Tribunal: TJDFT
Processo: 0718474-74.2021.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por FUNERÁRIA BOM SAMARITANO LTDA-EPP, em face à decisão da Segunda Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu liminar em sede de mandado de segurança, impetrado contra ato do Presidente da Comissão Especial de Licitação da Secretaria de Estado de Justiça e Cidadania do Distrito Federal. A recorrente alegou que a Secretaria de Estado de Justiça e Cidadania do Distrito Federal publicou edital de licitação na modalidade de concorrência pública, cujo objeto é a seleção de 49 (quarenta e nove) empresas para outorga de permissões de serviços funerários no Distrito Federal. No entanto, o edital teria comtemplado ilegalidades potencialmente prejudiciais ao caráter competitivo do certame. Requereu a antecipação da tutela recursal para a “suspensão da licitação ou das regras editalícias aqui atacadas” ou a “suspensão do curso da licitação e a determinação legal para que a administração refaça o edital corrigindo as ilegalidades aqui apontadas”. Por fim, postulou o provimento para ratificar a liminar e determinar o “refazimento do edital e republicação no prazo legal”. Preparo regular sob ID 26353178. É o relatório. Decido. Cuida-se de pedido de antecipação da tutela recursal em sede de agravo de instrumento, interposto em face à decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por FUNERÁRIA BOM SAMARITANO em face do SECRETÁRIO EXECUTIVO e o PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO, indicados como autoridades coatoras, com o objetivo de suspender a licitação, na modalidade concorrência pública, edital n.o 01/2019, publicado pela Secretaria de Estado e Justiça e Cidadania do Distrito Federal, destinada a selecionar 49 (quarenta e nove) empresas para outorga de permissões para a prestação de serviços funerários no âmbito do DF, em razão da existência de inúmeros vícios e ilegalidades que, entre outras restrições, afeta o caráter competitivo do certame. É o breve relato. Passo à análise da liminar. A segurança, em caráter liminar, pode ser concedida se presentes os requisitos previstos no artigo 7 o, inciso III, da lei de mandado de segurança: relevância no fundamento e risco de ineficácia da decisão final (urgência). Ao menos neste momento processual e, antes das informações prestadas pela autoridade coatora, não é possível apurar a existência de qualquer ilegalidade no edital de licitação, capaz de violar direito líquido e certo da impetrante, como alegado na inicial. Na inicial, a impetrante, em longas 50 páginas, questiona quase que a integralidade do edital de licitação. Todavia, não há relevância no fundamento para suspensão da licitação. Em relação ao fato de a concorrência pública ocorrer de forma presencial e não virtual, trata-se de discricionariedade da administração pública. Não há dúvida de que a licitação virtual ou eletrônica seria mais compatível com as medidas sanitárias e implicaria menores custos para os interessados, mas tal situação não é capaz de afetar o caráter competitivo do certame. A administração pública tem a discricionariedade e a prerrogativa de realizar concorrência pública presencial. Não há vedação legal e, portanto, inexiste ilegalidade. No que se refere ao objeto da licitação, o edital os subdivide em obrigatórios (prestados necessariamente pelo Poder Público ou as permissionárias vencedoras do certame), serviços obrigatórios que podem ser obtidos diretamente pelo usuário (que são serviços simples, acesso a documentos e pagamento de taxas) e serviços funerários optativos (não obrigatórios). A impetrante se insurge contra os serviços obrigatórios que podem ser obtidos diretamente pelos usuários e os optativos/facultativos. No caso, tais serviços, objeto do edital, se relacionam diretamente com a atividade do serviço funerário. Não há que se cogitar em frustração do caráter competitivo. O atestado relacionado à qualificação técnica (item 11.4.1.1.2.1.1 do edital) exige que a pessoa jurídica interessada tenha condições e estrutura para prestar os serviços que integram o objeto do edital, inclusive os que podem ser obtidos diretamente e os facultativos. Dos serviços indicados, a pessoa jurídica terá de oferecer ao menos 15 dos mencionados, alguns diretamente ou por meio de terceiros contratados. A princípio, não se verifica qualquer ilegalidade em tais exigências, porque os serviços se relacionam diretamente com o serviço contratado. Ainda que haja serviços que a licitante não venha a executar, deverá colocar à disposição do usuário. A qualificação técnica para os serviços que constam no objeto do edital é compatível com a finalidade do certame. A habilitação depende de qualificação técnica (art. 27, II, da lei de licitações). De acordo com o artigo 30, II, da lei 8.666/93, parâmetro normativo desta licitação, a qualificação técnica deve comprovar a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. A qualificação exigida no edital é compatível com o objeto da licitação, sendo que tal comprovação de aptidão pode ser atestada por pessoas de direito público ou privado, conforme consta no edital. Não há qualquer ilegalidade na exigência de que se ateste aptidão para prestar número mínimo de serviços, tendo em vista a natureza do serviço prestado. A impetrante, de forma absolutamente confusa e sem qualquer critério, destaca que 99% das pessoas que prestam tais serviços estariam afastadas do mercado em razão de tais exigências. No caso, a exigência técnica é proporcional ao serviço prestado. O edital é expresso que a qualificação técnica pode ser demonstrada por atestado de que contém em sua estrutura a possibilidade de ao menos 15 dos serviços mencionados. Não se compreende, neste tópico, exatamente, o que o impetrante quis dizer e qual a relação desta questão com as decisões do TCU que não são paradigmas para o caso. Há razoabilidade e proporcionalidade nas exigências, até porque não há nenhum elemento de convicção concreto em sentido contrário e as exigências são compatíveis com o serviço. No que se refere à exigência de que o licitante não suportou qualquer penalidade administrativa, não ostenta qualquer ilegalidade. E mais, o item do edital não afasta licitante que tenha suportado a penalidade prevista no inciso III do artigo 87 da lei de licitações, junto a outro ente contratante, como sugere a impetrante. Apenas exige a referida declaração. No que tange ao responsável técnico, essencial diante da natureza do serviço (conservação de restos mortais humanos) e, ao contrário do que afirma o impetrante, o edital não exige que integre o quadro permanente do licitante. Basta que seja responsável técnico por tal atividade, ainda que seja prestador de serviço terceirizado. A alegação de direcionamento da licitação para empresas previamente credenciadas pelo SEJUS, no que se refere aos serviços de conservação de restos mortais humanos, depende de prova, não apresentadas pela impetrante (“ao que se sabe” não é prova). O MS não admite dilação probatória, razão pela qual tal alegação deveria estar baseada em prova pré-constituída. A garantia exigida pelo edital também tem previsão legal, o que desqualifica a alegação de ilegalidade. No que se refere aos custos e a metodologia para tal finalidade, objeto de questionamento, depende de prova técnica, incompatível com o MS. Em relação a este item da inicial, apenas estudo técnico profundo, ou seja, dilação probatória, poderia atestar a mesma conclusão sugerida na inicial, de inviabilidade econômica com o fracionamento da licitação. Na notificação, a autoridade coatora poderá informar as razões pelas quais não houve resposta, até esta data, à impugnação da impetrante. Isto posto, INDEFIRO a liminar, em toda a extensão requerida. Notifique-se a autoridade coatora para, em 10 dias, prestar informações. Dê-se ciência à pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito, o que desde já defiro.” Em se tratando de recurso em mandado de segurança, a concessão de liminar deve observar os pressupostos traçados pela Lei 12.016/2006, em especial eventual configuração da plausibilidade do direito e iminente risco de dano irreparável ou de difícil reparação. O mandado de segurança é ação constitucional prevista para assegurar direito líquido e certo do impetrante. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. Neste exame preliminar, não se verifica aventada plausibilidade do direito. Em suas razões, a agravante alegou, em síntese, os seguintes fatos que reputou ilegais: a) realização do certame na modalidade presencial, tendo em vista as restrições sanitárias vigentes; b) exigência indevida de comprovação de capacidade técnica para serviços optativos; c) declaração de idoneidade para contratar com a Administração Pública; d) exigência de responsável técnico da empresa licitante; e) direcionamento da licitação para empresas previamente credenciadas pela SEJUS; f) indevida exigência de garantia contratual; g) inadequação dos dados técnicos e orçamentários utilizados para cálculo do valor da outorga; h) omissão da Administração em analisar a impugnação apresentada no prazo fixado em edital. Ante a peculiaridade de cada argumentação, passa-se à análise individualizada. Certame realizado na modalidade presencial A impetrante alegou que o edital prevê a entrega das propostas e realização de sessão presencial para respectiva abertura, enquanto haveria disponibilidade técnica para realizar os atos de modo virtual. Em que pese a Administração dispor de capacidade técnica para realizar os atos virtualmente, não apresentou onde existiria mandamento legal para que assim se fizesse ou só assim se procedesse. De igual modo, que essa capacidade técnica existiria. É consabido que, sendo o mandado de segurança instrumento para a defesa de direito líquido e certo, não se admite dilação probatória, devendo o impetrante anexar com a exordial todas as provas do seu direito e da suposta violação ou ameaça. Conforme asseverado na origem, conclusão inafastável à luz dos princípios regentes do direito administrativo, cabe à Administração escolher o que seria mais conveniente, a realização dos atos vinculados ao certame por meio virtual ou presencial, levando-se em consideração o interesse público e o objeto licitado. Se a escolha não fere a legalidade, a finalidade, tampouco princípios da ordem jurídica, incabível controle judicial. Razões porque não se evidencia ilegalidade flagrante. Exigência de comprovação de capacidade técnica para serviços optativos. O edital contempla diversos tipos de serviços, sendo que alguns somente poderão ser prestados pelo próprio Estado ou por meio de permissionárias de serviço público, outros de livre contratação pelos usuários e, por fim, serviços optativos, que tanto poderão ser contratados pelo usuário ou realizados pelo próprio interessado. A agravante argumentou que somente caberia ao Poder Público exigir atestado de capacidade técnica para os serviços obrigatórios, ou seja, aqueles que apenas o Estado ou as permissionárias prestarão. Contudo, o objeto da licitação é mais abrangente, porque franqueada a possibilidade de outros serviços serem oferecidos e executados conjuntamente com os obrigatórios. Por conseguinte, é preciso que, caso a permissionária opte por oferece-los no curso da vigência da sua licença, que sua capacidade tenha sido atestada ou verificada dentro do processo seletivo dos interessados. Logo, não se vislumbra ilegalidade na exigência estabelecida no edital. Declaração de idoneidade para contratar com a Administração Pública A agravante insurgiu-se contra a exigência de declaração de que não sofreu nenhuma penalidade administrativa e aplicada por entes da Federação, passível de inviabilizar sua habilitação no certame, nos termos do art. 87, III e IV, da Lei 8.666/93. Conforme bem salientado pelo juízo a quo, trata-se de exigência formal exigida de todos e que não excluiu qualquer participante. A exigência da declaração permitiria à Administração avaliar, a partir de critérios legais e objetivos, a idoneidade das empresas, seu prosseguimento no certame e até eventual contratação. Importante mencionar que, em momento algum, a recorrente sua incapacidade de atender essa exigência ou que seria capaz de excluí-la do processo seletivo. Limitou-se a asseverar que a exigência limitaria desnecessariamente o universo de licitantes. Porém, o mandado de segurança se presta para a devesa de direito individual da impetrante (ressalvadas hipóteses de impetração coletiva), não se justificando a apontar eventual interesse de terceiros ou mesmo da própria Administração porventura limitados pelo edital. Exigência de responsável técnico da empresa licitante Insurgiu-se também contra o edital, alegando-se que fora exigido a contratação de um profissional de nível superior e detentor de atestado técnico. A regra no ato convocatório está lavrada nos seguintes termos: 11.4.1.1.2.1.2. comprovação de aptidão para o desempenho da prestação dos serviços de conservação de restos mortais humanos, por meio de atestado(s) fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas físicas, em qualquer caso acompanhados de notas fiscais de serviços prestados, bem como da emissão de atestado por médico legista ou anátomo-patologista responsável técnico pelas atividades da empresa, comprovando execução, no mínimo, do serviço de aplicação de material conservante (formolização ou embalsamento), para o caso de empresa que os preste diretamente” De uma breve leitura do dispositivo, verifica-se que não há qualquer exigência de contratação de profissional, mas a possibilidade de terceirização do serviço de conservação de restos humanos através de pessoa com capacidade devidamente atestada. Ou caso a empresa opte por prestá-lo diretamente, que o faça através de profissional igualmente habilitado e capacitado. A princípio, a exigência mostra-se razoável, uma vez que as atividades para as quais as licitantes pretendem habilitar-se compreende um serviço especializado e a existência de certo grau de conhecimento técnico pelo seu prestador. Contudo, o modelo da prestação de serviço, se diretamente, ou por meio de terceiro, é uma opção de cada licitante. A regra penas disciplina os requisitos a serem preenchidos para um e outro caso. Não é por outro motivo que a própria cláusula prevê a possibilidade de subcontratação do serviço e restringe a comprovação da aptidão técnica àqueles que o prestarão diretamente. Direcionamento da licitação para empresas previamente credenciadas pela SEJUS Cuida-se de previsão em edital: “11.4.1.1.2.1.2.1. Caso não execute diretamente os serviços de conservação de restos mortais humanos, deverá a licitante apresentar, no ato da entrega da proposta de pré-qualificação declaração do compromisso de firmar, até a data de assinatura do contrato de outorga, contrato assinado com empresa que execute tais procedimentos, e que esteja instalada no Distrito Federal, na forma facultada pelo art. 5o, inciso VII, do Decreto distrital no 28.606, de 2007, e credenciada pela SEJUS/DF, tendo em vista o controle, a fiscalização e o monitoramento a ser exercido pela Secretaria de Estado de Justiça e Cidadania do Distrito Federal – SEJUS/DF, nos termos do Anexo XVII deste Edital. Diante disto, fica admitida a subcontratação apenas deste serviço.” A argumentação da recorrente foi exposta nos seguintes termos: “Ao que se sabe, apenas 8 empresas no DF possuem tal credenciamento e não há possibilidade de credenciamento para outras empresas, tendo em vista que a lei de uso e ocupação de solo do DF não permite ou não prevê tais atividades. Um resumo do anexo da LUOS (doc. 07), mostra que não há previsão de que tais serviços sejam autorizados para novas empresas, a não ser que haja alteração na referida legislação. Portanto, a exigência específica de conservação de restos mortais humanos (seja diretamente ou de empresa subcontratada) é na verdade direcionada às empresas já credenciadas pela SEJUS e sem possibilidade de alteração nesse quadro de disputa, tendo em vista a proibição da lei de uso e ocupação de solo acima descrita.” Como já alinhavado, eventual reconhecimento de direito líquido e certo não prescinde de sua demonstração inequívoca e por prova pré-constituída. E como bem observado na origem, só pela utilização da expressão “ao que se sabe”, ampara-se a pretensão em mera argumentação ou suposição, desprovida de qualquer lastro probatório. Não obstante, imprescindível observar que a “conservação de restos mortais humanos” constitui parte do serviço a ser outorgado, conforme previsto no item 1.1.4 do edital. Desta forma, não se visualiza qualquer ilegalidade em exigir a comprovação da capacidade técnica para tanto, ou a declinação de empresa a ser subcontratada como forma de viabilizar o atendimento da regra do edital. Indevida exigência de garantia contratual. A exigência está prevista no item 23.1 do edital: “23.1. Embora o art. 23, parágrafo único, da Lei federal no 8.987, de 1995, só preveja a obrigatoriedade de exigência de garantia quando a permissão seja precedida de obra, em face do caráter essencial e de utilidade pública do serviço objeto da outorga, as Permissionárias deverão prestar a garantia de que trata o art. 56 da Lei federal no 8.666, de 1993, no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor total do contrato, podendo escolher uma dentre as modalidades previstas no referido dispositivo legal. 23.1.1. A garantia a que se refere o item anterior deverá ser efetivamente prestada no prazo de até 5 (cinco) dias corridos da convocação do licitante, sob pena de ser declarada a inexecução total da obrigação assumida, com a aplicação das penalidades previstas neste instrumento. 23.1.2. A garantia contratual será devolvida a contratada quando do termo final do contrato de outorga de permissão.” Prima facie, não se vislumbra ilegalidade na exigência. E não se trata de requisito para a habilitação no certame, mas para a celebração do contrato. Portanto, neste estágio inicial, não haveria urgência ou risco de perecimento do direito a justificar o diferimento do contraditório, mas deve-se aguardar julgamento pelo Colegiado. Inadequação dos dados técnicos e orçamentários utilizados para cálculo do valor da outorga A agravante sustentou que a Administração teria se baseado em um manual do Sebrae/MG para elaboração do projeto básico, no qual se previam os custos para a instalação de uma empresa que explore a atividade funerária. Em sua argumentação alegou que parte dos recursos materiais previstos no projeto não seriam necessários para a realidade do Distrito Federal, que seria diferente de Minas Gerais. No entanto, trata-se de questão eminentemente de fato e que não prescinde de prova concreta, o que somente seria possível mediante dilação probatória, incabível em sede de mandado de segurança. Omissão da Administração em analisar a impugnação apresentada no prazo fixado em edital. Impõe ressaltar que a impetrante não comprovou o protocolo da alegada impugnação junto à Administração. Limitou-se a anexar um esboço do que seria sua petição, direcionada à autoridade administrativa, mas não consta qualquer protocolo perante à unidade administrativa competente. Diante da inexistência dessa prova, mais uma vez, resta inviabilizada a análise da irresignação neste estágio prelibatório, devendo-se aguardar a manifestação da autoridade coatora. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, intime-se a douta Procuradoria de Justiça (art. 12, da Lei 12.016/09) e tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 11 de junho de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por FUNERÁRIA BOM SAMARITANO LTDA-EPP, em face à decisão da Segunda Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu liminar em sede de mandado de segurança, impetrado contra ato do Presidente da Comissão Especial de Licitação da Secretaria de Estado de Justiça e Cidadania do Distrito Federal. A recorrente alegou que a Secretaria de Estado de Justiça e Cidadania do Distrito Federal publicou edital de licitação na modalidade de concorrência pública, cujo objeto é a seleção de 49 (quarenta e nove) empresas para outorga de permissões de serviços funerários no Distrito Federal. No entanto, o edital teria comtemplado ilegalidades potencialmente prejudiciais ao caráter competitivo do certame. Requereu a antecipação da tutela recursal para a “suspensão da licitação ou das regras editalícias aqui atacadas” ou a “suspensão do curso da licitação e a determinação legal para que a administração refaça o edital corrigindo as ilegalidades aqui apontadas”. Por fim, postulou o provimento para ratificar a liminar e determinar o “refazimento do edital e republicação no prazo legal”. Preparo regular sob ID 26353178. É o relatório. Decido. Cuida-se de pedido de antecipação da tutela recursal em sede de agravo de instrumento, interposto em face à decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por FUNERÁRIA BOM SAMARITANO em face do SECRETÁRIO EXECUTIVO e o PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO, indicados como autoridades coatoras, com o objetivo de suspender a licitação, na modalidade concorrência pública, edital n.o 01/2019, publicado pela Secretaria de Estado e Justiça e Cidadania do Distrito Federal, destinada a selecionar 49 (quarenta e nove) empresas para outorga de permissões para a prestação de serviços funerários no âmbito do DF, em razão da existência de inúmeros vícios e ilegalidades que, entre outras restrições, afeta o caráter competitivo do certame. É o breve relato. Passo à análise da liminar. A segurança, em caráter liminar, pode ser concedida se presentes os requisitos previstos no artigo 7 o, inciso III, da lei de mandado de segurança: relevância no fundamento e risco de ineficácia da decisão final (urgência). Ao menos neste momento processual e, antes das informações prestadas pela autoridade coatora, não é possível apurar a existência de qualquer ilegalidade no edital de licitação, capaz de violar direito líquido e certo da impetrante, como alegado na inicial. Na inicial, a impetrante, em longas 50 páginas, questiona quase que a integralidade do edital de licitação. Todavia, não há relevância no fundamento para suspensão da licitação. Em relação ao fato de a concorrência pública ocorrer de forma presencial e não virtual, trata-se de discricionariedade da administração pública. Não há dúvida de que a licitação virtual ou eletrônica seria mais compatível com as medidas sanitárias e implicaria menores custos para os interessados, mas tal situação não é capaz de afetar o caráter competitivo do certame. A administração pública tem a discricionariedade e a prerrogativa de realizar concorrência pública presencial. Não há vedação legal e, portanto, inexiste ilegalidade. No que se refere ao objeto da licitação, o edital os subdivide em obrigatórios (prestados necessariamente pelo Poder Público ou as permissionárias vencedoras do certame), serviços obrigatórios que podem ser obtidos diretamente pelo usuário (que são serviços simples, acesso a documentos e pagamento de taxas) e serviços funerários optativos (não obrigatórios). A impetrante se insurge contra os serviços obrigatórios que podem ser obtidos diretamente pelos usuários e os optativos/facultativos. No caso, tais serviços, objeto do edital, se relacionam diretamente com a atividade do serviço funerário. Não há que se cogitar em frustração do caráter competitivo. O atestado relacionado à qualificação técnica (item 11.4.1.1.2.1.1 do edital) exige que a pessoa jurídica interessada tenha condições e estrutura para prestar os serviços que integram o objeto do edital, inclusive os que podem ser obtidos diretamente e os facultativos. Dos serviços indicados, a pessoa jurídica terá de oferecer ao menos 15 dos mencionados, alguns diretamente ou por meio de terceiros contratados. A princípio, não se verifica qualquer ilegalidade em tais exigências, porque os serviços se relacionam diretamente com o serviço contratado. Ainda que haja serviços que a licitante não venha a executar, deverá colocar à disposição do usuário. A qualificação técnica para os serviços que constam no objeto do edital é compatível com a finalidade do certame. A habilitação depende de qualificação técnica (art. 27, II, da lei de licitações). De acordo com o artigo 30, II, da lei 8.666/93, parâmetro normativo desta licitação, a qualificação técnica deve comprovar a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. A qualificação exigida no edital é compatível com o objeto da licitação, sendo que tal comprovação de aptidão pode ser atestada por pessoas de direito público ou privado, conforme consta no edital. Não há qualquer ilegalidade na exigência de que se ateste aptidão para prestar número mínimo de serviços, tendo em vista a natureza do serviço prestado. A impetrante, de forma absolutamente confusa e sem qualquer critério, destaca que 99% das pessoas que prestam tais serviços estariam afastadas do mercado em razão de tais exigências. No caso, a exigência técnica é proporcional ao serviço prestado. O edital é expresso que a qualificação técnica pode ser demonstrada por atestado de que contém em sua estrutura a possibilidade de ao menos 15 dos serviços mencionados. Não se compreende, neste tópico, exatamente, o que o impetrante quis dizer e qual a relação desta questão com as decisões do TCU que não são paradigmas para o caso. Há razoabilidade e proporcionalidade nas exigências, até porque não há nenhum elemento de convicção concreto em sentido contrário e as exigências são compatíveis com o serviço. No que se refere à exigência de que o licitante não suportou qualquer penalidade administrativa, não ostenta qualquer ilegalidade. E mais, o item do edital não afasta licitante que tenha suportado a penalidade prevista no inciso III do artigo 87 da lei de licitações, junto a outro ente contratante, como sugere a impetrante. Apenas exige a referida declaração. No que tange ao responsável técnico, essencial diante da natureza do serviço (conservação de restos mortais humanos) e, ao contrário do que afirma o impetrante, o edital não exige que integre o quadro permanente do licitante. Basta que seja responsável técnico por tal atividade, ainda que seja prestador de serviço terceirizado. A alegação de direcionamento da licitação para empresas previamente credenciadas pelo SEJUS, no que se refere aos serviços de conservação de restos mortais humanos, depende de prova, não apresentadas pela impetrante (“ao que se sabe” não é prova). O MS não admite dilação probatória, razão pela qual tal alegação deveria estar baseada em prova pré-constituída. A garantia exigida pelo edital também tem previsão legal, o que desqualifica a alegação de ilegalidade. No que se refere aos custos e a metodologia para tal finalidade, objeto de questionamento, depende de prova técnica, incompatível com o MS. Em relação a este item da inicial, apenas estudo técnico profundo, ou seja, dilação probatória, poderia atestar a mesma conclusão sugerida na inicial, de inviabilidade econômica com o fracionamento da licitação. Na notificação, a autoridade coatora poderá informar as razões pelas quais não houve resposta, até esta data, à impugnação da impetrante. Isto posto, INDEFIRO a liminar, em toda a extensão requerida. Notifique-se a autoridade coatora para, em 10 dias, prestar informações. Dê-se ciência à pessoa jurídica interessada para, se quiser, intervir no feito, o que desde já defiro.” Em se tratando de recurso em mandado de segurança, a concessão de liminar deve observar os pressupostos traçados pela Lei 12.016/2006, em especial eventual configuração da plausibilidade do direito e iminente risco de dano irreparável ou de difícil reparação. O mandado de segurança é ação constitucional prevista para assegurar direito líquido e certo do impetrante. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. Neste exame preliminar, não se verifica aventada plausibilidade do direito. Em suas razões, a agravante alegou, em síntese, os seguintes fatos que reputou ilegais: a) realização do certame na modalidade presencial, tendo em vista as restrições sanitárias vigentes; b) exigência indevida de comprovação de capacidade técnica para serviços optativos; c) declaração de idoneidade para contratar com a Administração Pública; d) exigência de responsável técnico da empresa licitante; e) direcionamento da licitação para empresas previamente credenciadas pela SEJUS; f) indevida exigência de garantia contratual; g) inadequação dos dados técnicos e orçamentários utilizados para cálculo do valor da outorga; h) omissão da Administração em analisar a impugnação apresentada no prazo fixado em edital. Ante a peculiaridade de cada argumentação, passa-se à análise individualizada. Certame realizado na modalidade presencial A impetrante alegou que o edital prevê a entrega das propostas e realização de sessão presencial para respectiva abertura, enquanto haveria disponibilidade técnica para realizar os atos de modo virtual. Em que pese a Administração dispor de capacidade técnica para realizar os atos virtualmente, não apresentou onde existiria mandamento legal para que assim se fizesse ou só assim se procedesse. De igual modo, que essa capacidade técnica existiria. É consabido que, sendo o mandado de segurança instrumento para a defesa de direito líquido e certo, não se admite dilação probatória, devendo o impetrante anexar com a exordial todas as provas do seu direito e da suposta violação ou ameaça. Conforme asseverado na origem, conclusão inafastável à luz dos princípios regentes do direito administrativo, cabe à Administração escolher o que seria mais conveniente, a realização dos atos vinculados ao certame por meio virtual ou presencial, levando-se em consideração o interesse público e o objeto licitado. Se a escolha não fere a legalidade, a finalidade, tampouco princípios da ordem jurídica, incabível controle judicial. Razões porque não se evidencia ilegalidade flagrante. Exigência de comprovação de capacidade técnica para serviços optativos. O edital contempla diversos tipos de serviços, sendo que alguns somente poderão ser prestados pelo próprio Estado ou por meio de permissionárias de serviço público, outros de livre contratação pelos usuários e, por fim, serviços optativos, que tanto poderão ser contratados pelo usuário ou realizados pelo próprio interessado. A agravante argumentou que somente caberia ao Poder Público exigir atestado de capacidade técnica para os serviços obrigatórios, ou seja, aqueles que apenas o Estado ou as permissionárias prestarão. Contudo, o objeto da licitação é mais abrangente, porque franqueada a possibilidade de outros serviços serem oferecidos e executados conjuntamente com os obrigatórios. Por conseguinte, é preciso que, caso a permissionária opte por oferece-los no curso da vigência da sua licença, que sua capacidade tenha sido atestada ou verificada dentro do processo seletivo dos interessados. Logo, não se vislumbra ilegalidade na exigência estabelecida no edital. Declaração de idoneidade para contratar com a Administração Pública A agravante insurgiu-se contra a exigência de declaração de que não sofreu nenhuma penalidade administrativa e aplicada por entes da Federação, passível de inviabilizar sua habilitação no certame, nos termos do art. 87, III e IV, da Lei 8.666/93. Conforme bem salientado pelo juízo a quo, trata-se de exigência formal exigida de todos e que não excluiu qualquer participante. A exigência da declaração permitiria à Administração avaliar, a partir de critérios legais e objetivos, a idoneidade das empresas, seu prosseguimento no certame e até eventual contratação. Importante mencionar que, em momento algum, a recorrente sua incapacidade de atender essa exigência ou que seria capaz de excluí-la do processo seletivo. Limitou-se a asseverar que a exigência limitaria desnecessariamente o universo de licitantes. Porém, o mandado de segurança se presta para a devesa de direito individual da impetrante (ressalvadas hipóteses de impetração coletiva), não se justificando a apontar eventual interesse de terceiros ou mesmo da própria Administração porventura limitados pelo edital. Exigência de responsável técnico da empresa licitante Insurgiu-se também contra o edital, alegando-se que fora exigido a contratação de um profissional de nível superior e detentor de atestado técnico. A regra no ato convocatório está lavrada nos seguintes termos: 11.4.1.1.2.1.2. comprovação de aptidão para o desempenho da prestação dos serviços de conservação de restos mortais humanos, por meio de atestado(s) fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas físicas, em qualquer caso acompanhados de notas fiscais de serviços prestados, bem como da emissão de atestado por médico legista ou anátomo-patologista responsável técnico pelas atividades da empresa, comprovando execução, no mínimo, do serviço de aplicação de material conservante (formolização ou embalsamento), para o caso de empresa que os preste diretamente” De uma breve leitura do dispositivo, verifica-se que não há qualquer exigência de contratação de profissional, mas a possibilidade de terceirização do serviço de conservação de restos humanos através de pessoa com capacidade devidamente atestada. Ou caso a empresa opte por prestá-lo diretamente, que o faça através de profissional igualmente habilitado e capacitado. A princípio, a exigência mostra-se razoável, uma vez que as atividades para as quais as licitantes pretendem habilitar-se compreende um serviço especializado e a existência de certo grau de conhecimento técnico pelo seu prestador. Contudo, o modelo da prestação de serviço, se diretamente, ou por meio de terceiro, é uma opção de cada licitante. A regra penas disciplina os requisitos a serem preenchidos para um e outro caso. Não é por outro motivo que a própria cláusula prevê a possibilidade de subcontratação do serviço e restringe a comprovação da aptidão técnica àqueles que o prestarão diretamente. Direcionamento da licitação para empresas previamente credenciadas pela SEJUS Cuida-se de previsão em edital: “11.4.1.1.2.1.2.1. Caso não execute diretamente os serviços de conservação de restos mortais humanos, deverá a licitante apresentar, no ato da entrega da proposta de pré-qualificação declaração do compromisso de firmar, até a data de assinatura do contrato de outorga, contrato assinado com empresa que execute tais procedimentos, e que esteja instalada no Distrito Federal, na forma facultada pelo art. 5o, inciso VII, do Decreto distrital no 28.606, de 2007, e credenciada pela SEJUS/DF, tendo em vista o controle, a fiscalização e o monitoramento a ser exercido pela Secretaria de Estado de Justiça e Cidadania do Distrito Federal – SEJUS/DF, nos termos do Anexo XVII deste Edital. Diante disto, fica admitida a subcontratação apenas deste serviço.” A argumentação da recorrente foi exposta nos seguintes termos: “Ao que se sabe, apenas 8 empresas no DF possuem tal credenciamento e não há possibilidade de credenciamento para outras empresas, tendo em vista que a lei de uso e ocupação de solo do DF não permite ou não prevê tais atividades. Um resumo do anexo da LUOS (doc. 07), mostra que não há previsão de que tais serviços sejam autorizados para novas empresas, a não ser que haja alteração na referida legislação. Portanto, a exigência específica de conservação de restos mortais humanos (seja diretamente ou de empresa subcontratada) é na verdade direcionada às empresas já credenciadas pela SEJUS e sem possibilidade de alteração nesse quadro de disputa, tendo em vista a proibição da lei de uso e ocupação de solo acima descrita.” Como já alinhavado, eventual reconhecimento de direito líquido e certo não prescinde de sua demonstração inequívoca e por prova pré-constituída. E como bem observado na origem, só pela utilização da expressão “ao que se sabe”, ampara-se a pretensão em mera argumentação ou suposição, desprovida de qualquer lastro probatório. Não obstante, imprescindível observar que a “conservação de restos mortais humanos” constitui parte do serviço a ser outorgado, conforme previsto no item 1.1.4 do edital. Desta forma, não se visualiza qualquer ilegalidade em exigir a comprovação da capacidade técnica para tanto, ou a declinação de empresa a ser subcontratada como forma de viabilizar o atendimento da regra do edital. Indevida exigência de garantia contratual. A exigência está prevista no item 23.1 do edital: “23.1. Embora o art. 23, parágrafo único, da Lei federal no 8.987, de 1995, só preveja a obrigatoriedade de exigência de garantia quando a permissão seja precedida de obra, em face do caráter essencial e de utilidade pública do serviço objeto da outorga, as Permissionárias deverão prestar a garantia de que trata o art. 56 da Lei federal no 8.666, de 1993, no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor total do contrato, podendo escolher uma dentre as modalidades previstas no referido dispositivo legal. 23.1.1. A garantia a que se refere o item anterior deverá ser efetivamente prestada no prazo de até 5 (cinco) dias corridos da convocação do licitante, sob pena de ser declarada a inexecução total da obrigação assumida, com a aplicação das penalidades previstas neste instrumento. 23.1.2. A garantia contratual será devolvida a contratada quando do termo final do contrato de outorga de permissão.” Prima facie, não se vislumbra ilegalidade na exigência. E não se trata de requisito para a habilitação no certame, mas para a celebração do contrato. Portanto, neste estágio inicial, não haveria urgência ou risco de perecimento do direito a justificar o diferimento do contraditório, mas deve-se aguardar julgamento pelo Colegiado. Inadequação dos dados técnicos e orçamentários utilizados para cálculo do valor da outorga A agravante sustentou que a Administração teria se baseado em um manual do Sebrae/MG para elaboração do projeto básico, no qual se previam os custos para a instalação de uma empresa que explore a atividade funerária. Em sua argumentação alegou que parte dos recursos materiais previstos no projeto não seriam necessários para a realidade do Distrito Federal, que seria diferente de Minas Gerais. No entanto, trata-se de questão eminentemente de fato e que não prescinde de prova concreta, o que somente seria possível mediante dilação probatória, incabível em sede de mandado de segurança. Omissão da Administração em analisar a impugnação apresentada no prazo fixado em edital. Impõe ressaltar que a impetrante não comprovou o protocolo da alegada impugnação junto à Administração. Limitou-se a anexar um esboço do que seria sua petição, direcionada à autoridade administrativa, mas não consta qualquer protocolo perante à unidade administrativa competente. Diante da inexistência dessa prova, mais uma vez, resta inviabilizada a análise da irresignação neste estágio prelibatório, devendo-se aguardar a manifestação da autoridade coatora. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, intime-se a douta Procuradoria de Justiça (art. 12, da Lei 12.016/09) e tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 11 de junho de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator