Tribunal: TJDFT
Processo: 0723786-31.2021.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-08-04

Ementa:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por ESMALE ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE LTDA, em face à decisão da Terceira Vara Cível de Taguatinga, que deferiu tutela provisória de urgência em ação de conhecimento ajuizada por NICOLAS TORRES RODRIGUES. O autor alegou ser portador de plagiocefalia posicional, que corresponde à deformidade na formação do crânio devido à permanência por períodos excessivos na mesma posição. Para possibilitar a correção, foi prescrita fisioterapia com o uso de órtese craniana. Porém, a operadora de planos de saúde negou cobertura para a terapia e sob o argumento de que não teria previsão no rol de procedimentos da ANS. Nas razões recursais, a autora argumentou que o laudo médico juntado não se prestaria a comprovar a necessidade do tratamento, posto que subscrito pelo mesmo profissional que fornece a prótese e pondo em dúvida sua isenção. Argumentou, ainda, que a negativa de cobertura estaria amparada pelo art. 10, VII, da Lei 9.656/98, que autoriza a exclusão de cobertura para órteses e próteses quanto não ligados a atos cirúrgicos. Requereu o recebimento do recurso no efeito suspensivo e, ao final, o provimento “para cassar-se a decisão agravada, determinando declarando a ausência de responsabilidade da ré no custeio do tratamento pleiteado até o julgamento do mérito no processo originário”. Preparo regular sob ID 27576459. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Cuida-se de ação submetida ao rito comum, ajuizada por N. T. R., representado pela pessoa de Eduardo Rodrigues Nakashima, em face de ESMALE ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAUDE LTDA, partes qualificadas conforme a petição inicial de ID 94022267 Narra a parte autora, em síntese, que o requerente é beneficiário do plano de saúde Premium Promo DF - AD - Enf, registro ANS n. 482591198, fornecido pela requerida, sendo o seu genitor Eduardo Rodrigues Nakashima o titular. Aduz que, em 20/05/2021, o menor foi diagnosticado como portador de plagiocefalia posicional, Q 67.3. Relata que, conforme relatório médico, essa é uma condição médica que, quando não corrigida a tempo, pode trazer consequências funcionais definitivas, fortemente relacionadas à assimetria da estrutura óssea craniofacial. Prossegue a afirmar que, no Brasil, a única clínica que detém esse tratamento é a Clínica Heads, a qual não é conveniada a nenhum plano de saúde, tampouco é referenciada junto aos seguros de saúde, mas que detém a exclusividade de fornecimento desse tratamento no Brasil. Alega, por fim, que houve negativa de cobertura por parte da ré, ao argumento de que "não consta no rol de procedimentos listados pela OMS". Em sede de tutela de urgência, requer a parte autora que o réu autorize e custeie o procedimento indicado pelo seu médico, sob pena de multa diária. Em termos de pedidos de ordem processual, pleiteia: 1) a inversão do ônus da prova; 2) os benefícios da gratuidade de Justiça. Em sede de tutela definitiva, além dos pedidos de praxe, requer a confirmação da tutela de urgência e indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Atribui à causa o valor de R$ 25.900,00 (vinte e cinco mil e novecentos reais). Procuração nos termos do documento de ID 94016653. Ainda, com a petição inicial, a parte autora apresentou documentos de IDs 94016653/94022272. É a síntese do necessário. (...) A tutela provisória em caráter de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em análise, verifico que a natureza de seu pedido tem caráter antecipatório incidental, uma vez que pleiteia, desde já, a concessão do pedido final. Em análise aos documentos e aos argumentos apresentados, verifico a presença dos pressupostos para deferimento da tutela de urgência. A relação contratual existente entre as partes foi demonstrada pela carteirinha do plano de saúde (ID Num. 94025634). No que se refere ao procedimento, o relatório médico de ID Num. 94016683 indica com clareza o tratamento a ser realizado, sendo que o relato trazido na exordial aponta a negativa do plano de saúde réu (realizada por telefone - n. de protocolo 3954802021060214824415), ao argumento de que o procedimento "vindicado não consta no rol de procedimentos listados pela OMS". A recusa parcial na cobertura do procedimento mostra-se, em