ID 44128753, fl. 303). Observa-se que em abril de 2011 os exames de mamografia e ultrassonografia mamária e endovaginal realizados pela autora, a pedido do médico Rodrigo Leismann de Oliveira, revelaram a hipótese diagnóstica de “cistos mamários simples; nódulo provavelmente benigno; e aglomerados de imagens císticas em ambas as mamas”, bem como “estudo ecográfico da pelve sem evidênicias de anormalidades” (ID 44128503 a 44128512, fls. 248/252). A ultrassonografia mamária foi repetida em 25/11/2011, a pedido do mesmo médico, e a hipótese diagnóstica foi “nódulo sólido heterogêneo em mama direita – BI-RADS US IVA; aglomerados císticos e cistos simples bilaterais – BI – RADS US II” e realizada citopunção de dois nódulos na mama direita e um nódulo na mama esquerda (IDs 44128523 a 44128527, fls. 253/256). Consta que o material coletado foi entregue a autora para encaminhamento à análise citopatológica, porém, não consta dos autos o resultado dessa análise. Em 19/4/2013 e 6/5/2013, a autora realizou os exames de mamografia e ultrassonografia mamária, a pedido do médico Rogerio Goncalves Vasconcelos, e a hipótese diagnóstica foi “cisto simples e agrupamentos císticos bilaterais; cisto denso em mama direita; nódulo sólido em mama direita; mama direita - BI – RADS US IV-A; mama esquerda - BI – RADS US III (ID 44128544 a 44128555, fls. 257/259). Assim, em 28/5/2013, foi realizada mamotomia de nódulo sólido em mama direita, guiada por ecografia, o material coletado foi entregue a paciente/autora falecida para envio ao laboratório (ID 44128561, fl. 260). Não consta dos autos o resultado dessa biópsia. No mesmo dia, foi realizada citopunção de cistos simples na mama esquerda da autora, guiada por ecografia (ID 44128565, fl. 261). Não foi impugnado, outrossim, que, a partir de 20/3/2015, a autora passou a apresentar miomas uterinos e, a partir de 10/8/2016, apresentou nódulo sólido cístico em lobo direito de sua tireóide. Em 31/10/2017, foi realizada citopunção do nódulo presente em sua tireóide e o material foi entregue à falecida para encaminhamento à análise citopatológica. Do resultado de ultrassonografia endovaginal datado de 1/3/2018, consta a ausência de útero da autora, a qual refere histerectomia prévia. É inconteste que a ultrassonografia mamária da autora, datada de 1/3/2018, realizada perante a clínica ré, a pedido do médico Henrique Campante Oliveira, apresentou hipótese diagnóstica de “cistos simples bilaterais; BI – RADS US II”. Todavia, o mesmo tipo de exame, realizado em 17/4/2018, perante a clínica ré, a pedido o médico requerido, apresentou hipótese diagnóstica diversa, qual seja “nódulos sólidos irregulares em mama direita; agrupamentos císticos bilaterais; cistos simples bilaterais; conglomerado de linfonodos atípicos em axila direita; BI – RADS US VI” (ID 44128776, fl. 307). Indene de dúvidas, por fim, que a autora foi submetida a tratamento perante o Hospital Sírio Libanês (ID 74472849, fl. 556) e faleceu em 21/8/2019, nas dependências desse hospital, tendo por causa da morte “progressão de doença para sistema nervoso central; neoplasia de mama” (ID 46704539, fl. 390). Fixo como ponto de direito a existência de responsabilidade civil dos requeridos médico assistente e clínica pelos danos morais sofridos pela parte autora. Fixo como pontos controversos: 1) existência de erro médico: pelo médico-assistente e/ou pela clínica na realização dos exames; 2) nexo causal entre eventual demora no diagnóstico da neoplasia mamária da autora e o agravamento da doença e posterior óbito; 3) ocorrência de danos morais. A parte autora e segundo requerido pugnaram pela realização de prova pericial. Defiro, pois, a produção da prova pericial. Nomeio como perito do Juízo, o senhor CANTIDIO LIMA VIEIRA (CPF 103.936.925-15), médico especializado em pericial judicial, profissional cadastrado junto à Corregedoria deste Tribunal de Justiça, que deverá ser intimado a esclarecer se aceita o encargo que lhe fora confiado, bem com formular proposta de honorários. No que tange aos custos decorrentes da produção da prova ora deferida, na esteira das disposições insertas no art. 95 do CPC, constitui ônus da parte autora e do segundo requerido, uma vez que foi por eles requerida. Ressalto que a perícia deverá ser realizada em todos os relatórios médicos, resultados de exames e prontuário médico da autora perante o Hospital Sírio Libanês (mídia de CD guardada perante a Secretaria deste Juízo – ID 74572930, fl. 557), além de eventuais outros documentos solicitados pelo Sr. Perito. Faculto às partes, no prazo de 15 dias, a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. Como quesitos do Juízo deverá o Sr. Perito responder: a) qual o tipo histológico do câncer de mama que acometeu a autora; b) qual o grau de agressividade (tempo médio para aparecimento e desenvolvimento dos tumores) e índice de metástase e letalidade do tipo histológico de neoplasia mamária da qual a autora foi acometida; c) se os exames solicitados pelo médico requerido (mamografia e ultrassonografia mamária, além de eventuais outros) e realizados até 1/3/2018 foram suficientes para o adequado diagnóstico da autora, ponderando seu quadro de saúde detectado nos resultados de exames anteriores; d) se, diante dos exames realizados até 1/3/2018, poderia haver suspeita de neoplasia maligna na autora e necessidade de encaminhamento da falecida a tratamento para câncer; e) se a alegada metástase no sistema nervoso central foi decorrente do câncer de mama ou se ausente relação entre um e outro; f) se a possível metástase pode ser decorrente de outros fatores que não o alegado diagnóstico tardio, como a idade da paciente, tipo histológico da tumoração, grau histológico, diferenciação tumoral, tamanho do tumor, quantidade de tumores, extensão, presença de receptores hormonais, presença de fatores de crescimento e de proliferação celular; g) se o resultado de exame citológico do material extraído das punções, citopunções e mamotomias realizadas poderiam revelar a presença de material cancerígeno; h) se houve demora no diagnóstico da autora; i) se houve erro do médico-réu (negligência, imprudência ou imperícia) na solicitação e análise dos exames realizados até 1/3/2018 (mamografia, ultrassonografia mamária etc.), sem solicitação de exames adicionais como ressonância magnética, tomografia e PET/CT; j) se há evidências científicas que demonstrem que o tratamento precoce realizado pela paciente portadora do tipo histológico de câncer de mama que acometeu a autora é capaz de reduzir a possibilidade de óbito dele decorrente e, em caso positivo, em qual percentual; k) se houve erro nos exames de imagens realizados na clínica-ré, notadamente considerando a diferença de resultados em cerca de um mês e meio (1/3/2018 e 17/4/208); l) se houve erro médico da clínica-ré (negligência, imprudência ou imperícia) por meio de seus prepostos na elaboração dos exames na falecida. Fixo, desde já, o prazo de 30 (trinta) dias para a entrega do laudo, a contar da data que for realizada a perícia. Considerando o indeferimento da gratuidade de justiça aos autores, fica a parte requerente intimada para recolher as custas processuais, no prazo de 15 dias, sob pena de cancelamento da distribuição. Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do terceiro réu (BRADESCO SAÚDE S/A), o qual deverá ser excluído o polo passivo. Ante a exclusão do terceiro réu, deverá a parte autora arcar com o pagamento dos honorários advocatícios da operadora ré, os quais arbitro em 3% sobre o valor da causa (R$ 100.000,00, em 1/5/2019), nos termos do art. 85 CPC, ponderando se tratar de três réus. Por fim, exclua-se a tramitação prioritária, ante o falecimento da autora, bem como exclua-se o plano de saúde requerido/terceiro requerido (BRADESCO SAÚDE S/A) do polo passivo. Defiro o sigilo da documentação relacionada aos rendimentos das partes, devendo ser permitido à parte ré o acesso à essa documentação. Anote-se o indeferimento da gratuidade de justiça aos autores.” (Ressalvam-se os grifos) Os agravantes alegam em suas razões recursais (Id. 26976479), em síntese, que são economicamente hipossuficientes e que não têm condições financeiras que permitam arcar com as despesas do processo. Argumentam que Alexandre Felipe Brito Araújo é estudante universitário e desempregado e as remunerações recebidas por Jorge Henrique Brito Araújo e Ursula Brito Araújo são suficientes apenas para a manutenção da subsistência dos respectivos núcleos familiares. Também afirmam que as meras declarações das pessoas hipossuficientes bastam para que seja concedida a gratuidade. Sustentam, ainda, que a sociedade anônima Bradesco Saúde S/A deve ser mantida no polo passivo da relação jurídica processual, pois integra a cadeia de consumo, com destaque para a escolha e credenciamento dos profissionais que podem prestar serviços aos beneficiários do plano de saúde gerido pela aludida recorrida. Assim, concluem que a referida agravada deve responder solidariamente com os demais demandados, razão pela qual não pode ser excluída da relação jurídica processual. Requerem, portanto, o deferimento da tutela antecipada recursal para que seja concedida a gratuidade de justiça, determinada a manutenção da sociedade anônima Bradesco Saúde S/A na relação jurídica processual, com a manutenção do regular curso do processo sem que os recorrentes sejam obrigados a adiantar o pagamento de honorários de advogado. Em seguida, requerem o subsequente provimento do recurso para que seja confirmada a tutela provisória. Os recorrentes estão momentaneamente dispensados do recolhimento do valor relativo ao preparo recursal, pois o presente recurso tem também o objeto de obter o deferimento da gratuidade de justiça. É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, incisos II e V, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. Nos termos do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juízo o teor da decisão. No caso, os agravantes requerem o deferimento de tutela antecipada recursal. Para que seja concedida a tutela de urgência pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na presente hipótese as questões devolvidas ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consistem em examinar a possibilidade de deferimento da gratuidade de justiça, bem como determinar a eventual legitimidade passiva do plano de saúde para integrar a relação jurídica processual. Em relaçao ao primeiro ponto é necessário destacar o fato de que a finalidade da justiça gratuita é garantir que pessoas notoriamente menos favorecidas economicamente tenham amplo acesso ao Poder Judiciário. A norma prevista no art. 5o, inc. LXXIV, da Constituição Federal, enuncia que a concessão desse benefício exige a efetiva demonstração da necessidade da medida, que não deve ser concedida apenas com amparo na alegada presunção de hipossuficiência. A esse respeito também houve a normatização da matéria no art. 99, § 2o, do CPC. Assim, é atribuição do Magistrado examinar concretamente se o requerimento de gratuidade é realmente justificado pela hipossuficiência da parte. A esse respeito examinem-se as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. 1. Os artigos 98 a 102 do novo Código de Processo Civil disciplinam a gratuidade de justiça, estabelecendo, inclusive os requisitos para sua concessão. As referidas normas, contudo, devem ser interpretadas em consonância com o artigo 5o, LXXIV, da Constituição da República, que é norma hierarquicamente superior e que determina a efetiva comprovação da necessidade daqueles que pleitearem o benefício. 2. Havendo elementos que indiquem que a parte não dispõe de condições financeiras para arcar as custas do processo e honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, o benefício da gratuidade de justiça deve ser deferido. 3. Agravo de Instrumento provido. (Acórdão no 1069355, 07116426420178070000, Relator: LEILA ARLANCH 7a Turma Cível, Data de Julgamento: 24/01/2018, publicado no DJE: 02/02/2018, sem página cadastrada)” (Ressalvam-se os grifos) “PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ARREMATAÇÃO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE PARA O CUSTEIO DAS DESPESAS PROCESSUAIS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. 1. Para obter a gratuidade de justiça, deve a parte demonstrar situação econômica desfavorável, na forma do art. 5o, inc. LXXIV, da Constituição Federal. 2. Evidenciado nos autos que o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios poderá comprometer a subsistência da agravante e de sua família, o deferimento da gratuidade de justiça é medida que se impõe. 3. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Unânime. (Acórdão no 996161, 20160020180765AGI, Relator: FÁTIMA RAFAEL 3a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2017, publicado no DJE: 23/02/2017, p. 617)” (Ressalvam-se os grifos) No caso em exame verifica-se que as provas coligidas aos autos demonstram que não está caracterizada a alegada situação de hipossuficiência econômica. A Resolução no 140, de 24 de junho de 2015, editada pela Defensoria Pública do Distrito Federal, fixa como parâmetro para caracterizar a hipossuficiência da parte o recebimento de renda mensal até o valor correspondente a 5 (cinco) salários mínimos. Apesar de Alexandre Felipe Brito Araújo ser estudante universitário e não ter fonte de renda, os demais recorrentes (Jorge Henrique Brito Araújo e Ursula Brito Araújo) recebem remunerações mensais brutas em valores superiores a 5 (cinco) salários mínimos. Observa-se que o valor bruto da remuneração recebida por Jorge Henrique Brito Araújo é de R$ 5.605,81 (cinco mil seiscentos e cinco reais e oitenta e um centavos), sendo de R$ 10.943,00 (dez mil novecentos e quarenta e três reais) a quantia recebida por Ursula Brito Araújo, nos termos dos documentos acostados aos autos do processo originário (Id. 69355738 e Id. 69358206). Além disso os gastos demonstrados pelos agravantes são aqueles comuns e necessários para a manutenção da subsistência dos respectivos núcleos familiares. Por essa razão a situação descrita é suficiente para atestar a inexistência da alegada hipossuficiência econômica. Em relação à segunda questão, os recorrentes questionam a exclusão da sociedade anônima Bradesco Saúde S/A da relação jurídica processual. Para que seja possível examinar a legitimidade passiva da aludida agravada é necessário considerar o fato jurídico que serve de suporte para a causa de pedir da demanda originária, tratando-se do suposto cometimento de erro médico, que é apontado como causa da morte da genitora dos agravantes. Assim, observa-se que a situação concreta narrada tem por objeto a responsabilização das agravadas por fato do serviço, que, além de objetiva, é solidária em relação aos integrantes da cadeia de consumo, nos termos dos artigos 14 e 21, § 1o, todos do Código de Defesa do Consumidor. No caso de responsabilidade por fato do serviço é necessário destacar que, a princípio, o plano de saúde integra a cadeia de fornecimento do serviço, pois atua na escolha e no credenciamento das instituições hospitalares e dos respectivos profissionais médicos que são autorizados a prestar serviço médico ao beneficiário. A respeito do tema, examinem-se as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ERRO MÉDICO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. REIJADA. PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL. ACOLHIMENTO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. DANOS MORAIS E DANOS ESTÉTICOS. QUANTUM DEBEATUR. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELOS DOS RÉUS DESPROVIDOS. APELO DA AUTORA PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. HONORÁRIOS MAJORADOS. 1 - O contrato de prestação de plano de saúde assistencial possui natureza jurídica de contrato aleatório, regido pelos arts. 458 a 461 do Código Civil, fato que torna inaplicável o prazo prescricional descrito no art. 206, §1o, B e §3o do Código Civil. 2 - A legitimidade das partes se caracteriza pela existência de um vínculo, em abstrato, entre o autor da pretensão e a parte contrária. Possui, portanto, direito de pleitear a tutela jurisdicional aquele que se afirma titular de determinado direito material, ao passo que será parte passiva legítima aquela a quem caiba a contrapartida obrigacional relativa ao direito material objeto da demanda. 3 - A Operadora do Plano de Saúde é parte legítima para responder por eventual erro médico praticado por médico vinculado à sua rede credenciada, nos termos dos arts. 7, parágrafo único; 14 e 25, §1o do Código de Defesa do Consumidor. 4 - O Hospital é responsável pela atividade médica desenvolvida em suas dependências, ainda que o médico não possua vínculo de preposição com a instituição hospitalar, visto que ambos (hospital e médico) integram a cadeia de fornecimento do serviço, tornando-se, portanto, solidariamente responsáveis, nos termos do art. 7, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. 4.1. Além disso, os contratos hospitalares e médico firmados separadamente com o consumidor possuem nexo econômico e funcional entre si, fato que enseja a configuração da coligação contratual, permitindo a responsabilização transubjetiva do hospital com base na para eficácia contratual. 5 - Estabelecida a legitimidade passiva do nosocômio, bem como restando comprovado o erro médico, esse deve ser responsabilizado solidariamente (CDC, arts. 7, parágrafo único e 14, §3o) pelos danos causados ao consumidor, por restar comprovada a sua responsabilidade transubjetiva, ante a comprovação - em absoluto - do defeito na prestação do serviço. 6 - É despicienda a produção de prova quando um fato se encontra devidamente provado nos autos por meios probatórios ou quando a prova não tem o condão de alterar o resultado do processo. 7 - A responsabilidade do médico é valorada pelo critério subjetiva nos termos do art. 14, §4o, do Código de Defesa do Consumidor. 7.1. No caso concreto, verifica-se que o erro médico restou devidamente comprovado por meio de prova pericial e documental, o que enseja a responsabilização dos prestadores do serviço. 8 - A pensão civil vitalícia visa reparar os danos materiais suportados pela vítima, na modalidade lucros cessantes, decorrentes de ato ilícito que causem invalidez permanente e total, devendo ser fixada considerando o salário percebido quando da ocorrência dos fatos ou de um salário mínimo, nos casos em que a vítima não exercia atividade remunerada. 9 - O dano moral e o dano estético são espécies dos danos extramateriais e devem ser fixados de acordo com a realidade fática do caso concreto. 9.1.. No caso concreto, o dano moral e o dano estético devem ser majorados, para fins de corresponderem à gravidade das lesões suportadas pela consumidora, que, além passar imenso sofrimento físico e moral, ficará com sequelas visíveis para o resto da vida. 9.2. Entende-se, no caso concreto, que o valor dos danos morais deve ser majorado para R$ 100.000,00, bem como o valor do dano estético deve ser majorado para o patamar de R$ 50.000,00. 10 - Apelos dos réus desprovidos. Apelo da Autora provido. Sentença parcialmente reformada. (Acórdão no 1171451, 00116952020168070001, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, Relator Designado: ROBERTO FREITAS 3a Turma Cível, data de julgamento: 15/5/2019, publicado no DJE: 9/8/2019) (Ressalvam-se os grifos) “CIVIL E CONSUMIDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRELIMINARES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PLANO DE SAÚDE. REJEITADAS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL. ACOLHIDA. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. PLANO DE SAÚDE E HOSPITAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEVER DE INDENIZAR. SOLIDARIEDADE ENTRE TODOS OS FORNECEDORES. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. APLICAÇÃO. DANOS. MORAL. DIRETO. REFLEXO (POR RICOCHETE). ESTÉTICO. CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. PENSÃO VITALÍCIA. INDEVIDA. 1. A relação estabelecida entre a paciente, o médico, o hospital e o plano de saúde possui natureza de relação de consumo a ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme inteligência dos artigos 2o e 3o, da Lei 8.078/90. 2. Se os apelantes fundamentaram de forma devida suas razões de apelação; delimitaram, por tópicos, os capítulos da sentença de que recorreram e expuseram os motivos pelos quais postularam a reforma da sentença de forma clara e argumentativa, não há que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. 3. Deve ser afastada a preliminar de nulidade da sentença, nas hipóteses em que o magistrado fundamenta adequadamente os motivos pelos quais julga procedente ou improcedente os pedidos e nas hipóteses em que a parte apelante faz menções genéricas a suposta ausência de fundamentação sem apontar trechos em que não houve o devido embasamento. 4. Consoante disposição do art. 371 do Código de Processo Civil, o juiz é livre para apreciar as provas, razão pela qual pode indeferi-las na hipótese de entender que são desnecessárias para o deslinde da questão, visto que é ele o seu destinatário, sem que ocorra cerceamento de defesa. 5. Como destinatário da prova, cabe ao Juiz proceder à instrução processual, indeferindo a produção de provas que entender desnecessárias e formar seu convencimento de forma livre e motivada. 6. Se o laudo pericial oficial foi elaborado de forma detalhada e conclusiva, dispõe de elementos suficientes ao convencimento do julgador, bem como se não demonstrado, de forma contundente, por outros meios de provas, elementos hábeis a infirmar o contido no trabalho do expert, que goza de presunção de imparcialidade, não há necessidade de oitiva de testemunhas, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. 7. Nas ações que versem sobre a responsabilidade civil, tanto o plano de saúde, quanto à fornecedora da rede credenciada, têm legitimidade passiva para figurar no polo passivo de demanda relativa à possível erro médico praticado por profissional credenciado, nos termos dos artigos 14 e 25, § 1o, do Código de Defesa do Consumidor. 8. Em caso de erro médico, a responsabilidade do hospital depende de sua classificação como integrante da cadeia de fornecimento do serviço, fato que, se comprovado, impõe a sua responsabilização objetiva pelos atos cometidos pelo médico, independentemente de comprovação de falha na prestação de serviço hospitalar ou da existência de vínculo de preposição ou de subordinação do médico com o hospital. 9. As atividades médica e hospitalar mantêm entre si nexo econômico e funcional, em que o médico depende em alguma medida da estrutura hospitalar e o hospital não subsiste sem o desenvolvimento da atividade médica, razão pela qual, diante da conexão entre estas atividades que se unem para prestar serviço no mercado de consumo, o hospital é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda. 10. Nas hipóteses de responsabilidade civil por erro médico, primeiro deve-se verificar a existência (ou não) de culpa do profissional liberal (médico) e, uma vez comprovada a responsabilidade subjetiva do médico, restar-se-á comprovado o defeito na prestação dos serviços médico-hospitalar e das operadoras de plano de saúde, a ensejar a responsabilização objetiva e solidária de todos os fornecedores da cadeia de consumo pelo comportamento culposo do médico, nos termos do parágrafo único do art. 7o do Código de Defesa do Consumidor. 11. A teoria conhecida como perda de uma chance é utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil, ocasionada por erro médico, na hipótese em que, em razão da conduta negligente ou imperita do médico, há redução da possibilidade de cura ou a perda de uma chance de resultado favorável no tratamento. 12. Diante da conduta imperita do médico no pós-operatório, que postergou o recebimento do tratamento correto ao autor e lhe retirou a chance de cura ou, ao menos, a minoração das sequelas experimentadas na perna esquerda, revela-se correta a aplicação, pelo magistrado, ao caso, da teoria da perda de uma chance para garantir que os réus, solidariamente, respondam pelos prejuízos a que deram causa, consistente em danos morais diretos, reflexos e estéticos, com redução proporcional de valores, em razão de a chance jamais poder alcançar o valor do bem perdido. 13. Demonstrado o nexo causal entre a conduta e a chance perdida (e não o dano final), a aplicação da teoria da perda de uma chance repercute no valor da indenização pelos danos morais, que devem ser fixados em uma proporção equivalente ao quanto a falha implementou e não sobre o prejuízo final experimentado. 14. Admite-se a possibilidade de os parentes do ofendido e a ele ligados afetivamente, postularem, conjuntamente com a vítima, mas de forma autônoma e independente, compensação pelo prejuízo experimentado, conquanto sejam atingidos de forma indireta pelo ato lesivo. 15. Constatado que o núcleo familiar foi atingido pelas sequelas sofridas pelo genitor, revela-se acertada a concessão de indenização por danos morais reflexos ou em ricochete. 16. Enquadra-se como dano estético indenizável, a deficiência motora adquirida na locomoção, decorrente de erro médico, que alterou a forma originária de andar do autor, que apresenta marcha comprometida e que ficou manco da perna esquerda, situação que não pode ser considerada como mera intercorrência possível da lesão sofrida. 17. Nos termos do artigo 950 do Código Civil, a pensão civil vitalícia visa reparar os danos materiais suportados pela vítima, na modalidade de lucros cessantes, decorrentes de ato ilícito que causem invalidez permanente e total, devendo ser fixada considerando-se o salário percebido quando da ocorrência dos fatos ou de um salário mínimo, nos casos em que a vítima não exercia atividade remunerada. 18. Nas hipóteses em que o magistrado fixou corretamente a base de cálculo para averiguação do cabimento ou não da pensão vitalícia e em que não restou comprovado o decréscimo na renda familiar alegado, não há que se falar em complementação de valores a serem recebidos por intermédio de pensão vitalícia. 19. Preliminares de violação ao princípio da dialeticidade, de ausência de fundamentação da sentença, de cerceamento de defesa e de ilegitimidade passiva do plano de saúde rejeitadas. 20. Preliminar de legitimidade passiva do hospital acolhida. 21. Recurso dos autores conhecido e parcialmente providos. 22. Recursos dos réus conhecidos e desprovidos.” (Acórdão no 1346970, 07012612020198070002, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 9/6/2021, publicado no PJe: 24/6/2021) (Ressalvam-se os grifos) Diante desse cenário, a imediata exclusão da sociedade anônima Bradesco Saúde S/A da relação jurídica processual não se revela apropriada, ao menos momentaneamente, pois a questão relativa à legitimidade passiva confunde-se com a própria hipótese de responsabilidade solidária, que deve ser apreciada à luz do princípio do contraditório e da ampla da defesa (art. 5o, inc. LV, da Constituição Federal). Por essa razão as alegações articuladas pela recorrente são parcialmente verossímeis apenas em relação à manutenção da aludida recorrida na relação jurídica processual, pois, em relação a esse ponto, estão alinhadas com o entendimento prevalente na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. O requisito do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação também está satisfeito na hipótese. Isso porque a imediata exclusão da sociedade anônima Bradesco Saúde S/A da relação jurídica processual tem o potencial de causar prejuízo de difícil reparação aos recorrentes, pois consistiria, em afastar de modo precipitado a responsabilidade da aludida recorrida. Feitas essas considerações, defiro parcialmente o requerimento de antecipação da tutela recursal apenas para determinar a manutenção da sociedade anônima Bradesco Saúde S/A na relação jurídica processual e o prosseguimento do curso regular do processo sem a exigência de pagamento dos honorários de advogado imposta aos recorrentes pela decisão ora impugnada. Concedo o prazo de 5 (cinco) dias para que os recorrentes efetuem a regularização do preparo recursal. Desde logo advirto que o descumprimento da aludida ordem ensejará o não conhecimento do recurso. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Aos agravados para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 2 de julho de 2021. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator