Tribunal: TJDFT
Processo: 0738789-26.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0738789-26.2021.8.07.0000 Classe judicial: AI – Agravo de Instrumento Agravante: Grupo Gennius Brasil Produção e Comercialização de Alimentos S/A Agravado: Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade anônima Grupo Gennius Brasil Produção e Comercialização de Alimentos S/A contra a decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0707728-93.2021.8.07.0018, assim redigida: “Vistos etc. 1. Recebo a emenda à inicial de ID 107738261. Anote-se. 2. A impetrante alega que a autoridade coatora, fundamentada no artigo 46 da Lei (DF) no 1.254/96 e artigo 320 do Decreto (DF) no 18.955/1997 (RICMS/DF), exige da Impetrante a Antecipação de ICMS-ST nas aquisições interestaduais de mercadorias utilizadas como insumos no preparo e fornecimento de refeições, ou seja, a situação mencionada na petição inicial vem de longa data, o que afasta o periculum in mora. Neste ponto, a impetrante sustenta que em razão da pandemia da COVID-19, aumento substancial do dólar, alta do desemprego, alterações bruscas na bolsa de valores, crescimento desenfreado da inflação, além de patamares históricos de aumento da inflação, teria urgência na apreciação da liminar. Todavia, não demonstrou, documentalmente, que houve considerável queda no seu faturamento. Assim, seja porque não comprovado concretamente o periculum in mora, seja porque a impetrante optou pela presente via mandamental, via estreita e rápida, não se justifica afastar o contraditório e ampla defesa. Desta forma, INDEFIRO a liminar. 3. Notifique-se a autoridade impetrada para que, querendo, prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 4. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 5. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 6. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 31241758), em síntese, que atua no ramo dos restaurantes e está a recolher, de modo antecipado, por meio de substituição tributária, o ICMS sobre os insumos adquiridos para a produção dos alimentos comercializados. Argumenta que apenas mercadorias adquiridas para posterior revenda podem ser objeto do aludido sistema de tributação. Acrescenta que os insumos são integralmente consumidos para a elaboração dos alimentos. Logo, não é possível presumir e antecipar a ocorrência de fato gerador de ICMS em relação aos aludidos insumos que entram, pois o produto que sai do estabelecimento é diverso, qual seja, o alimento produzido a partir dos referidos insumos. Afirma que o esquema de substituição tributária é incompatível com a atividade empresárial exercida pela recorrente. Também aduz que está a ser tributada de modo dúplice, no momento em os insumos entram no estabelecimento e, posteriormente, por meio da alíquota de 2% (dois por cento) sobre o faturamento bruto. Assim, conclui que estão satisfeitos os requisitos autorizadores para o deferimento da tutela liminar formulada por meio do mandado de segurança impetrado na origem. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do pagamento antecipado do ICMS-ST decorrente das operações de aquisição de insumos utilizados pela recorrente para o preparo dos alimentos por ela comercializados, bem como o subsequente provimento do recurso para que a decisão impugnada seja reformada e confirmada a tutela provisória. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente acostados aos presentes autos (Id. 31243735). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida, em sede de Mandado de Segurança, é necessário preencher os requisitos prefigurados no art. 1o, caput, em composição com o art. 7o, inc. III, ambos da Lei no 12.016/2009. Na presente hipótese a questão devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a possibilidade de tributação da recorrente por meio da exigência do pagamento antecipado do ICMS, por meio de substituição tributária. O recolhimento do ICMS por meio do sistema aludido, no âmbito do Distrito Federal, é estabelecido por meio dos artigos 5o, incisos XI e XIV, e 46, ambos da Lei local no 1.254/1996, senão vejamos: “Art. 5o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: XI - da entrada no território do Distrito Federal, procedente de outra unidade federada, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto, ressalvado o disposto no inciso XIV; b) bens ou serviços, adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente; c) energia elétrica e de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular; e) mercadoria não sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto adquirida por contribuinte optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 2006; XIV - da entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado, para efeito de exigência do imposto por substituição tributária;” “Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o - O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4o do art. 6o. § 2o - Na hipótese de substituição tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo contribuinte substituto, dentre as seguintes situações, conforme indicado no regulamento:” A regra em destaque é regulamentada por meio do Decreto local no 18.955/1997 (“Regulamento do ICMS”), com destaque, no presente caso, para o art. 320, inc. III, que assim preceitua: Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): III - nas aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos relacionados no Anexo VIII a este Regulamento, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subsequente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência.” (Ressalvam-se os grifos) O mencionado Anexo VIII fixa variados “gêneros alimentícios” (Seção IV), além de “carnes e miudezas de animais” (Seção IV-A) como insumos que estão sujeitos ao esquema de recolhimento do ICMS por meio da substituição tributária [1]. Observa-se que o critério de recolhimento por meio do pagamento antecipado para o ICMS em questão, que abrange a atividade empresária exercida pela recorrente, está expressamente fixado na legislação local, o que evidencia o respeito ao princípio da legalidade. No caso em deslinde percebe-se que a impetrante, ora recorrente, em verdade, almeja o próprio controle da constitucionalidade de norma em tese. A respeito da impossibilidade de controle de constitucionalidade em tese pela via do mandado de segurança, examinem-se os seguintes precedentes da lavra do Excelso Supremo Tribunal Federal: “MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – PORTARIA TCU No 50/2014 – ATO EM TESE – INVIABILIDADE DA IMPUGNAÇÃO MEDIANTE AÇÃO MANDAMENTAL (SÚMULA 266/STF) – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Não se revelam sindicáveis, pela via jurídico-processual do mandado de segurança, os atos em tese, assim considerados aqueles – como as leis ou os seus equivalentes constitucionais – que dispõem sobre situações gerais e impessoais, que têm alcance genérico e que disciplinam hipóteses neles abstratamente previstas. Súmula 266/STF. Precedentes. – O mandado de segurança não se qualifica como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, não podendo ser utilizado, em consequência, como instrumento de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral. Precedentes.” (MS no 32809 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014.) “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DOCUMENTOS ESSENCIAIS NÃO JUNTADOS À INICIAL. DESCABIMENTO CONTRA LEI EM TESE. 1. A decisão monocrática negou seguimento ao writ por não ter sido juntada cópia do ato impugnado (decisão no 15/2004 do TCU). 2. A alegação de que o referido ato teria sido editado como mera decorrência da Resolução TCU no 152/2002, juntada aos autos, não é capaz de suprir a falta, pois o mandado de segurança não se presta a impugnar normas gerais e abstratas (Súmula 266/STF). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS no 29374 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 14-10-2014 PUBLIC 15-10-2014.) Ademais, as ementas acima em destaque foram consolidadas por meio do enunciado no 266 da Súmula do Excelso Supremo Tribunal Federal: "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". A tutela preventiva para não ser submetida aos efeitos da referida legislação equivaleria a afastar por completo a aplicabilidade dos aludidos atos normativos, situação que não pode ser admitida, como já exposto acima. O mandado de segurança somente poderia ser admitido, na origem, caso houvesse a prática de ato ilegal praticado pela autoridade impetrada. No entanto, observa-se a inexistência de ilegalidade em relação à obrigação de recolhimento do ICMS na hipótese da tributação dos insumos por meio do esquema de pagamento antecipado. Por fim, é necessário destacar que o acolhimento da questão relativa à inadmissibilidade do mandado de segurança como meio de impugnação contra lei em tese dispensa o exame das demais questões suscitadas pelas partes. Por essa razão revela-se ausente o requisito objetivo apto a propiciar o deferimento da medida liminar requerida. Ademais, não houve também demonstração da alegada "relevância dos fundamentos da impetração" (art. 7o, inc. III, da LMS). Fica dispensado o exame do requisito do perigo de dano de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, indefiro o requerimento de antecipação da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Brasília-DF, 6 de dezembro de 2021. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator URL: http://www.fazenda.df.gov.br/aplicacoes/legislacao/legislacao/TelaSaidaDocumento.cfm?txtNumero=18955&amp;txtAno=1997&amp;txtTipo=6&amp;txtParte=ANEXO%2008 , acesso aos 6 de dezembro de 2021.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0738789-26.2021.8.07.0000 Classe judicial: AI – Agravo de Instrumento Agravante: Grupo Gennius Brasil Produção e Comercialização de Alimentos S/A Agravado: Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade anônima Grupo Gennius Brasil Produção e Comercialização de Alimentos S/A contra a decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo no 0707728-93.2021.8.07.0018, assim redigida: “Vistos etc. 1. Recebo a emenda à inicial de ID 107738261. Anote-se. 2. A impetrante alega que a autoridade coatora, fundamentada no artigo 46 da Lei (DF) no 1.254/96 e artigo 320 do Decreto (DF) no 18.955/1997 (RICMS/DF), exige da Impetrante a Antecipação de ICMS-ST nas aquisições interestaduais de mercadorias utilizadas como insumos no preparo e fornecimento de refeições, ou seja, a situação mencionada na petição inicial vem de longa data, o que afasta o periculum in mora. Neste ponto, a impetrante sustenta que em razão da pandemia da COVID-19, aumento substancial do dólar, alta do desemprego, alterações bruscas na bolsa de valores, crescimento desenfreado da inflação, além de patamares históricos de aumento da inflação, teria urgência na apreciação da liminar. Todavia, não demonstrou, documentalmente, que houve considerável queda no seu faturamento. Assim, seja porque não comprovado concretamente o periculum in mora, seja porque a impetrante optou pela presente via mandamental, via estreita e rápida, não se justifica afastar o contraditório e ampla defesa. Desta forma, INDEFIRO a liminar. 3. Notifique-se a autoridade impetrada para que, querendo, prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 4. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 5. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 6. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 31241758), em síntese, que atua no ramo dos restaurantes e está a recolher, de modo antecipado, por meio de substituição tributária, o ICMS sobre os insumos adquiridos para a produção dos alimentos comercializados. Argumenta que apenas mercadorias adquiridas para posterior revenda podem ser objeto do aludido sistema de tributação. Acrescenta que os insumos são integralmente consumidos para a elaboração dos alimentos. Logo, não é possível presumir e antecipar a ocorrência de fato gerador de ICMS em relação aos aludidos insumos que entram, pois o produto que sai do estabelecimento é diverso, qual seja, o alimento produzido a partir dos referidos insumos. Afirma que o esquema de substituição tributária é incompatível com a atividade empresárial exercida pela recorrente. Também aduz que está a ser tributada de modo dúplice, no momento em os insumos entram no estabelecimento e, posteriormente, por meio da alíquota de 2% (dois por cento) sobre o faturamento bruto. Assim, conclui que estão satisfeitos os requisitos autorizadores para o deferimento da tutela liminar formulada por meio do mandado de segurança impetrado na origem. Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do pagamento antecipado do ICMS-ST decorrente das operações de aquisição de insumos utilizados pela recorrente para o preparo dos alimentos por ela comercializados, bem como o subsequente provimento do recurso para que a decisão impugnada seja reformada e confirmada a tutela provisória. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente acostados aos presentes autos (Id. 31243735). É a breve exposição. Decido. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida, em sede de Mandado de Segurança, é necessário preencher os requisitos prefigurados no art. 1o, caput, em composição com o art. 7o, inc. III, ambos da Lei no 12.016/2009. Na presente hipótese a questão devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a possibilidade de tributação da recorrente por meio da exigência do pagamento antecipado do ICMS, por meio de substituição tributária. O recolhimento do ICMS por meio do sistema aludido, no âmbito do Distrito Federal, é estabelecido por meio dos artigos 5o, incisos XI e XIV, e 46, ambos da Lei local no 1.254/1996, senão vejamos: “Art. 5o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: XI - da entrada no território do Distrito Federal, procedente de outra unidade federada, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto, ressalvado o disposto no inciso XIV; b) bens ou serviços, adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente; c) energia elétrica e de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular; e) mercadoria não sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto adquirida por contribuinte optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 2006; XIV - da entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado, para efeito de exigência do imposto por substituição tributária;” “Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o - O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4o do art. 6o. § 2o - Na hipótese de substituição tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo contribuinte substituto, dentre as seguintes situações, conforme indicado no regulamento:” A regra em destaque é regulamentada por meio do Decreto local no 18.955/1997 (“Regulamento do ICMS”), com destaque, no presente caso, para o art. 320, inc. III, que assim preceitua: Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): III - nas aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos relacionados no Anexo VIII a este Regulamento, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subsequente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência.” (Ressalvam-se os grifos) O mencionado Anexo VIII fixa variados “gêneros alimentícios” (Seção IV), além de “carnes e miudezas de animais” (Seção IV-A) como insumos que estão sujeitos ao esquema de recolhimento do ICMS por meio da substituição tributária [1]. Observa-se que o critério de recolhimento por meio do pagamento antecipado para o ICMS em questão, que abrange a atividade empresária exercida pela recorrente, está expressamente fixado na legislação local, o que evidencia o respeito ao princípio da legalidade. No caso em deslinde percebe-se que a impetrante, ora recorrente, em verdade, almeja o próprio controle da constitucionalidade de norma em tese. A respeito da impossibilidade de controle de constitucionalidade em tese pela via do mandado de segurança, examinem-se os seguintes precedentes da lavra do Excelso Supremo Tribunal Federal: “MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – PORTARIA TCU No 50/2014 – ATO EM TESE – INVIABILIDADE DA IMPUGNAÇÃO MEDIANTE AÇÃO MANDAMENTAL (SÚMULA 266/STF) – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Não se revelam sindicáveis, pela via jurídico-processual do mandado de segurança, os atos em tese, assim considerados aqueles – como as leis ou os seus equivalentes constitucionais – que dispõem sobre situações gerais e impessoais, que têm alcance genérico e que disciplinam hipóteses neles abstratamente previstas. Súmula 266/STF. Precedentes. – O mandado de segurança não se qualifica como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, não podendo ser utilizado, em consequência, como instrumento de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral. Precedentes.” (MS no 32809 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014.) “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DOCUMENTOS ESSENCIAIS NÃO JUNTADOS À INICIAL. DESCABIMENTO CONTRA LEI EM TESE. 1. A decisão monocrática negou seguimento ao writ por não ter sido juntada cópia do ato impugnado (decisão no 15/2004 do TCU). 2. A alegação de que o referido ato teria sido editado como mera decorrência da Resolução TCU no 152/2002, juntada aos autos, não é capaz de suprir a falta, pois o mandado de segurança não se presta a impugnar normas gerais e abstratas (Súmula 266/STF). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS no 29374 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 14-10-2014 PUBLIC 15-10-2014.) Ademais, as ementas acima em destaque foram consolidadas por meio do enunciado no 266 da Súmula do Excelso Supremo Tribunal Federal: "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". A tutela preventiva para não ser submetida aos efeitos da referida legislação equivaleria a afastar por completo a aplicabilidade dos aludidos atos normativos, situação que não pode ser admitida, como já exposto acima. O mandado de segurança somente poderia ser admitido, na origem, caso houvesse a prática de ato ilegal praticado pela autoridade impetrada. No entanto, observa-se a inexistência de ilegalidade em relação à obrigação de recolhimento do ICMS na hipótese da tributação dos insumos por meio do esquema de pagamento antecipado. Por fim, é necessário destacar que o acolhimento da questão relativa à inadmissibilidade do mandado de segurança como meio de impugnação contra lei em tese dispensa o exame das demais questões suscitadas pelas partes. Por essa razão revela-se ausente o requisito objetivo apto a propiciar o deferimento da medida liminar requerida. Ademais, não houve também demonstração da alegada "relevância dos fundamentos da impetração" (art. 7o, inc. III, da LMS). Fica dispensado o exame do requisito do perigo de dano de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, indefiro o requerimento de antecipação da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do CPC. Ao agravado para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Brasília-DF, 6 de dezembro de 2021. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator URL: http://www.fazenda.df.gov.br/aplicacoes/legislacao/legislacao/TelaSaidaDocumento.cfm?txtNumero=18955&amp;txtAno=1997&amp;txtTipo=6&amp;txtParte=ANEXO%2008 , acesso aos 6 de dezembro de 2021.