Tribunal: TJDFT
Processo: 0709003-34.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0709003-34.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: DUX COMERCIO E IMPORTACAO LTDA D E C I S Ã O Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Impetrado DISTRITO FEDERAL, em face da decisão proferida pela 8a Vara de Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança n. 0701010-80.2021.8.07.0018, deferiu o pedido liminar para “determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e adicional ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal”, nos seguintes termos: Admito a emenda de ID 85709600 e os documentos a ela anexados. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e adicional para o FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Sustenta a autora que há irregularidade na cobrança do DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso, o que é o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento supra ocorreu em 24/02/2021, e o ajuizamento da presente ação foi anterior à publicação da decisão. Além disso, tendo em vista que o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECP, nesse caso, decorre da cobrança do DIFAL, igualmente é indevida a sua exigência quando relacionado às operações em questão. Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e adicional ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público. Em suas razões recursais o Agravante alega que: (i) em 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou os processos do Tema 1.093, em que se questionava a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015; (ii) o STF deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”; (iii) o STF fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”; (iv) pelos impactos da decisão, o Supremo Tribunal Federal decidiu modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado; (v) a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade atinge qualquer ação nova, ou seja, proposta após o julgamento, que trate do assunto; (vi) o DIFAL é devido em todas as operações que se enquadrem no permissivo constitucional, salvo se o contribuinte propôs ação anteriormente a 24/02/2021 para discutir a questão. No presente caso, a ação foi ajuizada em 26/02/2021 estando, portanto, submetida aos efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal. Assim sendo, somente a partir de 2022 o DIFAL em discussão não será mais devido; (vii) o Impetrante pretende afastar a cobrança do DIFAL/ICMS, incidente sobre as operações interestaduais de mercadorias até que seja editada lei complementar e estadual regulamentado a referida exigência. Requer ainda que seja declarado o direito de compensação ou retificação da escrita fiscal, para posterior aproveitamento, do montante recolhido nos últimos cinco anos; (viii) é importante destacar que o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor ao consumidor final da mercadoria; (ix) a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, Portanto, ainda que o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis à restituição de tributos indiretos; (x) há probabilidade do direito invocado pelo Distrito Federal, pois claramente há uma limitação temporal aos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, como claramente apresentado. Também há o risco de dano grave e de difícil reparação, considerando a atual impossibilidade de cobrança desses créditos tributários, bem como a multiplicidade de demandas com idêntico e equivocado fundamento, a comprometer ainda mais a já combalida receita pública, em prejuízo de toda a coletividade. Requer que seja concedido efeito suspensivo ao recurso, inaudita altera pars, com fundamento nos artigos 995, parágrafo único e 1.019, inc. I, ambos do CPC, para o fim de suspender a liminar deferida na origem. No mérito, pede o provimento do presente recurso para reformar a decisão agravada, em caráter definitivo, nos termos do pedido de efeito suspensivo. É o relatório. DECIDO. DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no art. 7o, § 1o, da Lei 12.016/2009 e tempestivo. Dispensado o recolhimento das custas, em razão da isenção legal do DISTRITO FEDERAL, nos termos do art. 4o, inc. I, da Lei n. 9.289/96 e do art. 70, inc. I, do RITJDFT. A controvérsia recursal consiste em se verificar a exigência de recolhimento de diferencial de alíquota DIFAL/ICMS sobre as vendas de mercadorias para consumidores finais (não contribuintes do imposto) sediados no DF, bem como do adicional da FECP. DO EFEITO SUSPENSIVO Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em face da decisão que deferiu o pedido liminar para “determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e adicional ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal”. Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do art. 995 do CPC. No entanto, a concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido artigo. No caso em apreço, das alegações formuladas pelo Agravante, bem como considerando os limites que essa cognição sumária permite, não verifico a presença concomitante dos requisitos acima especificados. Antes de prosseguir, é importante ressaltar que o mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, nos termos do art. 1o da Lei n. 12.016/09. Assim, o mandado de segurança, previsto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária. É indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei n. 12.016/09. Ambos devem existir sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, de resto, avançar no exame do mérito da questão. Confira-se: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Segundo Hely Lopes Meirelles “a medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final (art. 7o, II)” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, ed. RT, 13a edição, pág. 51). É sob o escopo da Lei n. 12.016/09 que deve ser examinada a liminar postulada no agravo de instrumento em mandado de segurança. No caso em apreço, das alegações formuladas pelo Agravante, bem como considerando os limites que essa cognição sumária permite em sede de tutela recursal, verifico a presença concomitante dos requisitos acima especificados, os quais subsidiam a suspensão da eficácia da decisão recorrida, ao menos por agora e até o julgamento do presente agravo. O Agravante fundamenta seu pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso no julgamento do tema 1.093 de repercussão geral, ocorrido em 24/02/2021. Em consulta ao sítio do STF, verifica-se que o Tema 1.093 foi apreciado em 24/02/2021, decidindo de forma definitiva sobre o tema, julgando inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 11.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469. Ao final do julgamento, os Ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão. Firmando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Todavia, os Ministros aprovaram a modulação de efeitos, para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9a, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão. Segundo o Ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos Estados. O Ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema. Além disso, que ficariam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. (stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128) De um lado, temos a decisão do Juízo de origem, que deferiu o pedido liminar para “determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e adicional ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal”, por entender que a única ressalva quanto à aplicação da modulação no julgado do Tema 1.093 foi para as ações judiciais já em curso, afirmando ser o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento ocorreu em 24/02/2021, e o ajuizamento da presente ação foi anterior à publicação da decisão. De outro, o Agravante sustenta a impossibilidade de aplicação da modulação dos efeitos da decisão ao presente caso, pois na data do julgamento a ação ainda não havia sido proposta, visto que a ação na origem foi ajuizada em 26/02/2021. Tenho que a questão controversa, aqui, diz respeito a se perquirir quanto ao dies a quo da aplicação da modulação ao presente caso, se da data do julgamento, como sustenta o Agravante ou se da publicação do acordão, como entendeu o Juízo a quo. Diante da necessidade de, de plano e pronto, viabilizar a garantia do processo, evitando, assim, dissabores em face de diligências irreversíveis, entendo que a Agravante logrou êxito em apontar a possibilidade de provimento do recurso, a partir da controvérsia trazida em torno da não aplicação da modulação ao caso em apreço. Quanto a eventual existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, evidente o prejuízo aos cofres públicos, bem como que, caso revisto o posicionamento quando do julgamento do mérito, os créditos relativos aos pagamentos efetuados podem ser revertidos pelo erário ou mesmo devolvidos por meio de compensação tributária. Por fim, destaco não ser esse juízo de cognição sumária o apropriado para a resolução do mérito do agravo, sendo a análise estritamente atinente aos efeitos do recebimento do recurso. Ante o exposto, estando presentes os requisitos constantes no parágrafo único do art. 995 do CPC, DEFIRO a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. Comunique-se a decisão ao Juízo de origem. Intimem-se o Agravado para oferecer resposta. Dê-se vista ao Ministério Público. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de março de 2021 10:49:52. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0709003-34.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: DUX COMERCIO E IMPORTACAO LTDA D E C I S Ã O Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Impetrado DISTRITO FEDERAL, em face da decisão proferida pela 8a Vara de Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança n. 0701010-80.2021.8.07.0018, deferiu o pedido liminar para “determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e adicional ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal”, nos seguintes termos: Admito a emenda de ID 85709600 e os documentos a ela anexados. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e adicional para o FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie se vislumbra presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Sustenta a autora que há irregularidade na cobrança do DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso, o que é o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento supra ocorreu em 24/02/2021, e o ajuizamento da presente ação foi anterior à publicação da decisão. Além disso, tendo em vista que o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECP, nesse caso, decorre da cobrança do DIFAL, igualmente é indevida a sua exigência quando relacionado às operações em questão. Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e adicional ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público. Em suas razões recursais o Agravante alega que: (i) em 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou os processos do Tema 1.093, em que se questionava a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015; (ii) o STF deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”; (iii) o STF fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”; (iv) pelos impactos da decisão, o Supremo Tribunal Federal decidiu modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado; (v) a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade atinge qualquer ação nova, ou seja, proposta após o julgamento, que trate do assunto; (vi) o DIFAL é devido em todas as operações que se enquadrem no permissivo constitucional, salvo se o contribuinte propôs ação anteriormente a 24/02/2021 para discutir a questão. No presente caso, a ação foi ajuizada em 26/02/2021 estando, portanto, submetida aos efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal. Assim sendo, somente a partir de 2022 o DIFAL em discussão não será mais devido; (vii) o Impetrante pretende afastar a cobrança do DIFAL/ICMS, incidente sobre as operações interestaduais de mercadorias até que seja editada lei complementar e estadual regulamentado a referida exigência. Requer ainda que seja declarado o direito de compensação ou retificação da escrita fiscal, para posterior aproveitamento, do montante recolhido nos últimos cinco anos; (viii) é importante destacar que o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor ao consumidor final da mercadoria; (ix) a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, Portanto, ainda que o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis à restituição de tributos indiretos; (x) há probabilidade do direito invocado pelo Distrito Federal, pois claramente há uma limitação temporal aos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, como claramente apresentado. Também há o risco de dano grave e de difícil reparação, considerando a atual impossibilidade de cobrança desses créditos tributários, bem como a multiplicidade de demandas com idêntico e equivocado fundamento, a comprometer ainda mais a já combalida receita pública, em prejuízo de toda a coletividade. Requer que seja concedido efeito suspensivo ao recurso, inaudita altera pars, com fundamento nos artigos 995, parágrafo único e 1.019, inc. I, ambos do CPC, para o fim de suspender a liminar deferida na origem. No mérito, pede o provimento do presente recurso para reformar a decisão agravada, em caráter definitivo, nos termos do pedido de efeito suspensivo. É o relatório. DECIDO. DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no art. 7o, § 1o, da Lei 12.016/2009 e tempestivo. Dispensado o recolhimento das custas, em razão da isenção legal do DISTRITO FEDERAL, nos termos do art. 4o, inc. I, da Lei n. 9.289/96 e do art. 70, inc. I, do RITJDFT. A controvérsia recursal consiste em se verificar a exigência de recolhimento de diferencial de alíquota DIFAL/ICMS sobre as vendas de mercadorias para consumidores finais (não contribuintes do imposto) sediados no DF, bem como do adicional da FECP. DO EFEITO SUSPENSIVO Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em face da decisão que deferiu o pedido liminar para “determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e adicional ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal”. Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do art. 995 do CPC. No entanto, a concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido artigo. No caso em apreço, das alegações formuladas pelo Agravante, bem como considerando os limites que essa cognição sumária permite, não verifico a presença concomitante dos requisitos acima especificados. Antes de prosseguir, é importante ressaltar que o mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, nos termos do art. 1o da Lei n. 12.016/09. Assim, o mandado de segurança, previsto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária. É indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei n. 12.016/09. Ambos devem existir sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, de resto, avançar no exame do mérito da questão. Confira-se: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Segundo Hely Lopes Meirelles “a medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final (art. 7o, II)” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, ed. RT, 13a edição, pág. 51). É sob o escopo da Lei n. 12.016/09 que deve ser examinada a liminar postulada no agravo de instrumento em mandado de segurança. No caso em apreço, das alegações formuladas pelo Agravante, bem como considerando os limites que essa cognição sumária permite em sede de tutela recursal, verifico a presença concomitante dos requisitos acima especificados, os quais subsidiam a suspensão da eficácia da decisão recorrida, ao menos por agora e até o julgamento do presente agravo. O Agravante fundamenta seu pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso no julgamento do tema 1.093 de repercussão geral, ocorrido em 24/02/2021. Em consulta ao sítio do STF, verifica-se que o Tema 1.093 foi apreciado em 24/02/2021, decidindo de forma definitiva sobre o tema, julgando inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 11.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469. Ao final do julgamento, os Ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão. Firmando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Todavia, os Ministros aprovaram a modulação de efeitos, para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9a, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão. Segundo o Ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos Estados. O Ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema. Além disso, que ficariam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. (stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128) De um lado, temos a decisão do Juízo de origem, que deferiu o pedido liminar para “determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e adicional ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal”, por entender que a única ressalva quanto à aplicação da modulação no julgado do Tema 1.093 foi para as ações judiciais já em curso, afirmando ser o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento ocorreu em 24/02/2021, e o ajuizamento da presente ação foi anterior à publicação da decisão. De outro, o Agravante sustenta a impossibilidade de aplicação da modulação dos efeitos da decisão ao presente caso, pois na data do julgamento a ação ainda não havia sido proposta, visto que a ação na origem foi ajuizada em 26/02/2021. Tenho que a questão controversa, aqui, diz respeito a se perquirir quanto ao dies a quo da aplicação da modulação ao presente caso, se da data do julgamento, como sustenta o Agravante ou se da publicação do acordão, como entendeu o Juízo a quo. Diante da necessidade de, de plano e pronto, viabilizar a garantia do processo, evitando, assim, dissabores em face de diligências irreversíveis, entendo que a Agravante logrou êxito em apontar a possibilidade de provimento do recurso, a partir da controvérsia trazida em torno da não aplicação da modulação ao caso em apreço. Quanto a eventual existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, evidente o prejuízo aos cofres públicos, bem como que, caso revisto o posicionamento quando do julgamento do mérito, os créditos relativos aos pagamentos efetuados podem ser revertidos pelo erário ou mesmo devolvidos por meio de compensação tributária. Por fim, destaco não ser esse juízo de cognição sumária o apropriado para a resolução do mérito do agravo, sendo a análise estritamente atinente aos efeitos do recebimento do recurso. Ante o exposto, estando presentes os requisitos constantes no parágrafo único do art. 995 do CPC, DEFIRO a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. Comunique-se a decisão ao Juízo de origem. Intimem-se o Agravado para oferecer resposta. Dê-se vista ao Ministério Público. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de março de 2021 10:49:52. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador