Tribunal: TJDFT
Processo: 0718423-63.2021.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-27

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto pela sociedade empresária Companhia Brasileira de Distribuição em face da decisão que, nos autos da ação de conhecimento que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de liminar que formulara almejando a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicações cobrado, respectivamente, nas alíquotas de 21% e 28%, superior à alíquota genérica prevista no artigo 18, inciso II, alínea “c”, da Lei no 1.256/96. Objetiva a agravante a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso, de forma a se lhe garantir o provimento antecipatório que vindicara, e, ao final, a reforma do provimento arrostado e a perenização da medida antecipatória. Como fundamentos aptos a aparelharem a pretensão reformatória que veiculara, argumentara a agravante, em suma, que é pessoa jurídica de direito privado, tendo por objeto social o comércio varejista de mercadorias em geral, especialmente de produtos alimentícios. Sustentara que, nessa condição, são fomentados aos seus estabelecimentos serviços de energia elétrica e de comunicação, que, como cediço, estão sujeitos à incidência do ICMS. Noticiara que, em consonância com a Lei Distrital no 1.256/1996, quando se tratar de consumidor comercial com consumo mensal superior a 1.000KWh, a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e de comunicações é, respectivamente, de 21% e 28%, e o Distrito Federal tem realizado a exação nos percentuais individualizados. Defendera que os serviços de energia elétrica e de comunicações são considerados essenciais e, dessa forma, a alíquota do ICMS deve ser de 18% (dezoito por cento), conforme preconiza o artigo 18, inciso II, alínea “c”, da Lei no 1.256/96. Observara que, de conformidade com o disposto no artigo 155, §2o, III, da Constituição Federal, o ICMS é tributo seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, de modo que compete ao legislador optar pela adoção de alíquota única, à qual todas as mercadorias e serviços tributados se sujeitarão indistintamente, ou pela adoção de alíquotas variáveis, que deverão, obrigatoriamente, respeitar o princípio da seletividade em função da essencialidade dos bens e serviços. Destacara que, observância ao princípio constitucional da seletividade, a alíquota do ICMS será maior nos casos em que os bens e serviços forem supérfluos e, portanto, menos essenciais. Mencionara que os serviços de energia elétrica e comunicações são essenciais para o desenvolvimento de suas atividades sociais no comércio varejista de alimentos. Assinalara que essa circunstância fora reconhecida pela Lei Federal no 7.783/89, que considerara serviço essencial a distribuição de energia elétrica e serviços de telecomunicações. Asseverara que, tratando-se de serviços essenciais, deve o agravado observar a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), ficando patente a ilegalidade da cobrança do ICMS na alíquota de 21% e 28%, respectivamente, sobre os serviços de energia elétrica e de comunicações. Acentuara que, diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindica, a decisão devolvida a reexame afigura-se desprovida de sustentação, devendo portanto ser reformada, o que legitima, inclusive, estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança, a concessão do provimento em sede de antecipação da tutela recursal, suspendendo-se a decisão agravada. O instrumento se afigura correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto pela sociedade empresária Companhia Brasileira de Distribuição em face da decisão que, nos autos da ação de conhecimento que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de liminar que formulara almejando a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicações cobrado, respectivamente, nas alíquotas de 21% e 28%, superior à alíquota genérica prevista no artigo 18, inciso II, alínea “c”, da Lei no 1.256/96. Objetiva a agravante a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso, de forma a se lhe garantir o provimento antecipatório que vindicara, e, ao final, a reforma do provimento arrostado e a perenização da medida antecipatória. Do alinhado apreende-se que o objeto deste agravo cinge-se à aferição da legitimidade da decisão que, nos autos da ação de conhecimento aviada pela agravante em desfavor do agravado, indeferira a tutela de urgência que formulara visando a imediata suspensão da exigibilidade do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicações cobrado, respectivamente, nas alíquotas de 21% e 28%, superior à alíquota genérica prevista no artigo 18, inciso II, alínea “c”, da Lei no 1.256/96, mediante o reconhecimento da essencialidade dos serviços de energia elétrica e comunicações, aplicando-se a alíquota ordinária. Emoldurada a matéria devolvida a reexame e delimitado o lastro invocado como apto a ensejar o acolhimento da pretensão reformatória que estampa, o desembaraço da questão não encerra dificuldade. Inicialmente, convém ressaltar que a tutela de urgência consubstancia medida destinada a assegurar, havendo verossimilhança da argumentação que induza plausibilidade ao direito invocado e risco de dano se não concedida, a intangibilidade do direito, velando pela utilidade do processo, ostentando natureza instrumental. Ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, conferindo lastro material apto a sustentar de modo inexorável o direito controvertido de lastro material, legitimando que seja assegurada sua intangibilidade até o desate da lide. Aliado à plausibilidade do direito vindicado, consubstanciam pressupostos da antecipação de tutela de urgência a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte; ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extraí do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a nova regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves[1] preceitua que: “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito.” Consignados esses parâmetros, deve se registrado que, no topo da pirâmide do ordenamento positivo, o art. 155, II, § 3o, da Constituição Federal vaticina as hipóteses de incidência do ICMS, em especial sobre operações relativas à energia elétrica e comunicação, verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) Outrossim, em consonância com a Carta Magna, o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços tributados, confira-se: “Art. 155. (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;” Com efeito, trata a seletividade de determinação constitucional, via da qual se assegura ao legislador ordinário, mediante escolha de critérios definidos, a diferenciação entre produtos sujeitos a maior ou menor tributação. Em observância ao princípio da seletividade, as alíquotas do ICMS poderão variar, para mais ou para menos, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Nesse contexto, a alíquota do ICMS incidente sobre a comercialização dos gêneros de primeira necessidade deverá ser inferior à alíquota incidente sobre a comercialização de produtos supérfluos. Destaca-se que, na classe dos produtos não essenciais, pode-se encontrar tributação diferenciada entre produtos mais supérfluos e menos supérfluos, sendo possível a tributação diferenciada entre espécie de produtos do mesmo gênero. O termo essencialidade não deve ser interpretado estritamente para cobrir necessidades básicas como alimentação, vestuário, moradia, tratamento médico, mas deve atender aquelas necessidades que sejam pressupostos de um padrão de vida mínimo. Por sua vez, o critério da essencialidade emana de outro princípio constitucional, o da dignidade humana que deve ser provida pelo Estado nos estritos termos do Preâmbulo da Constituição Federal. A carga econômica do ICMS deve ser distribuída diversamente conforme o tipo de mercadoria ou de serviço. Comentando sobre o tema Ricardo Lobo Torres[2] pontuara o seguinte: “A seletividade se subordina ao princípio maior da capacidade contributiva e significa que o tributo deve incidir progressivamente na razão inversa da essencialidade dos produtos: quanto menor a essencialidade do produto, tanto maior deverá ser a alíquota e vice-versa”. No mesmo sentido, é a lição de Misabel Derzi[3], confira-se: “A boa doutrina ensina que, nos sistemas jurídicos em que se consagra o princípio da igualdade de da capacidade econômica, a seletividade impõe-se. É que nos impostos que repercutem no consumidor, como é o caso do ICMS, tornar-se-ia muito difícil, senão impossível, graduar o imposto (...) de acordo com a capacidade da pessoa que adquire o produto ou a mercadoria para o consumo.” Deve ser registrado que a natureza seletiva do ICMS não fora desconsiderada pelo legislador local, porquanto, a Lei no 1.256/1996 previra a diferenciação das alíquotas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, confira: “Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: (...)” No tocante aos serviços de energia elétrica e comunicação, a Lei Distrital no 1.256/1996 estabelecera a alíquota do ICMS, respectivamente, em 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, para consumidores comerciais com consumo mensal superior à 1.000 KWh, e em 28% (vinte e oito por cento), para o serviço de comunicação, como retrata o preceito legal abaixo reproduzido: “Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: (...) II - nas operações e prestações internas: (...) b) de 21% (vinte e um por cento ), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais; (...) f) de 28% para serviço de comunicação e para petróleo e combustíveis líquidos ou gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica.” A seu turno, defendera a agravante que aludidas alíquotas não observaram o princípio da seletividade, devendo ter aplicabilidade na hipótese o previsto no artigo 18, inciso II, alínea “c”, da Lei no 1.256/96, que preconiza o seguinte, in verbis: “Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: (...) II - nas operações e prestações internas: (...) c) de 18%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH);” Sob essa realidade normativa, razão não assiste à agravante, porquanto o acolhimento da sua pretensão enseja a desconsideração de norma legal válida e eficaz, que, tratando da espécie, previra o percentual das alíquotas de ICMS incidentes sobre serviços de energia elétrica e de comunicação, ponderado o princípio da seletividade inerente ao tributo. Quanto ao tópico, deve ser assinalado que, de fato, os serviços individualizados afiguram-se essenciais, o que legitimaria a não fixação de alíquota majorada. Note-se que a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de comunicação fora assinalada por Leandro Paulsen[4] nos seguintes termos: “Essencialidade da energia elétrica e da/comunicação. Questionam-se a seletividade do ICMS sobre a energia elétrica e sobre as comunicações, pois reflete nas contas de energia e de telefone tanto das pessoas físicas como das pessoas jurídicas. Efetivamente, trata-se de mercadoria e de serviço essenciais, bastando ver que não se pode prescindir da energia para o funcionamento de qualquer residência ou estabelecimento empresarial. As necessidades mais básicas dependem de energia, como produzir luz, refrigerar os alimentos, ligar um computador. A essencialidade das comunicações, por sua vez, pode ser vislumbrada pelo número de aparelhos celulares ativos no país que supera o número de habitantes. A alíquota de 25% aplicável nesses casos é altíssima, superior às alíquotas comuns de 17% ou 18% do ICMS aplicável sobre a circulação da generalidade das mercadorias, conforme o Estado, de modo que a seletividade mostra-se, sim, desrespeitada.” Idêntico entendimento é adotado por Kiyoshi Harada[5] que assim acentuara, in verbis: “(...) a alíquota de 25%... desatende à faculdade prevista no preceito constitucional sob análise, porque a presumível capacidade contributiva do consumidor de energia elétrica domiciliar é irrelevante para implementação da alíquota/seletiva. O que importa é apenas a sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria e do serviço. Como é possível sustentar que a energia elétrica é essencial para quem apresenta baixo consumo e não o é para quem apresenta um elevado consumo? No estágio atual da civilização, a energia elétrica é sempre um bem essencial. Sua ausência acarretaria a paralisação do processo produtivo e nem haveria circulação de riquezas... Por isso, não comporta gravame maior em relação a outros bens tributados pelo ICMS.” Corroborando essa ilação, transcreve-se os ensinamentos de Hugo de Brito Machado[6]: “Essencialidade é a qualidade o aquilo que é essencial. E essencial, no sentido em que se está aqui utilizando essa palavra, é o absolutamente necessário, o indispensável. Assim, muito fácil é concluirmos que o critério indicativo da essencialidade das mercadorias, para os fins da seletividade do ICMS, só pode ser o da necessidade ou indispensabilidade dessas mercadorias para as pessoas no contexto da vida atual em nosso País. Mercadoria essencial é aquela se a qual se faz inviável a subsistência das pessoas, nas comunidades e nas condições de vida atualmente conhecidas entre nós. Assim, não nos parece razoável colocar-se em dúvida a essencialidade da energia elétrica. A alíquota do ICMS incidente sobreo seu consumo não deve ser maior do que aquela geralmente aplicável para as demais mercadorias.” Consignadas essas observações, conquanto sobeje possível afirmar a essencialidade dos serviços de energia elétrica e comunicações, de modo que a alíquota do ICMS incidente nessas hipóteses não poderia ser majorada, não sobeja possível desconsiderar a previsão legal, na hipótese, em favor exclusivamente da agravante, em observância aos princípios da legalidade e impessoalidade. Com efeito, a par de aparentemente injusta, a norma albergada no artigo 18, inciso II, alíneas “b” e “f”, da Lei no 1.256/96, não fora declarada inconstitucional, sobejando válida e eficaz. Destarte, alterar os percentuais das alíquotas do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e comunicações fomentados à agravante ensejara desconsideração de norma legal e favorecimento à consumidora de forma isolada, o que não se coaduna com os princípios da legalidade e impessoalidade a que se sujeita a administração e o poder judiciário. O almejado, ademais, é obstando pelo fato de que a legislação tributária não comporta interpretação extensiva. Sendo assim, estando a Administração Pública vinculada às diretrizes trazidas pela Lei no 1.256/1996 em virtude do principio da legalidade, é dever legal da autoridade fazendária agir no estrito cumprimento do que determina a lei em observância ao previsto no artigo 37 da Constituição Federal que assim dispõe: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)” Comentando o princípio da legalidade, José dos Santos Carvalho Filho[7] pontuara que: “O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo é ilícita. ... Na clássica e feliz comparação de Hely Lopes Meirelles, enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador só pode atuar onde a lei autoriza. É extremamente importante o efeito do princípio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivíduos. Na verdade, o princípio se reflete na conseqüência de que a própria garantia desses direitos depende da sua existência, autorizando-se então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude.” Com efeito, é no princípio da legalidade que cada agente encontra o fundamento de suas prerrogativas, assim como a fonte de seus deveres. A administração não tem fins próprios, mas busca na lei, subsídios para sua atuação de forma a alcançar o interesse público. Diferentemente do âmbito privado, onde o agente pode praticar quaisquer atos desde que a lei não o proíba, o agente público, por outro lado, somente pode agir quando e se a lei o permitir, sob pena de responsabilidade. Nesse sentido, havendo a legislação estabelecida as alíquotas incidentes nos serviços de energia elétrica e comunicações, inexiste a possibilidade de a autoridade fiscal, deixar de observá-la. Não se trata, neste caso, de uma prerrogativa ou análise de conveniência e oportunidade, mas trata-se de um dever legalmente imposto. Tampouco o poder Judiciário pode agir contra legem, notadamente diante da ausência de declaração de inconstitucionalidade da previsão legal individualizada. Esse entendimento encontra respaldo no posicionamento que é perfilhado pela colenda Corte Superior de Justiça sobre a questão, conforme assegura o aresto adiante ementado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE CONFORME ESSENCIALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. WRIT CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. Hipótese em que a recorrente impetrou Mandado de Segurança preventivo contra a exigência de ICMS sobre serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica. Argumenta que a alíquota fixada em 29% pela legislação goiana viola o Princípio da Seletividade, de fundo constitucional, conforme a essencialidade da mercadoria e do serviço. 2. O cerne do pleito mandamental refere-se à declaração de inconstitucionalidade da legislação estadual. 3. Há, em tese, efeitos concretos advindos da referida declaração de inconstitucionalidade, uma vez que a impetrante é contribuinte ‘de fato’ do ICMS na qualidade de adquirente dos serviços tributados. No entanto, toda a demanda concentra-se no afastamento geral e irrestrito da legislação que fixou a alíquota em 29%, com efeitos ilimitados para o futuro. 4. O impetrante pleiteia a inaplicabilidade de qualquer outra norma legal que fixe alíquotas acima do percentual básico, e não apenas aquela apontada em seu arrazoado. 5. Inviável o sucesso da demanda, por se tratar não apenas de writ contra lei em tese (Súmula 266/STF), mas também de pleito que redundaria em imunidade contra qualquer norma estadual relativa à matéria. 6. Ainda que se ultrapasse o óbice da Súmula 266/STF, não houve prova pré-constituída do suposto direito violado. 7. A Constituição Federal dispõe que o ICMS ‘poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços’ (art. 155, § 2o, III). Diferentemente, no caso do IPI a CF determina que ‘será seletivo, em função da essencialidade do produto’ (art.153, § 3o, I, da CF). 8. Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma prevista no art. 155, § 2o, III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão ‘poderá ser seletivo’. No entanto, há que reconhecer que é determinação que dá ao legislador margem mais ampla de decisão que a expressão ‘deverá ser seletivo’, reservada apenas ao IPI. 9. Essa constatação restringe a atuação do Judiciário a hipóteses inequívocas de violação do Princípio da Seletividade, que não é o caso dos autos. 10. Para que o pleito formulado pelo impetrante pudesse ser apreciado pelo Judiciário, seria necessário que, por algum meio de prova, o interessado demonstrasse peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional. Mais: essa prova, no caso do Mandado de Segurança, deveria ser pré-constituída. 11. A seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação. Embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada. 12. O impetrante apenas argumenta que a alíquota de 29% seria inadequada para a hipótese. Não há como aferir ofensa ao Princípio da Seletividade sem ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual. Esse estudo não foi apresentado com a inicial e, mesmo que fosse, a controvérsia a respeito demandaria dilação probatória adicional, o que é incompatível com o rito do mandamus. 13. Recurso Ordinário não provido.” (RMS 28.227/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 20/04/2009) O mesmo entendimento é perfilhado por esta colenda Casa de Justiça, conforme se afere dos arestos adiante ementados: “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE, ISONOMIA E NÃO CONFISCO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. (...) 2. O art. 155, § 2o, inc. III, da Constituição Federal atribuiu ao Distrito Federal a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade para o ICMS e, com base em critérios de conveniência e oportunidade, definir a alíquota. 3. Por meio da Lei Distrital n. 1.254/96, o legislador estabeleceu as alíquotas aplicáveis ao fornecimento de energia elétrica e aos serviços de telecomunicações, com expressa observância aos princípios da seletividade e da essencialidade, além de observar a progressividade das alíquotas, de acordo com a maior ou menor capacidade contributiva do contribuinte. 4. A fixação da alíquota se insere no âmbito da discricionariedade da política fiscal do Distrito Federal, sendo vedado ao Poder Judiciário se imiscuir nesta seara, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. 5. Fixados os honorários advocatícios por apreciação equitativa, em quantia adequada à remuneração pelo trabalho desempenhado, não cabe redução do valor. 6. Apelação conhecida em parte e, nessa parcela, não provida.” (Acórdão no 1302293, 07044583220198070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 18/11/2020, publicado no DJE: 10/12/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. FIXAÇÃO DE TARIFAS DISTINTAS PARA O CONSUMO SUPERIOR A DETERMINADO PATAMAR. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇAO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. 1. De acordo com a Constituição Federal (art. 155, § 2o, inciso II), o ICMS poder poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, de modo que, incumbe aos Estados e ao Distrito Federal, estabelecer tais critérios, para a fixação das alíquotas do referido tributo, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se nos parâmetros adotados. 2. A fixação de alíquota de ICMS superior a 18% (dezoito por cento) para o consumo mensal de energia superior ao patamar previsto na legislação que regulamento o tributo não padece de inconstitucionalidade, porquanto não fere o princípio da seletividade. 3. Apelação Cível conhecida e não provida.” (Acórdão no 1265816, 07071076720198070018, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 15/7/2020, publicado no DJE: 2/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ICMS. ALÍQUOTA DIFERENCIADA PARA SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO. COMPETÊNCIA DO ENTE DISTRITAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. 1. A Constituição Federal atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, de acordo com a essencialidade de cada atividade. 2. A definição da carga tributária seletiva é ato discricionário que depende, preenchidos os requisitos de ordem objetiva, exclusivamente do interesse da Administração, cabendo a ela a definição sobre a essencialidade do serviço ou produto a ser mais ou menos onerado. 3. Descabe ao Poder Judiciário se arvorar no papel destinado Constitucionalmente ao administrador, elegendo alíquota específica para serviços de distribuição de energia elétrica com base no princípio da seletividade, caso em que estaria atuando de modo a substituir sua função. 4. Sugere a melhor interpretação que o artigo 155, parágrafo 2o, III da Constituição Federal encerra mera faculdade conferida ao legislador com vistas a desonerar a carga tributária dos produtos e serviços definidos como essenciais. 5. Ausente a comprovação, em exame perfunctório próprio dessa fase, da probabilidade do direito, não há como acolher o pedido de tutela de urgência vindicado pela parte. 6. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.” (Acórdão no 1168790, 07209517520188070000, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 30/4/2019, publicado no DJE: 14/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE VINTE E CINCO POR CENTO (25%). INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. AUSÊNCIA. GRAU DE ESSENCIALIDADE DA ENERGIA ELÉTRICA. FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS. INCOMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. 1. Não há como reconhecer a presença do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação se a parte não traz aos autos elementos que permitam concluir que a cobrança da alíquota de vinte e cinco por cento (25%) do ICMS, sobre serviços de energia elétrica, pode lhe causar dano irreparável ou de difícil reparação. 2. Com efeito, não cabe ao Poder Judiciário decidir o grau de essencialidade da energia elétrica, tampouco fixar a alíquota do ICMS a ser cobrada pelo fornecimento desse insumo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 3. Agravo de instrumento não provido.” (Acórdão no 1145214, 07173535020178070000, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 12/12/2018, publicado no PJe: 22/1/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) A título meramente ilustrativo, deve ser registrado que o debate sobre o tema está presente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que reconhecera a existência de repercussão geral da matéria no RE 714.139, como retrata o aresto abaixo colacionado: “IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2o, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%.” (RE 714139 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014) Alinhados os argumentos aduzidos e afigurando-se despiciendo serem alinhavadas quaisquer outras considerações ante o fato de que a ilustrada decisão agravada afigura-se escorreita, tendo em conta a ausência de verossimilhança da argumentação desenvolvida e carência de plausibilidade do direito invocado, não se afigura possível a agregação ao agravo do efeito suspensivo almejado, notadamente defronte a ausência de elementos hábeis a evidenciar a probabilidade do direito invocado, deixando a tutela provisória almejada desguarnecida de pressuposto de sustentação. Alinhadas essas considerações, indefiro a antecipação de tutela recursal reclamada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se ao ilustrado prolator do provimento arrostado. Expedida essa diligência, ao agravado para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 17 de junho de 2021. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 476. [2] - Ricardo Lobo Torres, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, vol. I – os tributos na Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 178. [3] - Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, atualizado. Por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 408 [4] - LEANDRO PAULSEN. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e \ jurisprudência. 16a ed. 2014. Nota ao art. 155, §2°, III, da CF, pág. 156. [5] - Kiyosh Harda. ICMS incidente sobre consumo de energia elétrica. RFDT 36/147, nov-dez/08. [6] - Hugo de Brito Machado. O ICMS no Fornecimento de Energia Elétrica: Questões da Seletividade e da Demanda Contratada. RDDT 155, ago/08, p. 48. [7] - FILHO. José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 24a edição, Ed. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2011, pág. 18.

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto pela sociedade empresária Companhia Brasileira de Distribuição em face da decisão que, nos autos da ação de conhecimento que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de liminar que formulara almejando a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicações cobrado, respectivamente, nas alíquotas de 21% e 28%, superior à alíquota genérica prevista no artigo 18, inciso II, alínea “c”, da Lei no 1.256/96. Objetiva a agravante a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso, de forma a se lhe garantir o provimento antecipatório que vindicara, e, ao final, a reforma do provimento arrostado e a perenização da medida antecipatória. Como fundamentos aptos a aparelharem a pretensão reformatória que veiculara, argumentara a agravante, em suma, que é pessoa jurídica de direito privado, tendo por objeto social o comércio varejista de mercadorias em geral, especialmente de produtos alimentícios. Sustentara que, nessa condição, são fomentados aos seus estabelecimentos serviços de energia elétrica e de comunicação, que, como cediço, estão sujeitos à incidência do ICMS. Noticiara que, em consonância com a Lei Distrital no 1.256/1996, quando se tratar de consumidor comercial com consumo mensal superior a 1.000KWh, a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e de comunicações é, respectivamente, de 21% e 28%, e o Distrito Federal tem realizado a exação nos percentuais individualizados. Defendera que os serviços de energia elétrica e de comunicações são considerados essenciais e, dessa forma, a alíquota do ICMS deve ser de 18% (dezoito por cento), conforme preconiza o artigo 18, inciso II, alínea “c”, da Lei no 1.256/96. Observara que, de conformidade com o disposto no artigo 155, §2o, III, da Constituição Federal, o ICMS é tributo seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, de modo que compete ao legislador optar pela adoção de alíquota única, à qual todas as mercadorias e serviços tributados se sujeitarão indistintamente, ou pela adoção de alíquotas variáveis, que deverão, obrigatoriamente, respeitar o princípio da seletividade em função da essencialidade dos bens e serviços. Destacara que, observância ao princípio constitucional da seletividade, a alíquota do ICMS será maior nos casos em que os bens e serviços forem supérfluos e, portanto, menos essenciais. Mencionara que os serviços de energia elétrica e comunicações são essenciais para o desenvolvimento de suas atividades sociais no comércio varejista de alimentos. Assinalara que essa circunstância fora reconhecida pela Lei Federal no 7.783/89, que considerara serviço essencial a distribuição de energia elétrica e serviços de telecomunicações. Asseverara que, tratando-se de serviços essenciais, deve o agravado observar a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), ficando patente a ilegalidade da cobrança do ICMS na alíquota de 21% e 28%, respectivamente, sobre os serviços de energia elétrica e de comunicações. Acentuara que, diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindica, a decisão devolvida a reexame afigura-se desprovida de sustentação, devendo portanto ser reformada, o que legitima, inclusive, estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança, a concessão do provimento em sede de antecipação da tutela recursal, suspendendo-se a decisão agravada. O instrumento se afigura correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto pela sociedade empresária Companhia Brasileira de Distribuição em face da decisão que, nos autos da ação de conhecimento que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de liminar que formulara almejando a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicações cobrado, respectivamente, nas alíquotas de 21% e 28%, superior à alíquota genérica prevista no artigo 18, inciso II, alínea “c”, da Lei no 1.256/96. Objetiva a agravante a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso, de forma a se lhe garantir o provimento antecipatório que vindicara, e, ao final, a reforma do provimento arrostado e a perenização da medida antecipatória. Do alinhado apreende-se que o objeto deste agravo cinge-se à aferição da legitimidade da decisão que, nos autos da ação de conhecimento aviada pela agravante em desfavor do agravado, indeferira a tutela de urgência que formulara visando a imediata suspensão da exigibilidade do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicações cobrado, respectivamente, nas alíquotas de 21% e 28%, superior à alíquota genérica prevista no artigo 18, inciso II, alínea “c”, da Lei no 1.256/96, mediante o reconhecimento da essencialidade dos serviços de energia elétrica e comunicações, aplicando-se a alíquota ordinária. Emoldurada a matéria devolvida a reexame e delimitado o lastro invocado como apto a ensejar o acolhimento da pretensão reformatória que estampa, o desembaraço da questão não encerra dificuldade. Inicialmente, convém ressaltar que a tutela de urgência consubstancia medida destinada a assegurar, havendo verossimilhança da argumentação que induza plausibilidade ao direito invocado e risco de dano se não concedida, a intangibilidade do direito, velando pela utilidade do processo, ostentando natureza instrumental. Ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, conferindo lastro material apto a sustentar de modo inexorável o direito controvertido de lastro material, legitimando que seja assegurada sua intangibilidade até o desate da lide. Aliado à plausibilidade do direito vindicado, consubstanciam pressupostos da antecipação de tutela de urgência a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte; ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extraí do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a nova regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves[1] preceitua que: “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito.” Consignados esses parâmetros, deve se registrado que, no topo da pirâmide do ordenamento positivo, o art. 155, II, § 3o, da Constituição Federal vaticina as hipóteses de incidência do ICMS, em especial sobre operações relativas à energia elétrica e comunicação, verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) Outrossim, em consonância com a Carta Magna, o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços tributados, confira-se: “Art. 155. (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;” Com efeito, trata a seletividade de determinação constitucional, via da qual se assegura ao legislador ordinário, mediante escolha de critérios definidos, a diferenciação entre produtos sujeitos a maior ou menor tributação. Em observância ao princípio da seletividade, as alíquotas do ICMS poderão variar, para mais ou para menos, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Nesse contexto, a alíquota do ICMS incidente sobre a comercialização dos gêneros de primeira necessidade deverá ser inferior à alíquota incidente sobre a comercialização de produtos supérfluos. Destaca-se que, na classe dos produtos não essenciais, pode-se encontrar tributação diferenciada entre produtos mais supérfluos e menos supérfluos, sendo possível a tributação diferenciada entre espécie de produtos do mesmo gênero. O termo essencialidade não deve ser interpretado estritamente para cobrir necessidades básicas como alimentação, vestuário, moradia, tratamento médico, mas deve atender aquelas necessidades que sejam pressupostos de um padrão de vida mínimo. Por sua vez, o critério da essencialidade emana de outro princípio constitucional, o da dignidade humana que deve ser provida pelo Estado nos estritos termos do Preâmbulo da Constituição Federal. A carga econômica do ICMS deve ser distribuída diversamente conforme o tipo de mercadoria ou de serviço. Comentando sobre o tema Ricardo Lobo Torres[2] pontuara o seguinte: “A seletividade se subordina ao princípio maior da capacidade contributiva e significa que o tributo deve incidir progressivamente na razão inversa da essencialidade dos produtos: quanto menor a essencialidade do produto, tanto maior deverá ser a alíquota e vice-versa”. No mesmo sentido, é a lição de Misabel Derzi[3], confira-se: “A boa doutrina ensina que, nos sistemas jurídicos em que se consagra o princípio da igualdade de da capacidade econômica, a seletividade impõe-se. É que nos impostos que repercutem no consumidor, como é o caso do ICMS, tornar-se-ia muito difícil, senão impossível, graduar o imposto (...) de acordo com a capacidade da pessoa que adquire o produto ou a mercadoria para o consumo.” Deve ser registrado que a natureza seletiva do ICMS não fora desconsiderada pelo legislador local, porquanto, a Lei no 1.256/1996 previra a diferenciação das alíquotas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, confira: “Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: (...)” No tocante aos serviços de energia elétrica e comunicação, a Lei Distrital no 1.256/1996 estabelecera a alíquota do ICMS, respectivamente, em 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, para consumidores comerciais com consumo mensal superior à 1.000 KWh, e em 28% (vinte e oito por cento), para o serviço de comunicação, como retrata o preceito legal abaixo reproduzido: “Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: (...) II - nas operações e prestações internas: (...) b) de 21% (vinte e um por cento ), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais; (...) f) de 28% para serviço de comunicação e para petróleo e combustíveis líquidos ou gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica.” A seu turno, defendera a agravante que aludidas alíquotas não observaram o princípio da seletividade, devendo ter aplicabilidade na hipótese o previsto no artigo 18, inciso II, alínea “c”, da Lei no 1.256/96, que preconiza o seguinte, in verbis: “Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: (...) II - nas operações e prestações internas: (...) c) de 18%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH);” Sob essa realidade normativa, razão não assiste à agravante, porquanto o acolhimento da sua pretensão enseja a desconsideração de norma legal válida e eficaz, que, tratando da espécie, previra o percentual das alíquotas de ICMS incidentes sobre serviços de energia elétrica e de comunicação, ponderado o princípio da seletividade inerente ao tributo. Quanto ao tópico, deve ser assinalado que, de fato, os serviços individualizados afiguram-se essenciais, o que legitimaria a não fixação de alíquota majorada. Note-se que a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de comunicação fora assinalada por Leandro Paulsen[4] nos seguintes termos: “Essencialidade da energia elétrica e da/comunicação. Questionam-se a seletividade do ICMS sobre a energia elétrica e sobre as comunicações, pois reflete nas contas de energia e de telefone tanto das pessoas físicas como das pessoas jurídicas. Efetivamente, trata-se de mercadoria e de serviço essenciais, bastando ver que não se pode prescindir da energia para o funcionamento de qualquer residência ou estabelecimento empresarial. As necessidades mais básicas dependem de energia, como produzir luz, refrigerar os alimentos, ligar um computador. A essencialidade das comunicações, por sua vez, pode ser vislumbrada pelo número de aparelhos celulares ativos no país que supera o número de habitantes. A alíquota de 25% aplicável nesses casos é altíssima, superior às alíquotas comuns de 17% ou 18% do ICMS aplicável sobre a circulação da generalidade das mercadorias, conforme o Estado, de modo que a seletividade mostra-se, sim, desrespeitada.” Idêntico entendimento é adotado por Kiyoshi Harada[5] que assim acentuara, in verbis: “(...) a alíquota de 25%... desatende à faculdade prevista no preceito constitucional sob análise, porque a presumível capacidade contributiva do consumidor de energia elétrica domiciliar é irrelevante para implementação da alíquota/seletiva. O que importa é apenas a sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria e do serviço. Como é possível sustentar que a energia elétrica é essencial para quem apresenta baixo consumo e não o é para quem apresenta um elevado consumo? No estágio atual da civilização, a energia elétrica é sempre um bem essencial. Sua ausência acarretaria a paralisação do processo produtivo e nem haveria circulação de riquezas... Por isso, não comporta gravame maior em relação a outros bens tributados pelo ICMS.” Corroborando essa ilação, transcreve-se os ensinamentos de Hugo de Brito Machado[6]: “Essencialidade é a qualidade o aquilo que é essencial. E essencial, no sentido em que se está aqui utilizando essa palavra, é o absolutamente necessário, o indispensável. Assim, muito fácil é concluirmos que o critério indicativo da essencialidade das mercadorias, para os fins da seletividade do ICMS, só pode ser o da necessidade ou indispensabilidade dessas mercadorias para as pessoas no contexto da vida atual em nosso País. Mercadoria essencial é aquela se a qual se faz inviável a subsistência das pessoas, nas comunidades e nas condições de vida atualmente conhecidas entre nós. Assim, não nos parece razoável colocar-se em dúvida a essencialidade da energia elétrica. A alíquota do ICMS incidente sobreo seu consumo não deve ser maior do que aquela geralmente aplicável para as demais mercadorias.” Consignadas essas observações, conquanto sobeje possível afirmar a essencialidade dos serviços de energia elétrica e comunicações, de modo que a alíquota do ICMS incidente nessas hipóteses não poderia ser majorada, não sobeja possível desconsiderar a previsão legal, na hipótese, em favor exclusivamente da agravante, em observância aos princípios da legalidade e impessoalidade. Com efeito, a par de aparentemente injusta, a norma albergada no artigo 18, inciso II, alíneas “b” e “f”, da Lei no 1.256/96, não fora declarada inconstitucional, sobejando válida e eficaz. Destarte, alterar os percentuais das alíquotas do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e comunicações fomentados à agravante ensejara desconsideração de norma legal e favorecimento à consumidora de forma isolada, o que não se coaduna com os princípios da legalidade e impessoalidade a que se sujeita a administração e o poder judiciário. O almejado, ademais, é obstando pelo fato de que a legislação tributária não comporta interpretação extensiva. Sendo assim, estando a Administração Pública vinculada às diretrizes trazidas pela Lei no 1.256/1996 em virtude do principio da legalidade, é dever legal da autoridade fazendária agir no estrito cumprimento do que determina a lei em observância ao previsto no artigo 37 da Constituição Federal que assim dispõe: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)” Comentando o princípio da legalidade, José dos Santos Carvalho Filho[7] pontuara que: “O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo é ilícita. ... Na clássica e feliz comparação de Hely Lopes Meirelles, enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador só pode atuar onde a lei autoriza. É extremamente importante o efeito do princípio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivíduos. Na verdade, o princípio se reflete na conseqüência de que a própria garantia desses direitos depende da sua existência, autorizando-se então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude.” Com efeito, é no princípio da legalidade que cada agente encontra o fundamento de suas prerrogativas, assim como a fonte de seus deveres. A administração não tem fins próprios, mas busca na lei, subsídios para sua atuação de forma a alcançar o interesse público. Diferentemente do âmbito privado, onde o agente pode praticar quaisquer atos desde que a lei não o proíba, o agente público, por outro lado, somente pode agir quando e se a lei o permitir, sob pena de responsabilidade. Nesse sentido, havendo a legislação estabelecida as alíquotas incidentes nos serviços de energia elétrica e comunicações, inexiste a possibilidade de a autoridade fiscal, deixar de observá-la. Não se trata, neste caso, de uma prerrogativa ou análise de conveniência e oportunidade, mas trata-se de um dever legalmente imposto. Tampouco o poder Judiciário pode agir contra legem, notadamente diante da ausência de declaração de inconstitucionalidade da previsão legal individualizada. Esse entendimento encontra respaldo no posicionamento que é perfilhado pela colenda Corte Superior de Justiça sobre a questão, conforme assegura o aresto adiante ementado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE CONFORME ESSENCIALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. WRIT CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. Hipótese em que a recorrente impetrou Mandado de Segurança preventivo contra a exigência de ICMS sobre serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica. Argumenta que a alíquota fixada em 29% pela legislação goiana viola o Princípio da Seletividade, de fundo constitucional, conforme a essencialidade da mercadoria e do serviço. 2. O cerne do pleito mandamental refere-se à declaração de inconstitucionalidade da legislação estadual. 3. Há, em tese, efeitos concretos advindos da referida declaração de inconstitucionalidade, uma vez que a impetrante é contribuinte ‘de fato’ do ICMS na qualidade de adquirente dos serviços tributados. No entanto, toda a demanda concentra-se no afastamento geral e irrestrito da legislação que fixou a alíquota em 29%, com efeitos ilimitados para o futuro. 4. O impetrante pleiteia a inaplicabilidade de qualquer outra norma legal que fixe alíquotas acima do percentual básico, e não apenas aquela apontada em seu arrazoado. 5. Inviável o sucesso da demanda, por se tratar não apenas de writ contra lei em tese (Súmula 266/STF), mas também de pleito que redundaria em imunidade contra qualquer norma estadual relativa à matéria. 6. Ainda que se ultrapasse o óbice da Súmula 266/STF, não houve prova pré-constituída do suposto direito violado. 7. A Constituição Federal dispõe que o ICMS ‘poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços’ (art. 155, § 2o, III). Diferentemente, no caso do IPI a CF determina que ‘será seletivo, em função da essencialidade do produto’ (art.153, § 3o, I, da CF). 8. Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma prevista no art. 155, § 2o, III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão ‘poderá ser seletivo’. No entanto, há que reconhecer que é determinação que dá ao legislador margem mais ampla de decisão que a expressão ‘deverá ser seletivo’, reservada apenas ao IPI. 9. Essa constatação restringe a atuação do Judiciário a hipóteses inequívocas de violação do Princípio da Seletividade, que não é o caso dos autos. 10. Para que o pleito formulado pelo impetrante pudesse ser apreciado pelo Judiciário, seria necessário que, por algum meio de prova, o interessado demonstrasse peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional. Mais: essa prova, no caso do Mandado de Segurança, deveria ser pré-constituída. 11. A seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação. Embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada. 12. O impetrante apenas argumenta que a alíquota de 29% seria inadequada para a hipótese. Não há como aferir ofensa ao Princípio da Seletividade sem ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual. Esse estudo não foi apresentado com a inicial e, mesmo que fosse, a controvérsia a respeito demandaria dilação probatória adicional, o que é incompatível com o rito do mandamus. 13. Recurso Ordinário não provido.” (RMS 28.227/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 20/04/2009) O mesmo entendimento é perfilhado por esta colenda Casa de Justiça, conforme se afere dos arestos adiante ementados: “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE, ISONOMIA E NÃO CONFISCO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. (...) 2. O art. 155, § 2o, inc. III, da Constituição Federal atribuiu ao Distrito Federal a possibilidade de adotar ou não o princípio da seletividade para o ICMS e, com base em critérios de conveniência e oportunidade, definir a alíquota. 3. Por meio da Lei Distrital n. 1.254/96, o legislador estabeleceu as alíquotas aplicáveis ao fornecimento de energia elétrica e aos serviços de telecomunicações, com expressa observância aos princípios da seletividade e da essencialidade, além de observar a progressividade das alíquotas, de acordo com a maior ou menor capacidade contributiva do contribuinte. 4. A fixação da alíquota se insere no âmbito da discricionariedade da política fiscal do Distrito Federal, sendo vedado ao Poder Judiciário se imiscuir nesta seara, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. 5. Fixados os honorários advocatícios por apreciação equitativa, em quantia adequada à remuneração pelo trabalho desempenhado, não cabe redução do valor. 6. Apelação conhecida em parte e, nessa parcela, não provida.” (Acórdão no 1302293, 07044583220198070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 18/11/2020, publicado no DJE: 10/12/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. FIXAÇÃO DE TARIFAS DISTINTAS PARA O CONSUMO SUPERIOR A DETERMINADO PATAMAR. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇAO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. 1. De acordo com a Constituição Federal (art. 155, § 2o, inciso II), o ICMS poder poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, de modo que, incumbe aos Estados e ao Distrito Federal, estabelecer tais critérios, para a fixação das alíquotas do referido tributo, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se nos parâmetros adotados. 2. A fixação de alíquota de ICMS superior a 18% (dezoito por cento) para o consumo mensal de energia superior ao patamar previsto na legislação que regulamento o tributo não padece de inconstitucionalidade, porquanto não fere o princípio da seletividade. 3. Apelação Cível conhecida e não provida.” (Acórdão no 1265816, 07071076720198070018, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 15/7/2020, publicado no DJE: 2/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ICMS. ALÍQUOTA DIFERENCIADA PARA SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO. COMPETÊNCIA DO ENTE DISTRITAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. 1. A Constituição Federal atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, de acordo com a essencialidade de cada atividade. 2. A definição da carga tributária seletiva é ato discricionário que depende, preenchidos os requisitos de ordem objetiva, exclusivamente do interesse da Administração, cabendo a ela a definição sobre a essencialidade do serviço ou produto a ser mais ou menos onerado. 3. Descabe ao Poder Judiciário se arvorar no papel destinado Constitucionalmente ao administrador, elegendo alíquota específica para serviços de distribuição de energia elétrica com base no princípio da seletividade, caso em que estaria atuando de modo a substituir sua função. 4. Sugere a melhor interpretação que o artigo 155, parágrafo 2o, III da Constituição Federal encerra mera faculdade conferida ao legislador com vistas a desonerar a carga tributária dos produtos e serviços definidos como essenciais. 5. Ausente a comprovação, em exame perfunctório próprio dessa fase, da probabilidade do direito, não há como acolher o pedido de tutela de urgência vindicado pela parte. 6. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.” (Acórdão no 1168790, 07209517520188070000, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 30/4/2019, publicado no DJE: 14/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE VINTE E CINCO POR CENTO (25%). INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. AUSÊNCIA. GRAU DE ESSENCIALIDADE DA ENERGIA ELÉTRICA. FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS. INCOMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. 1. Não há como reconhecer a presença do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação se a parte não traz aos autos elementos que permitam concluir que a cobrança da alíquota de vinte e cinco por cento (25%) do ICMS, sobre serviços de energia elétrica, pode lhe causar dano irreparável ou de difícil reparação. 2. Com efeito, não cabe ao Poder Judiciário decidir o grau de essencialidade da energia elétrica, tampouco fixar a alíquota do ICMS a ser cobrada pelo fornecimento desse insumo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 3. Agravo de instrumento não provido.” (Acórdão no 1145214, 07173535020178070000, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 12/12/2018, publicado no PJe: 22/1/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) A título meramente ilustrativo, deve ser registrado que o debate sobre o tema está presente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que reconhecera a existência de repercussão geral da matéria no RE 714.139, como retrata o aresto abaixo colacionado: “IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2o, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%.” (RE 714139 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014) Alinhados os argumentos aduzidos e afigurando-se despiciendo serem alinhavadas quaisquer outras considerações ante o fato de que a ilustrada decisão agravada afigura-se escorreita, tendo em conta a ausência de verossimilhança da argumentação desenvolvida e carência de plausibilidade do direito invocado, não se afigura possível a agregação ao agravo do efeito suspensivo almejado, notadamente defronte a ausência de elementos hábeis a evidenciar a probabilidade do direito invocado, deixando a tutela provisória almejada desguarnecida de pressuposto de sustentação. Alinhadas essas considerações, indefiro a antecipação de tutela recursal reclamada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se ao ilustrado prolator do provimento arrostado. Expedida essa diligência, ao agravado para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 17 de junho de 2021. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 476. [2] - Ricardo Lobo Torres, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, vol. I – os tributos na Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 178. [3] - Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, atualizado. Por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 408 [4] - LEANDRO PAULSEN. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e \ jurisprudência. 16a ed. 2014. Nota ao art. 155, §2°, III, da CF, pág. 156. [5] - Kiyosh Harda. ICMS incidente sobre consumo de energia elétrica. RFDT 36/147, nov-dez/08. [6] - Hugo de Brito Machado. O ICMS no Fornecimento de Energia Elétrica: Questões da Seletividade e da Demanda Contratada. RDDT 155, ago/08, p. 48. [7] - FILHO. José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 24a edição, Ed. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2011, pág. 18.