Tribunal: TJDFT
Processo: 0721063-39.2021.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0721063-39.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ANTONIO JOAQUIM GOMES NETO AGRAVADO: ALLAN CHRISTOPH ONCKEN D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por ANTONIO JOAQUIM GOMES NETO contra decisão proferida pelo Juízo 11a Vara Cível de Brasília em sede de ação de conhecimento (autos 0733905-82.2020.8.07.0001), cujo teor é o seguinte (ID 91104486 – autos na origem): “Trata-se de ação pelo procedimento comum proposta por ALLAN CHRISTOPH em face de ANTÔNIO JOAQUIM GOMES NETO, requerendo seja réu condenado a lhe ressarcir os valores pagos, custear novo tratamento médico e a lhe indenizar a título de danos morais. A tutela de urgência pleiteada foi deferida em Id 75256484. O réu apresentou contestação em Id 87671467, suscitando prejudicial de prescrição (Id 87671467). O autor manifestou-se em réplica em Id 87671467. É o breve relato. Decido. Tramita contra o requerido ação de interdição (autos n. 0013660-85.2016.8.07.0016). Apesar de o réu argumentar que ainda não lhe foi nomeado curador, ainda que provisório, não há qualquer documento nesse sentido. Sem prejuízo de melhores diligências a respeito da capacidade civil do réu, passo à organização do processo. De início, verifico que a relação travada entre as partes é de consumo: o autor é destinatário fático e econômico do serviço realizado pelo réu com habitualidade no mercado de consumo. O réu alega a prescrição da pretensão deduzida pelo autor, porquanto já teriam transcorrido mais de cinco anos desde a realização do procedimento cirúrgico. O autor, por seu turno, argumenta que somente tomou conhecimento do dano em 2018, quando se consultou com outro profissional. A respeito do tema, a jurisprudência há muito tem adotado a teoria da actio nata para definir o termo inicial do prazo prescricional, especialmente nas relações de consumo. Com efeito, nas hipóteses em que a violação do direito não for evidente, o prazo prescricional somente passará a fluir no momento em que o titular do direito tomar conhecimento do dano sofrido. Eis o acórdão: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CIRURGIA. CORPO ESTRANHO. ESQUECIMENTO. ERRO MÉDICO. PRESCRIÇÃO. ACTIO NATA. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIZAÇÃO. DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. INDENIZAÇÃO. MAJORAÇÃO 1. A contagem do prazo prescricional tem início com o efetivo conhecimento da lesão provocada pelo ofensor (teoria da actio nata), conforme entendimento do C. STJ. 2. O esquecimento de corpo estranho (gaze) no interior do corpo do paciente constitui erro médico que independe da complexidade do procedimento adotado, gerando o dever de reparar os danos provocados, circunstância que caracteriza dano extrapatrimonial. 3. O erro médico decorrente da imperícia do profissional médico responsável pela cirurgia não gera responsabilização do hospital na hipótese em que inexiste vínculo laboral entre eles (Precedentes C. STJ). 4. Constitui dano estético a deformidade física aparente decorrente da má cicatrização da cirurgia realizada. 5. Foi majorado o valor da indenização por danos morais para R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e pelo dano estético para R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 6. Foi conhecido parcialmente do apelo do 1o réu e, na parte conhecida, negou-se provimento. Deu-se provimento ao apelo da autora. (TJDFT – Acórdão 1322113, 07044908820198070001, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 10/3/2021, publicado no DJE: 7/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Embora não conste dos autos o laudo elaborado pelo profissional que atendeu o autor no ano de 2018, há um registro de consulta realizada em novembro do mesmo ano envolvendo os supostos danos decorrentes da cirurgia de transplante capilar (Id 74701912). Portanto, soa razoável considerar a data de tal atendimento como termo inicial do prazo prescricional, já que o comportamento do autor em buscar atendimento médico específico para o caso revela conhecimento do dano que alega ter sofrido. Assim, considerando o prazo prescricional de cinco anos para as pretensões indenizatórias regidas pelo CDC, e levando em conta que a presente ação foi proposta em outubro/2020, REJEITO a prejudicial. Da leitura das peças postulatórias, é possível identificar as seguintes questões controvertidas: (i) o resultado estético pretendido pelo autor e oferecido pelo réu foi entregue? (ii) o réu observou as boas regras técnicas na realização do procedimento cirúrgico? (iii) o autor abandonou o tratamento médico na forma recomendada pelo réu? As questões apontadas nos itens “i” e “ii” são fatos constitutivos do direito do autor e o item “iii” se qualifica como fato impeditivo do direito afirmado na inicial. O caso em questão desafia inversão do ônus da prova, porque presentes os requisitos estabelecidos do art. 6o, VII, do referido diploma. Há verossimilhança nas alegações da parte autora, porque amparada em documentos que lhe sustentam em juízo sumário de cognição. De igual modo, o autor é hipossuficiente[1], pois lhe será sobremaneira onerosa a produção das provas necessárias para a elucidação dos fatos controvertidos. Portanto, caberá ao réu o ônus da prova em relação às questões controvertidas apontadas na presente decisão. Intimem-se as partes para especificarem as provas que pretendem produzir, indicando com clareza e objetividade sua pertinência com a questão controvertida. Prazo: 5 (cinco) dias. Reitere-se o ofício de Id 75278618.” Opostos embargos de declaração pelo réu/agravante (ID 92763195), foram rejeitados (ID 92976351): “Antonio Joaquim Gomes Neto opôs Embargos de Declaração em face da decisão de Id 91104486. Sustenta contradição entre os fatos descritos pelo autor na inicial e a decisão embargada quanto à data em que o embargado tomou ciência da suposta lesão aparente e a inobservância das orientações médicas: ‘Primeira contradição, o Embargado no ID 74701927, juntou várias fotografias, porém, não juntou os negativos, CDs ou Pen drives para comprovar as datas de tais fotografias, com escopo de provar sua legação dos números 23 e 24, à fl. 06, de sua exordial, uma vez que alega que só em 2017 tomou conhecimento da lesão sofrida. Porém, no número 7, da fl. 02 de sua exordial, o Embargado afirmou que: ‘7.Se ressalta que o Autor namorava na época e que durante 8 (oito) meses passou evitar saídas em público e o uso continuo de itens de chapelaria, gerando grande desgaste emocional.’ Pois Exa, se essa confissão do Requerente que na época, ou seja, logo após o procedimento cirúrgico, passou a evitar sair de casa e passou a usar artigos de chapelaria pelos primeiros 08 (oito) meses do procedimento cirúrgico, não é tomar conhecimento da suposta lesão, é o que então? Mais a contradição na r. decisão objurgada de ID 91104486, não para aí. Pois a exordial do Requerente está cheia de inverdades, às fls. 2, temos os números 6 e 7, onde o Requerente confessa que não seguiu as recomendações não só do Embargante como de todo Dermatologista cirurgião e a literatura médica, que recomenda que não seja utilizado tecidos , caps, bonés, chapéus ou qualquer outro objeto que impeça a respiração e oxigenação natural dos micros enxertos.’. Prossegue dizendo que outro ponto contraditório é a rejeição da preliminar de prescrição, decisão contrária à prova dos autos que apontam para o fato de que o autor tinha ciência da lesão desde abril/2013: ‘Outra contradição diz respeito a PRESCRIÇÃO, posto que o Requerente, confessou na exordial às fls,. 02, no número 07, que usou artigos de chapelaria pelos 08 meses logo após a intervenção cirúrgica e evitava sair em público, o que lhe gerou grande desgaste emocional. Porque o Embargado logo após a realização do procedimento cirúrgico, sofreu grande desgaste emocional, evitou sair em público e passou a utilizar artigos de chapelaria por 08(oito) meses? Se não foi pela alegada LESÃO APARENTE? FOI POR QUÊ ENTÃO? Desta forma não há como não ser reconhecida a incidência da prescrição, uma vez que o Requerente confessa em sua exordial que tomou conhecimento da LESÃO APARENTE poucos dias depois da cirurgia, ou seja, em abril de 2013 e só propôs a presente ação em outubro de 2020. Assim, mais uma vez restou contraditória a r. decisão saneadora, já que V. Exa afastou a incidência da prescrição, indo contra as provas dos autos e fixar o ano de 2018 como termo a quo para contagem do prazo prescricional.’. Sustenta, ainda, omissão quanto a não observância do disposto no art. 308, do CPC: ‘Pois bem Exa, o Requerido, ora Embargante fora citado para o Procedimento Cautelar, conforme consta do Mandado de Citação e intimação de ID 79061391, o que levou o Embargante a contestar apenas os pedidos cautelares e assim não entendo o MM Juiz, ocasionará grave prejuízo ao mesmo, uma vez que terá tolido seu direito aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, da busca da verdade real e da equidade processual. Portanto Exa, cabia ao Embargado apresentar o pedido principal no prazo de 30(trinta) dias, conforme disposto no art. 308, do CPC, como não foi observado este prazo pelo Requerente, ora Embargado, deve ser extinto o presente feito sem resolução do mérito, conforme determina o art. 309, inciso I, do CPC.’. Prossegue alegando que também omissa a decisão quanto ao reconhecimento da relação de consumo e às matérias controvertidas: ‘Reside omissão também, quanto a suposta relação de consumo com a indevida inversão do ônus da prova, pois o Requerente deve provar os fatos constittutivos de seu suposto direito. ( ) Assim Exa, omissa está a r. decisão interlocutória objurgada, por não ter especificado claramente as matérias controvertidas que não restaram suficientemente elucidadas.’. Por fim argumenta imparcialidade na decisão proferida. É o relatório. Decido. Dispõe o artigo 1022 do CPC que cabem Embargos de Declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material sobre ponto a respeito do qual deveria haver manifestação judicial. A omissão que autoriza o provimento de embargos declaratórios é aquela que diz respeito a questões de direito material que deve ser regulada na decisão ou quando o Juízo deixe de manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento, ao passo em que a contradição é aquela que se instala entre a fundamentação e a sentença. Deste modo, nos estritos termos acima expostos, não verifico os vícios aventados pelo embargante, que expressamente disse que as contradições decorreram de erro de fato consistente em decidir contrário à prova dos autos. Se assim é, embargos de declaração não é o meio adequado para modificação da decisão. Ademais, a fundamentação é consentânea com a decisão proferida, estabeleceu o marco do prazo prescricional, rejeitou a preliminar de prescrição, por reconhecer se tratar de relação de consumo, inverteu o ônus da prova, especificando de forma clara e precisa, os pontos controvertidos: ‘O réu alega a prescrição da pretensão deduzida pelo autor, porquanto já teriam transcorrido mais de cinco anos desde a realização do procedimento cirúrgico. O autor, por seu turno, argumenta que somente tomou conhecimento do dano em 2018, quando se consultou com outro profissional. A respeito do tema, a jurisprudência há muito tem adotado a teoria da actio nata para definir o termo inicial do prazo prescricional, especialmente nas relações de consumo. Com efeito, nas hipóteses em que a violação do direito não for evidente, o prazo prescricional somente passará a fluir no momento em que o titular do direito tomar conhecimento do dano sofrido. Eis o acórdão: ( ) Embora não conste dos autos o laudo elaborado pelo profissional que atendeu o autor no ano de 2018, há um registro de consulta realizada em novembro do mesmo ano envolvendo os supostos danos decorrentes da cirurgia de transplante capilar (Id 74701912). Portanto, soa razoável considerar a data de tal atendimento como termo inicial do prazo prescricional, já que o comportamento do autor em buscar atendimento médico específico para o caso revela conhecimento do dano que alega ter sofrido. Assim, considerando o prazo prescricional de cinco anos para as pretensões indenizatórias regidas pelo CDC, e levando em conta que a presente ação foi proposta em outubro/2020, REJEITO a prejudicial. Da leitura das peças postulatórias, é possível identificar as seguintes questões controvertidas: (i) o resultado estético pretendido pelo autor e oferecido pelo réu foi entregue? (ii) o réu observou as boas regras técnicas na realização do procedimento cirúrgico? (iii) o autor abandonou o tratamento médico na forma recomendada pelo réu? As questões apontadas nos itens “i” e “ii” são fatos constitutivos do direito do autor e o item “iii” se qualifica como fato impeditivo do direito afirmado na inicial. O caso em questão desafia inversão do ônus da prova, porque presentes os requisitos estabelecidos do art. 6o, VII, do referido diploma. Há verossimilhança nas alegações da parte autora, porque amparada em documentos que lhe sustentam em juízo sumário de cognição. De igual modo, o autor é hipossuficiente[1], pois lhe será sobremaneira onerosa a produção das provas necessárias para a elucidação dos fatos controvertidos. Portanto, caberá ao réu o ônus da prova em relação às questões controvertidas apontadas na presente decisão.’ Da mesma forma, não há omissão no que se refere à aplicação do procedimento das tutela antecipada requerida em caráter antecedente (arts. 303 a 310, do CPC), vez que a ação não se limitou à tutela de urgência, na inicial também foi formulado o pedido principal. Cuida-se de procedimento comum ordinário condenatório com pedido de antecipação de tutela fundado no art. 300 do CPC: Vejam-se os pedidos: ‘67. A concessão da ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA para emitir OFÍCIO para o Juízo da 19a Vara Cível de Brasília para que seja feita RESERVA DE CRÉDITO no processo 0725015-62.2017.8.07.0001, no montante do valor da causa, conforme os artigos 300 do CPC. ( ) 71. A procedência dos pedidos para: 72. A DECLARAÇÃO da RELAÇÃO DE CONSUMO e aplicação do Código de Defesa do Consumidor - CDC; 73. A DECLARAÇÃO da RESPONSABILIDADE OBJETIVA do RÉU; 74. A DECLARAÇÃO do ERRO MÉDICO; 75. A condenação a devolução dos valores pagos, corrigido e com juros, no montante de R$17.665,62 (dezessete mil seiscentos e sessenta e cinco reais e sessenta e dois centavos), conforme tabela acima. ( ) 76. A CONDENAÇÃO do RÉU a OBRIGAÇÃO DE FAZER no sentido de custear profissional habilitado e idôneo para corrigir os DANOS CAUSADOS por conta do RÉU OU a conversão da medida no pagamento de R$40.000,00 (quarenta mil reais) a título de indenização dos danos causados. Valor esse genérico que será provado em momento oportuno por meio de perícia; 77. A condenação ao pagamento de DANO MORAL no valor de R$20.000,00 (dez mil reais); 78. A condenação ao pagamento de DANO ESTÉTICO no valor de R$20.000,00 (três mil reais);’ Por fim, aguarda-se a instauração do incidente de suspeição prometido, muito embora não se vislumbre nenhum dos fundamentos legais para dizer que o digno juiz que substituía esse magistrado tenha agido de forma imparcial. Ante o exposto, recebo o recurso, uma vez que presentes seus requisitos de admissibilidade e, no mérito, nego provimento aos Embargos de Declaração, com fundamento no artigo 1022 do Código de Processo Civil.” Em suas razões (ID 26890726), o agravante sustenta que “é possível afirmar que a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o, VIII, do CDC, ocorre a critério do juiz, isto é, demanda do Juiz da causa a verificação, em cada caso, da presença dos requisitos autorizadores, quais sejam: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor”. Afirma que “não restou os requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova, já que sem laudo oi relatório médico não é possível afirmar na existência de verossimilhança nas alegações do agravado ou na hipossuficiência deste, posto que as questões apontadas pelo Juiz como fatos constitutivos do direito do Agravado não depende(sic) da apresentação de nenhum documento, material ou equipamento por arte do agravante e por outro lado não há qualquer empecilho ao Agravado de produzi-las.” Ressalta que a rejeição da preliminar de prescrição é contrária as provas dos autos que apontam para o fato de que o autor tomou conhecimento da lesão desde abril/2013. Diz que consta dos autos a “confissão do Agravado que na época, ou seja, logo após o procedimento cirúrgico, passou a evitar sair de casa e passou a usar artigos de chapelaria pelos primeiros 08(oito) meses do procedimento cirúrgico, não é tomar conhecimento da suposta lesão, é o que então?”. Assevera que “não há como não ser reconhecida a incidência da prescrição, uma vez que o requerente confessa em sua exordial que tomou conhecimento da LESÃO APARENTE poucos dias depois da cirurgia, ou seja, em abril de 2013 e só propôs a presente ação em outubro de 2020”. Sustenta que o mandado de citação fez referência ao procedimento cautelar, o que levou o agravante/réu a contestar apenas os pedidos cautelares. Afirma que o Magistrado não observou o disposto no art. 308 do CPC, tendo em vista que “cabia ao autor/agravado apresentar o pedido principal no prazo de 30(trinta) dias, conforme disposto no art. 308, do CPC, como não foi observado este prazo pelo Requerente, ora Embargado, deve ser extinto o presente feito sem resolução do mérito, conforme determina o art. 309, inciso I, do CPC". Destaca que há contradição na decisão agravada “quanto a suposta relação de consumo com a indevida inversão do ônus da prova, pois o Requerente deve provar os fatos constitutivos de seu suposto direito. Pois como poderá o Agravante fazer prova de que o Agravado logo após a realização da cirurgia fez uso de objetos sobre a área operada o que prejudicou a ventilação da área que foi realizada o transplante capilar”. Ressalta que “resta evidente ocorrência de cerceamento de defesa, violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, do devido processo legal, bem como o princípio da busca da verdade real, da paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório, sujeitando o processo à anulação da r. decisão de ID 911044864, por decidir com base em presunção, posto que até o magistrado afirma na r. decisão objurgada que não há laudo ou relatório médico que confirme as alegações do Agravado, conforme vasta documentação acostada nos autos, prova, com clareza, que o Agravado tomou conhecimento dos supostos danos no ano em que foi realizado o transplante capilar, já que ele ficou 08 meses evitando sair em público e sem encontrar com a namorada.” Por fim, requerem: “a)LIMINARMENTE, considerando o risco de grave lesão ao direito do Agravante a qual poderá sofrer grave lesões em seu patrimônio, inclusive com a perda do valor que fora reservado nos autos de outro processo, dinheiro este que é para a mantença das despesas do agravante, caso não seja decretada a nulidade dos atos processuais realizados a partir da decisão Interlocutória de ID 91104486, bem como o acolhimento da prejudicial de mérito para que seja extinto o presente feito pelo reconhecimento da PRESCRIÇÃO com resolução do mérito na forma do disposto no art. 487, II, do CPC e/ou extinga o presente feito conforme disposto no art. 309, I, do CPC., por ausência da apresentação da Ação principal dentro do prazo legal conforme previsão do art. 308, CPC., determinando que seja realizada a distribuição dinâmica do ônus da prova comunicando-se ao ínclito Magistrado “a quo”, pelo meio mais rápido e eficaz, o deferimento da ordem, e oficiando-o ainda para prestar informações ou reformar a r. decisão, ora agravada. b) No mérito, seja processado e julgado procedente, o presente pedido, com a consequente decretação da nulidade dos atos processuais realizados a partir de decisão interlocutória de ID 91104486, bem como o acolhimento da prejudicial de mérito para que seja extinto o presente feito pelo reconhecimento da PRESCRIÇÃO com resolução do mérito na forma do disposto no art. 487, II, do CPC e ou extinga o presente feito conforme disposto no art. 309, I, do CPC., por ausência da apresentação da Ação principal dentro do prazo legal conforme previsão do art. 308, CPC., determinando que seja realizada a distribuição dinâmica do ônus da prova, sob pena de causar graves prejuízos de difícil reparação ao Agravante.” Preparo recolhido (ID 26890728). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”. O agravante insurge-se contra a decisão saneadora pela qual analisada e afastada a prescrição e deferida a inversão do ônus da prova nos termos do art. 6o, inciso VIII do CDC, atribuindo ao réu o ônus da prova em relação às questões controvertidas apontadas na decisão agravada. Embora referidas matérias (prescrição e inversão do ônus da prova) não tenham sido expressamente arroladas no artigo 1.015 do Código de Processo Civil, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o cabimento do agravo contra decisões interlocutórias que analisem temas relativos a prescrição e a decadência (dada a natureza de mérito e, portanto, enquadradas na hipótese prevista no artigo 1.015, inciso II) e também contra decisão que defere ou indefere o requerimento de inversão do ônus da prova em ação de consumo. Nesse sentido, destaca-se: “RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE AFASTA A PRESCRIÇÃO. DECISÃO DE MÉRITO QUE DESAFIA O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 487, II, C/C ART. 1.015, II, DO CPC/15. 1. Segundo o CPC/2015, nas interlocutórias em que haja algum provimento de mérito, caberá o recurso de agravo de instrumento para impugná-las (art. 1.015, II). 2. No atual sistema processual, nem toda decisão de mérito deve ser tida por sentença, já que nem sempre os provimentos com o conteúdo dos arts. 485 e 487 do CPC terão como consequência o fim do processo (extinção da fase cognitiva do procedimento comum ou da execução). 3. As decisões interlocutórias que versem sobre o mérito da causa não podem ser tidas como sentenças, pois, à luz do novel diploma, só haverá sentença quando se constatar, cumulativamente: I) o conteúdo previsto nos arts. 485 e 487 do CPC; e II) o fim da fase de cognição do procedimento comum ou da execução (CPC, art. 203, § 1o). 4. O novo Código considerou como de mérito o provimento que decide sobre a prescrição ou a decadência (art. 487, II, do CPC), tornando a decisão definitiva e revestida do manto da coisa julgada. 5. Caso a prescrição seja decidida por interlocutória, como ocorre na espécie, o provimento deverá ser impugnado via agravo de instrumento. Já se a questão for definida apenas no âmbito da sentença, pondo fim ao processo ou a capítulo da sentença, caberá apelação nos termos do art. 1.009 do CPC. 6. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1778237 RS 2018/0210787-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 19/02/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019). CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERE O REQUERIMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM AÇÃO DE CONSUMO. RECORRIBILIDADE IMEDIATA POR AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE DE CABIMENTO QUE ABRANGE QUAISQUER MODIFICAÇÕES JUDICIAIS DO ÔNUS DA PROVA AUTORIZADAS PELO LEGISLADOR OU FUNDADAS EM DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA. RECURSO CABÍVEL DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS QUE DEFEREM E DAS QUE INDEFEREM A REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 1- Ação proposta em 22/05/2014. Recurso especial interposto em 20/07/2018 e atribuído à Relatora em 06/05/2019. 2- O propósito recursal é definir se a decisão interlocutória que indefere o requerimento de inversão do ônus da prova em ação de consumo é imediatamente recorrível por agravo de instrumento com fundamento no art. 1.015, XI, do CPC/15. 3- É cabível o agravo de instrumento nas hipóteses de distribuição judicial do ônus da prova, seja nas situações em que há inversão autorizada pelo legislador (p. ex., art. 6o, VIII, do CDC, combinado com art. 373, § 1o, primeira parte, do CPC/15), seja com base na cláusula aberta de distribuição dinâmica do art. 373, § 1o, segunda parte, do CPC/15, tratando-se de regras de instrução com as quais o julgador deve se preocupar na fase instrutória. Precedente. 4- A partir do exame dos arts. 1.015, XI, e 373, § 1o, ambos do CPC/15, as decisões interlocutórias que deferem e também as decisões que indeferem a modificação judicial do ônus da prova são imediatamente recorríveis por agravo de instrumento, tendo em vista que o conteúdo normativo da referida hipótese de cabimento - "versar sobre redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o" - não foi objeto de limitação pelo legislador. 5- O provimento do recurso especial por um dos fundamentos torna despiciendo o exame dos demais suscitados pela parte. Precedentes. 6- Recurso especial conhecido e provido (STJ - REsp: 1802025 RJ 2019/0064606-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 17/09/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/09/2019) Assim, conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores do efeito suspensivo, probabilidade do direito alegado que não se mostra evidente. Da alegação de prescrição Alega o agravante a prescrição da pretensão deduzida pelo autor, porquanto já teriam transcorrido mais de cinco anos desde a realização do procedimento cirúrgico. Prescrição deve ser interpretada como a perda do direto de ação pelo decurso do tempo diante da inércia de seu titular. A partir da violação de um direito subjetivo, nasce para o titular a pretensão de exigir de outrem, durante determinado lapso temporal, a reparação do dano sofrido, sob pena de prescrição (art. 189, CC/02). Em se tratando de reparação por dano material, moral e estético decorrente de erro médico, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o prazo prescricional aplicável é de 5 (cinco) anos, conforme orientação traçada pelo art. 27 do CDC, que dispõe "prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria". Como se vê, referido artigo adotou a teoria da actio nata para definir o termo inicial do prazo prescricional. Ou seja, efetivamente, o início da fluência do prazo prescricional não é o da violação em si de um direito subjetivo, mas sim do conhecimento da violação ou da lesão ao direito subjetivo pelo respectivo titular. Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do STJ: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. ÓBITO DO PACIENTE. DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TEORIA DA ACTIO NATA. DATA DA EFETIVA CIÊNCIA DO DANO. LAUDOS MÉDICOS. MARCO INAUGURAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA No 7 DO STJ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO ENTRE O PROFISSIONAL MÉDICO E A OPERADORA. TEMA NÃO PREQUESTIONADO. SÚMULAS NoS 282 E 283, AMBAS DO STF, POR ANALOGIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. ( ) 2. O início do prazo prescricional, com base na teoria da actio nata, não se dá necessariamente quando da ocorrência da lesão, mas sim no momento em que o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da ofensa e de sua extensão. Precedentes. 3. No caso, o Tribunal de origem concluiu que, embora o falecimento da genitora da demandante tenha ocorrido aos 10/4/2005, a efetiva ciência do dano e de sua extensão sobreveio com a elaboração de pareceres e perícias médicas havidas aos 17/8/2009 e 26/3/2010. Assim, ajuizada a demanda aos 5/5/2010, afastou-se a incidência da prescrição autoral, nos termos do art. 27 do CDC. ( ) (AgInt no AREsp 1311258/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/12/2018, DJe 13/12/2018). No caso, embora o procedimento cirúrgico tenha ocorrido em 29.03.2013, o autor/agravante alega que só tomou conhecimento do dano em 2018, quando foi submetido a avaliação por outro médico. Aduziu também que foi informado que a cicatrização levaria um período de 3 (três) a 5 (cinco) anos, devendo o paciente comparecer ao consultório para avaliar a cicatrização e evolução capitar, o que teria ocorrido em 2014. Como bem destacado na decisão agravada, embora não conste relatório do médico com quem o agravado diz ter se consultado em 2018, os documentos que instruem os autos corroboram as alegações do agravado, porquanto consta do ID 74701912 que o agravado foi atendido no HRAN em 23/11/2018 e, naquela oportunidade, foi solicitado pelo médico do setor de cirurgias plásticas uma avaliação do caso. Além disto, consta ainda (ID 74701911) que o agravado em continuava em tratamento com o agravante, tanto que em 10.4.2014 foi solicitado pelo agravante a realização de novo procedimento cirúrgico. Tal fato corrobora a tese do agravante de que não tomou conhecimento da lesão quando do procedimento (29.03.2013), pois, caso contrário, não teria retornado ao consultório do médico para continuidade do tratamento mais de um ano depois da cirurgia. Desse modo, razoável considerar que a ciência da lesão somente se deu na data do pedido de avaliação da cicatriz cirúrgica ocorrido em 23.11.2018. Assim, inviável, na presente sede, acolher a alegação de prescrição. Da inversão do ônus da prova Consoante relatado, o Magistrado a quo deferiu a inversão do ônus da prova nos termos do art. 6o, inciso VIII do CDC, atribuindo ao réu o ônus da prova em relação às questões controvertidas apontadas na decisão agravada. Alega o agravante que não satisfeitos os requisitos para inversão do ônus da prova. A relação jurídica estabelecida entre as partes caracteriza-se como de consumo, enquadrando-se agravado e agravante, respectivamente, nos conceitos de consumidor e fornecedor, conforme expostos nos artigos 2o a 3o da Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor. Dispõe o artigo 6o, VIII, CDC: Art. 6o São direitos básicos do consumidor: ( )VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Cediço que "A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não é automática, dependendo da constatação, pelas instâncias ordinárias, da presença ou não da verossimilhança das alegações do consumidor" (AgInt no AREsp 1328873/RJ, Rel.Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 18/12/2019). Incidênciada Súmula 83 do STJ.( ) (AgInt nos EDcl no AREsp 1674838/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI,QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020). Finalidade da inversão do ônus da prova é propiciar equilíbrio entre as partes na produção probatória, concretizando o acesso à justiça. Inversão, contudo, não automática, somente admitida quando satisfeitos os requisitos previstos no 6o, VIII, CDC: verossimilhança das alegações (é necessário que a narrativa do consumidor conteúdo persuasivo e esteja acompanhada de um mínimo início de prova de modo a proporcionar um juízo razoável de probabilidade) e hipossuficiência do consumidor (desvantagem de produção de prova pelo consumidor em relação ao fornecedor) No caso, os documentos colacionados aos autos (comprovante do pagamento do procedimento cirúrgico ao agravante - ID 74701915, avaliação do pós-cirúrgico – ID 74701911, solicitação de avaliação da cicatriz da cirurgia – ID 74701912; fotografias ID 74701927) demonstram verossimilhança das alegações do autor/agravado. A hipossuficiência (técnica) do consumidor é inegável. Isso porque o agravante, profissional médico que realizou o procedimento, dispõe do conhecimento técnico e pode, com maior facilidade, demonstrar que exerceu sua profissão dentro dos protocolos técnicos aplicáveis e comprovar eventuais excludentes de responsabilidade, como, por exemplo, que tenha o dano lesivo ocorrido por causas naturais ou por culpa exclusiva do paciente. Nesse ponto, destaca-se que a jurisprudência do STJ tem admitido a atribuição do ônus da prova ao médico nos casos de alegação de erro médico, mesmo que não seja relação de consumo, por definir que a inversão nesses casos significa assegura isonomia entre as partes, porquanto o médico dispõe de melhores meios para obter prontuários e ocorrências médicas sofridas pela paciente. Nesse sentido: “4. O art. 373, § 1o, do CPC/2015, em perfeita sintonia com a Constituição de 1988, reproduz, na relação processual, a transição da isonomia formal para a isonomia real por meio da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, mutação profunda do paradigma dos direitos retóricos para o paradigma dos direitos operativos, pilar do Estado Social de Direito. Não se trata, contudo, de prerrogativa judicial irrestrita, pois depende ora de previsão legal direta ou indireta (ope legis), ora, na sua falta, de peculiaridade da causa (ope iudicis), associada quer à impossibilidade ou a excessivo custo ou complexidade de cumprimento do encargo probante, quer à maior capacidade de obtenção da prova pela parte contrária. No primeiro cenário, em resposta à natureza espinhosa da produção probatória, a inversão foca a dificuldade do beneficiário; no segundo, prestigia a maior facilidade para tanto do detentor da prova do fato contrário. Qualquer elemento probatório, pontualmente - ou todos eles conjuntamente -, pode ser objeto da ordem de inversão, desde que estribada em adequada fundamentação judicial. A locução "peculiaridades da causa" refere-se tanto a atributos singulares da pretensão em juízo como, mais amplamente, a especificidades de classe de causas com características comuns ensejadoras da inversão do ônus da prova. 5. No erro médico, barreiras de todo tipo - técnicas, de informação, econômicas, de status social e de espírito de corpo da profissão - contribuem para, com frequência, transmutar o ônus probatório da vítima em via crucis rumo ao impossível, convertendo, assim, o direito de acesso ao Judiciário em irrealizável fantasia de justiça. Então, legal e legítima a inversão do ônus da prova ope iudicis na relação de consumo, pública ou privada, que tem por objeto prestação de serviço médico. 6. A inversão do ônus da prova cumpre papel ético-político, mas também jurídico, de equilibrar, no processo civil, as posições dos litigantes em conflito, de modo a evitar que a fraqueza processual gritante de um não corresponda tout court à vitória do outro, passaporte para negar àquele o que lhe cabe de direito. A "paridade de tratamento", essência do art. 7o do CPC/2015, carrega sentido de genuína paridade real, e não apenas de oca paridade formal, garantia inútil por ser carente de efetividade. É dever do juiz assegurar a paridade real, inclusive com a inversão do ônus da prova. 7. Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial. (AREsp 1682349/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 22/10/2020) Desse modo, não se verifica, em princípio, incorreção do deferimento da inversão do ônus da prova. Da alegação de violação ao disposto no art. 308 do CPC. Alega o agravante que foi citado para o Procedimento Cautelar, conforme consta do Mandado de Citação e intimação, motivo pelo qual contestou apenas os pedidos cautelares. Sustenta que tal fato violou os princípios do devido processo legal, da ampla defesa, da busca da verdade real e da equidade processual. Dispõe o artigo art. 336 do Código de Processo Civil que compete ao réu contestar o pedido do autor: “Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.” No caso, consta da inicial os seguintes pedidos: 66. A concessão do Benefício de Justiça Gratuita; 67.A concessão da ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA para emitir OFÍCIO para o Juízo da 19a Vara Cível de Brasília para que seja feita RESERVA DE CRÉDITO no processo 0725015-62.2017.8.07.0001, no montante do valor da causa, conforme os artigos 300 do CPC; 68.Se manifesta expressamente o desinteresse em uma audiência de conciliação; 69.A citação da Requerida para caso queira apresentar defesa; 70.A inversão do ônus probatório em desfavor da Empresa Ré;71.A procedência dos pedidos para; 72.A DECLARAÇÃO da RELAÇÃO DE CONSUMO e aplicação do Código de Defesa do Consumidor -CDC; 73.A DECLARAÇÃO da RESPONSABILIDADE OBJETIVA do RÉU; 74.A DECLARAÇÃO do ERRO MÉDICO; 75.A condenação a devolução dos valores pagos, corrigido e com juros, no montante de R$17.665,62 (dezessete mil seiscentos e sessenta e cinco reais e sessenta e dois centavos), conforme tabela acima. 76. A CONDENAÇÃO do RÉU a OBRIGAÇÃO DE FAZER no sentido de custear profissional habilitado e idôneo para corrigir os DANOS CAUSADOS por conta do RÉU OU a conversão da medida no pagamento de R$40.000,00 (quarenta mil reais) a título de indenização dos danos causados. Valor esse genérico que será provado em momento oportuno por meio de perícia; 77.A condenação ao pagamento de DANO MORAL no valor de R$20.000,00 (dez mil reais); 78.A condenação ao pagamento de DANO ESTÉTICO no valor de R$20.000,00 (três mil reais); 79.Protestaa parte por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial oral e testemunha; 80.A condenação do RÉU ao pagamento de custas, honorários de sucumbência, juros de mora e atualizações monetárias. Como se vê, embora o autor/agravado tenha requerido tutela antecipada em caráter antecedente (arts. 303 a 310 do CPC), seu pleito não se limitou à tutela de urgência; foram formulados pedidos condenatórios principais, demonstrando, de forma clara, que a ação em questão não é meramente cautelar, mas ação de conhecimento pelo procedimento comum ordinário. Portanto, cabia ao réu contestar todos os pedidos, e não apenas o pedido de antecipação de tutela fundado no art. 300 do CPC. Assim é que, em juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a aparência de bom direito se afigura muito mais presente na decisão hostilizada do que na irresignação da parte agravante, razão por que indefiro o pedido de efeito suspensivo e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se o agravante. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 2 de julho de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0721063-39.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ANTONIO JOAQUIM GOMES NETO AGRAVADO: ALLAN CHRISTOPH ONCKEN D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por ANTONIO JOAQUIM GOMES NETO contra decisão proferida pelo Juízo 11a Vara Cível de Brasília em sede de ação de conhecimento (autos 0733905-82.2020.8.07.0001), cujo teor é o seguinte (ID 91104486 – autos na origem): “Trata-se de ação pelo procedimento comum proposta por ALLAN CHRISTOPH em face de ANTÔNIO JOAQUIM GOMES NETO, requerendo seja réu condenado a lhe ressarcir os valores pagos, custear novo tratamento médico e a lhe indenizar a título de danos morais. A tutela de urgência pleiteada foi deferida em Id 75256484. O réu apresentou contestação em Id 87671467, suscitando prejudicial de prescrição (Id 87671467). O autor manifestou-se em réplica em Id 87671467. É o breve relato. Decido. Tramita contra o requerido ação de interdição (autos n. 0013660-85.2016.8.07.0016). Apesar de o réu argumentar que ainda não lhe foi nomeado curador, ainda que provisório, não há qualquer documento nesse sentido. Sem prejuízo de melhores diligências a respeito da capacidade civil do réu, passo à organização do processo. De início, verifico que a relação travada entre as partes é de consumo: o autor é destinatário fático e econômico do serviço realizado pelo réu com habitualidade no mercado de consumo. O réu alega a prescrição da pretensão deduzida pelo autor, porquanto já teriam transcorrido mais de cinco anos desde a realização do procedimento cirúrgico. O autor, por seu turno, argumenta que somente tomou conhecimento do dano em 2018, quando se consultou com outro profissional. A respeito do tema, a jurisprudência há muito tem adotado a teoria da actio nata para definir o termo inicial do prazo prescricional, especialmente nas relações de consumo. Com efeito, nas hipóteses em que a violação do direito não for evidente, o prazo prescricional somente passará a fluir no momento em que o titular do direito tomar conhecimento do dano sofrido. Eis o acórdão: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CIRURGIA. CORPO ESTRANHO. ESQUECIMENTO. ERRO MÉDICO. PRESCRIÇÃO. ACTIO NATA. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIZAÇÃO. DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. INDENIZAÇÃO. MAJORAÇÃO 1. A contagem do prazo prescricional tem início com o efetivo conhecimento da lesão provocada pelo ofensor (teoria da actio nata), conforme entendimento do C. STJ. 2. O esquecimento de corpo estranho (gaze) no interior do corpo do paciente constitui erro médico que independe da complexidade do procedimento adotado, gerando o dever de reparar os danos provocados, circunstância que caracteriza dano extrapatrimonial. 3. O erro médico decorrente da imperícia do profissional médico responsável pela cirurgia não gera responsabilização do hospital na hipótese em que inexiste vínculo laboral entre eles (Precedentes C. STJ). 4. Constitui dano estético a deformidade física aparente decorrente da má cicatrização da cirurgia realizada. 5. Foi majorado o valor da indenização por danos morais para R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e pelo dano estético para R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 6. Foi conhecido parcialmente do apelo do 1o réu e, na parte conhecida, negou-se provimento. Deu-se provimento ao apelo da autora. (TJDFT – Acórdão 1322113, 07044908820198070001, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 10/3/2021, publicado no DJE: 7/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Embora não conste dos autos o laudo elaborado pelo profissional que atendeu o autor no ano de 2018, há um registro de consulta realizada em novembro do mesmo ano envolvendo os supostos danos decorrentes da cirurgia de transplante capilar (Id 74701912). Portanto, soa razoável considerar a data de tal atendimento como termo inicial do prazo prescricional, já que o comportamento do autor em buscar atendimento médico específico para o caso revela conhecimento do dano que alega ter sofrido. Assim, considerando o prazo prescricional de cinco anos para as pretensões indenizatórias regidas pelo CDC, e levando em conta que a presente ação foi proposta em outubro/2020, REJEITO a prejudicial. Da leitura das peças postulatórias, é possível identificar as seguintes questões controvertidas: (i) o resultado estético pretendido pelo autor e oferecido pelo réu foi entregue? (ii) o réu observou as boas regras técnicas na realização do procedimento cirúrgico? (iii) o autor abandonou o tratamento médico na forma recomendada pelo réu? As questões apontadas nos itens “i” e “ii” são fatos constitutivos do direito do autor e o item “iii” se qualifica como fato impeditivo do direito afirmado na inicial. O caso em questão desafia inversão do ônus da prova, porque presentes os requisitos estabelecidos do art. 6o, VII, do referido diploma. Há verossimilhança nas alegações da parte autora, porque amparada em documentos que lhe sustentam em juízo sumário de cognição. De igual modo, o autor é hipossuficiente[1], pois lhe será sobremaneira onerosa a produção das provas necessárias para a elucidação dos fatos controvertidos. Portanto, caberá ao réu o ônus da prova em relação às questões controvertidas apontadas na presente decisão. Intimem-se as partes para especificarem as provas que pretendem produzir, indicando com clareza e objetividade sua pertinência com a questão controvertida. Prazo: 5 (cinco) dias. Reitere-se o ofício de Id 75278618.” Opostos embargos de declaração pelo réu/agravante (ID 92763195), foram rejeitados (ID 92976351): “Antonio Joaquim Gomes Neto opôs Embargos de Declaração em face da decisão de Id 91104486. Sustenta contradição entre os fatos descritos pelo autor na inicial e a decisão embargada quanto à data em que o embargado tomou ciência da suposta lesão aparente e a inobservância das orientações médicas: ‘Primeira contradição, o Embargado no ID 74701927, juntou várias fotografias, porém, não juntou os negativos, CDs ou Pen drives para comprovar as datas de tais fotografias, com escopo de provar sua legação dos números 23 e 24, à fl. 06, de sua exordial, uma vez que alega que só em 2017 tomou conhecimento da lesão sofrida. Porém, no número 7, da fl. 02 de sua exordial, o Embargado afirmou que: ‘7.Se ressalta que o Autor namorava na época e que durante 8 (oito) meses passou evitar saídas em público e o uso continuo de itens de chapelaria, gerando grande desgaste emocional.’ Pois Exa, se essa confissão do Requerente que na época, ou seja, logo após o procedimento cirúrgico, passou a evitar sair de casa e passou a usar artigos de chapelaria pelos primeiros 08 (oito) meses do procedimento cirúrgico, não é tomar conhecimento da suposta lesão, é o que então? Mais a contradição na r. decisão objurgada de ID 91104486, não para aí. Pois a exordial do Requerente está cheia de inverdades, às fls. 2, temos os números 6 e 7, onde o Requerente confessa que não seguiu as recomendações não só do Embargante como de todo Dermatologista cirurgião e a literatura médica, que recomenda que não seja utilizado tecidos , caps, bonés, chapéus ou qualquer outro objeto que impeça a respiração e oxigenação natural dos micros enxertos.’. Prossegue dizendo que outro ponto contraditório é a rejeição da preliminar de prescrição, decisão contrária à prova dos autos que apontam para o fato de que o autor tinha ciência da lesão desde abril/2013: ‘Outra contradição diz respeito a PRESCRIÇÃO, posto que o Requerente, confessou na exordial às fls,. 02, no número 07, que usou artigos de chapelaria pelos 08 meses logo após a intervenção cirúrgica e evitava sair em público, o que lhe gerou grande desgaste emocional. Porque o Embargado logo após a realização do procedimento cirúrgico, sofreu grande desgaste emocional, evitou sair em público e passou a utilizar artigos de chapelaria por 08(oito) meses? Se não foi pela alegada LESÃO APARENTE? FOI POR QUÊ ENTÃO? Desta forma não há como não ser reconhecida a incidência da prescrição, uma vez que o Requerente confessa em sua exordial que tomou conhecimento da LESÃO APARENTE poucos dias depois da cirurgia, ou seja, em abril de 2013 e só propôs a presente ação em outubro de 2020. Assim, mais uma vez restou contraditória a r. decisão saneadora, já que V. Exa afastou a incidência da prescrição, indo contra as provas dos autos e fixar o ano de 2018 como termo a quo para contagem do prazo prescricional.’. Sustenta, ainda, omissão quanto a não observância do disposto no art. 308, do CPC: ‘Pois bem Exa, o Requerido, ora Embargante fora citado para o Procedimento Cautelar, conforme consta do Mandado de Citação e intimação de ID 79061391, o que levou o Embargante a contestar apenas os pedidos cautelares e assim não entendo o MM Juiz, ocasionará grave prejuízo ao mesmo, uma vez que terá tolido seu direito aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, da busca da verdade real e da equidade processual. Portanto Exa, cabia ao Embargado apresentar o pedido principal no prazo de 30(trinta) dias, conforme disposto no art. 308, do CPC, como não foi observado este prazo pelo Requerente, ora Embargado, deve ser extinto o presente feito sem resolução do mérito, conforme determina o art. 309, inciso I, do CPC.’. Prossegue alegando que também omissa a decisão quanto ao reconhecimento da relação de consumo e às matérias controvertidas: ‘Reside omissão também, quanto a suposta relação de consumo com a indevida inversão do ônus da prova, pois o Requerente deve provar os fatos constittutivos de seu suposto direito. ( ) Assim Exa, omissa está a r. decisão interlocutória objurgada, por não ter especificado claramente as matérias controvertidas que não restaram suficientemente elucidadas.’. Por fim argumenta imparcialidade na decisão proferida. É o relatório. Decido. Dispõe o artigo 1022 do CPC que cabem Embargos de Declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material sobre ponto a respeito do qual deveria haver manifestação judicial. A omissão que autoriza o provimento de embargos declaratórios é aquela que diz respeito a questões de direito material que deve ser regulada na decisão ou quando o Juízo deixe de manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento, ao passo em que a contradição é aquela que se instala entre a fundamentação e a sentença. Deste modo, nos estritos termos acima expostos, não verifico os vícios aventados pelo embargante, que expressamente disse que as contradições decorreram de erro de fato consistente em decidir contrário à prova dos autos. Se assim é, embargos de declaração não é o meio adequado para modificação da decisão. Ademais, a fundamentação é consentânea com a decisão proferida, estabeleceu o marco do prazo prescricional, rejeitou a preliminar de prescrição, por reconhecer se tratar de relação de consumo, inverteu o ônus da prova, especificando de forma clara e precisa, os pontos controvertidos: ‘O réu alega a prescrição da pretensão deduzida pelo autor, porquanto já teriam transcorrido mais de cinco anos desde a realização do procedimento cirúrgico. O autor, por seu turno, argumenta que somente tomou conhecimento do dano em 2018, quando se consultou com outro profissional. A respeito do tema, a jurisprudência há muito tem adotado a teoria da actio nata para definir o termo inicial do prazo prescricional, especialmente nas relações de consumo. Com efeito, nas hipóteses em que a violação do direito não for evidente, o prazo prescricional somente passará a fluir no momento em que o titular do direito tomar conhecimento do dano sofrido. Eis o acórdão: ( ) Embora não conste dos autos o laudo elaborado pelo profissional que atendeu o autor no ano de 2018, há um registro de consulta realizada em novembro do mesmo ano envolvendo os supostos danos decorrentes da cirurgia de transplante capilar (Id 74701912). Portanto, soa razoável considerar a data de tal atendimento como termo inicial do prazo prescricional, já que o comportamento do autor em buscar atendimento médico específico para o caso revela conhecimento do dano que alega ter sofrido. Assim, considerando o prazo prescricional de cinco anos para as pretensões indenizatórias regidas pelo CDC, e levando em conta que a presente ação foi proposta em outubro/2020, REJEITO a prejudicial. Da leitura das peças postulatórias, é possível identificar as seguintes questões controvertidas: (i) o resultado estético pretendido pelo autor e oferecido pelo réu foi entregue? (ii) o réu observou as boas regras técnicas na realização do procedimento cirúrgico? (iii) o autor abandonou o tratamento médico na forma recomendada pelo réu? As questões apontadas nos itens “i” e “ii” são fatos constitutivos do direito do autor e o item “iii” se qualifica como fato impeditivo do direito afirmado na inicial. O caso em questão desafia inversão do ônus da prova, porque presentes os requisitos estabelecidos do art. 6o, VII, do referido diploma. Há verossimilhança nas alegações da parte autora, porque amparada em documentos que lhe sustentam em juízo sumário de cognição. De igual modo, o autor é hipossuficiente[1], pois lhe será sobremaneira onerosa a produção das provas necessárias para a elucidação dos fatos controvertidos. Portanto, caberá ao réu o ônus da prova em relação às questões controvertidas apontadas na presente decisão.’ Da mesma forma, não há omissão no que se refere à aplicação do procedimento das tutela antecipada requerida em caráter antecedente (arts. 303 a 310, do CPC), vez que a ação não se limitou à tutela de urgência, na inicial também foi formulado o pedido principal. Cuida-se de procedimento comum ordinário condenatório com pedido de antecipação de tutela fundado no art. 300 do CPC: Vejam-se os pedidos: ‘67. A concessão da ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA para emitir OFÍCIO para o Juízo da 19a Vara Cível de Brasília para que seja feita RESERVA DE CRÉDITO no processo 0725015-62.2017.8.07.0001, no montante do valor da causa, conforme os artigos 300 do CPC. ( ) 71. A procedência dos pedidos para: 72. A DECLARAÇÃO da RELAÇÃO DE CONSUMO e aplicação do Código de Defesa do Consumidor - CDC; 73. A DECLARAÇÃO da RESPONSABILIDADE OBJETIVA do RÉU; 74. A DECLARAÇÃO do ERRO MÉDICO; 75. A condenação a devolução dos valores pagos, corrigido e com juros, no montante de R$17.665,62 (dezessete mil seiscentos e sessenta e cinco reais e sessenta e dois centavos), conforme tabela acima. ( ) 76. A CONDENAÇÃO do RÉU a OBRIGAÇÃO DE FAZER no sentido de custear profissional habilitado e idôneo para corrigir os DANOS CAUSADOS por conta do RÉU OU a conversão da medida no pagamento de R$40.000,00 (quarenta mil reais) a título de indenização dos danos causados. Valor esse genérico que será provado em momento oportuno por meio de perícia; 77. A condenação ao pagamento de DANO MORAL no valor de R$20.000,00 (dez mil reais); 78. A condenação ao pagamento de DANO ESTÉTICO no valor de R$20.000,00 (três mil reais);’ Por fim, aguarda-se a instauração do incidente de suspeição prometido, muito embora não se vislumbre nenhum dos fundamentos legais para dizer que o digno juiz que substituía esse magistrado tenha agido de forma imparcial. Ante o exposto, recebo o recurso, uma vez que presentes seus requisitos de admissibilidade e, no mérito, nego provimento aos Embargos de Declaração, com fundamento no artigo 1022 do Código de Processo Civil.” Em suas razões (ID 26890726), o agravante sustenta que “é possível afirmar que a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o, VIII, do CDC, ocorre a critério do juiz, isto é, demanda do Juiz da causa a verificação, em cada caso, da presença dos requisitos autorizadores, quais sejam: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor”. Afirma que “não restou os requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova, já que sem laudo oi relatório médico não é possível afirmar na existência de verossimilhança nas alegações do agravado ou na hipossuficiência deste, posto que as questões apontadas pelo Juiz como fatos constitutivos do direito do Agravado não depende(sic) da apresentação de nenhum documento, material ou equipamento por arte do agravante e por outro lado não há qualquer empecilho ao Agravado de produzi-las.” Ressalta que a rejeição da preliminar de prescrição é contrária as provas dos autos que apontam para o fato de que o autor tomou conhecimento da lesão desde abril/2013. Diz que consta dos autos a “confissão do Agravado que na época, ou seja, logo após o procedimento cirúrgico, passou a evitar sair de casa e passou a usar artigos de chapelaria pelos primeiros 08(oito) meses do procedimento cirúrgico, não é tomar conhecimento da suposta lesão, é o que então?”. Assevera que “não há como não ser reconhecida a incidência da prescrição, uma vez que o requerente confessa em sua exordial que tomou conhecimento da LESÃO APARENTE poucos dias depois da cirurgia, ou seja, em abril de 2013 e só propôs a presente ação em outubro de 2020”. Sustenta que o mandado de citação fez referência ao procedimento cautelar, o que levou o agravante/réu a contestar apenas os pedidos cautelares. Afirma que o Magistrado não observou o disposto no art. 308 do CPC, tendo em vista que “cabia ao autor/agravado apresentar o pedido principal no prazo de 30(trinta) dias, conforme disposto no art. 308, do CPC, como não foi observado este prazo pelo Requerente, ora Embargado, deve ser extinto o presente feito sem resolução do mérito, conforme determina o art. 309, inciso I, do CPC". Destaca que há contradição na decisão agravada “quanto a suposta relação de consumo com a indevida inversão do ônus da prova, pois o Requerente deve provar os fatos constitutivos de seu suposto direito. Pois como poderá o Agravante fazer prova de que o Agravado logo após a realização da cirurgia fez uso de objetos sobre a área operada o que prejudicou a ventilação da área que foi realizada o transplante capilar”. Ressalta que “resta evidente ocorrência de cerceamento de defesa, violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, do devido processo legal, bem como o princípio da busca da verdade real, da paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório, sujeitando o processo à anulação da r. decisão de ID 911044864, por decidir com base em presunção, posto que até o magistrado afirma na r. decisão objurgada que não há laudo ou relatório médico que confirme as alegações do Agravado, conforme vasta documentação acostada nos autos, prova, com clareza, que o Agravado tomou conhecimento dos supostos danos no ano em que foi realizado o transplante capilar, já que ele ficou 08 meses evitando sair em público e sem encontrar com a namorada.” Por fim, requerem: “a)LIMINARMENTE, considerando o risco de grave lesão ao direito do Agravante a qual poderá sofrer grave lesões em seu patrimônio, inclusive com a perda do valor que fora reservado nos autos de outro processo, dinheiro este que é para a mantença das despesas do agravante, caso não seja decretada a nulidade dos atos processuais realizados a partir da decisão Interlocutória de ID 91104486, bem como o acolhimento da prejudicial de mérito para que seja extinto o presente feito pelo reconhecimento da PRESCRIÇÃO com resolução do mérito na forma do disposto no art. 487, II, do CPC e/ou extinga o presente feito conforme disposto no art. 309, I, do CPC., por ausência da apresentação da Ação principal dentro do prazo legal conforme previsão do art. 308, CPC., determinando que seja realizada a distribuição dinâmica do ônus da prova comunicando-se ao ínclito Magistrado “a quo”, pelo meio mais rápido e eficaz, o deferimento da ordem, e oficiando-o ainda para prestar informações ou reformar a r. decisão, ora agravada. b) No mérito, seja processado e julgado procedente, o presente pedido, com a consequente decretação da nulidade dos atos processuais realizados a partir de decisão interlocutória de ID 91104486, bem como o acolhimento da prejudicial de mérito para que seja extinto o presente feito pelo reconhecimento da PRESCRIÇÃO com resolução do mérito na forma do disposto no art. 487, II, do CPC e ou extinga o presente feito conforme disposto no art. 309, I, do CPC., por ausência da apresentação da Ação principal dentro do prazo legal conforme previsão do art. 308, CPC., determinando que seja realizada a distribuição dinâmica do ônus da prova, sob pena de causar graves prejuízos de difícil reparação ao Agravante.” Preparo recolhido (ID 26890728). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”. O agravante insurge-se contra a decisão saneadora pela qual analisada e afastada a prescrição e deferida a inversão do ônus da prova nos termos do art. 6o, inciso VIII do CDC, atribuindo ao réu o ônus da prova em relação às questões controvertidas apontadas na decisão agravada. Embora referidas matérias (prescrição e inversão do ônus da prova) não tenham sido expressamente arroladas no artigo 1.015 do Código de Processo Civil, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o cabimento do agravo contra decisões interlocutórias que analisem temas relativos a prescrição e a decadência (dada a natureza de mérito e, portanto, enquadradas na hipótese prevista no artigo 1.015, inciso II) e também contra decisão que defere ou indefere o requerimento de inversão do ônus da prova em ação de consumo. Nesse sentido, destaca-se: “RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE AFASTA A PRESCRIÇÃO. DECISÃO DE MÉRITO QUE DESAFIA O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 487, II, C/C ART. 1.015, II, DO CPC/15. 1. Segundo o CPC/2015, nas interlocutórias em que haja algum provimento de mérito, caberá o recurso de agravo de instrumento para impugná-las (art. 1.015, II). 2. No atual sistema processual, nem toda decisão de mérito deve ser tida por sentença, já que nem sempre os provimentos com o conteúdo dos arts. 485 e 487 do CPC terão como consequência o fim do processo (extinção da fase cognitiva do procedimento comum ou da execução). 3. As decisões interlocutórias que versem sobre o mérito da causa não podem ser tidas como sentenças, pois, à luz do novel diploma, só haverá sentença quando se constatar, cumulativamente: I) o conteúdo previsto nos arts. 485 e 487 do CPC; e II) o fim da fase de cognição do procedimento comum ou da execução (CPC, art. 203, § 1o). 4. O novo Código considerou como de mérito o provimento que decide sobre a prescrição ou a decadência (art. 487, II, do CPC), tornando a decisão definitiva e revestida do manto da coisa julgada. 5. Caso a prescrição seja decidida por interlocutória, como ocorre na espécie, o provimento deverá ser impugnado via agravo de instrumento. Já se a questão for definida apenas no âmbito da sentença, pondo fim ao processo ou a capítulo da sentença, caberá apelação nos termos do art. 1.009 do CPC. 6. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1778237 RS 2018/0210787-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 19/02/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019). CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERE O REQUERIMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM AÇÃO DE CONSUMO. RECORRIBILIDADE IMEDIATA POR AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE DE CABIMENTO QUE ABRANGE QUAISQUER MODIFICAÇÕES JUDICIAIS DO ÔNUS DA PROVA AUTORIZADAS PELO LEGISLADOR OU FUNDADAS EM DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA. RECURSO CABÍVEL DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS QUE DEFEREM E DAS QUE INDEFEREM A REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 1- Ação proposta em 22/05/2014. Recurso especial interposto em 20/07/2018 e atribuído à Relatora em 06/05/2019. 2- O propósito recursal é definir se a decisão interlocutória que indefere o requerimento de inversão do ônus da prova em ação de consumo é imediatamente recorrível por agravo de instrumento com fundamento no art. 1.015, XI, do CPC/15. 3- É cabível o agravo de instrumento nas hipóteses de distribuição judicial do ônus da prova, seja nas situações em que há inversão autorizada pelo legislador (p. ex., art. 6o, VIII, do CDC, combinado com art. 373, § 1o, primeira parte, do CPC/15), seja com base na cláusula aberta de distribuição dinâmica do art. 373, § 1o, segunda parte, do CPC/15, tratando-se de regras de instrução com as quais o julgador deve se preocupar na fase instrutória. Precedente. 4- A partir do exame dos arts. 1.015, XI, e 373, § 1o, ambos do CPC/15, as decisões interlocutórias que deferem e também as decisões que indeferem a modificação judicial do ônus da prova são imediatamente recorríveis por agravo de instrumento, tendo em vista que o conteúdo normativo da referida hipótese de cabimento - "versar sobre redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o" - não foi objeto de limitação pelo legislador. 5- O provimento do recurso especial por um dos fundamentos torna despiciendo o exame dos demais suscitados pela parte. Precedentes. 6- Recurso especial conhecido e provido (STJ - REsp: 1802025 RJ 2019/0064606-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 17/09/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/09/2019) Assim, conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores do efeito suspensivo, probabilidade do direito alegado que não se mostra evidente. Da alegação de prescrição Alega o agravante a prescrição da pretensão deduzida pelo autor, porquanto já teriam transcorrido mais de cinco anos desde a realização do procedimento cirúrgico. Prescrição deve ser interpretada como a perda do direto de ação pelo decurso do tempo diante da inércia de seu titular. A partir da violação de um direito subjetivo, nasce para o titular a pretensão de exigir de outrem, durante determinado lapso temporal, a reparação do dano sofrido, sob pena de prescrição (art. 189, CC/02). Em se tratando de reparação por dano material, moral e estético decorrente de erro médico, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o prazo prescricional aplicável é de 5 (cinco) anos, conforme orientação traçada pelo art. 27 do CDC, que dispõe "prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria". Como se vê, referido artigo adotou a teoria da actio nata para definir o termo inicial do prazo prescricional. Ou seja, efetivamente, o início da fluência do prazo prescricional não é o da violação em si de um direito subjetivo, mas sim do conhecimento da violação ou da lesão ao direito subjetivo pelo respectivo titular. Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do STJ: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. ÓBITO DO PACIENTE. DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TEORIA DA ACTIO NATA. DATA DA EFETIVA CIÊNCIA DO DANO. LAUDOS MÉDICOS. MARCO INAUGURAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA No 7 DO STJ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO ENTRE O PROFISSIONAL MÉDICO E A OPERADORA. TEMA NÃO PREQUESTIONADO. SÚMULAS NoS 282 E 283, AMBAS DO STF, POR ANALOGIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. ( ) 2. O início do prazo prescricional, com base na teoria da actio nata, não se dá necessariamente quando da ocorrência da lesão, mas sim no momento em que o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da ofensa e de sua extensão. Precedentes. 3. No caso, o Tribunal de origem concluiu que, embora o falecimento da genitora da demandante tenha ocorrido aos 10/4/2005, a efetiva ciência do dano e de sua extensão sobreveio com a elaboração de pareceres e perícias médicas havidas aos 17/8/2009 e 26/3/2010. Assim, ajuizada a demanda aos 5/5/2010, afastou-se a incidência da prescrição autoral, nos termos do art. 27 do CDC. ( ) (AgInt no AREsp 1311258/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/12/2018, DJe 13/12/2018). No caso, embora o procedimento cirúrgico tenha ocorrido em 29.03.2013, o autor/agravante alega que só tomou conhecimento do dano em 2018, quando foi submetido a avaliação por outro médico. Aduziu também que foi informado que a cicatrização levaria um período de 3 (três) a 5 (cinco) anos, devendo o paciente comparecer ao consultório para avaliar a cicatrização e evolução capitar, o que teria ocorrido em 2014. Como bem destacado na decisão agravada, embora não conste relatório do médico com quem o agravado diz ter se consultado em 2018, os documentos que instruem os autos corroboram as alegações do agravado, porquanto consta do ID 74701912 que o agravado foi atendido no HRAN em 23/11/2018 e, naquela oportunidade, foi solicitado pelo médico do setor de cirurgias plásticas uma avaliação do caso. Além disto, consta ainda (ID 74701911) que o agravado em continuava em tratamento com o agravante, tanto que em 10.4.2014 foi solicitado pelo agravante a realização de novo procedimento cirúrgico. Tal fato corrobora a tese do agravante de que não tomou conhecimento da lesão quando do procedimento (29.03.2013), pois, caso contrário, não teria retornado ao consultório do médico para continuidade do tratamento mais de um ano depois da cirurgia. Desse modo, razoável considerar que a ciência da lesão somente se deu na data do pedido de avaliação da cicatriz cirúrgica ocorrido em 23.11.2018. Assim, inviável, na presente sede, acolher a alegação de prescrição. Da inversão do ônus da prova Consoante relatado, o Magistrado a quo deferiu a inversão do ônus da prova nos termos do art. 6o, inciso VIII do CDC, atribuindo ao réu o ônus da prova em relação às questões controvertidas apontadas na decisão agravada. Alega o agravante que não satisfeitos os requisitos para inversão do ônus da prova. A relação jurídica estabelecida entre as partes caracteriza-se como de consumo, enquadrando-se agravado e agravante, respectivamente, nos conceitos de consumidor e fornecedor, conforme expostos nos artigos 2o a 3o da Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor. Dispõe o artigo 6o, VIII, CDC: Art. 6o São direitos básicos do consumidor: ( )VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Cediço que "A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não é automática, dependendo da constatação, pelas instâncias ordinárias, da presença ou não da verossimilhança das alegações do consumidor" (AgInt no AREsp 1328873/RJ, Rel.Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 18/12/2019). Incidênciada Súmula 83 do STJ.( ) (AgInt nos EDcl no AREsp 1674838/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI,QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020). Finalidade da inversão do ônus da prova é propiciar equilíbrio entre as partes na produção probatória, concretizando o acesso à justiça. Inversão, contudo, não automática, somente admitida quando satisfeitos os requisitos previstos no 6o, VIII, CDC: verossimilhança das alegações (é necessário que a narrativa do consumidor conteúdo persuasivo e esteja acompanhada de um mínimo início de prova de modo a proporcionar um juízo razoável de probabilidade) e hipossuficiência do consumidor (desvantagem de produção de prova pelo consumidor em relação ao fornecedor) No caso, os documentos colacionados aos autos (comprovante do pagamento do procedimento cirúrgico ao agravante - ID 74701915, avaliação do pós-cirúrgico – ID 74701911, solicitação de avaliação da cicatriz da cirurgia – ID 74701912; fotografias ID 74701927) demonstram verossimilhança das alegações do autor/agravado. A hipossuficiência (técnica) do consumidor é inegável. Isso porque o agravante, profissional médico que realizou o procedimento, dispõe do conhecimento técnico e pode, com maior facilidade, demonstrar que exerceu sua profissão dentro dos protocolos técnicos aplicáveis e comprovar eventuais excludentes de responsabilidade, como, por exemplo, que tenha o dano lesivo ocorrido por causas naturais ou por culpa exclusiva do paciente. Nesse ponto, destaca-se que a jurisprudência do STJ tem admitido a atribuição do ônus da prova ao médico nos casos de alegação de erro médico, mesmo que não seja relação de consumo, por definir que a inversão nesses casos significa assegura isonomia entre as partes, porquanto o médico dispõe de melhores meios para obter prontuários e ocorrências médicas sofridas pela paciente. Nesse sentido: “4. O art. 373, § 1o, do CPC/2015, em perfeita sintonia com a Constituição de 1988, reproduz, na relação processual, a transição da isonomia formal para a isonomia real por meio da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, mutação profunda do paradigma dos direitos retóricos para o paradigma dos direitos operativos, pilar do Estado Social de Direito. Não se trata, contudo, de prerrogativa judicial irrestrita, pois depende ora de previsão legal direta ou indireta (ope legis), ora, na sua falta, de peculiaridade da causa (ope iudicis), associada quer à impossibilidade ou a excessivo custo ou complexidade de cumprimento do encargo probante, quer à maior capacidade de obtenção da prova pela parte contrária. No primeiro cenário, em resposta à natureza espinhosa da produção probatória, a inversão foca a dificuldade do beneficiário; no segundo, prestigia a maior facilidade para tanto do detentor da prova do fato contrário. Qualquer elemento probatório, pontualmente - ou todos eles conjuntamente -, pode ser objeto da ordem de inversão, desde que estribada em adequada fundamentação judicial. A locução "peculiaridades da causa" refere-se tanto a atributos singulares da pretensão em juízo como, mais amplamente, a especificidades de classe de causas com características comuns ensejadoras da inversão do ônus da prova. 5. No erro médico, barreiras de todo tipo - técnicas, de informação, econômicas, de status social e de espírito de corpo da profissão - contribuem para, com frequência, transmutar o ônus probatório da vítima em via crucis rumo ao impossível, convertendo, assim, o direito de acesso ao Judiciário em irrealizável fantasia de justiça. Então, legal e legítima a inversão do ônus da prova ope iudicis na relação de consumo, pública ou privada, que tem por objeto prestação de serviço médico. 6. A inversão do ônus da prova cumpre papel ético-político, mas também jurídico, de equilibrar, no processo civil, as posições dos litigantes em conflito, de modo a evitar que a fraqueza processual gritante de um não corresponda tout court à vitória do outro, passaporte para negar àquele o que lhe cabe de direito. A "paridade de tratamento", essência do art. 7o do CPC/2015, carrega sentido de genuína paridade real, e não apenas de oca paridade formal, garantia inútil por ser carente de efetividade. É dever do juiz assegurar a paridade real, inclusive com a inversão do ônus da prova. 7. Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial. (AREsp 1682349/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 22/10/2020) Desse modo, não se verifica, em princípio, incorreção do deferimento da inversão do ônus da prova. Da alegação de violação ao disposto no art. 308 do CPC. Alega o agravante que foi citado para o Procedimento Cautelar, conforme consta do Mandado de Citação e intimação, motivo pelo qual contestou apenas os pedidos cautelares. Sustenta que tal fato violou os princípios do devido processo legal, da ampla defesa, da busca da verdade real e da equidade processual. Dispõe o artigo art. 336 do Código de Processo Civil que compete ao réu contestar o pedido do autor: “Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.” No caso, consta da inicial os seguintes pedidos: 66. A concessão do Benefício de Justiça Gratuita; 67.A concessão da ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA para emitir OFÍCIO para o Juízo da 19a Vara Cível de Brasília para que seja feita RESERVA DE CRÉDITO no processo 0725015-62.2017.8.07.0001, no montante do valor da causa, conforme os artigos 300 do CPC; 68.Se manifesta expressamente o desinteresse em uma audiência de conciliação; 69.A citação da Requerida para caso queira apresentar defesa; 70.A inversão do ônus probatório em desfavor da Empresa Ré;71.A procedência dos pedidos para; 72.A DECLARAÇÃO da RELAÇÃO DE CONSUMO e aplicação do Código de Defesa do Consumidor -CDC; 73.A DECLARAÇÃO da RESPONSABILIDADE OBJETIVA do RÉU; 74.A DECLARAÇÃO do ERRO MÉDICO; 75.A condenação a devolução dos valores pagos, corrigido e com juros, no montante de R$17.665,62 (dezessete mil seiscentos e sessenta e cinco reais e sessenta e dois centavos), conforme tabela acima. 76. A CONDENAÇÃO do RÉU a OBRIGAÇÃO DE FAZER no sentido de custear profissional habilitado e idôneo para corrigir os DANOS CAUSADOS por conta do RÉU OU a conversão da medida no pagamento de R$40.000,00 (quarenta mil reais) a título de indenização dos danos causados. Valor esse genérico que será provado em momento oportuno por meio de perícia; 77.A condenação ao pagamento de DANO MORAL no valor de R$20.000,00 (dez mil reais); 78.A condenação ao pagamento de DANO ESTÉTICO no valor de R$20.000,00 (três mil reais); 79.Protestaa parte por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial oral e testemunha; 80.A condenação do RÉU ao pagamento de custas, honorários de sucumbência, juros de mora e atualizações monetárias. Como se vê, embora o autor/agravado tenha requerido tutela antecipada em caráter antecedente (arts. 303 a 310 do CPC), seu pleito não se limitou à tutela de urgência; foram formulados pedidos condenatórios principais, demonstrando, de forma clara, que a ação em questão não é meramente cautelar, mas ação de conhecimento pelo procedimento comum ordinário. Portanto, cabia ao réu contestar todos os pedidos, e não apenas o pedido de antecipação de tutela fundado no art. 300 do CPC. Assim é que, em juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a aparência de bom direito se afigura muito mais presente na decisão hostilizada do que na irresignação da parte agravante, razão por que indefiro o pedido de efeito suspensivo e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se o agravante. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 2 de julho de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora