Tribunal: TJDFT
Processo: 0710908-74.2021.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0710908-74.2021.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: TVA CONSTRUCAO E LOCACAO DE EQUIPAMENTOS EIRELI - EPP AGRAVADO: CIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL - NOVACAP, IDEAL CONSTRUCOES E SANEAMENTO LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 24865329) interposto por TVA CONSTRUÇÃO E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS EIRELI – EPP contra decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela agravante contra ato praticado pelo PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL – NOVACAP, bem como pelo DIRETOR PRESIDENTE DA NOVACAP e, também, contra a pessoa jurídica de direito privado IDEAL REPAROS EM CONSTRUÇÃO E SANEAMENTO LTDA, indeferiu a tutela de urgência consubstanciada nos pedidos de anulação de todos os atos posteriores à desclassificação da autora, de retomada do procedimento licitatório em fase imediatamente anterior à desconstituída e de adjudicação compulsória do objeto à impetrante. Eis o r. decisório combatido (ID 87300423 – processo referência): DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por TVA CONSTRUCAO EIRELI em face de ato praticado pelo Senhor PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA NOVACAP, do Senhor DIRETOR PRESIDENTE DA COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL – NOVACAP e da empresa IDEAL REPAROS EM CONSTRUÇÃO E SANEAMENTO LTDA, buscando, liminarmente, seja determinado que a Administração anule todos os atos posteriores à desclassificação dita ilegal, retomando a fase respectiva e adjudicando compulsoriamente o objeto à ora impetrante, em razão do cumprimento de todas as exigências editalícias, além de ter apresentado o menor preço válido na licitação. Narra participar do LOTE 1 da Concorrência Pública no 016/2020 – DECOMP/DA, que tem por objeto a contratação de empresa de engenharia para execução de Restauração de Calçadas Existentes e Implantação de Rotas Acessíveis no Distrito Federal, devidamente especificado no Termo de Referência, no Edital e seus anexos. Afirma ter apresentado proposta regular, mas argumenta ter sido desclassificação de forma ilegal, com a conseguinte arrematação em favor de IDEAL REPAROS EM CONSTRUÇÃO E SANEAMENTO LTDA. Diz que interpôs Recurso Administrativo buscando a revisão da decisão que a desclassificou por mera inconsistência e erro material, passíveis de pronta correção ainda dentro do processo administrativo, por meio de simples diligência autorizada pelo Regulamento de Licitações e Contratos da própria estatal. Informa ter sido o julgamento do recurso administrativo antecedido por singela manifestação técnica, seguida de parecer jurídico, sendo ratificado o entendimento pela segunda Autoridade Coatora. Ressalta que o conteúdo das decisões fere a legalidade e o ordenamento jurídico. Aduz que a Comissão Permanente de Licitação afirmou ter contrariado o disposto no item 8.7, subitens 8.7.1 e 8.7.7 do Edital, todavia afirma estar dentro do modelo de composição de custo e preço unitário determinado pela Administração. Expõe que a conclusão pela desclassificação da proposta de preços foi exarada em 29/12/2020, aduzindo inconsistências na proposta de preços apresentada pela impetrante. Em resposta ao recurso, informa que a Comissão dispôs que o preenchimento da composição de preços unitários estava em descumprimento as exigências do Edital, porém diz que houve pleno atendimento às regras editalícias. Assegura não ter sido observado a ampla defesa e o contraditório. Ressalta ter lançado, equivocamente, no campo específico o valor de R$ 11,95, mas diz se tratar de erro material evidente, o qual poderia ter sido equacionado em diligência obrigatória promovida pela NOVACAP, que não o fez para escolher o prestador dos serviços ou porque quis mesmo praticar ilegalidade sem se importar com as consequências. No mérito, postula a confirmação dos efeitos da medida liminar deferida, para determinar que a Administração celebre o contrato administrativo com a impetrante, para o LOTE 1. Deu à causa o valor de R$ 12.395.000,00 (doze milhões trezentos e noventa e cinco mil reais). Custas recolhidas (ID 87266275). Os autos vieram conclusos. É O RELATÓRIO. DECIDO. No caso em tela, a medida liminar se refere à pretensão para que sejam anulados todos os atos posteriores à desclassificação da parte impetrante, retomando a fase respectiva e adjudicando o objeto em seu favor, no certame Lote 1 da Concorrência Pública no 016/2020 – DECOMP/DA. Esse pedido deve ser apreciado à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, ou seja, o ato que motivou o pedido poderá ser suspenso quando houver fundamento relevante e dele puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Pois bem. Sabe-se que a licitação é um procedimento administrativo formal no qual a Administração Pública convoca, por meio de condições previamente estabelecidas, os interessados a prestarem bens e serviços públicos. As compras e contratações públicas ficam vinculadas ao dever de licitar, consoante dispõe o art. 37, XXI, da Constituição Federal, com ressalva das exceções legais, “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Neste ponto, insta destacar a Lei n° 8.666/1993, precisamente o artigo 48, o qual estabelece ser cabível a desclassificação de empresa licitante em razão do desatendimento às disposições editalícias, a saber: Art. 48. Serão desclassificadas: I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (...) Quer dizer, constitui dever do licitante apresentar sua proposta em conformidade com o Edital do Certame, não sendo aceitável a apresentação de documentos a posteriori, sob pena de violação, inclusive, à isonomia, vez que todos os participantes se submetem as regras que regulam o procedimento licitatório. Assim, apresentar documento com composição de preços unitários em desconformidade ao exigido no Edital, ainda que seja por erro ou equívoco, atraiu para si as consequências de seu dever de cuidado, porquanto devem os participantes da licitação obediência as normas do edital. Como é cediço, a licitação constitui procedimento formal pelo qual a Administração Pública seleciona as propostas que melhor atendam os interesses públicos, a partir da conjunção do binômio impessoalidade e eficiência. Explico. A licitação busca assegurar o princípio da impessoalidade, inviabilizando que o administrador público selecione a empresa a ser contratada a partir de suas relações pessoais e, por isso mesmo, todo o processo seletivo deve se pautar na lei e no edital, não podendo ser alterado para atender interesses pessoais dos licitantes. Já o princípio da eficiência, insculpido na Carta Magna, pretende a seleção e contratação das propostas que sejam exequíveis do ponto de vista técnico e, ao mesmo tempo, possuam preços condizentes aos praticados no mercado. O procedimento formal utilizado no curso da licitação constitui mecanismo legal previsto a assegurar a lisura da seleção. A Lei de Licitação e o Edital ditam os rumos do procedimento licitatório, não obstante, este último, em estrita obediência a previsão normativa, não podendo contrariá-la. Portanto, decorre da Lei n° 8.666/1993 a vedação quanto a posterior apresentação de documentos que deveriam constar na proposta inicial. In verbis: Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...) §3° É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. Verifica-se, por sua vez, ao que parece, que a empresa impetrante apresentou sua proposta de preços em desacordo as normas do edital, apresentando inconsistências/erros nas planilhas, como se observa na decisão proferida pelo Presidente da Comissão, o qual citou o Parecer Técnico no 140/2021 que opinou pela inabilitação da empresa impetrante, constante no ID n° 87266259, descumprimento os itens 8.1, 8.7, 8.7.1 e 8.7.7. Confira-se: 8.1.1 A empresa arrematante deverá encaminhar via e-mail: dilic@novacap.df.gov.br, planilha orçamentária, composição de preços unitários, cronograma físico financeiro, BDI e encargos sociais, no formato Excel. Na proposta será consignado: a) Valor total em real, pelo qual a empresa se compromete a executar os serviços objeto do presente Edital; b) o valor final obtido para o presente certame deverá obedecer ao disposto no art. 116 – Incisos XV, XVI e XVII do Regulamento de Licitações e Contratos da NOVACAP, sob pena de revogação do certame; c) prazo para execução total dos serviços não superior a 360 - (trezentos e sessenta) dias corridos, para cada lote e prazo de validade da proposta não inferior a 90 (noventa) dias corridos, para cada lote. d) o valor do ISS compreendido no preço, observado o disposto no Decreto no 14.122, de 19 de agosto de 1992, que regulamenta a Lei no 294 de 21/07/92, do Governo do Distrito Federal; e) caso os prazos de que trata a letra “c”, não estejam expressamente indicados na proposta, os mesmos serão considerados como aceitos para efeito de julgamento; 8.7 A empresa arrematante deverá apresentar a proposta de preços, na forma descrita no item 8.1 deste Edital, anexando à mesma, os documentos abaixo e toda a documentação exigida no Capítulo 09 – DA HABILITAÇÃO: 8.7.1 A licitante deverá apresentar Planilha Orçamentária, mantendo, sob pena de desclassificação, a descrição dos itens constantes no anexo “Planilha Esmava” da NOVACAP, indicando as quantidades, os preços unitários parciais e o preço global. (...) 8.7.7 A empresa arrematante deverá apresentar as composições de custo e preço unitário de todos os itens constantes nas planilhas estimativas da NOVACAP, sob pena de desclassificação, segundo o MODELO DE COMPOSIÇÃO DE CUSTO E PREÇO UNITÁRIO (item 30 do Termo de Referência - 48834714), nas seguintes condições: 8.7.7.1 As composições de custo e preço unitário deverão expressar detalhadamente os insumos para sua formação – materiais, equipamentos, mão de obra, com a discriminação dos seus coeficientes de consumo, unidades, custos unitários e totais, sob pena de desclassificação; 8.7.7.2 As composições de custo e preço unitário dos serviços deverão estar em conformidade com as respectivas descrições, unidades e totalizações apresentadas na planilha esmava da proponente, sob pena de desclassificação; 8.7.7.3 As composições de custo e preço unitário deverão informar as incidências de encargos sociais sobre o valor da mão de obra da proponente, da seguinte forma: 8.7.7.3.1 Se a unidade da mão de obra for “mês” a incidência de encargos sociais deverá ser o percentual total demonstrado para a mão de obra “mensalista”, e; 8.7.7.3.2 Se a unidade da mão de obra for “hora” a incidência de encargos sociais deverá ser o percentual total demonstrado para a mão de obra “horista”. (...) Por sua vez, não merece acolhimento o argumento segundo o qual trata-se de erro material evidente. Isso porque, ao que se me apresenta, a regra editalícia é clara ao inviabilizar a juntada ou a correção posterior de documento, sob pena de violação ao princípio da isonomia. O procedimento licitatório é materializado pelo edital, que é a lei interna do certame e deve ser observado por todos, inclusive pela Administração, à luz do princípio da isonomia, segundo o qual o tratamento dado aos licitantes deve ser igualitário, assegurando que a todos recaiam as mesmas regras, obstando que um deles seja favorecido por interpretações casuísticas. É certo que o excesso de formalismo e burocracia no trâmite administrativo deve ser evitado. Contudo, in casu, não foi cabalmente caracterizada ilegalidade flagrante ou abusividade, especialmente quanto a desclassificação da impetrante, ao argumento da proposta de preços apresentar inconsistências. Além do mais, não se constata violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, eis que a documentação exigida decorre de Lei e de normas previstas no edital, sendo sua cobrança a regra em todo procedimento destinado à contratação por parte do Estado. Por essas razões, não configurados os requisitos para a concessão da liminar, tampouco para evidenciar, de plano, a liquidez e a certeza do direito alegado, a rejeição do pedido é medida que se impõe. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar, por ausência dos requisitos legais. Notifiquem-se as il. Autoridades Coatoras do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei no 12.016/09. Dê-se ciência do feito à pessoa jurídica interessada, para que, caso queira, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Cite-se. Intimem-se. Inconformada, a agravante reputa ilegal sua desclassificação da concorrência pública no 016/2020 – DECOMP/DA (lote 01), promovida pela NOVACAP com o fim de contratação de empresa de engenharia para execução de obra de restauração de calçadas e implantação de rotas acessíveis no Distrito Federal, nos moldes elencados no instrumento de ID 24865337. Assevera que a outorga do objeto da licitação à empresa arrematante fere os princípios encartados no art. 3o da Lei 8.666/1993, insurgindo-se contra a iminente celebração, entre a vencedora e a Administração, do contrato administrativo indicado no edital de regência do certame. Destaca que, consoante a decisão de ID 24865348, proferida, em 19/02/2021, pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF), ilegalidades comprometem a higidez do certame. Aduz que a mera presunção de inexequibilidade da sua oferta não deve ensejar sua exclusão do procedimento ora discutido, opondo-se ao entendimento exarado pela Comissão Permanente de Licitação, constante da resposta ao recurso administrativo de ID 24865343, de que sua planilha orçamentária não atende ao modelo de composição de custo e preço unitário a que se refere o item 8.7.7 do expediente balizador da competição. Acrescenta que a negativa da Administração ao seu pleito de retificação de erro material, quando do preenchimento do mencionado documento, constitui infração aos ditames consagrados no art. 3o, III, da Lei 9.784/1999, nos arts. 10 e 15 do Código de Processo Civil (CPC) e no art. 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Colaciona arestos prolatados pelo Tribunal de Contas da União (TCU) favoráveis à sua tese. Requer a concessão de liminar para determinar que a Administração anule todos os atos praticados após sua exclusão do procedimento em apreço, retomando-o a partir da fase imediatamente anterior, adjudique o objeto em seu favor bem como suspenda a celebração do contrato com a concorrente vitoriosa. Quanto ao mérito, almeja, mediante a reforma da decisão guerreada, a celebração com a Administração Pública do contrato a que se refere o impresso de ID 24865337. Caso o aludido compromisso, por ocasião da análise do presente recurso, tenha sido pactuado com outrem, postula, subsidiariamente, a declaração de nulidade daquele ajuste. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do CPC/2015 que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Código de Ritos, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como vislumbrar a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, não se mostram presentes os requisitos necessários à concessão da medida judicial de urgência vindicada. Prescreve a Lei 12.016/2009: Art. 7o. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III) que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. O deferimento da liminar exige a presença concomitante da plausibilidade do direito postulado e do risco de ineficácia da medida, se concedida apenas ao final do processo, ou seja, do perigo da demora. Estão ausentes tais pressupostos, o único desfecho possível é a negativa da tutela de urgência. Relevante ao desate da contenda é o teor do art. 43, § 3o, da Lei 8.666/1993, ainda em pleno vigor, que dispõe o seguinte: § 3o - É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. Da leitura do caderno processual eletrônico, apreciando a tutela requerida no estágio inaugural em que encontra a demanda, verifica-se que o anseio recursal se circunscreve à retificação de informação lançada em planilha orçamentária, integrante de proposta de participação do certame indicado na convocação de ID 24865337. Contudo, a intenção que ora se aprecia encontra óbice nos imperativos insculpidos no art. 43, § 3o, da Lei 8.666/1993. Deveras, o aludido preceptivo veda a inclusão extemporânea de dado que deveria constar da promessa original, afigurando-se infundado o inconformismo explanado pela autora na peça de ID 24865329. Não se deve perder de vista, aliás, que a irresignação trazida a lume pela agravante já foi objeto de análise pelo Departamento de Compras, mantido junto à Diretoria Administrativa da NOVACAP (ID 24865343 – fl. 04), cujas observações guardam consonância com a interpretação externada por esta Relatoria sobre o tema. Reveja-se: (...) No caso em tela, a promoção de diligência conforme pretendida pela Recorrente se mostra descabida, e mais, vedada expressamente pelo mandamento legal, vez que não deve ocorrer quando tem por finalidade a inclusão posterior de informação que deveria constar originalmente da proposta. E, ainda, no caso específico, a diligência não pode se prestar a correção de valores que foram ofertados acima dos custos unitários estimados pela Companhia. Ora, é dever do licitante incluir toda informação cabível ao certame como forma de garantir a sua habilitação/classificação, inclusive observar os valores máximos estimados e regras editalícias. (...) Ressalte-se que os procedimentos licitatórios se submetem aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo das propostas, encartados no art. 3o, caput, da Lei 8.666/1993, sendo certo que os atos administrativos ora impugnados encontram respaldo na legislação aplicável ao contexto. Registre-se, ainda, que a decisão de ID 24865348, proferida, em 19/02/2021, pelo TCDF, não se aplica à situação fática em foco, haja vista que as insubordinações legais ali consignadas, limitadas aos lotes 02 e 04, não alcançam os aspirantes à execução dos serviços correspondentes ao lote 01 do instrumento convocatório de ID 24865337, como é a opção da demandante. Em regra, pressupõe-se que os atos administrativos ostentam conformidade com a lei bem como que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros. Uma vez que as decisões administrativas gozam de presunção relativa, não cabe ao Poder Judiciário a aferição da sua conveniência e oportunidade, devendo a atuação jurisdicional se restringir à investigação da legalidade daquelas condutas. Nesse sentido, forçoso reconhecer que o desrespeito às aludidas balizas constitui ofensa ao princípio da separação de Poderes, marco constitucional intransponível e alicerce do Estado Democrático de Direito, devendo ser reputado válido o ato praticado em harmonia com a norma, como é o caso dos autos. Por oportuno, trago à colação arestos desta egrégia Corte de Justiça sobre o tema: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. VÍCIOS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. CONTROLE DA LEGALIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. 1. O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. A obrigatoriedade da motivação se justifica em qualquer tipo de ato, seja vinculado ou discricionário, por se tratar de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. 2. A competência do Poder Judiciário, no exercício do controle dos atos administrativos, fica adstrita à legalidade dos atos praticados, não podendo se imiscuir na análise dos aspectos de conveniência e oportunidade, haja vista o princípio da separação dos poderes. 3. Uma vez demonstrado que não há quaisquer irregularidades no procedimento licitatório, inexistem motivos para o provimento do presente recurso. 4. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1166534, 07002246120198070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/4/2019, publicado no DJE: 29/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. LICITAÇÃO. CAESB. PROPAGANDA. ILEGALIDADES. NÃO COMPROVADAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. A concessão da tutela de urgência resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida. 1.1 No caso dos autos não há probabilidade do direito alegado, não havendo que se falar em concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Agravo Interno não provido. 2. Dos documentos trazidos aos autos, demonstram observância aos preceitos legais no processo licitatório pelo menos em sede de cognição sumária. 2.1. Análise quanto aos critérios de atribuição da pontuação no julgamento das propostas exige instauração do contraditório e adentra a seara de conveniência e oportunidade da Administração, não havendo comprovação de qualquer ilegalidade patente capaz de justificar a determinação de suspensão do processo. 3. Recursos conhecidos e não providos. Decisões Mantidas. (Acórdão 1271725, 07124567120208070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2020, publicado no DJE: 17/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Como se vê, não estão presentes, a princípio, os requisitos autorizadores da concessão da providência de urgência intentada, hábeis a comprometer a lisura da disputa que ora se investiga. Além disso, não há ilicitude flagrante, tampouco direito líquido e certo, aptos a ensejar a reforma do decisório hostilizado. Por tais fundamentos, indefiro a liminar. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, inciso II, do CPC). Brasília, 19 de abril de 2021. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0710908-74.2021.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: TVA CONSTRUCAO E LOCACAO DE EQUIPAMENTOS EIRELI - EPP AGRAVADO: CIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL - NOVACAP, IDEAL CONSTRUCOES E SANEAMENTO LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento (ID 24865329) interposto por TVA CONSTRUÇÃO E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS EIRELI – EPP contra decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela agravante contra ato praticado pelo PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL – NOVACAP, bem como pelo DIRETOR PRESIDENTE DA NOVACAP e, também, contra a pessoa jurídica de direito privado IDEAL REPAROS EM CONSTRUÇÃO E SANEAMENTO LTDA, indeferiu a tutela de urgência consubstanciada nos pedidos de anulação de todos os atos posteriores à desclassificação da autora, de retomada do procedimento licitatório em fase imediatamente anterior à desconstituída e de adjudicação compulsória do objeto à impetrante. Eis o r. decisório combatido (ID 87300423 – processo referência): DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por TVA CONSTRUCAO EIRELI em face de ato praticado pelo Senhor PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA NOVACAP, do Senhor DIRETOR PRESIDENTE DA COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL – NOVACAP e da empresa IDEAL REPAROS EM CONSTRUÇÃO E SANEAMENTO LTDA, buscando, liminarmente, seja determinado que a Administração anule todos os atos posteriores à desclassificação dita ilegal, retomando a fase respectiva e adjudicando compulsoriamente o objeto à ora impetrante, em razão do cumprimento de todas as exigências editalícias, além de ter apresentado o menor preço válido na licitação. Narra participar do LOTE 1 da Concorrência Pública no 016/2020 – DECOMP/DA, que tem por objeto a contratação de empresa de engenharia para execução de Restauração de Calçadas Existentes e Implantação de Rotas Acessíveis no Distrito Federal, devidamente especificado no Termo de Referência, no Edital e seus anexos. Afirma ter apresentado proposta regular, mas argumenta ter sido desclassificação de forma ilegal, com a conseguinte arrematação em favor de IDEAL REPAROS EM CONSTRUÇÃO E SANEAMENTO LTDA. Diz que interpôs Recurso Administrativo buscando a revisão da decisão que a desclassificou por mera inconsistência e erro material, passíveis de pronta correção ainda dentro do processo administrativo, por meio de simples diligência autorizada pelo Regulamento de Licitações e Contratos da própria estatal. Informa ter sido o julgamento do recurso administrativo antecedido por singela manifestação técnica, seguida de parecer jurídico, sendo ratificado o entendimento pela segunda Autoridade Coatora. Ressalta que o conteúdo das decisões fere a legalidade e o ordenamento jurídico. Aduz que a Comissão Permanente de Licitação afirmou ter contrariado o disposto no item 8.7, subitens 8.7.1 e 8.7.7 do Edital, todavia afirma estar dentro do modelo de composição de custo e preço unitário determinado pela Administração. Expõe que a conclusão pela desclassificação da proposta de preços foi exarada em 29/12/2020, aduzindo inconsistências na proposta de preços apresentada pela impetrante. Em resposta ao recurso, informa que a Comissão dispôs que o preenchimento da composição de preços unitários estava em descumprimento as exigências do Edital, porém diz que houve pleno atendimento às regras editalícias. Assegura não ter sido observado a ampla defesa e o contraditório. Ressalta ter lançado, equivocamente, no campo específico o valor de R$ 11,95, mas diz se tratar de erro material evidente, o qual poderia ter sido equacionado em diligência obrigatória promovida pela NOVACAP, que não o fez para escolher o prestador dos serviços ou porque quis mesmo praticar ilegalidade sem se importar com as consequências. No mérito, postula a confirmação dos efeitos da medida liminar deferida, para determinar que a Administração celebre o contrato administrativo com a impetrante, para o LOTE 1. Deu à causa o valor de R$ 12.395.000,00 (doze milhões trezentos e noventa e cinco mil reais). Custas recolhidas (ID 87266275). Os autos vieram conclusos. É O RELATÓRIO. DECIDO. No caso em tela, a medida liminar se refere à pretensão para que sejam anulados todos os atos posteriores à desclassificação da parte impetrante, retomando a fase respectiva e adjudicando o objeto em seu favor, no certame Lote 1 da Concorrência Pública no 016/2020 – DECOMP/DA. Esse pedido deve ser apreciado à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, ou seja, o ato que motivou o pedido poderá ser suspenso quando houver fundamento relevante e dele puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Pois bem. Sabe-se que a licitação é um procedimento administrativo formal no qual a Administração Pública convoca, por meio de condições previamente estabelecidas, os interessados a prestarem bens e serviços públicos. As compras e contratações públicas ficam vinculadas ao dever de licitar, consoante dispõe o art. 37, XXI, da Constituição Federal, com ressalva das exceções legais, “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Neste ponto, insta destacar a Lei n° 8.666/1993, precisamente o artigo 48, o qual estabelece ser cabível a desclassificação de empresa licitante em razão do desatendimento às disposições editalícias, a saber: Art. 48. Serão desclassificadas: I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (...) Quer dizer, constitui dever do licitante apresentar sua proposta em conformidade com o Edital do Certame, não sendo aceitável a apresentação de documentos a posteriori, sob pena de violação, inclusive, à isonomia, vez que todos os participantes se submetem as regras que regulam o procedimento licitatório. Assim, apresentar documento com composição de preços unitários em desconformidade ao exigido no Edital, ainda que seja por erro ou equívoco, atraiu para si as consequências de seu dever de cuidado, porquanto devem os participantes da licitação obediência as normas do edital. Como é cediço, a licitação constitui procedimento formal pelo qual a Administração Pública seleciona as propostas que melhor atendam os interesses públicos, a partir da conjunção do binômio impessoalidade e eficiência. Explico. A licitação busca assegurar o princípio da impessoalidade, inviabilizando que o administrador público selecione a empresa a ser contratada a partir de suas relações pessoais e, por isso mesmo, todo o processo seletivo deve se pautar na lei e no edital, não podendo ser alterado para atender interesses pessoais dos licitantes. Já o princípio da eficiência, insculpido na Carta Magna, pretende a seleção e contratação das propostas que sejam exequíveis do ponto de vista técnico e, ao mesmo tempo, possuam preços condizentes aos praticados no mercado. O procedimento formal utilizado no curso da licitação constitui mecanismo legal previsto a assegurar a lisura da seleção. A Lei de Licitação e o Edital ditam os rumos do procedimento licitatório, não obstante, este último, em estrita obediência a previsão normativa, não podendo contrariá-la. Portanto, decorre da Lei n° 8.666/1993 a vedação quanto a posterior apresentação de documentos que deveriam constar na proposta inicial. In verbis: Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...) §3° É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. Verifica-se, por sua vez, ao que parece, que a empresa impetrante apresentou sua proposta de preços em desacordo as normas do edital, apresentando inconsistências/erros nas planilhas, como se observa na decisão proferida pelo Presidente da Comissão, o qual citou o Parecer Técnico no 140/2021 que opinou pela inabilitação da empresa impetrante, constante no ID n° 87266259, descumprimento os itens 8.1, 8.7, 8.7.1 e 8.7.7. Confira-se: 8.1.1 A empresa arrematante deverá encaminhar via e-mail: dilic@novacap.df.gov.br, planilha orçamentária, composição de preços unitários, cronograma físico financeiro, BDI e encargos sociais, no formato Excel. Na proposta será consignado: a) Valor total em real, pelo qual a empresa se compromete a executar os serviços objeto do presente Edital; b) o valor final obtido para o presente certame deverá obedecer ao disposto no art. 116 – Incisos XV, XVI e XVII do Regulamento de Licitações e Contratos da NOVACAP, sob pena de revogação do certame; c) prazo para execução total dos serviços não superior a 360 - (trezentos e sessenta) dias corridos, para cada lote e prazo de validade da proposta não inferior a 90 (noventa) dias corridos, para cada lote. d) o valor do ISS compreendido no preço, observado o disposto no Decreto no 14.122, de 19 de agosto de 1992, que regulamenta a Lei no 294 de 21/07/92, do Governo do Distrito Federal; e) caso os prazos de que trata a letra “c”, não estejam expressamente indicados na proposta, os mesmos serão considerados como aceitos para efeito de julgamento; 8.7 A empresa arrematante deverá apresentar a proposta de preços, na forma descrita no item 8.1 deste Edital, anexando à mesma, os documentos abaixo e toda a documentação exigida no Capítulo 09 – DA HABILITAÇÃO: 8.7.1 A licitante deverá apresentar Planilha Orçamentária, mantendo, sob pena de desclassificação, a descrição dos itens constantes no anexo “Planilha Esmava” da NOVACAP, indicando as quantidades, os preços unitários parciais e o preço global. (...) 8.7.7 A empresa arrematante deverá apresentar as composições de custo e preço unitário de todos os itens constantes nas planilhas estimativas da NOVACAP, sob pena de desclassificação, segundo o MODELO DE COMPOSIÇÃO DE CUSTO E PREÇO UNITÁRIO (item 30 do Termo de Referência - 48834714), nas seguintes condições: 8.7.7.1 As composições de custo e preço unitário deverão expressar detalhadamente os insumos para sua formação – materiais, equipamentos, mão de obra, com a discriminação dos seus coeficientes de consumo, unidades, custos unitários e totais, sob pena de desclassificação; 8.7.7.2 As composições de custo e preço unitário dos serviços deverão estar em conformidade com as respectivas descrições, unidades e totalizações apresentadas na planilha esmava da proponente, sob pena de desclassificação; 8.7.7.3 As composições de custo e preço unitário deverão informar as incidências de encargos sociais sobre o valor da mão de obra da proponente, da seguinte forma: 8.7.7.3.1 Se a unidade da mão de obra for “mês” a incidência de encargos sociais deverá ser o percentual total demonstrado para a mão de obra “mensalista”, e; 8.7.7.3.2 Se a unidade da mão de obra for “hora” a incidência de encargos sociais deverá ser o percentual total demonstrado para a mão de obra “horista”. (...) Por sua vez, não merece acolhimento o argumento segundo o qual trata-se de erro material evidente. Isso porque, ao que se me apresenta, a regra editalícia é clara ao inviabilizar a juntada ou a correção posterior de documento, sob pena de violação ao princípio da isonomia. O procedimento licitatório é materializado pelo edital, que é a lei interna do certame e deve ser observado por todos, inclusive pela Administração, à luz do princípio da isonomia, segundo o qual o tratamento dado aos licitantes deve ser igualitário, assegurando que a todos recaiam as mesmas regras, obstando que um deles seja favorecido por interpretações casuísticas. É certo que o excesso de formalismo e burocracia no trâmite administrativo deve ser evitado. Contudo, in casu, não foi cabalmente caracterizada ilegalidade flagrante ou abusividade, especialmente quanto a desclassificação da impetrante, ao argumento da proposta de preços apresentar inconsistências. Além do mais, não se constata violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, eis que a documentação exigida decorre de Lei e de normas previstas no edital, sendo sua cobrança a regra em todo procedimento destinado à contratação por parte do Estado. Por essas razões, não configurados os requisitos para a concessão da liminar, tampouco para evidenciar, de plano, a liquidez e a certeza do direito alegado, a rejeição do pedido é medida que se impõe. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar, por ausência dos requisitos legais. Notifiquem-se as il. Autoridades Coatoras do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei no 12.016/09. Dê-se ciência do feito à pessoa jurídica interessada, para que, caso queira, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Cite-se. Intimem-se. Inconformada, a agravante reputa ilegal sua desclassificação da concorrência pública no 016/2020 – DECOMP/DA (lote 01), promovida pela NOVACAP com o fim de contratação de empresa de engenharia para execução de obra de restauração de calçadas e implantação de rotas acessíveis no Distrito Federal, nos moldes elencados no instrumento de ID 24865337. Assevera que a outorga do objeto da licitação à empresa arrematante fere os princípios encartados no art. 3o da Lei 8.666/1993, insurgindo-se contra a iminente celebração, entre a vencedora e a Administração, do contrato administrativo indicado no edital de regência do certame. Destaca que, consoante a decisão de ID 24865348, proferida, em 19/02/2021, pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF), ilegalidades comprometem a higidez do certame. Aduz que a mera presunção de inexequibilidade da sua oferta não deve ensejar sua exclusão do procedimento ora discutido, opondo-se ao entendimento exarado pela Comissão Permanente de Licitação, constante da resposta ao recurso administrativo de ID 24865343, de que sua planilha orçamentária não atende ao modelo de composição de custo e preço unitário a que se refere o item 8.7.7 do expediente balizador da competição. Acrescenta que a negativa da Administração ao seu pleito de retificação de erro material, quando do preenchimento do mencionado documento, constitui infração aos ditames consagrados no art. 3o, III, da Lei 9.784/1999, nos arts. 10 e 15 do Código de Processo Civil (CPC) e no art. 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Colaciona arestos prolatados pelo Tribunal de Contas da União (TCU) favoráveis à sua tese. Requer a concessão de liminar para determinar que a Administração anule todos os atos praticados após sua exclusão do procedimento em apreço, retomando-o a partir da fase imediatamente anterior, adjudique o objeto em seu favor bem como suspenda a celebração do contrato com a concorrente vitoriosa. Quanto ao mérito, almeja, mediante a reforma da decisão guerreada, a celebração com a Administração Pública do contrato a que se refere o impresso de ID 24865337. Caso o aludido compromisso, por ocasião da análise do presente recurso, tenha sido pactuado com outrem, postula, subsidiariamente, a declaração de nulidade daquele ajuste. É o relato do essencial. Estabelece o inciso I do artigo 1.019 do CPC/2015 que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para que seja concedido o efeito suspensivo, segundo a inteligência do parágrafo único do artigo 995 do Código de Ritos, o relator deve verificar se, da imediata produção dos efeitos da decisão recorrida, há risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como vislumbrar a probabilidade de provimento do recurso. Feita a análise da pretensão antecipatória, não se mostram presentes os requisitos necessários à concessão da medida judicial de urgência vindicada. Prescreve a Lei 12.016/2009: Art. 7o. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III) que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. O deferimento da liminar exige a presença concomitante da plausibilidade do direito postulado e do risco de ineficácia da medida, se concedida apenas ao final do processo, ou seja, do perigo da demora. Estão ausentes tais pressupostos, o único desfecho possível é a negativa da tutela de urgência. Relevante ao desate da contenda é o teor do art. 43, § 3o, da Lei 8.666/1993, ainda em pleno vigor, que dispõe o seguinte: § 3o - É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. Da leitura do caderno processual eletrônico, apreciando a tutela requerida no estágio inaugural em que encontra a demanda, verifica-se que o anseio recursal se circunscreve à retificação de informação lançada em planilha orçamentária, integrante de proposta de participação do certame indicado na convocação de ID 24865337. Contudo, a intenção que ora se aprecia encontra óbice nos imperativos insculpidos no art. 43, § 3o, da Lei 8.666/1993. Deveras, o aludido preceptivo veda a inclusão extemporânea de dado que deveria constar da promessa original, afigurando-se infundado o inconformismo explanado pela autora na peça de ID 24865329. Não se deve perder de vista, aliás, que a irresignação trazida a lume pela agravante já foi objeto de análise pelo Departamento de Compras, mantido junto à Diretoria Administrativa da NOVACAP (ID 24865343 – fl. 04), cujas observações guardam consonância com a interpretação externada por esta Relatoria sobre o tema. Reveja-se: (...) No caso em tela, a promoção de diligência conforme pretendida pela Recorrente se mostra descabida, e mais, vedada expressamente pelo mandamento legal, vez que não deve ocorrer quando tem por finalidade a inclusão posterior de informação que deveria constar originalmente da proposta. E, ainda, no caso específico, a diligência não pode se prestar a correção de valores que foram ofertados acima dos custos unitários estimados pela Companhia. Ora, é dever do licitante incluir toda informação cabível ao certame como forma de garantir a sua habilitação/classificação, inclusive observar os valores máximos estimados e regras editalícias. (...) Ressalte-se que os procedimentos licitatórios se submetem aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo das propostas, encartados no art. 3o, caput, da Lei 8.666/1993, sendo certo que os atos administrativos ora impugnados encontram respaldo na legislação aplicável ao contexto. Registre-se, ainda, que a decisão de ID 24865348, proferida, em 19/02/2021, pelo TCDF, não se aplica à situação fática em foco, haja vista que as insubordinações legais ali consignadas, limitadas aos lotes 02 e 04, não alcançam os aspirantes à execução dos serviços correspondentes ao lote 01 do instrumento convocatório de ID 24865337, como é a opção da demandante. Em regra, pressupõe-se que os atos administrativos ostentam conformidade com a lei bem como que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros. Uma vez que as decisões administrativas gozam de presunção relativa, não cabe ao Poder Judiciário a aferição da sua conveniência e oportunidade, devendo a atuação jurisdicional se restringir à investigação da legalidade daquelas condutas. Nesse sentido, forçoso reconhecer que o desrespeito às aludidas balizas constitui ofensa ao princípio da separação de Poderes, marco constitucional intransponível e alicerce do Estado Democrático de Direito, devendo ser reputado válido o ato praticado em harmonia com a norma, como é o caso dos autos. Por oportuno, trago à colação arestos desta egrégia Corte de Justiça sobre o tema: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. VÍCIOS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. CONTROLE DA LEGALIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. 1. O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. A obrigatoriedade da motivação se justifica em qualquer tipo de ato, seja vinculado ou discricionário, por se tratar de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. 2. A competência do Poder Judiciário, no exercício do controle dos atos administrativos, fica adstrita à legalidade dos atos praticados, não podendo se imiscuir na análise dos aspectos de conveniência e oportunidade, haja vista o princípio da separação dos poderes. 3. Uma vez demonstrado que não há quaisquer irregularidades no procedimento licitatório, inexistem motivos para o provimento do presente recurso. 4. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1166534, 07002246120198070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/4/2019, publicado no DJE: 29/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. LICITAÇÃO. CAESB. PROPAGANDA. ILEGALIDADES. NÃO COMPROVADAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. A concessão da tutela de urgência resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida. 1.1 No caso dos autos não há probabilidade do direito alegado, não havendo que se falar em concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Agravo Interno não provido. 2. Dos documentos trazidos aos autos, demonstram observância aos preceitos legais no processo licitatório pelo menos em sede de cognição sumária. 2.1. Análise quanto aos critérios de atribuição da pontuação no julgamento das propostas exige instauração do contraditório e adentra a seara de conveniência e oportunidade da Administração, não havendo comprovação de qualquer ilegalidade patente capaz de justificar a determinação de suspensão do processo. 3. Recursos conhecidos e não providos. Decisões Mantidas. (Acórdão 1271725, 07124567120208070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2020, publicado no DJE: 17/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Como se vê, não estão presentes, a princípio, os requisitos autorizadores da concessão da providência de urgência intentada, hábeis a comprometer a lisura da disputa que ora se investiga. Além disso, não há ilicitude flagrante, tampouco direito líquido e certo, aptos a ensejar a reforma do decisório hostilizado. Por tais fundamentos, indefiro a liminar. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso (artigo 1.019, inciso II, do CPC). Brasília, 19 de abril de 2021. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador