Tribunal: TJDFT
Processo: 0709296-04.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0709296-04.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: COR BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Oitava Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Declaratória no 0700965-76.2021.8.07.0018, deferiu o pedido de antecipação da tutela e determinou a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL e ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FCEP, decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Em suas razões recursais, alega a ausência da probabilidade do direito invocado pela agravada, levando-se em consideração a modulação dos efeitos vinculantes proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469/DF e RE 1.287.019/DF. Explica que a Corte Suprema, de fato, reconheceu que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe a edição de lei complementar, contudo, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento. Assim, assevera que permanecem válidos os lançamentos realizados no presente ano calendário, até o ano de 2022. Ressalta que ficaram ressalvadas da modulação dos efeitos, apenas as ações em curso na data do julgamento (24.02.2021), e que a ação na origem foi ajuizada em 25.02.2021, razão pela qual devem ser aplicados os efeitos da modulação. Aduz, ainda, que não restou comprovado nos autos a assunção, encargo financeiro ou autorização expressa para a restituição, conforme determina o artigo 166 do CTN. Explica que a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL/ICMS é condicionada à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de autorização expressa daquele que efetivamente pagou o tributo, uma vez que se trata de tributo indireto. Tece outras considerações e colaciona julgados. Requer o conhecimento do recurso e a concessão de efeito suspensivo para suspender a decisão agravada até o julgamento final do recurso. No mérito, requer o provimento do agravado para reformar a decisão agravada e indeferir o pedido de antecipação de tutela. Ausente o preparo ante a isenção legal. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, I do Código de Processo Civil. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. No caso dos autos, entendo presentes estes requisitos. A decisão agravada tem o seguinte teor (ID 86866941): Admito a emenda de ID 86590495e documentos a ela anexados. Cuida-se de pedido de tutela antecipada de urgência formulada em petição integral em que a autora pretende a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL e ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza FCEP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que romperam com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 da norma processual, sendo eles a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Nesse caso, restam configurados os requisitos legais. Veja-se. Sustenta a autora que há irregularidade na cobrança do ICMS DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o ICMS DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso, o que é o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento supra ocorreu em 24/02/2021, e o ajuizamento desta ação se deu em momento anterior à publicação da decisão. Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL e ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza FCEP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Tendo em vista a ausência da possibilidade de transação acerca de direitos indisponíveis, deixo de determinar a designação de audiência de conciliação. O Distrito Federal afirma que a decisão agravada interpretou equivocadamente a modulação de efeitos realizada no julgamento do RE 1.287.019, sob a sistemática dos recursos repetitivos. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 – Tema 1.093, com repercussão geral reconhecida, entendeu ser inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS/DIFAL, introduzida pela Emenda Constitucional no 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo. Confira-se o teor da decisão proferida em 24/02/2021: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5994076&amp;numeroProcesso=1287019&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=1093, acesso em 05/04/2021) (destaquei) Da leitura da decisão acima transcrita, percebe-se que, embora o excelso STF tenha reputado ser necessária a edição de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados, considerando indevida a sua regulamentação mediante o convênio do Confaz, houve a modulação dos efeitos da aludida decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022. Ressalvou-se, ainda, da proposta de modulação, as ações judiciais em curso. Nesse contexto, verifica-se que a decisão de inconstitucionalidade foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 24/02/2021, enquanto a ação em análise foi ajuizada em 25/02/2021, ou seja, após a publicação da decisão. Portanto, percebe-se que a declaração de inconstitucionalidade não produz efeitos imediatos à agravada, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, permanecendo válidos os lançamentos realizados até o corrente ano com suporte na legislação local. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como necessária a concessão do efeito suspensivo, uma vez que presente a probabilidade do direito, consistente na interrupção imediata de recolhimento aos cofres públicos de tributo que continua devido pela agravada até, ao menos, o fim do ano corrente. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo, determinando a suspensão dos efeitos da decisão agravada até o julgamento final deste recurso. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 5 de abril de 2021 18:04:21. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0709296-04.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: COR BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Oitava Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Declaratória no 0700965-76.2021.8.07.0018, deferiu o pedido de antecipação da tutela e determinou a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL e ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FCEP, decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Em suas razões recursais, alega a ausência da probabilidade do direito invocado pela agravada, levando-se em consideração a modulação dos efeitos vinculantes proferida pelo STF no julgamento da ADI 5469/DF e RE 1.287.019/DF. Explica que a Corte Suprema, de fato, reconheceu que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe a edição de lei complementar, contudo, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento. Assim, assevera que permanecem válidos os lançamentos realizados no presente ano calendário, até o ano de 2022. Ressalta que ficaram ressalvadas da modulação dos efeitos, apenas as ações em curso na data do julgamento (24.02.2021), e que a ação na origem foi ajuizada em 25.02.2021, razão pela qual devem ser aplicados os efeitos da modulação. Aduz, ainda, que não restou comprovado nos autos a assunção, encargo financeiro ou autorização expressa para a restituição, conforme determina o artigo 166 do CTN. Explica que a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL/ICMS é condicionada à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de autorização expressa daquele que efetivamente pagou o tributo, uma vez que se trata de tributo indireto. Tece outras considerações e colaciona julgados. Requer o conhecimento do recurso e a concessão de efeito suspensivo para suspender a decisão agravada até o julgamento final do recurso. No mérito, requer o provimento do agravado para reformar a decisão agravada e indeferir o pedido de antecipação de tutela. Ausente o preparo ante a isenção legal. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, I do Código de Processo Civil. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. No caso dos autos, entendo presentes estes requisitos. A decisão agravada tem o seguinte teor (ID 86866941): Admito a emenda de ID 86590495e documentos a ela anexados. Cuida-se de pedido de tutela antecipada de urgência formulada em petição integral em que a autora pretende a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL e ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza FCEP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que romperam com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 da norma processual, sendo eles a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Nesse caso, restam configurados os requisitos legais. Veja-se. Sustenta a autora que há irregularidade na cobrança do ICMS DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o ICMS DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso, o que é o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento supra ocorreu em 24/02/2021, e o ajuizamento desta ação se deu em momento anterior à publicação da decisão. Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL e ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza FCEP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Tendo em vista a ausência da possibilidade de transação acerca de direitos indisponíveis, deixo de determinar a designação de audiência de conciliação. O Distrito Federal afirma que a decisão agravada interpretou equivocadamente a modulação de efeitos realizada no julgamento do RE 1.287.019, sob a sistemática dos recursos repetitivos. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 – Tema 1.093, com repercussão geral reconhecida, entendeu ser inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS/DIFAL, introduzida pela Emenda Constitucional no 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo. Confira-se o teor da decisão proferida em 24/02/2021: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5994076&amp;numeroProcesso=1287019&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=1093, acesso em 05/04/2021) (destaquei) Da leitura da decisão acima transcrita, percebe-se que, embora o excelso STF tenha reputado ser necessária a edição de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados, considerando indevida a sua regulamentação mediante o convênio do Confaz, houve a modulação dos efeitos da aludida decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022. Ressalvou-se, ainda, da proposta de modulação, as ações judiciais em curso. Nesse contexto, verifica-se que a decisão de inconstitucionalidade foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 24/02/2021, enquanto a ação em análise foi ajuizada em 25/02/2021, ou seja, após a publicação da decisão. Portanto, percebe-se que a declaração de inconstitucionalidade não produz efeitos imediatos à agravada, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, permanecendo válidos os lançamentos realizados até o corrente ano com suporte na legislação local. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como necessária a concessão do efeito suspensivo, uma vez que presente a probabilidade do direito, consistente na interrupção imediata de recolhimento aos cofres públicos de tributo que continua devido pela agravada até, ao menos, o fim do ano corrente. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO o pedido de concessão de efeito suspensivo, determinando a suspensão dos efeitos da decisão agravada até o julgamento final deste recurso. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 5 de abril de 2021 18:04:21. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador