Tribunal: TJDFT
Processo: 0718165-53.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-11

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0718165-53.2021.8.07.0000 Classe judicial: AI – Agravo de Instrumento Agravante: Sendas Distribuidora S/A Agravado: Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade anônima Sendas Distribuidora S/A contra a decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0700392-38.2021.8.07.0018, assim redigida: “Trata-se de ação subordinada ao procedimento comum, com pedido de tutela antecipada de urgência, em que a parte autora requer a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente sobre energia elétrica (operações internas e interestaduais) e sobre o serviço de comunicações, exigência estas consubstanciadas pelo artigo 18, inciso II, alínea b, e artigo 18, inciso II, alínea f, da Lei (DF) no 1.254/96, em alíquota superior àquela genericamente prevista na legislação estadual (atualmente estabelecida em 18% pelo artigo 18, inciso II, alínea c, da Lei (DF) no 1.254/96), na forma do artigo 151, inciso V, do CTN. Para tanto sustenta que, para a regular consecução de suas atividades, é imprescindível que seus estabelecimentos estejam devidamente providos de serviços considerados essenciais, tal como ocorre com o fornecimento de energia elétrica. Alega que a operação de fornecimento de energia elétrica e os serviços de comunicações estão sujeitas à incidência do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, nos moldes de que trata o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal (CF/88). Expõe que o Distrito Federal editou a Lei (DF) no 1.254/96, prevendo em seu artigo 18, inciso II, alínea b, a tributação da energia elétrica para consumidores comerciais com nível de consumo acima de 1.000 KWh/mês e no artigo 18, inciso II, alínea f, a incidência de ICMS sobre os serviços de comunicação, para fixar as alíquotas incidentes para cálculo do ICMS devido, alíquotas estas atualmente fixadas em 21% (vinte e um por cento) e 28% (vinte e oito por cento), e devidamente regulamentadas pelo Decreto (DF) no 18.955/97 (Regulamento do ICMS no Distrito Federal – RICMS/DF). Sustenta, no entanto, que, nos termos da legislação em vigor, a energia elétrica e os serviços de comunicações representam mercadoria e serviço considerados essenciais, de modo que as alíquotas de ICMS a serem aplicadas in casu devem estar em harmonia com o Princípio da Seletividade/Essencialidade, insculpido no artigo 155, §2o, inciso III, da CF/88, ao qual se sujeita referido imposto. Breve relatório. Decido. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que romperam com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil vigente, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Nesse caso analisando detidamente os autos verifico que não estão presentes os requisitos legais. Com efeito, o art. 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal disciplina que compete aos estados instituir impostos em função da essencialidade das mercadorias e serviços, no que o condiciona à intenção do legislador de cada estado e DF, vinculado que está a sua realidade. Nessa ordem, a competência exclusiva do parlamentar distrital não pode ser tolhida ou substituída pelo Poder Judiciário, pena de afronta ao princípio de separação dos poderes, pois é medida constitucional da independência do Poder Legislativo. Menos ainda poderá fazê-lo em sede de cognição sumária, em que não se pode aferir se a liberalidade do constituinte ultrapassou os critérios de conveniência administrativa para descambar na ilegalidade. Afinal, não aponta como fundamento do pedido a parte autora, qualquer irregularidade procedimental na instituição da alíquota. No âmbito local, o Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu a alíquota para os serviços de fornecimento de energia elétrica, nos seguintes termos: “Art.18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: II - nas operações e prestações internas: (...) b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais”. Portanto prevalece, até futura definição, a cobrança na íntegra e nos moldes do estipulado a alíquota de ICMS, não havendo que se falar em probabilidade do direito de suspensão da exigibilidade da parcela do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota básica e a alíquota incidente sobre o serviço contratado pela parte autora. Esse entendimento já foi sufragado por esta e. Corte de Justiça nos seguintes termos: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. LEI DISTRITAL 1.254/96. FACULDADE DO LEGISLADOR. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. IMPEDIMENTO DE ALTERAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. OBSERVÂNCIA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO. INEXISTÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DISTRITAL. 1. A prova destina-se a formar a convicção do juiz, não estando o Magistrado vinculado à produção de qualquer tipo de prova, podendo indeferir a produção daquelas que julgar desnecessárias para embasar o seu convencimento sobre a matéria em debate. 2. O princípio da seletividade aplicável ao ICMS, que prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, é de aplicação facultativa ao legislador, cabendo a este definir, por meio de critérios objetivos, fazendo uso da conveniência e oportunidade, as distinções das alíquotas aplicáveis às operações, não podendo o Judiciário interferir nos critérios adotados, em atenção ao Princípio da Separação dos Poderes. 3. O legislador, por meio da Lei Distrital no 1.254, de 1996, estabeleceu as alíquotas aplicáveis aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica, mencionando expressamente a observância aos princípios da seletividade e da essencialidade, harmonizando os princípios da progressividade – em que ao contribuinte que demonstra maior capacidade contributiva incide alíquota maior – e da seletividade – considerando a essencialidade dos serviços. 4. Não há que se falar em violação ao princípio do não confisco, quando não se observa o caráter confiscatório do ICMS imposto ao contribuinte, a uma, porquanto não houve comprovação no sentido de que a exigência tributária esteja comprometendo de maneira significativa o patrimônio da contribuinte de fato, ora apelante; a duas, porque a apelante sequer é a destinatária final do encargo tributário, inexistindo comprovação de que, na sua condição de contribuinte substituta, haja injusta apropriação estatal no recolhimento do tributo, ainda que a retenção seja efetuada posteriormente ao consumidor final dos produtos e serviços da apelante. 5. No tocante à inconstitucionalidade alegada do Decreto Distrital 18.955/97 e da Lei Distrital 1.254/96, inobstante referida matéria ainda se encontrar pendente de julgamento, em razão da repercussão geral atribuída ao tema (Tema 745, RE 714139/RG), onde se discute a constitucionalidade de norma estadual que prevê alíquota para ICMS de 25% no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, esta e. Corte de Justiça mantém o entendimento de que, enquanto não julgada a matéria no e. STF, é constitucional as alíquotas estipuladas de ICMS aplicáveis aos serviços de energia elétrica e telecomunicações nas referidas normas. 6. Negou-se provimento ao recurso. Desta feita, INDEFIRO A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA ante a ausência de um de seus requisitos, qual seja, a probabilidade do direito invocado. Cite-se para apresentação de resposta. O prazo para contestar é de 30 (trinta) dias úteis, contados da data da juntada do mandado aos autos do processo. Na ocasião, deverá o réu, declinar em sua peça de defesa, claramente, o que pretende provar, bem como os eventuais quesitos em caso de prova pericial. Fica dispensada a marcação de audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4o, inc. II do NCPC, por se tratar de direito indisponível. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Confiro a presente decisão FORÇA DE MANDADO.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 26256268), em síntese, que as alíquotas específicas relativas ao recolhimento de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica violam o princípio da seletividade, que prefigura a variação de alíquota de acordo com a essencialidade do serviço ou mercadoria tributados. Argumenta que a aquisição de energia elétrica consiste em insumo essencial para o exercício de qualquer atividade empresária. Logo, conclui que a alíquota relativa à aludida operação não pode ser superior à alíquota genérica, aplicável aos serviços e mercadorias não especificados pela legislação tributária distrital. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do recolhimento de ICMS sobre energia elétrica e serviço de comunicações em alíquota superior ao mínimo genérico de 18% (dezoito por cento), bem como o subsequente provimento do recurso para que a tutela provisória seja confirmada. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente acostados aos presentes autos (Id. 26256280). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais, o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. No caso, a agravante pretende obter a antecipação de tutela recursal. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na presente hipótese a questão devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a aplicabilidade do princípio da seletividade em relação às alíquotas de ICMS relativas ao fornecimento de energia elétrica. O princípio da seletividade prefigura que as alíquotas relativas a determinado tributo devem ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto ou do serviço a ser tributado. Logo, a alíquota deve ser menor na medida da maior essencialidade do produto ou serviço ou maior na medida em que for considerado mais supérfluo. Nesse contexto, a título de examplo, as alíquotas aplicáveis ao Imposto sobre Produtor Industrializados (IPI) devem ser fixadas de acordo com o aludido princípio da seletividade, nos termos do art. 153, § 3o, inc. II, da Constituição Federal. Em relação à normatividade do princípio da seletividade, o Distrito Federal tem a faculdade de fixar as alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) de acordo com a essencialidade do serviço ou da mercadoria, nos moldes do art. 155, § 2o, inc. III, da Constituição Federal. Portanto, o ICMS não segue regime similar ao do IPI em relação à variação das alíquotas de acordo com a essencialidade do produto ou serviço tributado. No caso concreto, as alíquotas de ICMS relativas ao consumo de energia elétrica e aos serviços de comunicação são fixadas em patamar acima da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), que é estabelecida para os demais serviços e mercadorias não especificados, de acordo com o art. 18, inc. II, alíneas “b”, “c”e “f”, da Lei local no 1.254/1996, senão vejamos: “Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: II - nas operações e prestações internas: b) de 21% ( vinte e um por cento ), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais; c) de 18%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH); f) de 28% para serviço de comunicação e para petróleo e combustíveis líquidos ou gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica.” O critério da seletividade para a fixação das alíquotas de ICMS, no entanto, está inserido na discricionariedade administrativa da entidade tributante. Assim, o estabelecimento de alíquota de ICMS superior à genérica para a tributação de serviço ou mercadoria específica, ainda que hipoteticamente “mais essencial”, está em harmonia com o Texto Constitucional. A esse respeito examinem-se as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. FIXAÇÃO DE TARIFAS DISTINTAS PARA O CONSUMO SUPERIOR A DETERMINADO PATAMAR. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇAO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. 1. De acordo com a Constituição Federal (art. 155, § 2o, inciso II), o ICMS poder poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, de modo que, incumbe aos Estados e ao Distrito Federal, estabelecer tais critérios, para a fixação das alíquotas do referido tributo, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se nos parâmetros adotados. 2. A fixação de alíquota de ICMS superior a 18% (dezoito por cento) para o consumo mensal de energia superior ao patamar previsto na legislação que regulamento o tributo não padece de inconstitucionalidade, porquanto não fere o princípio da seletividade. 3. Apelação Cível conhecida e não provida.” (Acórdão no 1265816, 07071076720198070018, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 15/7/2020, publicado no DJE: 2/9/2020) (Ressalvam-se os grifos) “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. ALÍQUOTAS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. REPERCUSSÃO GERAL. SELETIVIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ação de conhecimento com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ao pagamento de ICMS sobre energia elétrica pela alíquota majorada a 21%. 1.1. Alegação de ofensa aos princípios da seletividade e da essencialidade. 1.2. Sentença de improcedência, ao fundamento da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 2. Preliminar de ilegitimidade ativa - contribuinte de fato - rejeição. 2.1. As autoras ostentam a condição de contribuinte de fato do ICMS, na medida em que, em virtude do regime de substituição tributária, o contribuinte de direito é fornecedora do serviço de energia e telecomunicações. 2.2. Entretanto, a orientação jurisprudencial dominante do Superior Tribunal de Justiça assegura ao contribuinte de fato legitimidade para o ajuizamento de ação versando sobre a incidência do ICMS (AgInt no AREsp 880.955/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/05/2016). 3. Da repercussão geral - tema 745 STF - possibilidade de julgamento - sem suspensão. 3.1. A demanda versa sobre questão que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral (RE 714139 RG, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe 25-09-2014). 3.2. O fato de ter sido reconhecida a repercussão geral não importa em acolhimento da pretensão autoral nem em imediata suspensão do processo, porque até o momento não foi proferida decisão nesse sentido, por parte do relator, como exige o art. 1.035, § 5o, do CPC. 4. Alíquota ICMS - energia - seletividade - norma de interesse local. 4.1. Por expressa previsão constitucional, constante do art. 155, § 2o, inciso III, o princípio da seletividade condiciona a incidência do ICMS de acordo com a intenção do legislador de cada Estado e do Distrito Federal. 4.2. No âmbito local, o Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu a alíquota para o serviço de fornecimento de energia elétrica. 4.3. A norma local, além de ter expressado menção ao princípio da seletividade, está de acordo com o texto constitucional, que atribuiu competência legislativa ao DF para estabelecer as hipóteses em que a incidência tributária deverá ser seletiva. 5. Precedente Turmário: "(...) Diante do exercício de escolha da entidade instituidora do tributo de fixar alíquota para os serviços de fornecimento de energia elétrica em 21%, bem como, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar em substituição à escolha legislativa, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, a denegação da ordem é o que se impõe. 3. Recurso conhecido e não provido." (20150111145949APC, Relator: Gislene Pinheiro 2a Turma Cível, DJE: 11/07/2016). 6. Por força do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, honorários recursais majorados para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa. 7. Recurso improvido.” (Acórdão no 1094442, 07107691020178070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 2/5/2018, publicado no PJe: 11/5/2018) (Ressalvam-se os grifos) Diante desse cenário, as alegações articuladas pela recorrente não são verossímeis e estão em desacordo com o entendimento prevalente na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. Fica prejudicado o exame do requisito do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, indefiro o requerimento de antecipação da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 8 de junho de 2021. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0718165-53.2021.8.07.0000 Classe judicial: AI – Agravo de Instrumento Agravante: Sendas Distribuidora S/A Agravado: Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade anônima Sendas Distribuidora S/A contra a decisão proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0700392-38.2021.8.07.0018, assim redigida: “Trata-se de ação subordinada ao procedimento comum, com pedido de tutela antecipada de urgência, em que a parte autora requer a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente sobre energia elétrica (operações internas e interestaduais) e sobre o serviço de comunicações, exigência estas consubstanciadas pelo artigo 18, inciso II, alínea b, e artigo 18, inciso II, alínea f, da Lei (DF) no 1.254/96, em alíquota superior àquela genericamente prevista na legislação estadual (atualmente estabelecida em 18% pelo artigo 18, inciso II, alínea c, da Lei (DF) no 1.254/96), na forma do artigo 151, inciso V, do CTN. Para tanto sustenta que, para a regular consecução de suas atividades, é imprescindível que seus estabelecimentos estejam devidamente providos de serviços considerados essenciais, tal como ocorre com o fornecimento de energia elétrica. Alega que a operação de fornecimento de energia elétrica e os serviços de comunicações estão sujeitas à incidência do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, nos moldes de que trata o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal (CF/88). Expõe que o Distrito Federal editou a Lei (DF) no 1.254/96, prevendo em seu artigo 18, inciso II, alínea b, a tributação da energia elétrica para consumidores comerciais com nível de consumo acima de 1.000 KWh/mês e no artigo 18, inciso II, alínea f, a incidência de ICMS sobre os serviços de comunicação, para fixar as alíquotas incidentes para cálculo do ICMS devido, alíquotas estas atualmente fixadas em 21% (vinte e um por cento) e 28% (vinte e oito por cento), e devidamente regulamentadas pelo Decreto (DF) no 18.955/97 (Regulamento do ICMS no Distrito Federal – RICMS/DF). Sustenta, no entanto, que, nos termos da legislação em vigor, a energia elétrica e os serviços de comunicações representam mercadoria e serviço considerados essenciais, de modo que as alíquotas de ICMS a serem aplicadas in casu devem estar em harmonia com o Princípio da Seletividade/Essencialidade, insculpido no artigo 155, §2o, inciso III, da CF/88, ao qual se sujeita referido imposto. Breve relatório. Decido. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que romperam com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil vigente, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Nesse caso analisando detidamente os autos verifico que não estão presentes os requisitos legais. Com efeito, o art. 155, § 2o, inciso III, da Constituição Federal disciplina que compete aos estados instituir impostos em função da essencialidade das mercadorias e serviços, no que o condiciona à intenção do legislador de cada estado e DF, vinculado que está a sua realidade. Nessa ordem, a competência exclusiva do parlamentar distrital não pode ser tolhida ou substituída pelo Poder Judiciário, pena de afronta ao princípio de separação dos poderes, pois é medida constitucional da independência do Poder Legislativo. Menos ainda poderá fazê-lo em sede de cognição sumária, em que não se pode aferir se a liberalidade do constituinte ultrapassou os critérios de conveniência administrativa para descambar na ilegalidade. Afinal, não aponta como fundamento do pedido a parte autora, qualquer irregularidade procedimental na instituição da alíquota. No âmbito local, o Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu a alíquota para os serviços de fornecimento de energia elétrica, nos seguintes termos: “Art.18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: II - nas operações e prestações internas: (...) b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais”. Portanto prevalece, até futura definição, a cobrança na íntegra e nos moldes do estipulado a alíquota de ICMS, não havendo que se falar em probabilidade do direito de suspensão da exigibilidade da parcela do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota básica e a alíquota incidente sobre o serviço contratado pela parte autora. Esse entendimento já foi sufragado por esta e. Corte de Justiça nos seguintes termos: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. LEI DISTRITAL 1.254/96. FACULDADE DO LEGISLADOR. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. IMPEDIMENTO DE ALTERAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. OBSERVÂNCIA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO. INEXISTÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DISTRITAL. 1. A prova destina-se a formar a convicção do juiz, não estando o Magistrado vinculado à produção de qualquer tipo de prova, podendo indeferir a produção daquelas que julgar desnecessárias para embasar o seu convencimento sobre a matéria em debate. 2. O princípio da seletividade aplicável ao ICMS, que prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, é de aplicação facultativa ao legislador, cabendo a este definir, por meio de critérios objetivos, fazendo uso da conveniência e oportunidade, as distinções das alíquotas aplicáveis às operações, não podendo o Judiciário interferir nos critérios adotados, em atenção ao Princípio da Separação dos Poderes. 3. O legislador, por meio da Lei Distrital no 1.254, de 1996, estabeleceu as alíquotas aplicáveis aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica, mencionando expressamente a observância aos princípios da seletividade e da essencialidade, harmonizando os princípios da progressividade – em que ao contribuinte que demonstra maior capacidade contributiva incide alíquota maior – e da seletividade – considerando a essencialidade dos serviços. 4. Não há que se falar em violação ao princípio do não confisco, quando não se observa o caráter confiscatório do ICMS imposto ao contribuinte, a uma, porquanto não houve comprovação no sentido de que a exigência tributária esteja comprometendo de maneira significativa o patrimônio da contribuinte de fato, ora apelante; a duas, porque a apelante sequer é a destinatária final do encargo tributário, inexistindo comprovação de que, na sua condição de contribuinte substituta, haja injusta apropriação estatal no recolhimento do tributo, ainda que a retenção seja efetuada posteriormente ao consumidor final dos produtos e serviços da apelante. 5. No tocante à inconstitucionalidade alegada do Decreto Distrital 18.955/97 e da Lei Distrital 1.254/96, inobstante referida matéria ainda se encontrar pendente de julgamento, em razão da repercussão geral atribuída ao tema (Tema 745, RE 714139/RG), onde se discute a constitucionalidade de norma estadual que prevê alíquota para ICMS de 25% no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, esta e. Corte de Justiça mantém o entendimento de que, enquanto não julgada a matéria no e. STF, é constitucional as alíquotas estipuladas de ICMS aplicáveis aos serviços de energia elétrica e telecomunicações nas referidas normas. 6. Negou-se provimento ao recurso. Desta feita, INDEFIRO A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA ante a ausência de um de seus requisitos, qual seja, a probabilidade do direito invocado. Cite-se para apresentação de resposta. O prazo para contestar é de 30 (trinta) dias úteis, contados da data da juntada do mandado aos autos do processo. Na ocasião, deverá o réu, declinar em sua peça de defesa, claramente, o que pretende provar, bem como os eventuais quesitos em caso de prova pericial. Fica dispensada a marcação de audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334, § 4o, inc. II do NCPC, por se tratar de direito indisponível. Apresentada contestação, intime-se o autor para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Confiro a presente decisão FORÇA DE MANDADO.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 26256268), em síntese, que as alíquotas específicas relativas ao recolhimento de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica violam o princípio da seletividade, que prefigura a variação de alíquota de acordo com a essencialidade do serviço ou mercadoria tributados. Argumenta que a aquisição de energia elétrica consiste em insumo essencial para o exercício de qualquer atividade empresária. Logo, conclui que a alíquota relativa à aludida operação não pode ser superior à alíquota genérica, aplicável aos serviços e mercadorias não especificados pela legislação tributária distrital. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do recolhimento de ICMS sobre energia elétrica e serviço de comunicações em alíquota superior ao mínimo genérico de 18% (dezoito por cento), bem como o subsequente provimento do recurso para que a tutela provisória seja confirmada. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente acostados aos presentes autos (Id. 26256280). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais, o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. No caso, a agravante pretende obter a antecipação de tutela recursal. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na presente hipótese a questão devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a aplicabilidade do princípio da seletividade em relação às alíquotas de ICMS relativas ao fornecimento de energia elétrica. O princípio da seletividade prefigura que as alíquotas relativas a determinado tributo devem ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto ou do serviço a ser tributado. Logo, a alíquota deve ser menor na medida da maior essencialidade do produto ou serviço ou maior na medida em que for considerado mais supérfluo. Nesse contexto, a título de examplo, as alíquotas aplicáveis ao Imposto sobre Produtor Industrializados (IPI) devem ser fixadas de acordo com o aludido princípio da seletividade, nos termos do art. 153, § 3o, inc. II, da Constituição Federal. Em relação à normatividade do princípio da seletividade, o Distrito Federal tem a faculdade de fixar as alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) de acordo com a essencialidade do serviço ou da mercadoria, nos moldes do art. 155, § 2o, inc. III, da Constituição Federal. Portanto, o ICMS não segue regime similar ao do IPI em relação à variação das alíquotas de acordo com a essencialidade do produto ou serviço tributado. No caso concreto, as alíquotas de ICMS relativas ao consumo de energia elétrica e aos serviços de comunicação são fixadas em patamar acima da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), que é estabelecida para os demais serviços e mercadorias não especificados, de acordo com o art. 18, inc. II, alíneas “b”, “c”e “f”, da Lei local no 1.254/1996, senão vejamos: “Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: II - nas operações e prestações internas: b) de 21% ( vinte e um por cento ), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais; c) de 18%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH); f) de 28% para serviço de comunicação e para petróleo e combustíveis líquidos ou gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica.” O critério da seletividade para a fixação das alíquotas de ICMS, no entanto, está inserido na discricionariedade administrativa da entidade tributante. Assim, o estabelecimento de alíquota de ICMS superior à genérica para a tributação de serviço ou mercadoria específica, ainda que hipoteticamente “mais essencial”, está em harmonia com o Texto Constitucional. A esse respeito examinem-se as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. FIXAÇÃO DE TARIFAS DISTINTAS PARA O CONSUMO SUPERIOR A DETERMINADO PATAMAR. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇAO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. 1. De acordo com a Constituição Federal (art. 155, § 2o, inciso II), o ICMS poder poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, de modo que, incumbe aos Estados e ao Distrito Federal, estabelecer tais critérios, para a fixação das alíquotas do referido tributo, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se nos parâmetros adotados. 2. A fixação de alíquota de ICMS superior a 18% (dezoito por cento) para o consumo mensal de energia superior ao patamar previsto na legislação que regulamento o tributo não padece de inconstitucionalidade, porquanto não fere o princípio da seletividade. 3. Apelação Cível conhecida e não provida.” (Acórdão no 1265816, 07071076720198070018, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 15/7/2020, publicado no DJE: 2/9/2020) (Ressalvam-se os grifos) “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. ALÍQUOTAS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. REPERCUSSÃO GERAL. SELETIVIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ação de conhecimento com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ao pagamento de ICMS sobre energia elétrica pela alíquota majorada a 21%. 1.1. Alegação de ofensa aos princípios da seletividade e da essencialidade. 1.2. Sentença de improcedência, ao fundamento da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 2. Preliminar de ilegitimidade ativa - contribuinte de fato - rejeição. 2.1. As autoras ostentam a condição de contribuinte de fato do ICMS, na medida em que, em virtude do regime de substituição tributária, o contribuinte de direito é fornecedora do serviço de energia e telecomunicações. 2.2. Entretanto, a orientação jurisprudencial dominante do Superior Tribunal de Justiça assegura ao contribuinte de fato legitimidade para o ajuizamento de ação versando sobre a incidência do ICMS (AgInt no AREsp 880.955/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/05/2016). 3. Da repercussão geral - tema 745 STF - possibilidade de julgamento - sem suspensão. 3.1. A demanda versa sobre questão que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral (RE 714139 RG, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe 25-09-2014). 3.2. O fato de ter sido reconhecida a repercussão geral não importa em acolhimento da pretensão autoral nem em imediata suspensão do processo, porque até o momento não foi proferida decisão nesse sentido, por parte do relator, como exige o art. 1.035, § 5o, do CPC. 4. Alíquota ICMS - energia - seletividade - norma de interesse local. 4.1. Por expressa previsão constitucional, constante do art. 155, § 2o, inciso III, o princípio da seletividade condiciona a incidência do ICMS de acordo com a intenção do legislador de cada Estado e do Distrito Federal. 4.2. No âmbito local, o Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu a alíquota para o serviço de fornecimento de energia elétrica. 4.3. A norma local, além de ter expressado menção ao princípio da seletividade, está de acordo com o texto constitucional, que atribuiu competência legislativa ao DF para estabelecer as hipóteses em que a incidência tributária deverá ser seletiva. 5. Precedente Turmário: "(...) Diante do exercício de escolha da entidade instituidora do tributo de fixar alíquota para os serviços de fornecimento de energia elétrica em 21%, bem como, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar em substituição à escolha legislativa, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, a denegação da ordem é o que se impõe. 3. Recurso conhecido e não provido." (20150111145949APC, Relator: Gislene Pinheiro 2a Turma Cível, DJE: 11/07/2016). 6. Por força do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, honorários recursais majorados para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa. 7. Recurso improvido.” (Acórdão no 1094442, 07107691020178070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 2/5/2018, publicado no PJe: 11/5/2018) (Ressalvam-se os grifos) Diante desse cenário, as alegações articuladas pela recorrente não são verossímeis e estão em desacordo com o entendimento prevalente na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. Fica prejudicado o exame do requisito do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, indefiro o requerimento de antecipação da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 8 de junho de 2021. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator