Tribunal: TJDFT
Processo: 0710354-42.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0710354-42.2021.8.07.0000 Classe judicial: AI – Agravo de Instrumento Agravante: Distrito Federal Agravados: Lenovo Tecnologia (Brasil) Limitada Lenovo Comercial e Distribuição Limitada Lenovo Global Tecnologia Brasil - Comercial e Distribuição Ltda Relator: Desembargador Alvaro Ciarlini D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0701003-88.2021.8.07.0018, assim redigida: “Admito a emenda de ID 86588612 e os documentos a ela anexados. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Sustenta a impetrante que há irregularidade na cobrança do DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso, o que é o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento supra ocorreu em 24/02/2021, e o ajuizamento da presente ação foi anterior à publicação da decisão. Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público.” O agravante alega em suas razões recursais (Id. 24741374), em síntese, que a demanda proposta pelos recorridos por meio da impetração de mandado de segurança deve ser abrangida pelo precedente da lavra do Excelso Supremo Tribunal Federal (tema no 1093), que teria sido equivocadamente aplicado pelo Juízo singular, sendo devida a exigibilidade do DIFAL de ICMS no caso concreto em análise. Também afirma que os recorridos não têm legitimidade para exigir a restituição do DIFAL de ICMS, pois não demonstraram ter sido onerados com os encargos financeiros indicados na causa de pedir. Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo ao recurso, bem como o subsequente provimento do recurso para que a decisão impugnada seja reformada, objetivando assim o indeferimento da tutela liminar pleiteada pelos recorridos. O recorrente está dispensado do recolhimento do valor referente ao preparo recursal, por ser isento do recolhimento de custas de acordo com a regra prefigurada no art. 1007, § 1o, do CPC. É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais, o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. A concessão de efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que fique demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (artigo 995, parágrafo único, do CPC). Na presente hipótese a questão devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em avaliar a correta aplicação de precedente emanado do Excelso Supremo Tribunal Federal (tema no 1093). A causa de pedir subjacente à demanda diz respeito à necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. A respeito do tema, o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema no 1093), senão vejamos: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Na mesma ocasião, a Excelsa Suprema Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” (Ressalvam-se os grifos) A partir do precedente em destaque e de sua respectiva modulação de efeitos, verifica-se que que a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional. Assim, evita-se que os Estados sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do aludido imposto. O Excelso Supremo Tribunal Federal ressalvou, em relação à modulação de efeitos referida, “as ações judiciais em curso”. Em outras palavras, as demandas ajuizadas antes do julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal, situação que leva à inexigibilidade da aludida obrigação tributária. Os recorridos, no entanto, impetraram mandado de segurança aos 26 de fevereiro de 2021, ou seja, em momento posterior ao mencionado julgamento, ocorrido aos 24 de fevereiro de 2021, de acordo com o sistema virtual de andamentos processuais do Excelso Supremo Tribunal Federal [1]. Por essa razão, as alegações articuladas pelo ora recorrente revelam a probabilidade de provimento do recurso. Em verdade, a pretensão recursal está em harmonia com o entendimento jurisprudencial prevalente no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal. O requisito atinente ao perigo de dano grave ou de difícil reparação está igualmente satisfeito na hipótese, pois a suspensão da produção de efeitos pela decisão impugnada é necessária para evitar prejuízo financeiro indevido à Fazenda Pública local. Feitas essas considerações, defiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo ao recurso. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Aos agravados para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Brasília-DF, 13 de abril de 2021. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1] URL: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076 , aceso aos 13 de abril de 2021.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0710354-42.2021.8.07.0000 Classe judicial: AI – Agravo de Instrumento Agravante: Distrito Federal Agravados: Lenovo Tecnologia (Brasil) Limitada Lenovo Comercial e Distribuição Limitada Lenovo Global Tecnologia Brasil - Comercial e Distribuição Ltda Relator: Desembargador Alvaro Ciarlini D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0701003-88.2021.8.07.0018, assim redigida: “Admito a emenda de ID 86588612 e os documentos a ela anexados. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Sustenta a impetrante que há irregularidade na cobrança do DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso, o que é o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento supra ocorreu em 24/02/2021, e o ajuizamento da presente ação foi anterior à publicação da decisão. Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público.” O agravante alega em suas razões recursais (Id. 24741374), em síntese, que a demanda proposta pelos recorridos por meio da impetração de mandado de segurança deve ser abrangida pelo precedente da lavra do Excelso Supremo Tribunal Federal (tema no 1093), que teria sido equivocadamente aplicado pelo Juízo singular, sendo devida a exigibilidade do DIFAL de ICMS no caso concreto em análise. Também afirma que os recorridos não têm legitimidade para exigir a restituição do DIFAL de ICMS, pois não demonstraram ter sido onerados com os encargos financeiros indicados na causa de pedir. Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo ao recurso, bem como o subsequente provimento do recurso para que a decisão impugnada seja reformada, objetivando assim o indeferimento da tutela liminar pleiteada pelos recorridos. O recorrente está dispensado do recolhimento do valor referente ao preparo recursal, por ser isento do recolhimento de custas de acordo com a regra prefigurada no art. 1007, § 1o, do CPC. É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais, o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. A concessão de efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que fique demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (artigo 995, parágrafo único, do CPC). Na presente hipótese a questão devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em avaliar a correta aplicação de precedente emanado do Excelso Supremo Tribunal Federal (tema no 1093). A causa de pedir subjacente à demanda diz respeito à necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. A respeito do tema, o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema no 1093), senão vejamos: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Na mesma ocasião, a Excelsa Suprema Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” (Ressalvam-se os grifos) A partir do precedente em destaque e de sua respectiva modulação de efeitos, verifica-se que que a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional. Assim, evita-se que os Estados sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do aludido imposto. O Excelso Supremo Tribunal Federal ressalvou, em relação à modulação de efeitos referida, “as ações judiciais em curso”. Em outras palavras, as demandas ajuizadas antes do julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal, situação que leva à inexigibilidade da aludida obrigação tributária. Os recorridos, no entanto, impetraram mandado de segurança aos 26 de fevereiro de 2021, ou seja, em momento posterior ao mencionado julgamento, ocorrido aos 24 de fevereiro de 2021, de acordo com o sistema virtual de andamentos processuais do Excelso Supremo Tribunal Federal [1]. Por essa razão, as alegações articuladas pelo ora recorrente revelam a probabilidade de provimento do recurso. Em verdade, a pretensão recursal está em harmonia com o entendimento jurisprudencial prevalente no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal. O requisito atinente ao perigo de dano grave ou de difícil reparação está igualmente satisfeito na hipótese, pois a suspensão da produção de efeitos pela decisão impugnada é necessária para evitar prejuízo financeiro indevido à Fazenda Pública local. Feitas essas considerações, defiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo ao recurso. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Aos agravados para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Brasília-DF, 13 de abril de 2021. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1] URL: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076 , aceso aos 13 de abril de 2021.