Tribunal: TJDFT
Processo: 0706429-38.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ANA CANTARINO
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2021-03-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0706429-38.2021.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por TECH SHOP.COM.BR COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA E OUTROS contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. Sustentam as impetrantes que são pessoas jurídicas de direito privado que atuam no comércio varejista de móveis, estando sujeitas a tributação de ICMS incidente sobre operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado (ICMS/DIFAL), tal como instituído pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou o artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal. Alegam que, por se tratarem de empresas sediadas em Minas Gerais e Espírito Santo, vêm sendo compelidas ao recolhimento do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem suas mercadorias a consumidor final localizado no Distrito Federal, conforme Convênio ICMS 93/2015. Entendem que a cobrança padece de inconstitucionalidade, pois a autoridade coatora está exigindo o recolhimento do ICMS/DIFAL por suposta autorização do Convênio ICMS 93/2015, sem, contudo, existir lei complementar legitimando a cobrança. Alegam que o Supremo Tribunal Federal analisou o tema em diversos julgados, dentre os quais RE 580.903, ADI 5.866, RE 1287019 e RE 598.677, assentando a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Defendem possuir direito de compensar os indébitos com os valores de tributos futuros, nos termos da Súmula 213 do STJ, afirmando, também, ser possível a correção, pela SELIC, das quantias a serem restituídas mediante compensação. Apontam, ainda, que, de acordo com o artigo 168 do CTN, o direito de pleitear a restituição do tributo pago indevidamente extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos. Requerem as impetrantes o deferimento de medida liminar, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, ficando imunes à imposição de qualquer sanção, restrição ou limitação de direitos pelo fato de não recolherem tais débitos de ICMS. No mérito, requerem a concessão da segurança, “para assegurar à Impetrante, definitivamente, o direito de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos (incluindo aquelas mencionadas no pedido de liminar), deixarem de recolher o DIFAL ao Distrito Federal, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional para regulamentar a EC no 87/15 e, posteriormente, lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal” (ID 23748268). Consequentemente, requerem seja assegurado o direito às impetrantes de compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos, com incidência de correção monetária e juros de mora de 1% ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC, ou, subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção e juros aplicados pela Fazenda. Brevemente relatado. Passo a decidir. Preliminarmente, constata-se, de plano, a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal – atual Secretário de Economia do Distrito Federal - para figurar como autoridade coatora do presente mandamus. Conforme dispõe o artigo 6o, parágrafo 3o, da Lei 12.016/2009, “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.” Na espécie, o Secretário de Economia do Distrito Federal não detém atribuição para a prática do ato apontado como coator, consistente na exigência e cobrança do referido tributo. Com efeito, nos termos do artigo 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, compete privativamente aos integrantes da carreira de auditoria tributária o exercício das funções de fiscalização, lançamento e arrecadação dos tributos: “Art. 31. À administração tributária incumbe as funções de lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais serão exercidos, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária.” Por sua vez, o Decreto no 18.955/1997, que instituiu o regulamento do ICMS no Distrito Federal, estabelece que a fiscalização do tributo será exercida privativamente por servidor fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda: “Art. 347. A fiscalização do imposto e das obrigações acessórias a ele relativas compete ao órgão próprio da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, far-se-á em obediência às normas fixadas na legislação tributária e será exercida, privativamente, por servidor fiscal, que, no exercício de suas funções, exibirá aos contribuintes sua cédula funcional.” Já a análise de eventual compensação e/ou restituição de tributos constitui atividade própria de órgão interno da Subsecretaria da Receita, conforme disposto no regimento interno da Secretaria de Estado de Fazenda, atual Secretaria de Estado de Economia do DF (Decreto no 35.565/2014): “Art. 55. Ao Núcleo de Análise de Processos de Restituição e Ressarcimento de Tributos Indiretos, unidade orgânica de execução, diretamente subordinada à Coordenação de Atendimento ao Contribuinte, compete: I - analisar pedidos de ressarcimento de ICMS relativo à substituição tributária; II - analisar pedidos de restituição e compensação do ICMS e do ISS; III - analisar retificação de declarações e escrituração do Livro Fiscal Eletrônico - LFE; IV - executar outras atividades que lhe forem atribuídas na sua área de atuação.” E ainda, de acordo com a Lei Complementar Distrital no 004/1994, que instituiu o Código Tributário do Distrito Federal, em seu artigo 38-A, compete à Subsecretaria da Receita a inscrição, cobrança e gestão da dívida ativa tributária do Distrito Federal: “Art. 38-A. Compete à Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, concomitantemente com a Procuradoria-Geral do Distrito Federal, a inscrição, a cobrança extrajudicial e a gestão da dívida ativa tributária e não tributária do Distrito Federal.” Como se pode observar, o Secretário de Economia do Distrito Federal não detém pertinência subjetiva para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que busca a declaração de inexigibilidade de tributo e eventual compensação ou restituição de tributo cobrado indevidamente. No mesmo sentido: “MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA E PROCURADOR-GERAL DO DF. ILEGITIMIDADE. AUTORIDADE COMPETENTE PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA RECAI SOBRE O SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DF. 1. Segundo se abstrai da dicção do parágrafo 3o do artigo 6o da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 2. Autoridade coatora é somente aquela cuja lei dá poderes para lançar tributo, diante do real significado e amplitude do termo "administração tributária", oferecido pela Constituição Federal (artigo 37, inciso XXII) e pelo Código Tributário Nacional (art. 142 c/c art. 194 a 200 do CTN). A autoridade competente para figurar como coatora é o Subsecretário da Receita do DF. 3. Mandado de segurança impetrado contra o Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal, a competência para julgamento da ação é do Juízo das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal. 4. Acolher preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda e do Procurador-Geral do DF. Reconhecer, em tese, legitimidade passiva do Subsecretário da Receita do DF. Declinar da competência para o Juízo Fazendário. Unânime.” (Acórdão 1182812, 07034991820198070000, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 1/7/2019, publicado no DJE: 5/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.); “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. RESPONSABILIDADE PELA EFETIVAÇÃO DA EXAÇÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA SUBJETIVA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1 - Vencido este Relator Designado na preliminar de inadequação de eleita, que foi rejeitada pela Câmara Cível tendo em vista o caráter preventivo do mandado de segurança impetrado com a intenção de resguardar a Impetrante da exação relativa à diferença de alíquota interna e interestadual (DIFAL) do ICMS a ser recolhida no Distrito Federal. 2 - Nos termos do § 3o do artigo 6o da Lei no 12.016/2009, considerar-se-á como "autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". 3 - Nos termos do artigo 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, a atribuição legal de administração tributária, no Distrito Federal, é exercida de forma privativa pelos integrantes da carreira tributária, a quem será incumbido lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal, o que, a toda evidência, também abarca a cobrança do Diferencial de Alíquota - DIFAL do ICMS. Assim, como não tem o Secretário de Estado de Fazenda atribuição legal para efetivar qualquer ato concreto de tributação das operações interestaduais praticadas pela Impetrante ou, ainda, para efetivar qualquer registro das diferenças de ICMS apuradas como débito fiscal, não se deve falar em sua legitimidade para figurar em polo passivo de impetração, ainda que esta tenha sido manejada na forma preventiva. 4 - Em não havendo legitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda, não compete à Primeira Câmara Cível o processamento e julgamento do Mandado de Segurança, nos termos do artigo 21, II, do Regimento Interno desta Corte de Justiça. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Maioria. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam acolhida. Maioria. Feito extinto sem resolução de mérito. Segurança denegada. Maioria.” (Acórdão 1163804, 07044435420188070000, Relator: ALVARO CIARLINI, , Relator Designado:ANGELO PASSARELI 1a Câmara Cível, data de julgamento: 8/4/2019, publicado no DJE: 30/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Esse também é o entendimento do STJ: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Indústria de Compensados Sudati Ltda., ora recorrente, tendo como autoridade coatora o Secretário da Fazenda do Estado do Paraná, em virtude de incidência do ICMS sobre os valores cobrados pelo uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica. 2. O Tribunal de origem entendeu que "o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança nos quais se discute a constituição e cobrança de tributos, isto porque o mesmo apenas orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo, não sendo este que ordena, tampouco pratica o ato de cobrança de tributos, agindo, portanto, apenas de maneira fiscalizatória" (fl. 224, e-STJ). 3. Com efeito, o Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição (RMS 29.478/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/6/2010). 4. O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1o/8/2017. Nesse sentido: REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 16/12/2016; RMS 43.239/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, Je 11/5/2016; AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/8/2013. 5. Agravo Interno não provido.” (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020). ANTE O EXPOSTO, acolho, de ofício, preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora e denego a segurança, nos termos do artigo 6o, §5o, da Lei no 12.016/2009 c/c art. 485, VI do Código de Processo Civil. Sem honorários (art. 25 da Lei no 12.016/2009). Intime-se. Brasília-DF, 4 de março de 2021. ANA CANTARINO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0706429-38.2021.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA, TECH SHOP.COM.BR COMERCIO E SERVICOS DE INFORMATICA LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por TECH SHOP.COM.BR COMÉRCIO E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA E OUTROS contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. Sustentam as impetrantes que são pessoas jurídicas de direito privado que atuam no comércio varejista de móveis, estando sujeitas a tributação de ICMS incidente sobre operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado (ICMS/DIFAL), tal como instituído pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou o artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal. Alegam que, por se tratarem de empresas sediadas em Minas Gerais e Espírito Santo, vêm sendo compelidas ao recolhimento do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem suas mercadorias a consumidor final localizado no Distrito Federal, conforme Convênio ICMS 93/2015. Entendem que a cobrança padece de inconstitucionalidade, pois a autoridade coatora está exigindo o recolhimento do ICMS/DIFAL por suposta autorização do Convênio ICMS 93/2015, sem, contudo, existir lei complementar legitimando a cobrança. Alegam que o Supremo Tribunal Federal analisou o tema em diversos julgados, dentre os quais RE 580.903, ADI 5.866, RE 1287019 e RE 598.677, assentando a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Defendem possuir direito de compensar os indébitos com os valores de tributos futuros, nos termos da Súmula 213 do STJ, afirmando, também, ser possível a correção, pela SELIC, das quantias a serem restituídas mediante compensação. Apontam, ainda, que, de acordo com o artigo 168 do CTN, o direito de pleitear a restituição do tributo pago indevidamente extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos. Requerem as impetrantes o deferimento de medida liminar, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, ficando imunes à imposição de qualquer sanção, restrição ou limitação de direitos pelo fato de não recolherem tais débitos de ICMS. No mérito, requerem a concessão da segurança, “para assegurar à Impetrante, definitivamente, o direito de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos (incluindo aquelas mencionadas no pedido de liminar), deixarem de recolher o DIFAL ao Distrito Federal, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional para regulamentar a EC no 87/15 e, posteriormente, lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal” (ID 23748268). Consequentemente, requerem seja assegurado o direito às impetrantes de compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos, com incidência de correção monetária e juros de mora de 1% ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC, ou, subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção e juros aplicados pela Fazenda. Brevemente relatado. Passo a decidir. Preliminarmente, constata-se, de plano, a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal – atual Secretário de Economia do Distrito Federal - para figurar como autoridade coatora do presente mandamus. Conforme dispõe o artigo 6o, parágrafo 3o, da Lei 12.016/2009, “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.” Na espécie, o Secretário de Economia do Distrito Federal não detém atribuição para a prática do ato apontado como coator, consistente na exigência e cobrança do referido tributo. Com efeito, nos termos do artigo 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, compete privativamente aos integrantes da carreira de auditoria tributária o exercício das funções de fiscalização, lançamento e arrecadação dos tributos: “Art. 31. À administração tributária incumbe as funções de lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais serão exercidos, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária.” Por sua vez, o Decreto no 18.955/1997, que instituiu o regulamento do ICMS no Distrito Federal, estabelece que a fiscalização do tributo será exercida privativamente por servidor fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda: “Art. 347. A fiscalização do imposto e das obrigações acessórias a ele relativas compete ao órgão próprio da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, far-se-á em obediência às normas fixadas na legislação tributária e será exercida, privativamente, por servidor fiscal, que, no exercício de suas funções, exibirá aos contribuintes sua cédula funcional.” Já a análise de eventual compensação e/ou restituição de tributos constitui atividade própria de órgão interno da Subsecretaria da Receita, conforme disposto no regimento interno da Secretaria de Estado de Fazenda, atual Secretaria de Estado de Economia do DF (Decreto no 35.565/2014): “Art. 55. Ao Núcleo de Análise de Processos de Restituição e Ressarcimento de Tributos Indiretos, unidade orgânica de execução, diretamente subordinada à Coordenação de Atendimento ao Contribuinte, compete: I - analisar pedidos de ressarcimento de ICMS relativo à substituição tributária; II - analisar pedidos de restituição e compensação do ICMS e do ISS; III - analisar retificação de declarações e escrituração do Livro Fiscal Eletrônico - LFE; IV - executar outras atividades que lhe forem atribuídas na sua área de atuação.” E ainda, de acordo com a Lei Complementar Distrital no 004/1994, que instituiu o Código Tributário do Distrito Federal, em seu artigo 38-A, compete à Subsecretaria da Receita a inscrição, cobrança e gestão da dívida ativa tributária do Distrito Federal: “Art. 38-A. Compete à Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, concomitantemente com a Procuradoria-Geral do Distrito Federal, a inscrição, a cobrança extrajudicial e a gestão da dívida ativa tributária e não tributária do Distrito Federal.” Como se pode observar, o Secretário de Economia do Distrito Federal não detém pertinência subjetiva para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que busca a declaração de inexigibilidade de tributo e eventual compensação ou restituição de tributo cobrado indevidamente. No mesmo sentido: “MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA E PROCURADOR-GERAL DO DF. ILEGITIMIDADE. AUTORIDADE COMPETENTE PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA RECAI SOBRE O SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DF. 1. Segundo se abstrai da dicção do parágrafo 3o do artigo 6o da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 2. Autoridade coatora é somente aquela cuja lei dá poderes para lançar tributo, diante do real significado e amplitude do termo "administração tributária", oferecido pela Constituição Federal (artigo 37, inciso XXII) e pelo Código Tributário Nacional (art. 142 c/c art. 194 a 200 do CTN). A autoridade competente para figurar como coatora é o Subsecretário da Receita do DF. 3. Mandado de segurança impetrado contra o Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal, a competência para julgamento da ação é do Juízo das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal. 4. Acolher preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda e do Procurador-Geral do DF. Reconhecer, em tese, legitimidade passiva do Subsecretário da Receita do DF. Declinar da competência para o Juízo Fazendário. Unânime.” (Acórdão 1182812, 07034991820198070000, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 1/7/2019, publicado no DJE: 5/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.); “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. RESPONSABILIDADE PELA EFETIVAÇÃO DA EXAÇÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA SUBJETIVA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1 - Vencido este Relator Designado na preliminar de inadequação de eleita, que foi rejeitada pela Câmara Cível tendo em vista o caráter preventivo do mandado de segurança impetrado com a intenção de resguardar a Impetrante da exação relativa à diferença de alíquota interna e interestadual (DIFAL) do ICMS a ser recolhida no Distrito Federal. 2 - Nos termos do § 3o do artigo 6o da Lei no 12.016/2009, considerar-se-á como "autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". 3 - Nos termos do artigo 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, a atribuição legal de administração tributária, no Distrito Federal, é exercida de forma privativa pelos integrantes da carreira tributária, a quem será incumbido lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal, o que, a toda evidência, também abarca a cobrança do Diferencial de Alíquota - DIFAL do ICMS. Assim, como não tem o Secretário de Estado de Fazenda atribuição legal para efetivar qualquer ato concreto de tributação das operações interestaduais praticadas pela Impetrante ou, ainda, para efetivar qualquer registro das diferenças de ICMS apuradas como débito fiscal, não se deve falar em sua legitimidade para figurar em polo passivo de impetração, ainda que esta tenha sido manejada na forma preventiva. 4 - Em não havendo legitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda, não compete à Primeira Câmara Cível o processamento e julgamento do Mandado de Segurança, nos termos do artigo 21, II, do Regimento Interno desta Corte de Justiça. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Maioria. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam acolhida. Maioria. Feito extinto sem resolução de mérito. Segurança denegada. Maioria.” (Acórdão 1163804, 07044435420188070000, Relator: ALVARO CIARLINI, , Relator Designado:ANGELO PASSARELI 1a Câmara Cível, data de julgamento: 8/4/2019, publicado no DJE: 30/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Esse também é o entendimento do STJ: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Indústria de Compensados Sudati Ltda., ora recorrente, tendo como autoridade coatora o Secretário da Fazenda do Estado do Paraná, em virtude de incidência do ICMS sobre os valores cobrados pelo uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica. 2. O Tribunal de origem entendeu que "o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança nos quais se discute a constituição e cobrança de tributos, isto porque o mesmo apenas orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo, não sendo este que ordena, tampouco pratica o ato de cobrança de tributos, agindo, portanto, apenas de maneira fiscalizatória" (fl. 224, e-STJ). 3. Com efeito, o Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição (RMS 29.478/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/6/2010). 4. O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1o/8/2017. Nesse sentido: REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 16/12/2016; RMS 43.239/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, Je 11/5/2016; AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/8/2013. 5. Agravo Interno não provido.” (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020). ANTE O EXPOSTO, acolho, de ofício, preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora e denego a segurança, nos termos do artigo 6o, §5o, da Lei no 12.016/2009 c/c art. 485, VI do Código de Processo Civil. Sem honorários (art. 25 da Lei no 12.016/2009). Intime-se. Brasília-DF, 4 de março de 2021. ANA CANTARINO Relatora