Tribunal: TJDFT
Processo: 0737230-34.2021.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Sul América Companhia de Seguro Saúde contra decisão proferida pelo juízo da 12a Vara Cível de Brasília (Id 107382259 do processo de referência) que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por Sônia Marques de Sousa, em desfavor da ora agravante, deferiu a tutela de urgência requerida para fornecimento do medicamento Venetoclax (Venclexta), nos seguintes termos: SONIA MARQUES DE SOUSA propõe ação de OBRIGAÇÃO DE FAZER, com PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, em desfavor de SULAMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, partes devidamente qualificadas nos autos. Informa, para tanto, que se encontra acometida de Leucemia Mielóide Aguda Monocítica (LMA), em estado grave de saúde, necessitando ser internada para tratamento com o medicamento Venetoclax (Venclexta). Aduz que a ré negou o fornecimento do medicamento, ao argumento de que o medicamento não é adequado a doença diagnosticada. Requer a concessão antecipada da tutela perseguida para imediato tratamento e fornecimento do medicamento, uma vez que tem prescrição do seu médico. É O RELATÓRIO. DECIDO. De acordo com o art. 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A necessidade de tratamento médico é demonstrada pelos documentos carreados aos autos, que igualmente indicam para a urgência em sua disponibilização. Estão, portanto, presentes os requisitos que autorizam a concessão do pleito emergencial. A ré, por sua vez, justificou a recusa ao fornecimento do medicamento com base no seu caráter off label. No entanto, o TJDFT já reconheceu a ilegalidade da cláusula contratual excludente do fornecimento de medicamento off label necessário ao tratamento do paciente, por ser de incumbência do médico especialista decidir qual o tratamento é mais adequado e que garantirá maior possibilidade de recuperação. (...) Assim, não cabe à ré substituir ou imputar tratamento diverso do indicado pelo médico responsável pelo acompanhamento da autora. Por fim, há de se destacar que o pedido antecipatório tem caráter de reversibilidade, uma vez que a qualquer momento, verificada a não cobertura do medicamento pelo plano contratado, é possível o ressarcimento da requerida dos valores eventualmente gastos. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de antecipação de tutela e determino a Ré, no prazo de 5 (cinco) dias da intimação desta decisão, o fornecimento do medicamento Venetoclax (Venclexta), ou outro genérico, com o mesmo componente ativo, se houver, bem como o suporte necessário para a sua aplicação, pelo período requerido por seu médico, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por dia de descumprimento, limitada, inicialmente, a R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Intime-se, com urgência. (...) Em razões recursais (Id 30883357), a agravante alega, em suma, ser devida a recusa que apresentou de fornecimento do fármaco porquanto ele não possui eficácia clínica comprovada para o tipo de doença que acomete a autora/agravada. Aduz inexistir, no contrato de plano de saúde celebrado entre as partes, cobertura para o tratamento pretendido. Diz tratar-se de medicamento off label, visto que não indicado seu uso na bula para o tipo de tratamento que necessita a agravada. Apresenta parecer do NAT-JUS/SP, o qual aborda a ineficácia do uso do Venetoclax (Venclexta) para leucemia mielóide aguda. Aponta a falta de informações trazidas aos autos pela autora/agravada de sua submissão “a tratamentos convencionais que não tenha apresentado efeitos positivos”. Afirma não comprovada a definitiva necessidade do medicamento pleiteado, pois os relatórios médicos apresentados com a inicial da ação de conhecimento “são totalmente unilaterais, manuscritos e tendenciosos, portanto não devem ser tomados como verdade universal, sendo que conceder vantagem à agravada, podem trazer inúmeros prejuízos financeiros a esta agravante, bem como a disparidade da relação contratual firmada entre as partes”. Argumenta que, “diante da ausência de obrigatoriedade da agravante em fornecer tratamentos fora do Rol da ANS, bem como da não comprovação da ineficácia dos tratamentos já disponibilizados, resta evidente que a tutela de urgência deve ser revogada, aguardando-se o deslinde do feito nos autos de origem”. Alega ser a multa prevista para o caso de descumprimento da obrigação desproporcional e, se aplicada, causará enriquecimento ilícito da parte agravada. Indica violação ao previsto nos arts. 537, § 1o, I, e 814, parágrafo único, do CPC. Aduz não ser o caso de aplicação de penalidade pecuniária. Diz ser imperativa sua exclusão ou, subsidiariamente, sua redução. Tece considerações quanto ao risco de dano irreparável, se mantida a obrigação de fornecimento de fármaco de elevado valor. Ao final, formula os seguintes pedidos: a) provimento ao presente recurso, de plano, na forma prevista nos artigos 1.019, e artigo 932, III, ambos do CPC, ou, se assim não entenderem os d. Desembargadores, após os trâmites regulares do presente agravo, para o fim específico de reformar a decisão atacada de ordem a revogar a decisão proferida pelo juízo a quo que concedeu os efeitos da antecipação de tutela, afastando-se a multa e exonerando a seguradora agravante de custear o medicamento de uso off label solicitado pelo médico da autora, a fazer que foge do objeto contratual, determinando-se que a agravada custeie-os, para, posteriormente, e acaso seja julgada procedente a ação, a seguradora a reembolse, b) atribuir efeito suspensivo ao presente agravo para o fim de que a decisão seja suspensa até julgamento final deste Agravo de Instrumento; c) deferido o efeito suspensivo, comunique ao juízo a quo a concessão da medida; d) ao final, proveja o agravo para Ante todo o exposto, a Seguradora agravante pede e espera que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal se digne a dar provimento ao presente recurso, de plano, na forma prevista nos artigos 1.019, e artigo 932, III, ambos do CPC, ou, se assim não entenderem os d. Desembargadores, após os trâmites regulares do presente agravo, para o fim específico de reformar a decisão atacada, afastando-se a multa aplicada, ou, subsidiariamente, que haja a minoração do valor exorbitante da multa, adequando-a aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e) Requer, caso o recurso não seja provido de plano, circunstância que admite apenas por amor à dialética, dadas as razões que animam a pretensão, se digne o ilustre Relator designado, determinar a regular intimação dos agravados, nas pessoas de seus patronos, Dr. Pedro Cesar Nunes Ferreira Marques de Souza, inscrito na OAB/D sob o no 57.058, com escritório profissional na SAUS, Quadra 01, Bloco M, Sala 1301, Edifício Libertas, na Cidade de Brasília/DF, para, querendo, no prazo de 15 (dez) dias, contraminutar o presente agravo, bem como juntar as peças que entender conveniente. Preparo recolhido (Id 30883358). Saliento, por oportuno, que contra a decisão agravada a autora também interpôs o agravo de instrumento (n. 0734956-97.2021.8.07.0000), no qual requereu, liminarmente, a redução do prazo de fornecimento do medicamento Venetoclax (Venclexta) para 24 horas, em razão do seu grave estado de saúde. O pedido liminar foi apreciado em plantão nesta 2a instância em 1o/11/2021 e deferido pelo eminente Desembargador Gilberto Pereira de Oliveira. Distribuídos os autos a esta Relatora, ratifiquei a decisão exarada em plantão judicial e determinei a intimação da ré/agravada para apresentação de contraminuta ao recurso. É o relatório. Decido. 1. Do pedido para “provimento ao presente recurso, de plano, na forma prevista nos artigos 1.019, e artigo 932, III, ambos do CPC” Inicialmente, insta salientar a evidente ausência de lógica processual no pedido formulado pela agravante para aplicação do art. 932, III, do CPC (Id 30883357, p.12 e 13, respectivamente nos itens "a" e "d"), haja vista que referido dispositivo legal diz incumbir ao relator “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”. Em razão disso, crendo haver flagrante equívoco na pretensão deduzida pela empresa agravante ao postular o não conhecimento de seu próprio recurso, como o fez nos itens “a” e “d” dos pedidos recursais (Id 30883357, pp. 12 e 13), deixo de considerar o pedido para “dar provimento ao presente recurso, de plano, na forma prevista nos artigos 1.019, e artigo 932, III, ambos do CPC”, por sua manifesta incongruência com os fundamentos aduzidos para reforma da decisão vergastada e porque em si mesmo gravemente desconexo. 2. Do pedido de atribuição de efeito suspensivo Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo, nos termos do art. 1.019, I, do CPC: Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;.(...) Por sua vez, o parágrafo único do artigo 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No caso concreto, não estão evidenciados tais requisitos. Senão vejamos. Pontuo, desde logo, estar a relação jurídica que entre si constituíram as partes submetida aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, conforme previsto nos artigos 2o e 3o da Lei 8.078/1990 e corroborado pelo c. Superior Tribunal de Justiça no enunciado sumular n. 608: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. Verifico dos elementos de informação juntados no processo de referência (n. 0738445-42.2021.8.07.0001), que a autora/agravada requereu, em tutela antecipada, que a ré/agravante fosse compelida a atender à solicitação que fez para fornecer o medicamento Venetoclax (Venclexta), conforme prescrito por seu médico assistente. Narrou ter sido diagnosticada, em março/2020, com Leucemia Mielóide Aguda Monocítica (LMA) quando já se encontrava internada em nosocômio particular. Relatou os tratamentos a que fora submetida desde a descoberta da doença, tais como tratamentos quimioterápicos, transplante de medula óssea e uso do medicamento Vidaza (azacitidina). Destacou que, em exames realizados em outubro/2021, foi verificada negativa efetiva da Leucemia Mielóide Aguda, razão pela qual seu médico assistente prescreveu a “combinação da azacitidina (Vidaza) com o medicamento Venetoclax (Venclexta), visando à indução de remissão, em caráter de extrema urgência”. Salientou encontrar-se internada em unidade de terapia intensiva (Id 107381669 do processo de referência). Pois bem, é incontroverso ter a agravada aderido ao plano de saúde administrado pela agravante, com plano básico e cobertura ambulatorial, hospitalar e obstetrícia (Id 107381672 do processo de referência). Induvidoso, ainda, seu estado clínico, porquanto retratado em relatório médico inserto no Id 107381682, p. 1, do processo de referência estar ela com leucemia aguda mielóide desde março/2020. A urgência do tratamento pela progressão da doença e a existência de risco de vida estão indicados como motivo justificador da recomendação médica do tratamento medicamentoso com uso combinado de Venetoclax 400 mg via oral diariamente (dose total 120 comprimidos) e Vidaza 75 mg/m2 SC Dl a D7 (dose diária 120 mg) (Id 107381682, p. 1, do processo de referência). A operadora do plano de saúde, em 28/10/2021, apresentou negativa à solicitação de fornecimento dos medicamentos prescritos pelo médico assistente para o tratamento da autora/agravada com base no uso off-label pela falta de indicação, na bula, da aplicação para a terapia medicamentosa prescrita (Id 107381684 do processo de referência). Contudo, verifico no processo de referência que o médico assistente da autora/agravada, em 29/10/2021 (Id 107381685 do processo de referência) apresentou relatório no qual, após indicar todos os tratamentos já utilizados desde a descoberta da doença, esclareceu que o “uso de Venetoclax associado à Azacitidina é previsto em bula para leucemia mielóide aguda”. Foi juntada bula do medicamento (Id 107381687 do processo de referência), na qual consta: Leucemia Mieloide Aguda VENCLEXTA® (venetoclax), em combinação com os agentes hipometilantes azacitidina ou decitabina, ou em combinação com citarabina em baixa dose, é indicado para pacientes recém-diagnosticados com Leucemia Mieloide Aguda (LMA) e que são inelegíveis para quimioterapia intensiva, a critério do médico. Também em breve consulta ao anexo II da RN 465/2021 do rol de procedimentos em saúde da ANS, alterada pelas RN 469/2021 e RN 473/2021, verifiquei constar no item 64 (“TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER”) as seguintes diretrizes para o uso do medicamento: Substância: Venetoclax Localização: LMA - Leucemia mielóide aguda Indicação: Em combinação com um Agente hipometilante ou em combinação com Citarabina em baixa dose, para o tratamento de pacientes recém-diagnosticados com LMA e que são inelegíveis para quimioterapia intensiva. Nesse contexto, em uma análise perfunctória, constato que o motivo exposto pela ré/agravante para recusa do fornecimento do fármaco não se sustenta fática e juridicamente, porque não se trata de medicamento com prescrição off-label. Portanto, não se insere na exclusão de cobertura assistencial do plano de saúde permitida pelo art. 17, parágrafo único, I, “c”, da Resolução Normativa ANS n. 465, de 24/2/2021, que entrou em vigor em 1/4/2021: Art. 17. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência previstos nesta Resolução Normativa e seus Anexos, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998. Parágrafo único. São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que: (...) c) faz uso off-label de medicamentos, produtos para a saúde ou tecnologia em saúde, ressalvado o disposto no art. 24; (...) Na análise do caso neste momento processual, não verifico elementos hábeis a justificar a negativa de cobertura para o tratamento medicamentoso de saúde da agravada pela agravante, porque contrária ao contrato firmado pelas partes, em que há obrigatoriedade de observância da referida resolução como ato normativo expedido pela ANS, conforme afirmado pela própria agravante. De fato, o § 4o do artigo 10 da Lei 9.656/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, atribui à Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS competência para elaborar lista de procedimentos e eventos em saúde. A listagem assim elaborada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar passou a ser tomada, pelas pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, como referência básica mínima obrigatória de exames, consultas e demais procedimentos a serem oferecidos aos beneficiários que a elas contratualmente se vinculassem. A finalidade da lista ou rol de procedimentos e eventos em saúde está indicada nos artigos 1o a 3o da Resolução n. 47de 9/7/2021, a saber: Art. 1o Esta Resolução dispõe sobre o rito processual de atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde – Rol, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. Art. 2o As propostas de atualização do Rol – PAR serão recebidas e analisadas de forma contínua pelo órgão técnico competente da Diretoria de Normas e Habilitação dos Produtos - DIPRO, e a lista de coberturas assistenciais obrigatórias e de diretrizes de utilização que compõem o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde serão atualizadas semestralmente. Art. 3o O processo de atualização do Rol observará as seguintes diretrizes: I - a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, de modo a contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no país; II - as ações de promoção à saúde e de prevenção de doenças; III - o alinhamento com as políticas nacionais de saúde; IV - a utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde – ATS; V - a observância aos princípios da saúde baseada em evidências – SBE; VI - a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor; e VII - a transparência dos atos administrativos. Da normatização acima mencionada, a qual cumpre determinações postas na Lei 9.656/1998, vê-se que, efetivamente, não é ilimitado o direito assistencial dos beneficiários de planos de saúde. Há limites legais à obrigação de cobertura de procedimentos e eventos pelas pessoas jurídicas que comercializam planos de saúde, daí resultando a licitude da estipulação de cláusulas excludentes de coberturas para determinados procedimentos médicos. Não quer isso significar que possam os planos de saúde negar validação a procedimentos não especificamente listados, mas que guardem absoluta pertinência com os serviços ou custos assistenciais cobertos pelo contrato de assistência à saúde. Dita circunstância não autoriza, destarte, concluir tenha o rol elaborado pela autarquia natureza meramente exemplificativa, afinal, o interesse de harmonização das relações contratuais e de segurança jurídica exige transparência na distribuição de ônus e benefícios contratualmente ajustados, o que é pressuposto da adequada repartição de riscos entre o fornecedor – que tem direito à identificação de seus deveres específicos, de modo a que possa assegurar a sustentabilidade do plano pela gestão racional e prudente dos custos – e o beneficiário – que, mediante pagamento de contraprestação pecuniária, deve ter garantido seu direito à saúde por cobertura suplementar mínima e obrigatória de procedimentos e eventos em saúde. Sem quebra dessa sistemática, a qual é indispensável à harmonização dos interesses dos contratantes nas relações que tenham por objeto prestação de serviços médicos, não se pode deixar em oblívio o descompasso entre o constante e cada vez mais acelerado progresso da medicina no que concerne ao desenvolvimento e aprimoramento de técnicas, medicamentos e tratamentos, e prolongado tempo que tem levado a ANS para atualizar a listagem de procedimentos e eventos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de doenças e eventos em saúde. De fato, conquanto seja dever da autarquia periodicamente editar novo rol de modo a mantê-lo atualizado, há sistemática defasagem entre a evolução da medicina e a efetiva incorporação das novidades por ela consolidadas à lista de procedimentos de cobertura obrigatória. Em situações que tais, forçoso que o Poder Judiciário, em interpretação sistemática – a qual não se faz pela simples afirmativa de que meramente exemplificativa a listagem da ANS, mas por exame detido do caso concreto –, avalie se há cobertura para a patologia que acomete o beneficiário, em havendo, se a ele indicado, por médico especialista, tratamento específico para combater a enfermidade de que é portador. Reunidos tais pressupostos, não poderia a operadora recusar a terapia proposta como adequada por médico especialista, hipótese em que indevida seria eventual recusa de cobertura a tratamento escolhido por melhor convir à cura do paciente. No caso, importante ressaltar que a autora/agravada já utilizava o do medicamento Azacitidina (VIDAZA) em razão de decisão judicial proferida nos autos n. 0734716-08.2021.8.07.0001, de modo que seu médico assistente apenas incluiu no seu tratamento o medicamento Venetoclax. Ainda, destaco que, malgrado não tenha sido juntado ao processo de referência documento que indique as coberturas efetivamente constantes no contrato de plano de saúde celebrado entre as partes, havendo apenas documento demonstrativo da contratação de plano de saúde na categoria básica (Id 107381672 do processo de referência), deve ser observado que autora/agravada já se encontra em tratamento da leucemia mielóide aguda desde o ano de 2020, de modo a se inferir que seu plano de saúde possui cobertura para tratamento da referida doença. Assim, em princípio, incontroverso que o tratamento da doença da agravada tem cobertura no plano contratado. Sobre a alegação da agravante de que a multa imposta na decisão agravada para o caso de descumprimento da obrigação de fornecer o medicamento é incabível e seu valor desproporcional, devendo ser excluída ou, subsidiariamente, reduzida, assinalo a inexistência de urgência para aferição de aludida alegação. Pelo que consta do processo de referência, a agravante iniciou os procedimentos para fornecimento do medicamento e não houve aplicação da penalidade, de modo que nada impede sejam os argumentos avaliados por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso. Destarte, pelas razões expostas, em exame preliminar, tenho como não configurado o requisito atinente à probabilidade do direito invocado pela agravante, porque o medicamento prescrito é de aplicação em conformidade com a bula e está abrangido pela cobertura contratual mínima assegurada pela RN 465/2021 da ANS. Em relação ao requisito do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, considero-o imbricado com a probabilidade do direito, de maneira que, sem a verificação do atendimento a este requisito, se mostra inviável o reconhecimento daquele, porque ambos devem estar cumulativamente demonstrados para a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, após a oitiva da parte agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo requerido pela agravante. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao juízo de origem, nos termos do artigo 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do artigo 1.019, II, do CPC. Intime-se. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 25 de novembro de 2021. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora

Inteiro teor:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Sul América Companhia de Seguro Saúde contra decisão proferida pelo juízo da 12a Vara Cível de Brasília (Id 107382259 do processo de referência) que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por Sônia Marques de Sousa, em desfavor da ora agravante, deferiu a tutela de urgência requerida para fornecimento do medicamento Venetoclax (Venclexta), nos seguintes termos: SONIA MARQUES DE SOUSA propõe ação de OBRIGAÇÃO DE FAZER, com PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, em desfavor de SULAMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, partes devidamente qualificadas nos autos. Informa, para tanto, que se encontra acometida de Leucemia Mielóide Aguda Monocítica (LMA), em estado grave de saúde, necessitando ser internada para tratamento com o medicamento Venetoclax (Venclexta). Aduz que a ré negou o fornecimento do medicamento, ao argumento de que o medicamento não é adequado a doença diagnosticada. Requer a concessão antecipada da tutela perseguida para imediato tratamento e fornecimento do medicamento, uma vez que tem prescrição do seu médico. É O RELATÓRIO. DECIDO. De acordo com o art. 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A necessidade de tratamento médico é demonstrada pelos documentos carreados aos autos, que igualmente indicam para a urgência em sua disponibilização. Estão, portanto, presentes os requisitos que autorizam a concessão do pleito emergencial. A ré, por sua vez, justificou a recusa ao fornecimento do medicamento com base no seu caráter off label. No entanto, o TJDFT já reconheceu a ilegalidade da cláusula contratual excludente do fornecimento de medicamento off label necessário ao tratamento do paciente, por ser de incumbência do médico especialista decidir qual o tratamento é mais adequado e que garantirá maior possibilidade de recuperação. (...) Assim, não cabe à ré substituir ou imputar tratamento diverso do indicado pelo médico responsável pelo acompanhamento da autora. Por fim, há de se destacar que o pedido antecipatório tem caráter de reversibilidade, uma vez que a qualquer momento, verificada a não cobertura do medicamento pelo plano contratado, é possível o ressarcimento da requerida dos valores eventualmente gastos. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de antecipação de tutela e determino a Ré, no prazo de 5 (cinco) dias da intimação desta decisão, o fornecimento do medicamento Venetoclax (Venclexta), ou outro genérico, com o mesmo componente ativo, se houver, bem como o suporte necessário para a sua aplicação, pelo período requerido por seu médico, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por dia de descumprimento, limitada, inicialmente, a R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Intime-se, com urgência. (...) Em razões recursais (Id 30883357), a agravante alega, em suma, ser devida a recusa que apresentou de fornecimento do fármaco porquanto ele não possui eficácia clínica comprovada para o tipo de doença que acomete a autora/agravada. Aduz inexistir, no contrato de plano de saúde celebrado entre as partes, cobertura para o tratamento pretendido. Diz tratar-se de medicamento off label, visto que não indicado seu uso na bula para o tipo de tratamento que necessita a agravada. Apresenta parecer do NAT-JUS/SP, o qual aborda a ineficácia do uso do Venetoclax (Venclexta) para leucemia mielóide aguda. Aponta a falta de informações trazidas aos autos pela autora/agravada de sua submissão “a tratamentos convencionais que não tenha apresentado efeitos positivos”. Afirma não comprovada a definitiva necessidade do medicamento pleiteado, pois os relatórios médicos apresentados com a inicial da ação de conhecimento “são totalmente unilaterais, manuscritos e tendenciosos, portanto não devem ser tomados como verdade universal, sendo que conceder vantagem à agravada, podem trazer inúmeros prejuízos financeiros a esta agravante, bem como a disparidade da relação contratual firmada entre as partes”. Argumenta que, “diante da ausência de obrigatoriedade da agravante em fornecer tratamentos fora do Rol da ANS, bem como da não comprovação da ineficácia dos tratamentos já disponibilizados, resta evidente que a tutela de urgência deve ser revogada, aguardando-se o deslinde do feito nos autos de origem”. Alega ser a multa prevista para o caso de descumprimento da obrigação desproporcional e, se aplicada, causará enriquecimento ilícito da parte agravada. Indica violação ao previsto nos arts. 537, § 1o, I, e 814, parágrafo único, do CPC. Aduz não ser o caso de aplicação de penalidade pecuniária. Diz ser imperativa sua exclusão ou, subsidiariamente, sua redução. Tece considerações quanto ao risco de dano irreparável, se mantida a obrigação de fornecimento de fármaco de elevado valor. Ao final, formula os seguintes pedidos: a) provimento ao presente recurso, de plano, na forma prevista nos artigos 1.019, e artigo 932, III, ambos do CPC, ou, se assim não entenderem os d. Desembargadores, após os trâmites regulares do presente agravo, para o fim específico de reformar a decisão atacada de ordem a revogar a decisão proferida pelo juízo a quo que concedeu os efeitos da antecipação de tutela, afastando-se a multa e exonerando a seguradora agravante de custear o medicamento de uso off label solicitado pelo médico da autora, a fazer que foge do objeto contratual, determinando-se que a agravada custeie-os, para, posteriormente, e acaso seja julgada procedente a ação, a seguradora a reembolse, b) atribuir efeito suspensivo ao presente agravo para o fim de que a decisão seja suspensa até julgamento final deste Agravo de Instrumento; c) deferido o efeito suspensivo, comunique ao juízo a quo a concessão da medida; d) ao final, proveja o agravo para Ante todo o exposto, a Seguradora agravante pede e espera que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal se digne a dar provimento ao presente recurso, de plano, na forma prevista nos artigos 1.019, e artigo 932, III, ambos do CPC, ou, se assim não entenderem os d. Desembargadores, após os trâmites regulares do presente agravo, para o fim específico de reformar a decisão atacada, afastando-se a multa aplicada, ou, subsidiariamente, que haja a minoração do valor exorbitante da multa, adequando-a aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e) Requer, caso o recurso não seja provido de plano, circunstância que admite apenas por amor à dialética, dadas as razões que animam a pretensão, se digne o ilustre Relator designado, determinar a regular intimação dos agravados, nas pessoas de seus patronos, Dr. Pedro Cesar Nunes Ferreira Marques de Souza, inscrito na OAB/D sob o no 57.058, com escritório profissional na SAUS, Quadra 01, Bloco M, Sala 1301, Edifício Libertas, na Cidade de Brasília/DF, para, querendo, no prazo de 15 (dez) dias, contraminutar o presente agravo, bem como juntar as peças que entender conveniente. Preparo recolhido (Id 30883358). Saliento, por oportuno, que contra a decisão agravada a autora também interpôs o agravo de instrumento (n. 0734956-97.2021.8.07.0000), no qual requereu, liminarmente, a redução do prazo de fornecimento do medicamento Venetoclax (Venclexta) para 24 horas, em razão do seu grave estado de saúde. O pedido liminar foi apreciado em plantão nesta 2a instância em 1o/11/2021 e deferido pelo eminente Desembargador Gilberto Pereira de Oliveira. Distribuídos os autos a esta Relatora, ratifiquei a decisão exarada em plantão judicial e determinei a intimação da ré/agravada para apresentação de contraminuta ao recurso. É o relatório. Decido. 1. Do pedido para “provimento ao presente recurso, de plano, na forma prevista nos artigos 1.019, e artigo 932, III, ambos do CPC” Inicialmente, insta salientar a evidente ausência de lógica processual no pedido formulado pela agravante para aplicação do art. 932, III, do CPC (Id 30883357, p.12 e 13, respectivamente nos itens "a" e "d"), haja vista que referido dispositivo legal diz incumbir ao relator “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”. Em razão disso, crendo haver flagrante equívoco na pretensão deduzida pela empresa agravante ao postular o não conhecimento de seu próprio recurso, como o fez nos itens “a” e “d” dos pedidos recursais (Id 30883357, pp. 12 e 13), deixo de considerar o pedido para “dar provimento ao presente recurso, de plano, na forma prevista nos artigos 1.019, e artigo 932, III, ambos do CPC”, por sua manifesta incongruência com os fundamentos aduzidos para reforma da decisão vergastada e porque em si mesmo gravemente desconexo. 2. Do pedido de atribuição de efeito suspensivo Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo, nos termos do art. 1.019, I, do CPC: Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;.(...) Por sua vez, o parágrafo único do artigo 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No caso concreto, não estão evidenciados tais requisitos. Senão vejamos. Pontuo, desde logo, estar a relação jurídica que entre si constituíram as partes submetida aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, conforme previsto nos artigos 2o e 3o da Lei 8.078/1990 e corroborado pelo c. Superior Tribunal de Justiça no enunciado sumular n. 608: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. Verifico dos elementos de informação juntados no processo de referência (n. 0738445-42.2021.8.07.0001), que a autora/agravada requereu, em tutela antecipada, que a ré/agravante fosse compelida a atender à solicitação que fez para fornecer o medicamento Venetoclax (Venclexta), conforme prescrito por seu médico assistente. Narrou ter sido diagnosticada, em março/2020, com Leucemia Mielóide Aguda Monocítica (LMA) quando já se encontrava internada em nosocômio particular. Relatou os tratamentos a que fora submetida desde a descoberta da doença, tais como tratamentos quimioterápicos, transplante de medula óssea e uso do medicamento Vidaza (azacitidina). Destacou que, em exames realizados em outubro/2021, foi verificada negativa efetiva da Leucemia Mielóide Aguda, razão pela qual seu médico assistente prescreveu a “combinação da azacitidina (Vidaza) com o medicamento Venetoclax (Venclexta), visando à indução de remissão, em caráter de extrema urgência”. Salientou encontrar-se internada em unidade de terapia intensiva (Id 107381669 do processo de referência). Pois bem, é incontroverso ter a agravada aderido ao plano de saúde administrado pela agravante, com plano básico e cobertura ambulatorial, hospitalar e obstetrícia (Id 107381672 do processo de referência). Induvidoso, ainda, seu estado clínico, porquanto retratado em relatório médico inserto no Id 107381682, p. 1, do processo de referência estar ela com leucemia aguda mielóide desde março/2020. A urgência do tratamento pela progressão da doença e a existência de risco de vida estão indicados como motivo justificador da recomendação médica do tratamento medicamentoso com uso combinado de Venetoclax 400 mg via oral diariamente (dose total 120 comprimidos) e Vidaza 75 mg/m2 SC Dl a D7 (dose diária 120 mg) (Id 107381682, p. 1, do processo de referência). A operadora do plano de saúde, em 28/10/2021, apresentou negativa à solicitação de fornecimento dos medicamentos prescritos pelo médico assistente para o tratamento da autora/agravada com base no uso off-label pela falta de indicação, na bula, da aplicação para a terapia medicamentosa prescrita (Id 107381684 do processo de referência). Contudo, verifico no processo de referência que o médico assistente da autora/agravada, em 29/10/2021 (Id 107381685 do processo de referência) apresentou relatório no qual, após indicar todos os tratamentos já utilizados desde a descoberta da doença, esclareceu que o “uso de Venetoclax associado à Azacitidina é previsto em bula para leucemia mielóide aguda”. Foi juntada bula do medicamento (Id 107381687 do processo de referência), na qual consta: Leucemia Mieloide Aguda VENCLEXTA® (venetoclax), em combinação com os agentes hipometilantes azacitidina ou decitabina, ou em combinação com citarabina em baixa dose, é indicado para pacientes recém-diagnosticados com Leucemia Mieloide Aguda (LMA) e que são inelegíveis para quimioterapia intensiva, a critério do médico. Também em breve consulta ao anexo II da RN 465/2021 do rol de procedimentos em saúde da ANS, alterada pelas RN 469/2021 e RN 473/2021, verifiquei constar no item 64 (“TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER”) as seguintes diretrizes para o uso do medicamento: Substância: Venetoclax Localização: LMA - Leucemia mielóide aguda Indicação: Em combinação com um Agente hipometilante ou em combinação com Citarabina em baixa dose, para o tratamento de pacientes recém-diagnosticados com LMA e que são inelegíveis para quimioterapia intensiva. Nesse contexto, em uma análise perfunctória, constato que o motivo exposto pela ré/agravante para recusa do fornecimento do fármaco não se sustenta fática e juridicamente, porque não se trata de medicamento com prescrição off-label. Portanto, não se insere na exclusão de cobertura assistencial do plano de saúde permitida pelo art. 17, parágrafo único, I, “c”, da Resolução Normativa ANS n. 465, de 24/2/2021, que entrou em vigor em 1/4/2021: Art. 17. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência previstos nesta Resolução Normativa e seus Anexos, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998. Parágrafo único. São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que: (...) c) faz uso off-label de medicamentos, produtos para a saúde ou tecnologia em saúde, ressalvado o disposto no art. 24; (...) Na análise do caso neste momento processual, não verifico elementos hábeis a justificar a negativa de cobertura para o tratamento medicamentoso de saúde da agravada pela agravante, porque contrária ao contrato firmado pelas partes, em que há obrigatoriedade de observância da referida resolução como ato normativo expedido pela ANS, conforme afirmado pela própria agravante. De fato, o § 4o do artigo 10 da Lei 9.656/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, atribui à Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS competência para elaborar lista de procedimentos e eventos em saúde. A listagem assim elaborada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar passou a ser tomada, pelas pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, como referência básica mínima obrigatória de exames, consultas e demais procedimentos a serem oferecidos aos beneficiários que a elas contratualmente se vinculassem. A finalidade da lista ou rol de procedimentos e eventos em saúde está indicada nos artigos 1o a 3o da Resolução n. 47de 9/7/2021, a saber: Art. 1o Esta Resolução dispõe sobre o rito processual de atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde – Rol, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. Art. 2o As propostas de atualização do Rol – PAR serão recebidas e analisadas de forma contínua pelo órgão técnico competente da Diretoria de Normas e Habilitação dos Produtos - DIPRO, e a lista de coberturas assistenciais obrigatórias e de diretrizes de utilização que compõem o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde serão atualizadas semestralmente. Art. 3o O processo de atualização do Rol observará as seguintes diretrizes: I - a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, de modo a contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no país; II - as ações de promoção à saúde e de prevenção de doenças; III - o alinhamento com as políticas nacionais de saúde; IV - a utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde – ATS; V - a observância aos princípios da saúde baseada em evidências – SBE; VI - a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor; e VII - a transparência dos atos administrativos. Da normatização acima mencionada, a qual cumpre determinações postas na Lei 9.656/1998, vê-se que, efetivamente, não é ilimitado o direito assistencial dos beneficiários de planos de saúde. Há limites legais à obrigação de cobertura de procedimentos e eventos pelas pessoas jurídicas que comercializam planos de saúde, daí resultando a licitude da estipulação de cláusulas excludentes de coberturas para determinados procedimentos médicos. Não quer isso significar que possam os planos de saúde negar validação a procedimentos não especificamente listados, mas que guardem absoluta pertinência com os serviços ou custos assistenciais cobertos pelo contrato de assistência à saúde. Dita circunstância não autoriza, destarte, concluir tenha o rol elaborado pela autarquia natureza meramente exemplificativa, afinal, o interesse de harmonização das relações contratuais e de segurança jurídica exige transparência na distribuição de ônus e benefícios contratualmente ajustados, o que é pressuposto da adequada repartição de riscos entre o fornecedor – que tem direito à identificação de seus deveres específicos, de modo a que possa assegurar a sustentabilidade do plano pela gestão racional e prudente dos custos – e o beneficiário – que, mediante pagamento de contraprestação pecuniária, deve ter garantido seu direito à saúde por cobertura suplementar mínima e obrigatória de procedimentos e eventos em saúde. Sem quebra dessa sistemática, a qual é indispensável à harmonização dos interesses dos contratantes nas relações que tenham por objeto prestação de serviços médicos, não se pode deixar em oblívio o descompasso entre o constante e cada vez mais acelerado progresso da medicina no que concerne ao desenvolvimento e aprimoramento de técnicas, medicamentos e tratamentos, e prolongado tempo que tem levado a ANS para atualizar a listagem de procedimentos e eventos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de doenças e eventos em saúde. De fato, conquanto seja dever da autarquia periodicamente editar novo rol de modo a mantê-lo atualizado, há sistemática defasagem entre a evolução da medicina e a efetiva incorporação das novidades por ela consolidadas à lista de procedimentos de cobertura obrigatória. Em situações que tais, forçoso que o Poder Judiciário, em interpretação sistemática – a qual não se faz pela simples afirmativa de que meramente exemplificativa a listagem da ANS, mas por exame detido do caso concreto –, avalie se há cobertura para a patologia que acomete o beneficiário, em havendo, se a ele indicado, por médico especialista, tratamento específico para combater a enfermidade de que é portador. Reunidos tais pressupostos, não poderia a operadora recusar a terapia proposta como adequada por médico especialista, hipótese em que indevida seria eventual recusa de cobertura a tratamento escolhido por melhor convir à cura do paciente. No caso, importante ressaltar que a autora/agravada já utilizava o do medicamento Azacitidina (VIDAZA) em razão de decisão judicial proferida nos autos n. 0734716-08.2021.8.07.0001, de modo que seu médico assistente apenas incluiu no seu tratamento o medicamento Venetoclax. Ainda, destaco que, malgrado não tenha sido juntado ao processo de referência documento que indique as coberturas efetivamente constantes no contrato de plano de saúde celebrado entre as partes, havendo apenas documento demonstrativo da contratação de plano de saúde na categoria básica (Id 107381672 do processo de referência), deve ser observado que autora/agravada já se encontra em tratamento da leucemia mielóide aguda desde o ano de 2020, de modo a se inferir que seu plano de saúde possui cobertura para tratamento da referida doença. Assim, em princípio, incontroverso que o tratamento da doença da agravada tem cobertura no plano contratado. Sobre a alegação da agravante de que a multa imposta na decisão agravada para o caso de descumprimento da obrigação de fornecer o medicamento é incabível e seu valor desproporcional, devendo ser excluída ou, subsidiariamente, reduzida, assinalo a inexistência de urgência para aferição de aludida alegação. Pelo que consta do processo de referência, a agravante iniciou os procedimentos para fornecimento do medicamento e não houve aplicação da penalidade, de modo que nada impede sejam os argumentos avaliados por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso. Destarte, pelas razões expostas, em exame preliminar, tenho como não configurado o requisito atinente à probabilidade do direito invocado pela agravante, porque o medicamento prescrito é de aplicação em conformidade com a bula e está abrangido pela cobertura contratual mínima assegurada pela RN 465/2021 da ANS. Em relação ao requisito do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, considero-o imbricado com a probabilidade do direito, de maneira que, sem a verificação do atendimento a este requisito, se mostra inviável o reconhecimento daquele, porque ambos devem estar cumulativamente demonstrados para a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, após a oitiva da parte agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo requerido pela agravante. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao juízo de origem, nos termos do artigo 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do artigo 1.019, II, do CPC. Intime-se. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 25 de novembro de 2021. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora