Tribunal: TJDFT
Processo: 0708888-13.2021.8.07.0000
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:
Processo : 0708888-13.2021.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a resp. decisão[1] que, em mandado de segurança com pedido de liminar para obstar a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, determinou suspensão do processo até a publicação do inteiro teor do acórdão relativo ao julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral. As agravantes narram que impetraram o mandado de segurança visando afastar, liminarmente, a exigência do ICMS-DIFAL, em operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Distrito Federal, por se mostrar flagrantemente inconstitucional a cobrança, conforme decidido pelo STF, em repercussão geral, nos autos do RE 1.287.019 e da ADI 5.469. Mencionam que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para produzir efeitos a partir de 01.01.2022. Contudo, frisa que “foram ressalvados da modulação os processos em curso (tal como o presente processo), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado”. Expõem que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada por força do art. 927 do CPC, destacando a ausência de lei complementar formal para permitir a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes, a qual vem sendo afastada pela jurisprudência, conforme precedentes citados. Sustentam impossibilidade de exigência do FECP nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes situados nesta unidade federativa. Requerem a concessão da tutela de urgência ou de evidência para determinar imediata suspensão da exigibilidade dos débitos de DIFAL e do FECP nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no território do Distrito Federal e, ao final, a reforma da decisão agravada. Decido. De início, devo salientar que a decisão hostilizada ainda não analisou o pedido de liminar no mandado de segurança impetrado na origem, para obstar, desde logo, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS e do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) sobre as vendas interestaduais de bens e produtos destinados a consumidores finais não contribuintes situados no território do Distrito Federal Logo, é inviável o exame dessa questão em sede de agravo de instrumento, se ainda não foi apreciada pelo juízo a quo, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. Aliás, cumpre salientar que a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé (art. 322, § 2o, do CPC). Nesse passo, resta claro que a insurgência recursal manifestada pela agravante é contra a ordem de sobrestamento do feito originário para que se aguarde a publicação do inteiro teor do acórdão relativo ao julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral. Dito isso, na sistemática do Código de Processo Civil, as decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento não estão sujeitas à preclusão. Quando não comportarem agravo de instrumento, devem ser impugnadas em sede de preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões (art. 1.009, § 1o, do CPC). Nesse sentido, cumpre destacar a tese jurídica firmada no Superior Tribunal de Justiça para o Tema 988 dos recursos repetitivos, segundo a qual a taxatividade do rol previsto no art. 1.015, do CPC, deve ser mitigada quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. A decisão atacada não se enquadra em nenhuma das hipóteses taxativas do CPC. Contudo, é possível mitigar a taxatividade porque verifico urgência que não permite aguardar o julgamento da questão em sede de eventual apelação. Passo à apreciação do pedido liminar, consistente em aferir se é caso de determinar o imediato prosseguimento do feito na origem. A tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Já a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração da urgência, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte (inc. I); as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (inc. II); se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa (inc. III); e a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (inc. IV), nos termos do art. 311 do CPC. No caso, não vislumbro a presença dos requisitos necessários ao acolhimento do pedido liminar. Cabe ressaltar, inicialmente, que a ação originária está fundada no recente julgamento promovido pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral. De fato, a publicação da ata de julgamento sobre repercussão geral produz as mesmas consequências que a publicação do acórdão, por força do art. 1.035, § 11, do CPC: “A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão.” Logo, sem olvidar possível modulação de efeitos da decisão, o momento a partir do qual passa a ser aplicado o precedente julgado em repercussão geral é a data da publicação da ata de julgamento no diário oficial. Todavia, resta claro que o juízo de origem não negou aplicação do que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral, mas apenas determinou suspensão do processo para aguardar publicação do inteiro teor do acórdão, a fim de se aplicar a tese jurídica na sua exata delimitação. Em juízo apropriado ao momento, compreendo que a resp. decisão não merece censura, constituindo medida razoável e acertada, porquanto é imprescindível aguardar a publicação do acórdão “para se saber com detalhamentos as modulações determinadas pela Corte de Justiça”. Deveras, consta que, na Sessão realizada por videoconferência no dia 24.02.2021, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao RE 1.287.019/DF, “assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. A propósito, confira-se o resultado do julgamento divulgado no site do STF[2]: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Negritado) Verifica-se que o julgamento do tema 1.093 foi concluído no dia 24.02.2021 e, na mesma oportunidade, houve a modulação de efeitos da decisão. Já o mandado de segurança foi impetrado na origem em 02.03.2021. Portanto, é conveniente e necessário aguardar-se a publicação do inteiro teor do acórdão, para que se possa identificar qual a data deve ser considerada para fins de incidência da ressalva colocada na modulação de efeitos: se a data de julgamento, da divulgação da ata de julgamento ou da publicação do acórdão. Ainda, é imprescindível ciência do inteiro teor do acórdão para aferir se a Suprema Corte estabeleceu algum parâmetro para o alcance das “ações judiciais em curso” que foram excluídas da proposta de modulação. Daí que a medida adotada pela decisão combatida revela prudência, inclusive com respaldo no poder geral de cautela do juiz, que é discricionário e previsto no art. 297 do CPC, na hipótese, em prol da segurança jurídica, com vistas a evitar um dano eventual ao Fisco, caso fosse afastada a exigibilidade do tributo desde logo, sem informações precisas da exata delimitação da modulação de efeitos pelo STF. Além do mais, em relação à tutela de urgência, o perigo da demora não é evidente. Ainda que a exigência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) e FECP nas operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte possa impactar as vendas das agravantes, não há informações nos autos de que isso inviabiliza o seu negócio, sobretudo em curto prazo, a ponto de não poder aguardar o pronunciamento colegiado, o que, aliás, é a regra nesta instância. Não bastasse, é possível o ressarcimento pelo Erário quanto aos valores pagos indevidamente, caso o pleito deduzido reste acolhido ao fim da demanda cognitiva manejada. Nesse quadro, como é indispensável a concomitância de requisitos à concessão da medida liminar, a ausência de um deles é suficiente para a negativa. Ante o exposto, indefiro o pedido liminar. Dê-se ciência ao Juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Após, ouça-se a d. Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília – DF, 8 de abril de 2021. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 85115434 dos autos na origem (MSG n. 0701154-54.2021.8.07.0018). [2] http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076

Inteiro teor:
Processo : 0708888-13.2021.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a resp. decisão[1] que, em mandado de segurança com pedido de liminar para obstar a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, determinou suspensão do processo até a publicação do inteiro teor do acórdão relativo ao julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral. As agravantes narram que impetraram o mandado de segurança visando afastar, liminarmente, a exigência do ICMS-DIFAL, em operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Distrito Federal, por se mostrar flagrantemente inconstitucional a cobrança, conforme decidido pelo STF, em repercussão geral, nos autos do RE 1.287.019 e da ADI 5.469. Mencionam que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para produzir efeitos a partir de 01.01.2022. Contudo, frisa que “foram ressalvados da modulação os processos em curso (tal como o presente processo), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado”. Expõem que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada por força do art. 927 do CPC, destacando a ausência de lei complementar formal para permitir a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes, a qual vem sendo afastada pela jurisprudência, conforme precedentes citados. Sustentam impossibilidade de exigência do FECP nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes situados nesta unidade federativa. Requerem a concessão da tutela de urgência ou de evidência para determinar imediata suspensão da exigibilidade dos débitos de DIFAL e do FECP nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no território do Distrito Federal e, ao final, a reforma da decisão agravada. Decido. De início, devo salientar que a decisão hostilizada ainda não analisou o pedido de liminar no mandado de segurança impetrado na origem, para obstar, desde logo, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS e do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) sobre as vendas interestaduais de bens e produtos destinados a consumidores finais não contribuintes situados no território do Distrito Federal Logo, é inviável o exame dessa questão em sede de agravo de instrumento, se ainda não foi apreciada pelo juízo a quo, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. Aliás, cumpre salientar que a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé (art. 322, § 2o, do CPC). Nesse passo, resta claro que a insurgência recursal manifestada pela agravante é contra a ordem de sobrestamento do feito originário para que se aguarde a publicação do inteiro teor do acórdão relativo ao julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral. Dito isso, na sistemática do Código de Processo Civil, as decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento não estão sujeitas à preclusão. Quando não comportarem agravo de instrumento, devem ser impugnadas em sede de preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões (art. 1.009, § 1o, do CPC). Nesse sentido, cumpre destacar a tese jurídica firmada no Superior Tribunal de Justiça para o Tema 988 dos recursos repetitivos, segundo a qual a taxatividade do rol previsto no art. 1.015, do CPC, deve ser mitigada quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. A decisão atacada não se enquadra em nenhuma das hipóteses taxativas do CPC. Contudo, é possível mitigar a taxatividade porque verifico urgência que não permite aguardar o julgamento da questão em sede de eventual apelação. Passo à apreciação do pedido liminar, consistente em aferir se é caso de determinar o imediato prosseguimento do feito na origem. A tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Já a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração da urgência, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte (inc. I); as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (inc. II); se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa (inc. III); e a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (inc. IV), nos termos do art. 311 do CPC. No caso, não vislumbro a presença dos requisitos necessários ao acolhimento do pedido liminar. Cabe ressaltar, inicialmente, que a ação originária está fundada no recente julgamento promovido pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral. De fato, a publicação da ata de julgamento sobre repercussão geral produz as mesmas consequências que a publicação do acórdão, por força do art. 1.035, § 11, do CPC: “A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão.” Logo, sem olvidar possível modulação de efeitos da decisão, o momento a partir do qual passa a ser aplicado o precedente julgado em repercussão geral é a data da publicação da ata de julgamento no diário oficial. Todavia, resta claro que o juízo de origem não negou aplicação do que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral, mas apenas determinou suspensão do processo para aguardar publicação do inteiro teor do acórdão, a fim de se aplicar a tese jurídica na sua exata delimitação. Em juízo apropriado ao momento, compreendo que a resp. decisão não merece censura, constituindo medida razoável e acertada, porquanto é imprescindível aguardar a publicação do acórdão “para se saber com detalhamentos as modulações determinadas pela Corte de Justiça”. Deveras, consta que, na Sessão realizada por videoconferência no dia 24.02.2021, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao RE 1.287.019/DF, “assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. A propósito, confira-se o resultado do julgamento divulgado no site do STF[2]: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Negritado) Verifica-se que o julgamento do tema 1.093 foi concluído no dia 24.02.2021 e, na mesma oportunidade, houve a modulação de efeitos da decisão. Já o mandado de segurança foi impetrado na origem em 02.03.2021. Portanto, é conveniente e necessário aguardar-se a publicação do inteiro teor do acórdão, para que se possa identificar qual a data deve ser considerada para fins de incidência da ressalva colocada na modulação de efeitos: se a data de julgamento, da divulgação da ata de julgamento ou da publicação do acórdão. Ainda, é imprescindível ciência do inteiro teor do acórdão para aferir se a Suprema Corte estabeleceu algum parâmetro para o alcance das “ações judiciais em curso” que foram excluídas da proposta de modulação. Daí que a medida adotada pela decisão combatida revela prudência, inclusive com respaldo no poder geral de cautela do juiz, que é discricionário e previsto no art. 297 do CPC, na hipótese, em prol da segurança jurídica, com vistas a evitar um dano eventual ao Fisco, caso fosse afastada a exigibilidade do tributo desde logo, sem informações precisas da exata delimitação da modulação de efeitos pelo STF. Além do mais, em relação à tutela de urgência, o perigo da demora não é evidente. Ainda que a exigência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) e FECP nas operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte possa impactar as vendas das agravantes, não há informações nos autos de que isso inviabiliza o seu negócio, sobretudo em curto prazo, a ponto de não poder aguardar o pronunciamento colegiado, o que, aliás, é a regra nesta instância. Não bastasse, é possível o ressarcimento pelo Erário quanto aos valores pagos indevidamente, caso o pleito deduzido reste acolhido ao fim da demanda cognitiva manejada. Nesse quadro, como é indispensável a concomitância de requisitos à concessão da medida liminar, a ausência de um deles é suficiente para a negativa. Ante o exposto, indefiro o pedido liminar. Dê-se ciência ao Juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Após, ouça-se a d. Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília – DF, 8 de abril de 2021. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 85115434 dos autos na origem (MSG n. 0701154-54.2021.8.07.0018). [2] http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076