Tribunal: TJDFT
Processo: 0705745-16.2021.8.07.0000
Órgão julgador: EUSTÁQUIO DE CASTRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Eustáquio de Castro Gabinete do Desembargador Eustáquio de Castro Número do processo: 0705745-16.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: LINEAR COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP D E C I S Ã O Agravo de Instrumento - Cobrança de ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a TUSD - Taxa de Uso do Sistema de Distribuição – Indeferimento - Recurso Especial – Afetação – Suspensão dos Feitos. DISTRITO FEDERAL interpôs Agravo de Instrumento em face de Decisão proferida pelo Juízo da Sétima Vara da Fazenda Pública, o qual, em Mandado de Segurança Cível, deferiu o pedido liminar para excluir da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, os valores pagos a título de TUSD/TUST, com fundamento no artigo 151, V, do Código Tributário Nacional. O agravante requer a reforma da tutela de urgência, porquanto não estão presentes o requisitos legais. Aduz a afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, demonstrando a existência de divergência jurisprudencial sobre o tema. Acrescenta, ainda, o risco da inversão do posicionamento em Sentença, hipótese que obrigaria o contribuinte ao pagamento de valores elevados de uma só vez. Por fim, aduz a inexistência de provas sobre a impossibilidade do contribuinte de continuar o recolhimento dos impostos da forma como sempre fez. Nos termos do parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a concessão de efeito suspensivo dependem da cumulação dos requisitos da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Entendo ausentes os requisitos aptos ao deferimento do efeito suspensivo pleiteado. Em suas razões de recurso, o ente público defende que o tema está afetado ao rito dos julgamentos repetitivos, existindo divergência entre a Primeira e Segunda Turma. Do mesmo modo, alega que não restou comprovado nos autos o dano de difícil reparação, sendo necessária a efetiva e concreta demonstração de que a cobrança representa risco ao equilíbrio financeiro da Autora. Por outro lado, sustenta que o crédito poderá ser pago por Precatório ou Requisição de Pequeno Valor, caso o Agravado tenha o seu direito reconhecido ao final, existindo, na realidade, evidente perigo de dano inverso, porquanto o Distrito Federal enfrenta uma notória crise financeira e não pode abrir mão do recolhimento dos impostos. Pois bem. Com efeito, o ponto nodal da questão vertente cinge-se em verificar a obrigatoriedade de o contribuinte efetuar o pagamento do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços quando em sua base de cálculo estiverem incluídos os valores concernentes à transmissão e à distribuição de energia elétrica denominados TUST - Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e TUSD - Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, bem como demais encargos setoriais. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da ‘mercadoria’, e não do ‘serviço de transporte’ de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no ‘transporte de energia elétrica’ incide o verbete de n. 166, da sua Súmula de Jurisprudência, cuja tese jurídica aponta não constituir ‘fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’”. Em conclusão, o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços só deve incidir sobre a energia efetivamente consumida pelo consumidor, não podendo integrar a base de cálculo do referido tributo a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), bem como perdas do sistema. De fato, apesar de a questão ter sido levada à apreciação dos Tribunais Superiores pela sistemática da Repercussão Geral e dos Recursos Repetitivos, ainda não houve posicionamento final quanto ao tema. Contudo, filio-me aos reiterados entendimentos jurisprudenciais o qual tratam sobre o descabimento da cobrança de ICMS sobre a TUST e a TUSD, bem como sobre as perdas do sistema. Neste sentido, confira-se: “AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido.” (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CONHECIMENTO PREJUDICADO QUANDO A MESMA QUESTÃO SE ENCONTRA SOLUCIONADA PELA ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. 1. O Tribunal a quo confirmou sentença que reconheceu a não incidência do ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). 2. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010). 3. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017). 4. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015). 5. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.” (REsp 1680759/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017) Inexiste, portanto, probabilidade de provimento do recurso. Anoto, ainda, que presentes os requisitos legais, capazes de fundamentar a decisão liminar para excluir da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, os valores pagos a título de TUSD/TUST, faz-se desnecessária qualquer prova sobre a impossibilidade financeira do contribuinte de continuar o recolhimento dos impostos como sempre fez. Por fim, quanto a hipótese de inversão do posicionamento em Sentença, anoto que a crise financeira assola todo o cenário nacional e não somente o Distrito Federal. Desse modo, o perigo de dano pesa mais sobre os contribuintes, os quais dependem de Precatório para reaver os créditos pagos indevidamente. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e recebo o recurso apenas em seu efeito devolutivo. Ao Agravado. Comunique-se ao Juízo de origem, dispensando-o das informações. Por fim, conclusos. I. Desembargador Eustáquio de Castro Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Eustáquio de Castro Gabinete do Desembargador Eustáquio de Castro Número do processo: 0705745-16.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: LINEAR COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP D E C I S Ã O Agravo de Instrumento - Cobrança de ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a TUSD - Taxa de Uso do Sistema de Distribuição – Indeferimento - Recurso Especial – Afetação – Suspensão dos Feitos. DISTRITO FEDERAL interpôs Agravo de Instrumento em face de Decisão proferida pelo Juízo da Sétima Vara da Fazenda Pública, o qual, em Mandado de Segurança Cível, deferiu o pedido liminar para excluir da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, os valores pagos a título de TUSD/TUST, com fundamento no artigo 151, V, do Código Tributário Nacional. O agravante requer a reforma da tutela de urgência, porquanto não estão presentes o requisitos legais. Aduz a afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, demonstrando a existência de divergência jurisprudencial sobre o tema. Acrescenta, ainda, o risco da inversão do posicionamento em Sentença, hipótese que obrigaria o contribuinte ao pagamento de valores elevados de uma só vez. Por fim, aduz a inexistência de provas sobre a impossibilidade do contribuinte de continuar o recolhimento dos impostos da forma como sempre fez. Nos termos do parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a concessão de efeito suspensivo dependem da cumulação dos requisitos da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Entendo ausentes os requisitos aptos ao deferimento do efeito suspensivo pleiteado. Em suas razões de recurso, o ente público defende que o tema está afetado ao rito dos julgamentos repetitivos, existindo divergência entre a Primeira e Segunda Turma. Do mesmo modo, alega que não restou comprovado nos autos o dano de difícil reparação, sendo necessária a efetiva e concreta demonstração de que a cobrança representa risco ao equilíbrio financeiro da Autora. Por outro lado, sustenta que o crédito poderá ser pago por Precatório ou Requisição de Pequeno Valor, caso o Agravado tenha o seu direito reconhecido ao final, existindo, na realidade, evidente perigo de dano inverso, porquanto o Distrito Federal enfrenta uma notória crise financeira e não pode abrir mão do recolhimento dos impostos. Pois bem. Com efeito, o ponto nodal da questão vertente cinge-se em verificar a obrigatoriedade de o contribuinte efetuar o pagamento do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços quando em sua base de cálculo estiverem incluídos os valores concernentes à transmissão e à distribuição de energia elétrica denominados TUST - Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e TUSD - Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, bem como demais encargos setoriais. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da ‘mercadoria’, e não do ‘serviço de transporte’ de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no ‘transporte de energia elétrica’ incide o verbete de n. 166, da sua Súmula de Jurisprudência, cuja tese jurídica aponta não constituir ‘fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’”. Em conclusão, o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços só deve incidir sobre a energia efetivamente consumida pelo consumidor, não podendo integrar a base de cálculo do referido tributo a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), bem como perdas do sistema. De fato, apesar de a questão ter sido levada à apreciação dos Tribunais Superiores pela sistemática da Repercussão Geral e dos Recursos Repetitivos, ainda não houve posicionamento final quanto ao tema. Contudo, filio-me aos reiterados entendimentos jurisprudenciais o qual tratam sobre o descabimento da cobrança de ICMS sobre a TUST e a TUSD, bem como sobre as perdas do sistema. Neste sentido, confira-se: “AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido.” (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CONHECIMENTO PREJUDICADO QUANDO A MESMA QUESTÃO SE ENCONTRA SOLUCIONADA PELA ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. 1. O Tribunal a quo confirmou sentença que reconheceu a não incidência do ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). 2. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010). 3. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017). 4. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015). 5. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.” (REsp 1680759/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017) Inexiste, portanto, probabilidade de provimento do recurso. Anoto, ainda, que presentes os requisitos legais, capazes de fundamentar a decisão liminar para excluir da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, os valores pagos a título de TUSD/TUST, faz-se desnecessária qualquer prova sobre a impossibilidade financeira do contribuinte de continuar o recolhimento dos impostos como sempre fez. Por fim, quanto a hipótese de inversão do posicionamento em Sentença, anoto que a crise financeira assola todo o cenário nacional e não somente o Distrito Federal. Desse modo, o perigo de dano pesa mais sobre os contribuintes, os quais dependem de Precatório para reaver os créditos pagos indevidamente. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal e recebo o recurso apenas em seu efeito devolutivo. Ao Agravado. Comunique-se ao Juízo de origem, dispensando-o das informações. Por fim, conclusos. I. Desembargador Eustáquio de Castro Relator