Tribunal: TJDFT
Processo: 0708424-86.2021.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-26

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0708424-86.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: EMBRAER S.A. DECISÃO DISTRITO FEDERAL interpôs agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, da r. decisão (id. 24260192), que, no mandado de segurança impetrado pela EMBRAER S/A, deferiu o pedido liminar, nos seguintes termos: “A secretaria deverá proceder ao cadastramento no polo passivo da quarta autoridade coatora. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS e operações interestaduais em que ela adquire mercadorias para consumo próprio (na condição de consumidora final contribuinte do ICMS). Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Sustenta a autora que há irregularidade na cobrança do DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso, o que é o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento supra ocorreu em 24/02/2021, mas ainda não houve publicação do acórdão. Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS e operações interestaduais em que ela adquire mercadorias para consumo próprio, na condição de consumidora final contribuinte do ICMS, no âmbito do Distrito Federal. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público.” O agravante-impetrado alega que a r. decisão agravada não observou o disposto no art. 166 do CTN e a modulação de efeitos concedida pelo STF no julgamento do Tema 1903. Sustenta que inexiste ato coator a ensejar a impetração do mandado de segurança, sendo que não se admite a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, conforme disposto no enunciado da Súmula 266 do STF. Assevera que o ICMS é tributo indireto, sendo que o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final da mercadoria. Assim, a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a legitimidade a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Argumenta que, diante da falta de prova de assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa do consumidor final, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade da agravante-impetrante para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS. Esclarece que o c. STF, ao analisar o Tema 1093, decidiu que a cobrança do DIFAL-ICMS está condicionada à edição de lei complementar, contudo, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, decidiu que os efeitos da decisão só produzirão efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022. Defende que, de acordo com a decisão do STF, a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeito imediato, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança do DIFAL-ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. Requer “a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, nos termos do art. 1.019, I, do CPC de 2015, para sustar os efeitos da decisão vergastada. (id. 24260190). No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a r. decisão agravada para “permitir a cobrança do DIFAL-ICMS, nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF.” (id. 24260190). Recurso isento de preparo, art. 1.007, § 1o, do CPC. É o relatório. Decido. Para concessão do efeito suspensivo, deve ficar comprovado, concomitantemente, o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso, arts. 1.019, inc. I e 995, parágrafo único, ambos do CPC. O inc. VII do § 2o do art. 155 da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional 87/15, dispõe que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS foi disciplinado pela Lei no 1.254/96, a qual, após a edição da EC no 87/2015, foi alterada pela Lei no 5.546/15, que introduziu modificações também voltadas à disciplina de aspectos relativos à cobrança do diferencial de alíquota. Entendo que o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) não consubstancia hipótese de novo fato gerador para o tributo, tampouco alteração de sujeito passivo ou ativo, mas apenas regra de repartição de receita, mostrando-se válida a sua cobrança, sem prévia edição de lei complementar específica. Contudo, o STF no julgamento do RE 1.287.019/DF, em 24/2/21, sob o rito da repercussão geral, Tema 1.093, acolheu a tese de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, sem lei complementar específica, e fixou a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, decidiram os Ministros, por maioria, que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento. Desse modo, a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro, permanecendo válidos os lançamentos realizados até o término de 2021, com suporte na legislação distrital. Ademais, a proibição de aplicação de penalidade ou sanção à agravada-impetrante, referente ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), representa tratamento diferenciado em relação aos demais contribuintes e pode culminar com a decadência do direito do agravante-impetrado de constituir o crédito tributário, em evidente risco de dano de difícil reparação à Administração. Em conclusão, nessa análise inicial, vislumbro a presença dos requisitos do parágrafo único do art. 995 do CPC a ensejar a suspensão da eficácia da r. decisão agravada. Isso posto, defiro o efeito suspensivo. Intime-se a agravada-impetrante para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Após, remetam-se os autos à d. Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 23 de março de 2021. VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0708424-86.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: EMBRAER S.A. DECISÃO DISTRITO FEDERAL interpôs agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, da r. decisão (id. 24260192), que, no mandado de segurança impetrado pela EMBRAER S/A, deferiu o pedido liminar, nos seguintes termos: “A secretaria deverá proceder ao cadastramento no polo passivo da quarta autoridade coatora. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS e operações interestaduais em que ela adquire mercadorias para consumo próprio (na condição de consumidora final contribuinte do ICMS). Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Sustenta a autora que há irregularidade na cobrança do DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso, o que é o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento supra ocorreu em 24/02/2021, mas ainda não houve publicação do acórdão. Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS e operações interestaduais em que ela adquire mercadorias para consumo próprio, na condição de consumidora final contribuinte do ICMS, no âmbito do Distrito Federal. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público.” O agravante-impetrado alega que a r. decisão agravada não observou o disposto no art. 166 do CTN e a modulação de efeitos concedida pelo STF no julgamento do Tema 1903. Sustenta que inexiste ato coator a ensejar a impetração do mandado de segurança, sendo que não se admite a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, conforme disposto no enunciado da Súmula 266 do STF. Assevera que o ICMS é tributo indireto, sendo que o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final da mercadoria. Assim, a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a legitimidade a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Argumenta que, diante da falta de prova de assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa do consumidor final, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade da agravante-impetrante para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS. Esclarece que o c. STF, ao analisar o Tema 1093, decidiu que a cobrança do DIFAL-ICMS está condicionada à edição de lei complementar, contudo, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, decidiu que os efeitos da decisão só produzirão efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022. Defende que, de acordo com a decisão do STF, a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeito imediato, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança do DIFAL-ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. Requer “a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, nos termos do art. 1.019, I, do CPC de 2015, para sustar os efeitos da decisão vergastada. (id. 24260190). No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a r. decisão agravada para “permitir a cobrança do DIFAL-ICMS, nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF.” (id. 24260190). Recurso isento de preparo, art. 1.007, § 1o, do CPC. É o relatório. Decido. Para concessão do efeito suspensivo, deve ficar comprovado, concomitantemente, o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso, arts. 1.019, inc. I e 995, parágrafo único, ambos do CPC. O inc. VII do § 2o do art. 155 da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional 87/15, dispõe que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS foi disciplinado pela Lei no 1.254/96, a qual, após a edição da EC no 87/2015, foi alterada pela Lei no 5.546/15, que introduziu modificações também voltadas à disciplina de aspectos relativos à cobrança do diferencial de alíquota. Entendo que o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) não consubstancia hipótese de novo fato gerador para o tributo, tampouco alteração de sujeito passivo ou ativo, mas apenas regra de repartição de receita, mostrando-se válida a sua cobrança, sem prévia edição de lei complementar específica. Contudo, o STF no julgamento do RE 1.287.019/DF, em 24/2/21, sob o rito da repercussão geral, Tema 1.093, acolheu a tese de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, sem lei complementar específica, e fixou a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, decidiram os Ministros, por maioria, que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento. Desse modo, a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro, permanecendo válidos os lançamentos realizados até o término de 2021, com suporte na legislação distrital. Ademais, a proibição de aplicação de penalidade ou sanção à agravada-impetrante, referente ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), representa tratamento diferenciado em relação aos demais contribuintes e pode culminar com a decadência do direito do agravante-impetrado de constituir o crédito tributário, em evidente risco de dano de difícil reparação à Administração. Em conclusão, nessa análise inicial, vislumbro a presença dos requisitos do parágrafo único do art. 995 do CPC a ensejar a suspensão da eficácia da r. decisão agravada. Isso posto, defiro o efeito suspensivo. Intime-se a agravada-impetrante para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Após, remetam-se os autos à d. Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 23 de março de 2021. VERA ANDRIGHI Desembargadora