Tribunal: TJDFT
Processo: 0003584-93.2016.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0003584-93.2016.8.07.0018 RECORRENTE: 2V COMÉRCIO DE ÓCULOS LTDA - ME RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO O tema que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL (RE 970.821 – Tema 517). A ementa do referido paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (Relator Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/8/21). No mesmo sentido, o acórdão combatido decidiu que (ID 12520010): DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTE NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006. LEI DISTRITAL N. 5.558/2016. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONSTATADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. No caso do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, quando há operação interestadual entre contribuintes, deve incidir a alíquota menor para o Estado de origem, de forma a sobejar para o Estado de destino a diferença entre esta e a alíquota maior (interna), com o fim de garantir que ambos recebam as parcelas que lhes cabem. 2. Não há inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL - Diferencial de Alíquotas proveniente de operações interestaduais nas quais incidam o ICMS para as empresas optantes pelo Nacional Simples e que adquirem mercadoria para revenda fora do Distrito Federal. 3. Nos termos do art. 155, § 2o, inc. VII, alínea "a", da Constituição Federal, é permitida a cobrança da alíquota diferencial ao destinatário da mercadoria quando este for contribuinte do ICMS, isto é, comerciante. 4. Nos casos das empresas optantes pelo Simples Nacional a cobrança do diferencial de alíquota não ocasiona onerosidade excessiva, pois as alíquotas do simples são reduzidas de forma significativa, razão pela qual o art. 23 da LC 123/2006 subtraiu o benefício de transferência de créditos relativos a impostos para todas as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, independentemente de a empresa pagar alíquota diferencial ou interna. 5. A Lei Distrital 5.558/2015 não padece de inconstitucionalidade, pois não cria novo fato gerador, nem institui ou aumenta tributo, mas apenas concede um benefício à empresa contribuinte quando limita a alíquota diferencial para 5% (cinco por cento). 6. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0003584-93.2016.8.07.0018 RECORRENTE: 2V COMÉRCIO DE ÓCULOS LTDA - ME RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO O tema que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL (RE 970.821 – Tema 517). A ementa do referido paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (Relator Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/8/21). No mesmo sentido, o acórdão combatido decidiu que (ID 12520010): DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTE NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006. LEI DISTRITAL N. 5.558/2016. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONSTATADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. No caso do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, quando há operação interestadual entre contribuintes, deve incidir a alíquota menor para o Estado de origem, de forma a sobejar para o Estado de destino a diferença entre esta e a alíquota maior (interna), com o fim de garantir que ambos recebam as parcelas que lhes cabem. 2. Não há inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL - Diferencial de Alíquotas proveniente de operações interestaduais nas quais incidam o ICMS para as empresas optantes pelo Nacional Simples e que adquirem mercadoria para revenda fora do Distrito Federal. 3. Nos termos do art. 155, § 2o, inc. VII, alínea "a", da Constituição Federal, é permitida a cobrança da alíquota diferencial ao destinatário da mercadoria quando este for contribuinte do ICMS, isto é, comerciante. 4. Nos casos das empresas optantes pelo Simples Nacional a cobrança do diferencial de alíquota não ocasiona onerosidade excessiva, pois as alíquotas do simples são reduzidas de forma significativa, razão pela qual o art. 23 da LC 123/2006 subtraiu o benefício de transferência de créditos relativos a impostos para todas as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, independentemente de a empresa pagar alíquota diferencial ou interna. 5. A Lei Distrital 5.558/2015 não padece de inconstitucionalidade, pois não cria novo fato gerador, nem institui ou aumenta tributo, mas apenas concede um benefício à empresa contribuinte quando limita a alíquota diferencial para 5% (cinco por cento). 6. Apelação conhecida, mas não provida. Unânime. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014