princípio, ilícita porquanto este tem caráter de urgência, considerando o relatório médico e a necessidade de tratamento da doença. Assim, em observância ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, verifica-se a possibilidade de perigo de dano à autora caso não se realize o procedimento, uma vez que é direito inerente ao ser humano viver com dignidade, o que inclui o aspecto de saúde. A autora comprovou sua doença e a necessidade de tratamento médico, não sendo razoável impedir a realização dos procedimentos indicados pelo médico que acompanha a parte autora, sob o argumento de que os procedimentos e os materiais negados não constam do rol de procedimentos listados pela OMS. Ademais, não se vislumbra perigo de irreversibilidade do provimento antecipatório, uma vez que, se eventual decisão final for desfavorável ao autor, poderá a ré pleitear o ressarcimento dos prejuízos experimentados. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar à ré que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, autorize e custeie a realização do procedimento e do material indicado no relatório médico de ID Num. 94016683, sob pena de multa diária fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada provisoriamente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de eventual condenação em perdas e danos.” Em regra, o agravo de instrumento não é dotado de efeito suspensivo. Sua concessão depende do atendimento aos pressupostos estabelecidos no artigo 300 do CPC: Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV , o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; Nesse mesmo sentido, o parágrafo único do artigo 995, do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único: A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Nesse contexto, a suspensão da eficácia da decisão recorrida pressupõe que seu cumprimento possa ocasionar dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem com reste demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo agravante. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes esses pressupostos. O autor é portador de plagiocefalia posicional e foi prescrita a terapia multidisciplinar pelo médico assistente, com uso de órtese craniana confeccionada sob medida e para a correção da má-formação do crânio: “O menor N.T.R.. é portador de plagiocefalia posicional (Q67.3), condição médica que, quando não corrigida a tempo, pode trazer consequências funcionais definitivas, fortemente relacionadas à assimetria da estrutura óssea craniofacial, desalinhamento da arcada dentária inferior com consequentes problemas de oclusão dentária, dor na ATM (articulação tempero-mandibular) e mastigação, perda de campo visual secundária ao desalinhamento da órbita, assim como diversos outros desdobramentos funcionais estão ricamente documentados na literatura médica, conforme relação no Anexo I. Estudos como o publicado no Plastic and Reconstrutive Surgery em 2006 (item 08 da lista anexa) demonstram atraso no desenvolvimento neurológico em crianças com assimetrias cranianas não corrigidas quando comparadas ao grupo controle. Fica claro, portanto, que as assimetrias cranianas não tem consequências apenas estéticas, embora este aspecto não deva ser negligenciado, especialmente por se tratar de uma condição corrigível, desde que as medidas apropriadas sejam tomadas a tempo. A perpetuação da assimetria implica em consequências funcionais decorrentes da alteração da conformação óssea do crânio e da face. Durante a fase de crescimento rápido do crânio do bebê, que compreende especificamente os dois primeiros anos de vida, é possível moldar o formato craniano, contanto que medidas efetivas sejam tomadas a tempo. O reposicionamento é a primeira medida a ser adotada, mas em muitos casos não é suficiente para corrigir a assimetria craniana, sendo então indicada a correção da mesma através do uso de uma órtese craniana, sob medida, confeccionada de modo a conduzir o crescimento craniano em direção à normalidade. A indicação da órtese no caso em questão segue diretrizes internacionais de tratamento das assimetrias cranianas posicionais, também disponíveis na literatura listada em anexo. Até os 18 meses de vida é possível iniciar o tratamento ortótico com evidente benefício de curto e longo prazo para o bebê, sendo que o período ideal para se iniciar o uso da órtese é entre 3 e 6 meses de idade. Portanto é de fundamental importância o início do tratamento, quando indicado, no menor prazo possível. Após esse período a correção somente poderá ser alcançada através de tratamento neurocirúrgico com elevada morbimortalidade e custos muito maiores.” (grifos do original) Nas razões recursais, a agravante fundamentou a negativa de cobertura na autorização contida no art. 10o, VII, da Lei 9.656/98, que autoriza a exclusão das órteses e próteses quanto não ligadas a ato cirúrgico, bem como diante do tratamento não estar contemplado no rol de procedimentos da ANS. Em exame prelibatório, evidenciam-se dois equívocos nas justificativas para negar a cobertura do tratamento. Primeiro e ao contrário dos argumentos escudados para negar o pedido, não haveria exclusão legal de cobertura, mas faculdade de se excluir a cobertura pelos planos de saúde. Neste sentido, tanto o art. 10o, VII, da Lei 9.656/98, quanto o art. 17, parágrafo único, VII, da Resolução Normativa n. 465 da ANS: Lei 9.656/98 “Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico” RN 465 da ANS “Art. 17. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência previstos nesta Resolução Normativa e seus Anexos, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998. Parágrafo único. São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;” Uma vez que o ato normativo de regulatório apenas autorizou a exclusão de cobertura, a efetiva limitação não prescinde de previsão em cláusula contratual expressa e que atenda às prescrições próprias do Código de Defesa do Consumidor (art. 54, §4o, da Lei 8.078/90). A agravante sustentou a legitimidade da recusa de cobertura exclusivamente no fato de que o plano de saúde não estaria obrigado a efetuar a cobertura de órtese fora de intervenção cirúrgica, no entanto não declinou nenhuma cláusula contratual que a preveja, com a clareza, essa limitação. Reitera-se, é uma condição de validade nos contratos de consumo. De mais a mais, esta Corte tem reiterados julgados em sentido contrário à tese da recursal: “PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO COM ÓRTESE CRANIANA. NEGATIVA DE CUSTEIO. INDICAÇÃO DO MÉDICO. ÓRTESE SUBSTITUTIVA DE NEUROCIRURGIA. PRECEDENTES. 1. Os contratos de assistência à saúde devem ser pautados pelos princípios da solidariedade, boa-fé e função social no que concernem às situações limites que podem render abalo direto à vida do paciente, que não pode se ver desamparado diante da necessidade premente de tratamento indispensável capaz de preservar sua condição de vida e propiciar o seu desenvolvimento global. 2. No caso concreto, não se mostra razoável admitir a recusa da operadora de saúde em custear o tratamento de paciente diagnosticado com Braquicefalia e Plagiocefalia Posicionais, haja vista os fundamentos expostos no relatório médico, no sentido de que a indicação terapêutica de utilização da órtese craniana poderá substituir possíveis procedimentos cirúrgicos, diminuindo o risco de mortalidade da criança. 3. Recurso provido. (Acórdão 1341928, 07514255820208070000, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 19/5/2021, publicado no PJe: 8/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE ÓRTESE CRANIANA. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO FORA DO ROL DA ANS. PRESCRIÇÃO MÉDICA. VERIFICAÇÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MAJORAÇÃO DO VALOR. CABIMENTO. A operadora de plano de saúde não pode negar a cobertura de órtese craniana, para tratamento de criança diagnosticada com plagiocefalia posicional, sem a qual teria de ser submetida a neurocirurgia de quebra e modulação do crânio. A órtese craniana está ligada à enfermidade com cobertura contratual e é essencial ao tratamento da paciente menor, que necessita de reposicionamento craniano, razão pela qual se mostra indevida a negativa de fornecimento. A operadora de plano de saúde pode escolher as doenças que serão cobertas, mas não o tratamento que será disponibilizado ao beneficiário, de forma que, havendo necessidade e requerimento médico, a cobertura é obrigatória. Configura dano moral indenizável a recusa ilícita, pela operadora de plano de saúde, à cobertura de tratamento prescrito pelo médico ao paciente, devendo ser arbitrado de forma razoável e proporcional ao dano. É cabível a majoração do valor da condenação em danos morais quando fixados em quantia insuficiente para reparar o dano, bem como cumprir as funções pedagógica e preventiva do instituto. (Acórdão 1340987, 07060576320208070020, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 12/5/2021, publicado no DJE: 2/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. "BRAQUICEFALIA" E "PLAGIOCEFALIA POSICIONAL". CUSTEIO DE ÓRTESE CRANIANA. ARTEFATO INDISPENSÁVEL PARA A CONSECUÇÃO DA TERAPIA. DEVER DE CUSTEIO PELO PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. 1. Hipótese de negativa de custeio de tratamento para "braquicefalia" e "plagiocefalia posicional" por meio do fornecimento de órtese craniana. 2. A relação jurídica negocial em exame é de consumo, uma vez que os contratantes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor, como preveem os artigos 2o e 3o, do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, o enunciado no 296 da Súmula do Colendo do Superior Tribunal de Justiça dispõe que "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde". 3. A Lei no 9.656/1998 estabelece que os planos de saúde não podem negar o custeio e o fornecimento de órteses, próteses e acessórios vinculados ao ato cirúrgico e indispensáveis ao sucesso do respectivo tratamento médico. 3.1. Por essa razão, os artigos 10, inc. VII, e 20, § 1o, inc. VII, da Lei no 9.656/1998 são inaplicáveis ao caso concreto, pois a órtese em questão está intrinsecamente ligada ao ato cirúrgico indicado ao paciente demandante. 3.2. Basta observar, a partir de um juízo hipotético de exclusão, que o tratamento se torna inútil sem o emprego do referido artefato. Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 4. A depender das circunstâncias específicas do caso concreto, a negativa de cobertura do tratamento recomendado pelo médico responsável é considerada, além de ilegítima, como apta a ensejar violação à esfera jurídica extrapatrimonial. 5. Na situação em exame a existência de dano à esfera extrapatrimonial também é certa. Com efeito, o dano moral, em casos como o presente, tem caráter in re ipsa. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. 6. O valor da compensação financeira pelo dano moral sofrido obedece ao critério bifásico consagrado pela jurisprudência pátria e deve, ainda, observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1304045, 07348821120198070001, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 25/11/2020, publicado no PJe: 8/1/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” E no mesmo sentido, colhe-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.VIOLAÇÃO DE SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE ÓRTESE. URGÊNCIA. PAGAMENTO PARTICULAR PELO BENEFICIÁRIO. REEMBOLSO. CONSUMIDOR. DESVANTAGEM EXAGERADA. DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. (....) 5. Confrontar o beneficiário com a hipótese de o plano de saúde cobrir apenas e tão somente a cirurgia de sua filha - e não a órtese que lhe é alternativa - representa situação de desvantagem exagerada, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. 6. A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia. 7. Aborrecimentos decorrentes de relações contratuais, na forma como ocorrido na hipótese dos autos, estão ligados a vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e nem por isso surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (REsp 1731762/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 28/05/2018)” Por fim, ao questionar a idoneidade do laudo subscrito pelo médico assistente, porque seria também o fornecedor a prótese, deixou de colacionar qualquer conteúdo técnico que subsidiasse sua suspeita. Assim, somente após o contraditório e a devida instrução processual será possível analisar a plausibilidade de sua insurgência. O perigo de dano a justificar a concessão da medida pelo juízo de origem emerge da idade do autor, em que o tratamento teria maior eficácia, conforme se extrai, igualmente, do relatório médico. Igualmente, como bem ressaltado pelo juízo prolator da decisão, não há risco de irreversibilidade, posto que, na eventualidade do pedido ser julgado improcedente, a agravante poderá ressarcir-se dos gastos que foram suportados em razão da decisão em sede de tutela de urgência. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se mostram cristalinos e evidentes, o que impõe o seu deferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, intime-se a douta Procuradoria de Justiça e tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 30 de julho de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por ESMALE ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE LTDA, em face à decisão da Terceira Vara Cível de Taguatinga, que deferiu tutela provisória de urgência em ação de conhecimento ajuizada por NICOLAS TORRES RODRIGUES. O autor alegou ser portador de plagiocefalia posicional, que corresponde à deformidade na formação do crânio devido à permanência por períodos excessivos na mesma posição. Para possibilitar a correção, foi prescrita fisioterapia com o uso de órtese craniana. Porém, a operadora de planos de saúde negou cobertura para a terapia e sob o argumento de que não teria previsão no rol de procedimentos da ANS. Nas razões recursais, a autora argumentou que o laudo médico juntado não se prestaria a comprovar a necessidade do tratamento, posto que subscrito pelo mesmo profissional que fornece a prótese e pondo em dúvida sua isenção. Argumentou, ainda, que a negativa de cobertura estaria amparada pelo art. 10, VII, da Lei 9.656/98, que autoriza a exclusão de cobertura para órteses e próteses quanto não ligados a atos cirúrgicos. Requereu o recebimento do recurso no efeito suspensivo e, ao final, o provimento “para cassar-se a decisão agravada, determinando declarando a ausência de responsabilidade da ré no custeio do tratamento pleiteado até o julgamento do mérito no processo originário”. Preparo regular sob ID 27576459. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Cuida-se de ação submetida ao rito comum, ajuizada por N. T. R., representado pela pessoa de Eduardo Rodrigues Nakashima, em face de ESMALE ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAUDE LTDA, partes qualificadas conforme a petição inicial de ID 94022267 Narra a parte autora, em síntese, que o requerente é beneficiário do plano de saúde Premium Promo DF - AD - Enf, registro ANS n. 482591198, fornecido pela requerida, sendo o seu genitor Eduardo Rodrigues Nakashima o titular. Aduz que, em 20/05/2021, o menor foi diagnosticado como portador de plagiocefalia posicional, Q 67.3. Relata que, conforme relatório médico, essa é uma condição médica que, quando não corrigida a tempo, pode trazer consequências funcionais definitivas, fortemente relacionadas à assimetria da estrutura óssea craniofacial. Prossegue a afirmar que, no Brasil, a única clínica que detém esse tratamento é a Clínica Heads, a qual não é conveniada a nenhum plano de saúde, tampouco é referenciada junto aos seguros de saúde, mas que detém a exclusividade de fornecimento desse tratamento no Brasil. Alega, por fim, que houve negativa de cobertura por parte da ré, ao argumento de que "não consta no rol de procedimentos listados pela OMS". Em sede de tutela de urgência, requer a parte autora que o réu autorize e custeie o procedimento indicado pelo seu médico, sob pena de multa diária. Em termos de pedidos de ordem processual, pleiteia: 1) a inversão do ônus da prova; 2) os benefícios da gratuidade de Justiça. Em sede de tutela definitiva, além dos pedidos de praxe, requer a confirmação da tutela de urgência e indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Atribui à causa o valor de R$ 25.900,00 (vinte e cinco mil e novecentos reais). Procuração nos termos do documento de ID 94016653. Ainda, com a petição inicial, a parte autora apresentou documentos de IDs 94016653/94022272. É a síntese do necessário. (...) A tutela provisória em caráter de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em análise, verifico que a natureza de seu pedido tem caráter antecipatório incidental, uma vez que pleiteia, desde já, a concessão do pedido final. Em análise aos documentos e aos argumentos apresentados, verifico a presença dos pressupostos para deferimento da tutela de urgência. A relação contratual existente entre as partes foi demonstrada pela carteirinha do plano de saúde (ID Num. 94025634). No que se refere ao procedimento, o relatório médico de ID Num. 94016683 indica com clareza o tratamento a ser realizado, sendo que o relato trazido na exordial aponta a negativa do plano de saúde réu (realizada por telefone - n. de protocolo 3954802021060214824415), ao argumento de que o procedimento "vindicado não consta no rol de procedimentos listados pela OMS". A recusa parcial na cobertura do procedimento mostra-se, em princípio, ilícita porquanto este tem caráter de urgência, considerando o relatório médico e a necessidade de tratamento da doença. Assim, em observância ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, verifica-se a possibilidade de perigo de dano à autora caso não se realize o procedimento, uma vez que é direito inerente ao ser humano viver com dignidade, o que inclui o aspecto de saúde. A autora comprovou sua doença e a necessidade de tratamento médico, não sendo razoável impedir a realização dos procedimentos indicados pelo médico que acompanha a parte autora, sob o argumento de que os procedimentos e os materiais negados não constam do rol de procedimentos listados pela OMS. Ademais, não se vislumbra perigo de irreversibilidade do provimento antecipatório, uma vez que, se eventual decisão final for desfavorável ao autor, poderá a ré pleitear o ressarcimento dos prejuízos experimentados. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar à ré que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, autorize e custeie a realização do procedimento e do material indicado no relatório médico de ID Num. 94016683, sob pena de multa diária fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada provisoriamente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de eventual condenação em perdas e danos.” Em regra, o agravo de instrumento não é dotado de efeito suspensivo. Sua concessão depende do atendimento aos pressupostos estabelecidos no artigo 300 do CPC: Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV , o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; Nesse mesmo sentido, o parágrafo único do artigo 995, do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único: A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Nesse contexto, a suspensão da eficácia da decisão recorrida pressupõe que seu cumprimento possa ocasionar dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem com reste demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo agravante. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes esses pressupostos. O autor é portador de plagiocefalia posicional e foi prescrita a terapia multidisciplinar pelo médico assistente, com uso de órtese craniana confeccionada sob medida e para a correção da má-formação do crânio: “O menor N.T.R.. é portador de plagiocefalia posicional (Q67.3), condição médica que, quando não corrigida a tempo, pode trazer consequências funcionais definitivas, fortemente relacionadas à assimetria da estrutura óssea craniofacial, desalinhamento da arcada dentária inferior com consequentes problemas de oclusão dentária, dor na ATM (articulação tempero-mandibular) e mastigação, perda de campo visual secundária ao desalinhamento da órbita, assim como diversos outros desdobramentos funcionais estão ricamente documentados na literatura médica, conforme relação no Anexo I. Estudos como o publicado no Plastic and Reconstrutive Surgery em 2006 (item 08 da lista anexa) demonstram atraso no desenvolvimento neurológico em crianças com assimetrias cranianas não corrigidas quando comparadas ao grupo controle. Fica claro, portanto, que as assimetrias cranianas não tem consequências apenas estéticas, embora este aspecto não deva ser negligenciado, especialmente por se tratar de uma condição corrigível, desde que as medidas apropriadas sejam tomadas a tempo. A perpetuação da assimetria implica em consequências funcionais decorrentes da alteração da conformação óssea do crânio e da face. Durante a fase de crescimento rápido do crânio do bebê, que compreende especificamente os dois primeiros anos de vida, é possível moldar o formato craniano, contanto que medidas efetivas sejam tomadas a tempo. O reposicionamento é a primeira medida a ser adotada, mas em muitos casos não é suficiente para corrigir a assimetria craniana, sendo então indicada a correção da mesma através do uso de uma órtese craniana, sob medida, confeccionada de modo a conduzir o crescimento craniano em direção à normalidade. A indicação da órtese no caso em questão segue diretrizes internacionais de tratamento das assimetrias cranianas posicionais, também disponíveis na literatura listada em anexo. Até os 18 meses de vida é possível iniciar o tratamento ortótico com evidente benefício de curto e longo prazo para o bebê, sendo que o período ideal para se iniciar o uso da órtese é entre 3 e 6 meses de idade. Portanto é de fundamental importância o início do tratamento, quando indicado, no menor prazo possível. Após esse período a correção somente poderá ser alcançada através de tratamento neurocirúrgico com elevada morbimortalidade e custos muito maiores.” (grifos do original) Nas razões recursais, a agravante fundamentou a negativa de cobertura na autorização contida no art. 10o, VII, da Lei 9.656/98, que autoriza a exclusão das órteses e próteses quanto não ligadas a ato cirúrgico, bem como diante do tratamento não estar contemplado no rol de procedimentos da ANS. Em exame prelibatório, evidenciam-se dois equívocos nas justificativas para negar a cobertura do tratamento. Primeiro e ao contrário dos argumentos escudados para negar o pedido, não haveria exclusão legal de cobertura, mas faculdade de se excluir a cobertura pelos planos de saúde. Neste sentido, tanto o art. 10o, VII, da Lei 9.656/98, quanto o art. 17, parágrafo único, VII, da Resolução Normativa n. 465 da ANS: Lei 9.656/98 “Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico” RN 465 da ANS “Art. 17. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência previstos nesta Resolução Normativa e seus Anexos, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998. Parágrafo único. São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;” Uma vez que o ato normativo de regulatório apenas autorizou a exclusão de cobertura, a efetiva limitação não prescinde de previsão em cláusula contratual expressa e que atenda às prescrições próprias do Código de Defesa do Consumidor (art. 54, §4o, da Lei 8.078/90). A agravante sustentou a legitimidade da recusa de cobertura exclusivamente no fato de que o plano de saúde não estaria obrigado a efetuar a cobertura de órtese fora de intervenção cirúrgica, no entanto não declinou nenhuma cláusula contratual que a preveja, com a clareza, essa limitação. Reitera-se, é uma condição de validade nos contratos de consumo. De mais a mais, esta Corte tem reiterados julgados em sentido contrário à tese da recursal: “PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO COM ÓRTESE CRANIANA. NEGATIVA DE CUSTEIO. INDICAÇÃO DO MÉDICO. ÓRTESE SUBSTITUTIVA DE NEUROCIRURGIA. PRECEDENTES. 1. Os contratos de assistência à saúde devem ser pautados pelos princípios da solidariedade, boa-fé e função social no que concernem às situações limites que podem render abalo direto à vida do paciente, que não pode se ver desamparado diante da necessidade premente de tratamento indispensável capaz de preservar sua condição de vida e propiciar o seu desenvolvimento global. 2. No caso concreto, não se mostra razoável admitir a recusa da operadora de saúde em custear o tratamento de paciente diagnosticado com Braquicefalia e Plagiocefalia Posicionais, haja vista os fundamentos expostos no relatório médico, no sentido de que a indicação terapêutica de utilização da órtese craniana poderá substituir possíveis procedimentos cirúrgicos, diminuindo o risco de mortalidade da criança. 3. Recurso provido. (Acórdão 1341928, 07514255820208070000, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 19/5/2021, publicado no PJe: 8/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE ÓRTESE CRANIANA. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO FORA DO ROL DA ANS. PRESCRIÇÃO MÉDICA. VERIFICAÇÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MAJORAÇÃO DO VALOR. CABIMENTO. A operadora de plano de saúde não pode negar a cobertura de órtese craniana, para tratamento de criança diagnosticada com plagiocefalia posicional, sem a qual teria de ser submetida a neurocirurgia de quebra e modulação do crânio. A órtese craniana está ligada à enfermidade com cobertura contratual e é essencial ao tratamento da paciente menor, que necessita de reposicionamento craniano, razão pela qual se mostra indevida a negativa de fornecimento. A operadora de plano de saúde pode escolher as doenças que serão cobertas, mas não o tratamento que será disponibilizado ao beneficiário, de forma que, havendo necessidade e requerimento médico, a cobertura é obrigatória. Configura dano moral indenizável a recusa ilícita, pela operadora de plano de saúde, à cobertura de tratamento prescrito pelo médico ao paciente, devendo ser arbitrado de forma razoável e proporcional ao dano. É cabível a majoração do valor da condenação em danos morais quando fixados em quantia insuficiente para reparar o dano, bem como cumprir as funções pedagógica e preventiva do instituto. (Acórdão 1340987, 07060576320208070020, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 12/5/2021, publicado no DJE: 2/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. "BRAQUICEFALIA" E "PLAGIOCEFALIA POSICIONAL". CUSTEIO DE ÓRTESE CRANIANA. ARTEFATO INDISPENSÁVEL PARA A CONSECUÇÃO DA TERAPIA. DEVER DE CUSTEIO PELO PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. 1. Hipótese de negativa de custeio de tratamento para "braquicefalia" e "plagiocefalia posicional" por meio do fornecimento de órtese craniana. 2. A relação jurídica negocial em exame é de consumo, uma vez que os contratantes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor, como preveem os artigos 2o e 3o, do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, o enunciado no 296 da Súmula do Colendo do Superior Tribunal de Justiça dispõe que "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde". 3. A Lei no 9.656/1998 estabelece que os planos de saúde não podem negar o custeio e o fornecimento de órteses, próteses e acessórios vinculados ao ato cirúrgico e indispensáveis ao sucesso do respectivo tratamento médico. 3.1. Por essa razão, os artigos 10, inc. VII, e 20, § 1o, inc. VII, da Lei no 9.656/1998 são inaplicáveis ao caso concreto, pois a órtese em questão está intrinsecamente ligada ao ato cirúrgico indicado ao paciente demandante. 3.2. Basta observar, a partir de um juízo hipotético de exclusão, que o tratamento se torna inútil sem o emprego do referido artefato. Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 4. A depender das circunstâncias específicas do caso concreto, a negativa de cobertura do tratamento recomendado pelo médico responsável é considerada, além de ilegítima, como apta a ensejar violação à esfera jurídica extrapatrimonial. 5. Na situação em exame a existência de dano à esfera extrapatrimonial também é certa. Com efeito, o dano moral, em casos como o presente, tem caráter in re ipsa. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. 6. O valor da compensação financeira pelo dano moral sofrido obedece ao critério bifásico consagrado pela jurisprudência pátria e deve, ainda, observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1304045, 07348821120198070001, Relator: ALVARO CIARLINI, 3a Turma Cível, data de julgamento: 25/11/2020, publicado no PJe: 8/1/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” E no mesmo sentido, colhe-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.VIOLAÇÃO DE SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE ÓRTESE. URGÊNCIA. PAGAMENTO PARTICULAR PELO BENEFICIÁRIO. REEMBOLSO. CONSUMIDOR. DESVANTAGEM EXAGERADA. DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. (....) 5. Confrontar o beneficiário com a hipótese de o plano de saúde cobrir apenas e tão somente a cirurgia de sua filha - e não a órtese que lhe é alternativa - representa situação de desvantagem exagerada, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. 6. A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia. 7. Aborrecimentos decorrentes de relações contratuais, na forma como ocorrido na hipótese dos autos, estão ligados a vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e nem por isso surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (REsp 1731762/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 28/05/2018)” Por fim, ao questionar a idoneidade do laudo subscrito pelo médico assistente, porque seria também o fornecedor a prótese, deixou de colacionar qualquer conteúdo técnico que subsidiasse sua suspeita. Assim, somente após o contraditório e a devida instrução processual será possível analisar a plausibilidade de sua insurgência. O perigo de dano a justificar a concessão da medida pelo juízo de origem emerge da idade do autor, em que o tratamento teria maior eficácia, conforme se extrai, igualmente, do relatório médico. Igualmente, como bem ressaltado pelo juízo prolator da decisão, não há risco de irreversibilidade, posto que, na eventualidade do pedido ser julgado improcedente, a agravante poderá ressarcir-se dos gastos que foram suportados em razão da decisão em sede de tutela de urgência. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se mostram cristalinos e evidentes, o que impõe o seu deferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, intime-se a douta Procuradoria de Justiça e tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 30 de julho de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator