Tribunal: TJDFT
Processo: 0723999-37.2021.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0723999-37.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESMALE ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAUDE LTDA AGRAVADO: O. M. M. B. REPRESENTANTE LEGAL: JOSIANY TEIXEIRA MARIANO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de concessão de efeito suspensivo interposto por ESMALE ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAUDE LTDA face decisão interlocutória proferida pelo juízo da Vara Cível do Paranoá (0702583-86.2021.8.07.0008) pela qual deferida tutela de urgência “para determinar a parte requerida forneça integral cobertura ao tratamento do segundo autor, conforme relatório de ID 92690733, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), estabelecendo como limite a quantia de 50.000,00 (cinquenta mil reais) em favor da autora.” Eis a decisão agravada (ID 93782570): “Trata-se de pedido de tutela antecipada de urgência formulado em petição inicial íntegra . Os autores sustentam que o segundo requerente é portador de transtorno do espectro autista; foi recomendado, por prescrição médica, a reabilitação multidisciplinar com terapia comportamental com o método ABA, fonoaudiologia e psicologia com o método ABA, além de terapia ocupacional. Contudo, a parte ré alega que o tratamento tem limitação de quantidade de sessões e não cobertura para o número de sessões recomendadas. Com esses argumentos, requer a concessão dos efeitos da tutela, a fim de condenar a requerida ao custeio do tratamento na duração e quantidade recomendadas pelos especialistas. Manifestação do Ministério Público pelo concessão da tutela antecipada. Decido. Verifico que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Novo Código de Processo Civil. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência), vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. No caso dos autos a cognição sobre os pedidos e os fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos verifico que os fundamentos apresentados pela parte são relevantes e amparados em prova idônea, permitindo-se chegar a uma alta probabilidade de veracidade dos fatos narrados. Com efeito, é ilegal a limitação do tratamento vindicado, sendo certo que em hipóteses semelhantes se encontra sumulado que "É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado" (Súmula 302 - STJ). A inexistência de exclusão explícita dos tratamentos demandados pelo contrato firmado entre as partes já tornaria inafastável a cobertura dos mesmos. Afinal, inegável que as partes mantêm relação contratual que deve ser interpretada em consonância com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, evidente que se aplica ao caso o que dispõe o art. 51, incs. IV, §1o, e II do referido diploma legal, in verbis: ‘Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; §1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: (...) II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual’. Tudo isso leva à conclusão de que o argumento da parte ré para limitar a quantidade de sessões não merece ser acolhido, máxime à luz da necessidade do paciente, do avanço da medicina e, ainda, em função da prerrogativa médica na definição de procedimentos difundidos pela classe como produtores de bons resultados. Já o provável perigo ocorre quando não se pode aguardar a demora normal do desenvolvimento da marcha processual. No caso em apreço o quesito está presente, de modo a garantir a plena realização da prestação dos serviços médicos, na forma recomendada, sendo indevida as limitações impostas pelo plano de saúde. Por fim, em atenção ao § 3o do artigo 300 do CPC, o pressuposto do perigo de irreversibilidade pode ser excepcionado quando houver irreversibilidade recíproca, devendo o juiz tutelar o mais relevante. Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar a parte requerida forneça integral cobertura ao tratamento do segundo autor, conforme relatório de ID 92690733, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), estabelecendo como limite a quantia de 50.000,00 (cinquenta mil reais) em favor da autora. Cite-se e intime-se a parte ré, pessoalmente, para dar cumprimento a presente decisão, nos moldes acima indicados e a apresentar contestação em 15 (quinze) dias, observadas as regras do artigo 231, II do CPC. Confiro a presente decisão força de mandado” Em suas razões recursais (ID 27623704), a agravante sustenta: “Os autores são beneficiários do plano de saúde Smile desde 2017, tendo após período legal de carência liberação para todos os serviços contratados sem qualquer impedimento. O menor, atualmente com 3 anos, fora diagnosticado com TEA - Transtorno do Espectro do Autismo recebendo indicação para terapia contínua com equipe multidisciplinar, onde iniciou em novembro de 2020 acompanhamento com Fonoaudiólogo e em seguida com Psicólogo, Terapeuta Ocupacional e psicopedagogo. Em abril do presente ano, a genitora do menor contactou a Central de Atendimento da Operadora solicitando informações acerca do tratamento de seu filho, ora agravado, sendo informado das limitações de sessões e ofertado a coparticipação aos excedentes. Entretanto, embora diversos diálogos, a família não aceitou as propostas de coparticipação ofertadas. O fato, Doutos Julgadores, é que fora observado que até o presente momento, conforme extrato de utilização anexo, o beneficiário vem realizando regularmente as sessões terapêuticas, não havendo por parte da operadora qualquer negativa de liberação. Portanto, Excelências, resta claro que não houve a negativa na continuidade no tratamento pela operadora, apenas houve a orientação de que existia uma quantidade legal por especialidades, no entanto, a autora agiu em desarmonia com a orientação fornecida e resolveu judicializar a questão. Ademais, importante frisar que nos autos não há demonstração de LAUDO MÉDICO OFICIAL com diagnostico do menor, bem como indicação de tratamento médico. A documentação que acompanha a inicial é meramente declaratória de clínica de fisioterapia, não há assinatura de um médico responsável. Outro ponto questionável, é que o contrato fora firmado em 01/11/2020, ao passo em que a declaração da clínica de fisioterapia, é de 27 de novembro, menos de um mês após a adesão ao plano, e como pode se observar da declaração anexada aos autos, naquela data o paciente já apresentava um encaminhamento de um suposto neuropediatra, ou seja, já sabia de sua doença: ( ). Ora! Considerando que a genitora do autor já tinha conhecimento de sua doença à época da contratação, verifica-se que a mesma faltou com a verdade ao contratar o plano, tendo em vista que omitiu primordial informação em sua declaração de saúde. ( ) É necessário frisar, que a prestadora não agiu em desconformidade com o direito e tampouco deixou seu cliente desassistido, agindo apenas conforme as normas da Agência Reguladora, valendo ainda salientar que a nova RN 465/2021 que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, reforça, extinguindo qualquer dúvida existente, que para fins de cobertura o Rol de fato é TAXATIVO, devendo as operadoras de planos de saúde obedecer o que a mesma dispõe em relação à quantidade de sessões liberadas para cada paciente ( ). Com vistas ao total esclarecimento ao alegado, cumpre destacar que a Operadora de plano de saúde ré não é independente, submetendo-se a órgãos superiores de saúde. Sendo assim, suas condutas precisarão estar nos moldes que dispõem a agência regulamentar, ou seja, a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS. ( ) Excelências, dito isso, insta salientar que todos os atendimentos foram liberados seguindo diretrizes de utilização na quantidade mínima obrigatória, seguindo o aniversário de contrato, conforme legislação vigente. ( ) Dito isso, cumpre pautar que a demandada Smile Saúde é uma operadora de Plano de Saúde inscrita na Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) no 39548-0, devidamente habilitada a prestar serviços particulares de saúde, conforme comprova seu CNPJ, atuando no mercado a cerca de 30 anos, e tem como política empresarial a transparência e respeito pelo usuário, sendo sua conduta pautada pela boa fé e princípios que dispõem os serviços basilares a saúde do ser humano. Sendo assim, sabe-se que a Operadora garante atendimento integral aos seus beneficiários nos termos e prazos da RN no 259/2011, para os procedimentos de cobertura obrigatórias listadas no Rol da RN no 428, de 7 de novembro de 2017. Ocorre que, Excelência, apesar de tudo que expõe a agravada, observa-se que seus postulados carecem de propriedade, pois, além das Resoluções Normativas supramencionadas, toda e qualquer autorização fora feita conforme dispositivos legais basilares, a saber, art. 188, I, da Lei no 10.406/02 (Código Civil), e Lei no 9.656/1998 (Lei dos Planos de Saúde). ( ) A redação da Resolução Normativa 428, em seu anexo II, traz os atendimentos e procedimentos que as Operadoras de saúde deverão obedecer, e, vale ressaltar, em nenhum momento aponta pela obrigatoriedade de fornecimento de serviços de modo indeterminado e ilimitado. ( ) Excelências, como se vê o Superior Tribunal de Justiça mudou seu entendimento (Overruling) e concluiu que o rol constante na Resolução no 428/2017 da ANS é taxativo: REsp 1733013/PR, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020. No caso em análise, vale ressaltar, o menor não sofreu qualquer espécie de dano, pois lhe foram autorizadas as sessões com os profissionais requeridos e recebeu todo auxílio necessário à manutenção de sua saúde de acordo com os dispositivos legais que regem a matéria aqui disposta. ( ) O tratamento aos portadores de transtorno do espectro autista - TEA é ofertado pelo plano de saúde, fato. Todavia, enquanto exista a necessidade do tratamento dos pacientes, o número de sessões é instituído pela ANS, segundo os estudos da Agência Reguladora, sendo este número suficiente para realização do tratamento. Noutras palavras, a Operadora de plano de saúde agravante não é independente, submetendo-se a órgãos superiores de saúde. Sendo assim, suas condutas precisarão estar nos moldes que dispõem a Autarquia Federal - agência nacional de saúde suplementar. Entretanto, Excelências, não se pode olvidar o que determina o art. 4o, I da Lei que criou a ANS, Lei no 9.961/2000, sobre a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, ser competente por elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656. ( ) Dito isso, importa mencionar que, de acordo com os supramencionados art. 4o Lei federal no 9.961/2000, e artigo 10, parágrafo 4o, da lei federal no 9656/98, é de clareza solar a vontade do legislador em atribuir à ANS a competência para determinar os limites da responsabilidade do plano de saúde em relação aos atendimentos a serem prestados aos beneficiários. Logo, Doutos Magistrados, negar, ou mitigar, a competência da Agência Nacional de Saúde Suplementar, sob uma justificativa meramente pessoal, é diverso à legislação, e obrigar as Operadoras à ofertar determinados atendimentos não cobertos pela Agência que a regula, é negar vigência e função dos dispositivos legais mencionados alhures. De certo que, o anterior entendimento do STJ era de que o ROL da ANS era exemplificativo, entretanto, importa mencionar que, em voto vencedor que alterou o entendimento da 4a turma do STJ no do julgamento do REsp no 1733013/PR, o Ministro Luis Felipe Salomão resta fixado atualmente que “...é forçoso reconhecer que esse entendimento (Rol Exemplificativo), segundo entendo, nega vigência aos dispositivo legais que estabelecem o plano básico de referência e a possibilidade de estabelecimento contratual de outras coberturas, efetivamente padronizando e restringindo a livre concorrência, ao nitidamente estabelecer a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que – repise-se - nega vigência aos dispositivos mencionados e dificulta o acesso à saúde suplementar às camadas mais necessitadas e vulneráveis da população.” Sendo assim, não há o que se falar em obrigação da Operadora em custear as sessões, além das estipuladas pela Autarquia Federal. ( ) Diante do exposto, é lógico que a Operadora NÃO PODE DEIXAR DE OFERTAR O QUE FOI ESTIPULADO PELA ANS, todavia, não está obrigada a autorizar além das sessões estipuladas pela Agência Reguladora. Com vistas ao total esclarecimento ao alegado, cumpre destacar: A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) estabelece periodicamente um Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que constitui a cobertura mínima obrigatória a ser garantida pelos planos de saúde comercializados, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas. ( ) Ou seja, a patologia que enquadra ao menor, qual seja Autismo, possui, assim como outros tratamentos delimitações de consultas, não havendo sentido algum a determinação que custeie, de forma ilimitada, os procedimentos requeridos na exordial. Sendo assim, fica evidente o cumprimento ao que dispõe a agência em seu rol de procedimentos e eventos em saúde do atual ano. Ora, Excelências, não faz sentido a parte agravada, nem o juízo a quo, exigir que a empresa custeie tratamentos que não foram contratados, ou o tratamento de forma ilimitada. Não é justo, tampouco correto. Existe um contrato, legislação que regulamenta e uma agência reguladora, e os mesmos devem ser respeitados. ( ) Assim, Excelência, considerando que o número de sessões propostas pelo médico assistente irá ultrapassar o número de sessões de cobertura integral determinado pelo Rol da ANS, necessária é a implantação do regime de coparticipação no caso dos autos, visando garantir o equilíbrio financeiro do contrato entabulado entre as partes, nos moldes da jurisprudência já pacificada no STJ. ( ) Portanto, Excelência, conforme demonstrado, é entendimento pacificado no STJ o estabelecimento de coparticipação no caso dos autos. Considerando que o percentual de coparticipação legalmente instituído pela Agência Reguladora é de 50%, conforme art. 22, II, alínea “b”, da Resolução Normativa no 428 da ANS, esta Operadora de Planos de Saúde requer a reforma da decisão, no tocante à observância da quantidade de sessões a serem custeadas integralmente pelo plano de saúde, que devem ficar adstritas ao limite instituído no Rol de Procedimentos e eventos em saúde, sendo, as excedentes, custeadas em regime de coparticipação, conforme determinado pelo STJ.” Por fim, requer: “a) que seja recebido e processado o presente agravo, na forma de instrumento; ao final, que seja concedido o efeito suspensivo à decisão interlocutória combatida; b) provido o presente agravo para revogar a decisão agravada que determinou o custeio do tratamento sem limite de sessões; c) caso seja do entendimento de V. Excelência, a obrigatoriedade de cobertura do tratamento por completo, conforme solicitação dos agravados, o que se requer por precaução, que seja estabelecido o regime de coparticipação, conforme entendimentos jurisprudenciais;” Preparo recolhido (ID 27625167). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”i. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I do CPC (tutela provisória); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores para antecipação da tutela recursal. Em análise aos documentos colacionados aos autos e aos argumentos apresentados, não demonstrados os pressupostos para deferimento da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo). De acordo com o relatório de ID 92690733, o paciente O.M.M.B. foi diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista – TEA; e foi prescrito pela Terapeuta Ocupacional responsável por seu acompanhamento, Larissa Costa Barros (CREFITO 11/18842), o tratamento com sessões de fonoaudiologia, psicologia e terapia ocupacional: “O paciente O. tem 03 anos e compareceu para avaliação inicial no dia 27 de novembro de 2021 encaminhado pelo neuropediatra devido diagnóstico de TEA. Apresentando como principais dificuldade na socialização e inabilidade de seguir comandos simples. Sensibilidade auditiva e resistência ao novo, brincar rígido e estereotipado, sem compartilhar. Tendo em vista a atual disponibilidade de rotina da criança, sua idade e repertório comportamental observado em avaliação inicial recomenda-se que sejam realizadas 06 sessões de intervenção ABA por semana, estimando 24 sessões mensais, ou 72 sessões em um período de 3 meses. Sendo elas, distribuídas: 02 sessões de psicologia, 02 sessões de fonoaudiologia e 02 sessões de terapia ocupacional por semana. Vale ressaltar que essa quantidade de sessões pode variar a depender do desempenho do paciente e que no atual quadro, com as evoluções alcançadas, se faz necessário dar continuidade as terapias. Tendo em visa o exposto, deve-se considerar a natureza dinâmica do objeto de estudo da terapia ocupacional, sendo o presente relatório uma descrição dos aspectos observados na data da anamnese. ( ).” A agravante negou a autorização para continuidade do tratamento prescrito ao paciente sob a justificativa de esgotamento do limite de 40 sessões anuais para o tipo de tratamento, cobertura mínima prevista nas disposições da ANS, tendo sido ofertado ao paciente o sistema de coparticipação para pagamento das sessões que extrapolam a cobertura mínima – ID 92690739. Portanto, não houve propriamente uma negativa de cobertura do tratamento, mas sim uma determinação no modo e tempo do tratamento necessário ao paciente. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, são abusivas as cláusulas que limitem, no tempo, os benefícios decorrentes do plano de assistência à saúde, nos termos dos enunciados das Súmulas 302 do STJ, porque deixam o consumidor em situação de desvantagem, o que fere o princípio da vulnerabilidade previsto no Código de Defesa do Consumidor. Isso porque a limitação ou interrupção do tratamento pelo plano de saúde pode acarretar prejuízos ao estado de saúde do paciente. Assim, tem-se definido que a determinação no modo e tempo do tratamento necessário deve ficar a cargo do médico assistente, sendo reputadas abusivas as cláusulas que limitam o número de dias de internação ou sessões terapêuticas a serem cobertas pelo plano. Nesse sentido, destaca-se: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. IRRESIGNAÇÃO SUBMETIDA AO NCPC. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE NO ESPECTRO AUTISTA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TRATAMENTO PSICOLÓGICO, FISIOTERÁPICO E OCUPACIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA. LIMITAÇÃO AO NÚMERO DE SESSÕES IMPOSSIBILIDADE. COPARTICIPAÇÃO ADMITIDA EM TESE, MAS QUE NÃO PODE SER EXAMINADA NO CASO CONCRETO POR FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são aplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016. 2. Não se verifica omissão de julgamento na hipótese dos autos, porque os temas suscitados foram efetivamente examinados pelo TJSP. 3. A jurisprudência desta Corte entende abusiva a cláusula contratual ou o ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS. 4. Conquanto admitida, em tese, a legalidade da cláusula contratual que prevê coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de prequestionamento. 5. Agravo interno não provido (STJ - AgInt no AREsp: 1574594 SP 2019/0263791-6, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 15/06/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2020) No ponto, o STJ reconhece a ilegalidade dessa prática, inclusive para terapia ocupacional, psicoterapia e fonoaudiologia (como é o caso em discussão nos autos), como se verifica no seguinte julgado: “à luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes” (AgInt no AREsp 1219394/BA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 7/2/2019, DJe 19/2/2019). Desse modo, o número de consultas/sessões anuais fixado pela ANS no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde deve ser considerado apenas como cobertura obrigatória mínima a ser custeada pela operadora de plano de saúde. De acordo com a jurisprudência consolidada, o rol de coberturas mínimas indicadas pela agência reguladora (ANS) é exemplificativo. Portanto, a alegação de que determinado tratamento não consta ou excedeu os limites de cobertura mínima previsto no rol de procedimentos obrigatórios não é motivo suficiente para desobrigar o Plano de saúde do custeio do tratamento de que necessita o paciente. Afinal, o Plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas, mas não as terapias, técnicas e exames necessários ao tratamento da enfermidade. Não se ignora o fato de que, no julgamento do REsp 1733013/PR (Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020), definido que o rol constante na Resolução da ANS é taxativo. Todavia, referido julgado não significou superação do entendimento (overruling) já consolidado da Corte Infraconstitucional no sentido de que exemplificativo o rol da ANS. O que foi definido no referido Recurso Especial mencionado não tem caráter é vinculante e nem é entendimento unânime no STJ. Recentes julgados da Terceira Turma continuam no sentido de que meramente exemplificativo o rol da ANS, e fato de determinado procedimento não constar do mesmo não tem o condão de justificar exclusão de cobertura em relação a procedimentos necessários ao tratamento de doenças cobertas pelo Plano. No ponto, confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANO S MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. FISIOTERAPIA NO PROTOCOLO PEDIASUIT. RECUSA DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. RECUSA INDEVIDA. 1. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de fisio terapia prescrita para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. 2. Agravo interno desprovido” (AgInt no REsp 1897025/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021) “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE.NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativada cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e avida do paciente. 3. Agravo interno não provido” (AgInt no REsp 1882735/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 12/02/2021). “CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CDC. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO COMPLEMENTAR. NORMA PRINCIPIOLÓGICA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. EXCLUDENTE DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA No 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Embora o art. 35-G da Lei no 9.656/98 dispõe ser subsidiária a aplicação do CDC a contratos celebrados com operadoras de plano de saúde, o diploma consumerista é norma principiológica e que radica da Constituição, incidindo de forma complementar, em diálogo das fontes, notadamente diante da natureza de adesão do contrato e do teor da Súmula no 608 do STJ. 3. A ausência de determinado procedimento no rol da ANS não justifica a exclusão de cobertura para enfermidade coberta pelo plano, em face de sua natureza exemplificativa, não se exigindo do consumidor a ciência acerca de todos os milhares de procedimentos listados e dos não listados. Precedente. 4. As Turmas que compõem a Segunda Seção são uníssonas no sentido de que é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde excludente de cobertura para internação domiciliar (home care). 5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 6. Agravo interno não provido” (AgInt no AREsp 1759394/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021). Todavia, se, de um lado, definido não se poder admitir a pretendida limitação do tratamento ou do número de sessões necessárias, de outro, levando-se em consideração o objetivo de preservar o equilíbrio financeiro entre prestações e contraprestações, o STJ tem definido possibilidade de coparticipação (Plano de Saúde e Usuário) para o pagamento das sessões que ultrapassem o número previsto em contrato. Assim, o STJ considera válida e não abusiva a cláusula contratual que prevê coparticipação do segurado para as sessões e consultas excedentes ao número previsto em contrato ou ao número mínimo determinado pela ANS, definindo que o percentual não poderá exceder 50% do valor contratado. Todavia, embora seja admitida, em tese, a legalidade da cláusula contratual que prevê coparticipação do segurado para as sessões que excedam a cobertura mínima assegurada nas disposições da ANS, no caso dos autos, analisando o contrato entabulado entre as partes (ID 98516335), verifica-se não haver previsão expressa de cobrança de coparticipação para consultas ou sessões de tratamento que excedam o limite da cobertura mínima prevista no rol da ANS. Assim é que, sem expressa previsão no contrato, não é admitido ao Plano de saúde cobrança de coparticipação das despesas referentes às sessões que ultrapassem o mínimo previsto no rol da ANS, consoante reiterada jurisprudência deste Tribunal: “APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE PRIVADO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ATRASO NO DESENVOLVIMENTO NEUROPSICOMOTOR. TRATAMENTO PELO MÉTODO PEDIASUIT. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. EXEMPLIFICATIVO DE COBERTURA. COPARTICIPAÇÃO. ATENDIMENTOS EXCEDENTES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. 1 Segundo o Enunciado de Súmula 608, do STJ, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. 2. Uma vez que existe cobertura contratual para a enfermidade que acomete a segurada, cabe ao profissional de saúde, e não à seguradora, a escolha do tratamento médico adequado. Precedentes. 3. O rol de procedimentos médicos da Agência Nacional de Saúde Suplementar não é taxativo em relação aos procedimentos nele previstos. Trata-se, tão somente, de uma referência para a cobertura assistencial dos planos de assistência à saúde. Assim, ainda que exista cláusula contratual restritiva quanto ao número de sessões terapêuticas, esta não pode se sobrepor ao direito fundamental à saúde do paciente, pois não é a ANS ou o plano de saúde que faz juízo de valor sobre o melhor e mais eficaz tratamento, cabendo tal decisão somente ao médico, profissional de saúde, que indica, com base em critérios científicos, o procedimento mais adequado e eficaz para o tratamento da parte autora. 4. Impossibilita-se a coparticipação da autora no custeio das sessões excedentes, se inexiste previsão contratual nesse sentido. 5. Apelo não provido. (Acórdão 1353110, 07064404120208070020, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 1/7/2021, publicado no DJE: 15/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÕES CÍVEIS. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. TRATAMENTO. LIMITAÇÃO DE SESSÕES. IMPOSSIBILIDADE. ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. EXEMPLIFICATIVO. COPARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. DANO MORAL. INEXISTENTE. 1. Se o plano de saúde contratado possui cobertura para a patologia que acomete o segurado, deve a operadora custear as despesas havidas com o tratamento recomendado pelo médico especialista. 2. Verificando-se que o paciente sofre de transtorno de espectro autista (TEA), doença que não se caracteriza como uma patologia ocasional ou curável, mas, ao revés, exige tratamento e acompanhamento por prazo indeterminado a fim de assegurar sua qualidade de vida, conclui-se que limitar o número de sessões da terapia multidisciplinar recomendada equivale a restringir, indiretamente, o tratamento prescrito pelo médico à doença que tem cobertura pelo plano. 3. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento indicado pelo profissional habilitado na busca da cura de seu respectivo paciente. 4. O Rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é meramente exemplificativo e não taxativo; não esgotando os procedimentos que devem ser cobertos pelas operadoras dos planos de saúde. 5. O art. 16, inciso VIII, da Lei no 9.656/1998 permitiu que, dos contratos e regulamentos, constem a inclusão de fatores moderadores, paralelos às mensalidades, no custeio dos planos de saúde, como a coparticipação, a franquia e os limites financeiros, que devem estar devidamente previstos no contrato, de forma clara e legível, desde que também não acarretem o desvirtuamento da livre escolha do beneficiário. 6. Não havendo previsão no regulamento do plano de saúde, não há que se falar em obrigatoriedade de coparticipação do beneficiário. 7. A recusa de fornecimento de tratamento não constante no rol da ANS e no contrato não configura, por si só, ato ilícito capaz de ensejar danos morais. 8. Recursos conhecidos. Apelo do autor provido. Apelo da ré parcialmente provido (Acórdão 1343769, 07096587720208070020, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 26/5/2021, publicado no PJe: 4/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” Risco de dano grave ou de difícil reparação que milita em favor do agravado: a interrupção do tratamento pode acarretar regressões na comunicação e nas habilidades adaptativas e sociais já adquiridas pelo paciente autista, além de prejudicar a aquisição de novas. De se ver, por outro lado, que determinação de custeio do tratamento não configura medida irreversível; caso o pedido seja julgado improcedente, o agravado deverá reembolsar a agravante das despesas referentes ao procedimento em debate nos próprios autos da obrigação de fazer – art. 302 do CPC. Assim é que, em juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a aparência do bom direito se afigura muito mais presente na decisão hostilizada do que na irresignação da parte agravante, razão por que indefiro o pedido de efeito suspensivo e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Intime-se a agravante. Comunique-se, dispensadas as informações. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. O autor/agravado é menor impúbere, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para manifestação. Brasília, 8 de agosto de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0723999-37.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESMALE ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAUDE LTDA AGRAVADO: O. M. M. B. REPRESENTANTE LEGAL: JOSIANY TEIXEIRA MARIANO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de concessão de efeito suspensivo interposto por ESMALE ASSISTENCIA INTERNACIONAL DE SAUDE LTDA face decisão interlocutória proferida pelo juízo da Vara Cível do Paranoá (0702583-86.2021.8.07.0008) pela qual deferida tutela de urgência “para determinar a parte requerida forneça integral cobertura ao tratamento do segundo autor, conforme relatório de ID 92690733, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), estabelecendo como limite a quantia de 50.000,00 (cinquenta mil reais) em favor da autora.” Eis a decisão agravada (ID 93782570): “Trata-se de pedido de tutela antecipada de urgência formulado em petição inicial íntegra . Os autores sustentam que o segundo requerente é portador de transtorno do espectro autista; foi recomendado, por prescrição médica, a reabilitação multidisciplinar com terapia comportamental com o método ABA, fonoaudiologia e psicologia com o método ABA, além de terapia ocupacional. Contudo, a parte ré alega que o tratamento tem limitação de quantidade de sessões e não cobertura para o número de sessões recomendadas. Com esses argumentos, requer a concessão dos efeitos da tutela, a fim de condenar a requerida ao custeio do tratamento na duração e quantidade recomendadas pelos especialistas. Manifestação do Ministério Público pelo concessão da tutela antecipada. Decido. Verifico que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Novo Código de Processo Civil. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência), vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. No caso dos autos a cognição sobre os pedidos e os fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos verifico que os fundamentos apresentados pela parte são relevantes e amparados em prova idônea, permitindo-se chegar a uma alta probabilidade de veracidade dos fatos narrados. Com efeito, é ilegal a limitação do tratamento vindicado, sendo certo que em hipóteses semelhantes se encontra sumulado que "É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado" (Súmula 302 - STJ). A inexistência de exclusão explícita dos tratamentos demandados pelo contrato firmado entre as partes já tornaria inafastável a cobertura dos mesmos. Afinal, inegável que as partes mantêm relação contratual que deve ser interpretada em consonância com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, evidente que se aplica ao caso o que dispõe o art. 51, incs. IV, §1o, e II do referido diploma legal, in verbis: ‘Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; §1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: (...) II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual’. Tudo isso leva à conclusão de que o argumento da parte ré para limitar a quantidade de sessões não merece ser acolhido, máxime à luz da necessidade do paciente, do avanço da medicina e, ainda, em função da prerrogativa médica na definição de procedimentos difundidos pela classe como produtores de bons resultados. Já o provável perigo ocorre quando não se pode aguardar a demora normal do desenvolvimento da marcha processual. No caso em apreço o quesito está presente, de modo a garantir a plena realização da prestação dos serviços médicos, na forma recomendada, sendo indevida as limitações impostas pelo plano de saúde. Por fim, em atenção ao § 3o do artigo 300 do CPC, o pressuposto do perigo de irreversibilidade pode ser excepcionado quando houver irreversibilidade recíproca, devendo o juiz tutelar o mais relevante. Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar a parte requerida forneça integral cobertura ao tratamento do segundo autor, conforme relatório de ID 92690733, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), estabelecendo como limite a quantia de 50.000,00 (cinquenta mil reais) em favor da autora. Cite-se e intime-se a parte ré, pessoalmente, para dar cumprimento a presente decisão, nos moldes acima indicados e a apresentar contestação em 15 (quinze) dias, observadas as regras do artigo 231, II do CPC. Confiro a presente decisão força de mandado” Em suas razões recursais (ID 27623704), a agravante sustenta: “Os autores são beneficiários do plano de saúde Smile desde 2017, tendo após período legal de carência liberação para todos os serviços contratados sem qualquer impedimento. O menor, atualmente com 3 anos, fora diagnosticado com TEA - Transtorno do Espectro do Autismo recebendo indicação para terapia contínua com equipe multidisciplinar, onde iniciou em novembro de 2020 acompanhamento com Fonoaudiólogo e em seguida com Psicólogo, Terapeuta Ocupacional e psicopedagogo. Em abril do presente ano, a genitora do menor contactou a Central de Atendimento da Operadora solicitando informações acerca do tratamento de seu filho, ora agravado, sendo informado das limitações de sessões e ofertado a coparticipação aos excedentes. Entretanto, embora diversos diálogos, a família não aceitou as propostas de coparticipação ofertadas. O fato, Doutos Julgadores, é que fora observado que até o presente momento, conforme extrato de utilização anexo, o beneficiário vem realizando regularmente as sessões terapêuticas, não havendo por parte da operadora qualquer negativa de liberação. Portanto, Excelências, resta claro que não houve a negativa na continuidade no tratamento pela operadora, apenas houve a orientação de que existia uma quantidade legal por especialidades, no entanto, a autora agiu em desarmonia com a orientação fornecida e resolveu judicializar a questão. Ademais, importante frisar que nos autos não há demonstração de LAUDO MÉDICO OFICIAL com diagnostico do menor, bem como indicação de tratamento médico. A documentação que acompanha a inicial é meramente declaratória de clínica de fisioterapia, não há assinatura de um médico responsável. Outro ponto questionável, é que o contrato fora firmado em 01/11/2020, ao passo em que a declaração da clínica de fisioterapia, é de 27 de novembro, menos de um mês após a adesão ao plano, e como pode se observar da declaração anexada aos autos, naquela data o paciente já apresentava um encaminhamento de um suposto neuropediatra, ou seja, já sabia de sua doença: ( ). Ora! Considerando que a genitora do autor já tinha conhecimento de sua doença à época da contratação, verifica-se que a mesma faltou com a verdade ao contratar o plano, tendo em vista que omitiu primordial informação em sua declaração de saúde. ( ) É necessário frisar, que a prestadora não agiu em desconformidade com o direito e tampouco deixou seu cliente desassistido, agindo apenas conforme as normas da Agência Reguladora, valendo ainda salientar que a nova RN 465/2021 que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, reforça, extinguindo qualquer dúvida existente, que para fins de cobertura o Rol de fato é TAXATIVO, devendo as operadoras de planos de saúde obedecer o que a mesma dispõe em relação à quantidade de sessões liberadas para cada paciente ( ). Com vistas ao total esclarecimento ao alegado, cumpre destacar que a Operadora de plano de saúde ré não é independente, submetendo-se a órgãos superiores de saúde. Sendo assim, suas condutas precisarão estar nos moldes que dispõem a agência regulamentar, ou seja, a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS. ( ) Excelências, dito isso, insta salientar que todos os atendimentos foram liberados seguindo diretrizes de utilização na quantidade mínima obrigatória, seguindo o aniversário de contrato, conforme legislação vigente. ( ) Dito isso, cumpre pautar que a demandada Smile Saúde é uma operadora de Plano de Saúde inscrita na Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) no 39548-0, devidamente habilitada a prestar serviços particulares de saúde, conforme comprova seu CNPJ, atuando no mercado a cerca de 30 anos, e tem como política empresarial a transparência e respeito pelo usuário, sendo sua conduta pautada pela boa fé e princípios que dispõem os serviços basilares a saúde do ser humano. Sendo assim, sabe-se que a Operadora garante atendimento integral aos seus beneficiários nos termos e prazos da RN no 259/2011, para os procedimentos de cobertura obrigatórias listadas no Rol da RN no 428, de 7 de novembro de 2017. Ocorre que, Excelência, apesar de tudo que expõe a agravada, observa-se que seus postulados carecem de propriedade, pois, além das Resoluções Normativas supramencionadas, toda e qualquer autorização fora feita conforme dispositivos legais basilares, a saber, art. 188, I, da Lei no 10.406/02 (Código Civil), e Lei no 9.656/1998 (Lei dos Planos de Saúde). ( ) A redação da Resolução Normativa 428, em seu anexo II, traz os atendimentos e procedimentos que as Operadoras de saúde deverão obedecer, e, vale ressaltar, em nenhum momento aponta pela obrigatoriedade de fornecimento de serviços de modo indeterminado e ilimitado. ( ) Excelências, como se vê o Superior Tribunal de Justiça mudou seu entendimento (Overruling) e concluiu que o rol constante na Resolução no 428/2017 da ANS é taxativo: REsp 1733013/PR, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020. No caso em análise, vale ressaltar, o menor não sofreu qualquer espécie de dano, pois lhe foram autorizadas as sessões com os profissionais requeridos e recebeu todo auxílio necessário à manutenção de sua saúde de acordo com os dispositivos legais que regem a matéria aqui disposta. ( ) O tratamento aos portadores de transtorno do espectro autista - TEA é ofertado pelo plano de saúde, fato. Todavia, enquanto exista a necessidade do tratamento dos pacientes, o número de sessões é instituído pela ANS, segundo os estudos da Agência Reguladora, sendo este número suficiente para realização do tratamento. Noutras palavras, a Operadora de plano de saúde agravante não é independente, submetendo-se a órgãos superiores de saúde. Sendo assim, suas condutas precisarão estar nos moldes que dispõem a Autarquia Federal - agência nacional de saúde suplementar. Entretanto, Excelências, não se pode olvidar o que determina o art. 4o, I da Lei que criou a ANS, Lei no 9.961/2000, sobre a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, ser competente por elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656. ( ) Dito isso, importa mencionar que, de acordo com os supramencionados art. 4o Lei federal no 9.961/2000, e artigo 10, parágrafo 4o, da lei federal no 9656/98, é de clareza solar a vontade do legislador em atribuir à ANS a competência para determinar os limites da responsabilidade do plano de saúde em relação aos atendimentos a serem prestados aos beneficiários. Logo, Doutos Magistrados, negar, ou mitigar, a competência da Agência Nacional de Saúde Suplementar, sob uma justificativa meramente pessoal, é diverso à legislação, e obrigar as Operadoras à ofertar determinados atendimentos não cobertos pela Agência que a regula, é negar vigência e função dos dispositivos legais mencionados alhures. De certo que, o anterior entendimento do STJ era de que o ROL da ANS era exemplificativo, entretanto, importa mencionar que, em voto vencedor que alterou o entendimento da 4a turma do STJ no do julgamento do REsp no 1733013/PR, o Ministro Luis Felipe Salomão resta fixado atualmente que “...é forçoso reconhecer que esse entendimento (Rol Exemplificativo), segundo entendo, nega vigência aos dispositivo legais que estabelecem o plano básico de referência e a possibilidade de estabelecimento contratual de outras coberturas, efetivamente padronizando e restringindo a livre concorrência, ao nitidamente estabelecer a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que – repise-se - nega vigência aos dispositivos mencionados e dificulta o acesso à saúde suplementar às camadas mais necessitadas e vulneráveis da população.” Sendo assim, não há o que se falar em obrigação da Operadora em custear as sessões, além das estipuladas pela Autarquia Federal. ( ) Diante do exposto, é lógico que a Operadora NÃO PODE DEIXAR DE OFERTAR O QUE FOI ESTIPULADO PELA ANS, todavia, não está obrigada a autorizar além das sessões estipuladas pela Agência Reguladora. Com vistas ao total esclarecimento ao alegado, cumpre destacar: A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) estabelece periodicamente um Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que constitui a cobertura mínima obrigatória a ser garantida pelos planos de saúde comercializados, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas. ( ) Ou seja, a patologia que enquadra ao menor, qual seja Autismo, possui, assim como outros tratamentos delimitações de consultas, não havendo sentido algum a determinação que custeie, de forma ilimitada, os procedimentos requeridos na exordial. Sendo assim, fica evidente o cumprimento ao que dispõe a agência em seu rol de procedimentos e eventos em saúde do atual ano. Ora, Excelências, não faz sentido a parte agravada, nem o juízo a quo, exigir que a empresa custeie tratamentos que não foram contratados, ou o tratamento de forma ilimitada. Não é justo, tampouco correto. Existe um contrato, legislação que regulamenta e uma agência reguladora, e os mesmos devem ser respeitados. ( ) Assim, Excelência, considerando que o número de sessões propostas pelo médico assistente irá ultrapassar o número de sessões de cobertura integral determinado pelo Rol da ANS, necessária é a implantação do regime de coparticipação no caso dos autos, visando garantir o equilíbrio financeiro do contrato entabulado entre as partes, nos moldes da jurisprudência já pacificada no STJ. ( ) Portanto, Excelência, conforme demonstrado, é entendimento pacificado no STJ o estabelecimento de coparticipação no caso dos autos. Considerando que o percentual de coparticipação legalmente instituído pela Agência Reguladora é de 50%, conforme art. 22, II, alínea “b”, da Resolução Normativa no 428 da ANS, esta Operadora de Planos de Saúde requer a reforma da decisão, no tocante à observância da quantidade de sessões a serem custeadas integralmente pelo plano de saúde, que devem ficar adstritas ao limite instituído no Rol de Procedimentos e eventos em saúde, sendo, as excedentes, custeadas em regime de coparticipação, conforme determinado pelo STJ.” Por fim, requer: “a) que seja recebido e processado o presente agravo, na forma de instrumento; ao final, que seja concedido o efeito suspensivo à decisão interlocutória combatida; b) provido o presente agravo para revogar a decisão agravada que determinou o custeio do tratamento sem limite de sessões; c) caso seja do entendimento de V. Excelência, a obrigatoriedade de cobertura do tratamento por completo, conforme solicitação dos agravados, o que se requer por precaução, que seja estabelecido o regime de coparticipação, conforme entendimentos jurisprudenciais;” Preparo recolhido (ID 27625167). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”i. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I do CPC (tutela provisória); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores para antecipação da tutela recursal. Em análise aos documentos colacionados aos autos e aos argumentos apresentados, não demonstrados os pressupostos para deferimento da tutela de urgência (probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo). De acordo com o relatório de ID 92690733, o paciente O.M.M.B. foi diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista – TEA; e foi prescrito pela Terapeuta Ocupacional responsável por seu acompanhamento, Larissa Costa Barros (CREFITO 11/18842), o tratamento com sessões de fonoaudiologia, psicologia e terapia ocupacional: “O paciente O. tem 03 anos e compareceu para avaliação inicial no dia 27 de novembro de 2021 encaminhado pelo neuropediatra devido diagnóstico de TEA. Apresentando como principais dificuldade na socialização e inabilidade de seguir comandos simples. Sensibilidade auditiva e resistência ao novo, brincar rígido e estereotipado, sem compartilhar. Tendo em vista a atual disponibilidade de rotina da criança, sua idade e repertório comportamental observado em avaliação inicial recomenda-se que sejam realizadas 06 sessões de intervenção ABA por semana, estimando 24 sessões mensais, ou 72 sessões em um período de 3 meses. Sendo elas, distribuídas: 02 sessões de psicologia, 02 sessões de fonoaudiologia e 02 sessões de terapia ocupacional por semana. Vale ressaltar que essa quantidade de sessões pode variar a depender do desempenho do paciente e que no atual quadro, com as evoluções alcançadas, se faz necessário dar continuidade as terapias. Tendo em visa o exposto, deve-se considerar a natureza dinâmica do objeto de estudo da terapia ocupacional, sendo o presente relatório uma descrição dos aspectos observados na data da anamnese. ( ).” A agravante negou a autorização para continuidade do tratamento prescrito ao paciente sob a justificativa de esgotamento do limite de 40 sessões anuais para o tipo de tratamento, cobertura mínima prevista nas disposições da ANS, tendo sido ofertado ao paciente o sistema de coparticipação para pagamento das sessões que extrapolam a cobertura mínima – ID 92690739. Portanto, não houve propriamente uma negativa de cobertura do tratamento, mas sim uma determinação no modo e tempo do tratamento necessário ao paciente. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, são abusivas as cláusulas que limitem, no tempo, os benefícios decorrentes do plano de assistência à saúde, nos termos dos enunciados das Súmulas 302 do STJ, porque deixam o consumidor em situação de desvantagem, o que fere o princípio da vulnerabilidade previsto no Código de Defesa do Consumidor. Isso porque a limitação ou interrupção do tratamento pelo plano de saúde pode acarretar prejuízos ao estado de saúde do paciente. Assim, tem-se definido que a determinação no modo e tempo do tratamento necessário deve ficar a cargo do médico assistente, sendo reputadas abusivas as cláusulas que limitam o número de dias de internação ou sessões terapêuticas a serem cobertas pelo plano. Nesse sentido, destaca-se: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. IRRESIGNAÇÃO SUBMETIDA AO NCPC. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE NO ESPECTRO AUTISTA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TRATAMENTO PSICOLÓGICO, FISIOTERÁPICO E OCUPACIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA. LIMITAÇÃO AO NÚMERO DE SESSÕES IMPOSSIBILIDADE. COPARTICIPAÇÃO ADMITIDA EM TESE, MAS QUE NÃO PODE SER EXAMINADA NO CASO CONCRETO POR FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são aplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016. 2. Não se verifica omissão de julgamento na hipótese dos autos, porque os temas suscitados foram efetivamente examinados pelo TJSP. 3. A jurisprudência desta Corte entende abusiva a cláusula contratual ou o ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS. 4. Conquanto admitida, em tese, a legalidade da cláusula contratual que prevê coparticipação do segurado para as sessões que excedem o limite mencionado, não é possível examinar o tema no caso dos autos, por falta de prequestionamento. 5. Agravo interno não provido (STJ - AgInt no AREsp: 1574594 SP 2019/0263791-6, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 15/06/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2020) No ponto, o STJ reconhece a ilegalidade dessa prática, inclusive para terapia ocupacional, psicoterapia e fonoaudiologia (como é o caso em discussão nos autos), como se verifica no seguinte julgado: “à luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes” (AgInt no AREsp 1219394/BA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 7/2/2019, DJe 19/2/2019). Desse modo, o número de consultas/sessões anuais fixado pela ANS no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde deve ser considerado apenas como cobertura obrigatória mínima a ser custeada pela operadora de plano de saúde. De acordo com a jurisprudência consolidada, o rol de coberturas mínimas indicadas pela agência reguladora (ANS) é exemplificativo. Portanto, a alegação de que determinado tratamento não consta ou excedeu os limites de cobertura mínima previsto no rol de procedimentos obrigatórios não é motivo suficiente para desobrigar o Plano de saúde do custeio do tratamento de que necessita o paciente. Afinal, o Plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas, mas não as terapias, técnicas e exames necessários ao tratamento da enfermidade. Não se ignora o fato de que, no julgamento do REsp 1733013/PR (Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020), definido que o rol constante na Resolução da ANS é taxativo. Todavia, referido julgado não significou superação do entendimento (overruling) já consolidado da Corte Infraconstitucional no sentido de que exemplificativo o rol da ANS. O que foi definido no referido Recurso Especial mencionado não tem caráter é vinculante e nem é entendimento unânime no STJ. Recentes julgados da Terceira Turma continuam no sentido de que meramente exemplificativo o rol da ANS, e fato de determinado procedimento não constar do mesmo não tem o condão de justificar exclusão de cobertura em relação a procedimentos necessários ao tratamento de doenças cobertas pelo Plano. No ponto, confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANO S MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. FISIOTERAPIA NO PROTOCOLO PEDIASUIT. RECUSA DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. RECUSA INDEVIDA. 1. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de fisio terapia prescrita para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. 2. Agravo interno desprovido” (AgInt no REsp 1897025/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021) “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE.NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativada cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e avida do paciente. 3. Agravo interno não provido” (AgInt no REsp 1882735/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 12/02/2021). “CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CDC. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO COMPLEMENTAR. NORMA PRINCIPIOLÓGICA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. EXCLUDENTE DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA No 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Embora o art. 35-G da Lei no 9.656/98 dispõe ser subsidiária a aplicação do CDC a contratos celebrados com operadoras de plano de saúde, o diploma consumerista é norma principiológica e que radica da Constituição, incidindo de forma complementar, em diálogo das fontes, notadamente diante da natureza de adesão do contrato e do teor da Súmula no 608 do STJ. 3. A ausência de determinado procedimento no rol da ANS não justifica a exclusão de cobertura para enfermidade coberta pelo plano, em face de sua natureza exemplificativa, não se exigindo do consumidor a ciência acerca de todos os milhares de procedimentos listados e dos não listados. Precedente. 4. As Turmas que compõem a Segunda Seção são uníssonas no sentido de que é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde excludente de cobertura para internação domiciliar (home care). 5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 6. Agravo interno não provido” (AgInt no AREsp 1759394/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021). Todavia, se, de um lado, definido não se poder admitir a pretendida limitação do tratamento ou do número de sessões necessárias, de outro, levando-se em consideração o objetivo de preservar o equilíbrio financeiro entre prestações e contraprestações, o STJ tem definido possibilidade de coparticipação (Plano de Saúde e Usuário) para o pagamento das sessões que ultrapassem o número previsto em contrato. Assim, o STJ considera válida e não abusiva a cláusula contratual que prevê coparticipação do segurado para as sessões e consultas excedentes ao número previsto em contrato ou ao número mínimo determinado pela ANS, definindo que o percentual não poderá exceder 50% do valor contratado. Todavia, embora seja admitida, em tese, a legalidade da cláusula contratual que prevê coparticipação do segurado para as sessões que excedam a cobertura mínima assegurada nas disposições da ANS, no caso dos autos, analisando o contrato entabulado entre as partes (ID 98516335), verifica-se não haver previsão expressa de cobrança de coparticipação para consultas ou sessões de tratamento que excedam o limite da cobertura mínima prevista no rol da ANS. Assim é que, sem expressa previsão no contrato, não é admitido ao Plano de saúde cobrança de coparticipação das despesas referentes às sessões que ultrapassem o mínimo previsto no rol da ANS, consoante reiterada jurisprudência deste Tribunal: “APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE PRIVADO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ATRASO NO DESENVOLVIMENTO NEUROPSICOMOTOR. TRATAMENTO PELO MÉTODO PEDIASUIT. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. EXEMPLIFICATIVO DE COBERTURA. COPARTICIPAÇÃO. ATENDIMENTOS EXCEDENTES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. 1 Segundo o Enunciado de Súmula 608, do STJ, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. 2. Uma vez que existe cobertura contratual para a enfermidade que acomete a segurada, cabe ao profissional de saúde, e não à seguradora, a escolha do tratamento médico adequado. Precedentes. 3. O rol de procedimentos médicos da Agência Nacional de Saúde Suplementar não é taxativo em relação aos procedimentos nele previstos. Trata-se, tão somente, de uma referência para a cobertura assistencial dos planos de assistência à saúde. Assim, ainda que exista cláusula contratual restritiva quanto ao número de sessões terapêuticas, esta não pode se sobrepor ao direito fundamental à saúde do paciente, pois não é a ANS ou o plano de saúde que faz juízo de valor sobre o melhor e mais eficaz tratamento, cabendo tal decisão somente ao médico, profissional de saúde, que indica, com base em critérios científicos, o procedimento mais adequado e eficaz para o tratamento da parte autora. 4. Impossibilita-se a coparticipação da autora no custeio das sessões excedentes, se inexiste previsão contratual nesse sentido. 5. Apelo não provido. (Acórdão 1353110, 07064404120208070020, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 1/7/2021, publicado no DJE: 15/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÕES CÍVEIS. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. TRATAMENTO. LIMITAÇÃO DE SESSÕES. IMPOSSIBILIDADE. ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. EXEMPLIFICATIVO. COPARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. DANO MORAL. INEXISTENTE. 1. Se o plano de saúde contratado possui cobertura para a patologia que acomete o segurado, deve a operadora custear as despesas havidas com o tratamento recomendado pelo médico especialista. 2. Verificando-se que o paciente sofre de transtorno de espectro autista (TEA), doença que não se caracteriza como uma patologia ocasional ou curável, mas, ao revés, exige tratamento e acompanhamento por prazo indeterminado a fim de assegurar sua qualidade de vida, conclui-se que limitar o número de sessões da terapia multidisciplinar recomendada equivale a restringir, indiretamente, o tratamento prescrito pelo médico à doença que tem cobertura pelo plano. 3. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento indicado pelo profissional habilitado na busca da cura de seu respectivo paciente. 4. O Rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é meramente exemplificativo e não taxativo; não esgotando os procedimentos que devem ser cobertos pelas operadoras dos planos de saúde. 5. O art. 16, inciso VIII, da Lei no 9.656/1998 permitiu que, dos contratos e regulamentos, constem a inclusão de fatores moderadores, paralelos às mensalidades, no custeio dos planos de saúde, como a coparticipação, a franquia e os limites financeiros, que devem estar devidamente previstos no contrato, de forma clara e legível, desde que também não acarretem o desvirtuamento da livre escolha do beneficiário. 6. Não havendo previsão no regulamento do plano de saúde, não há que se falar em obrigatoriedade de coparticipação do beneficiário. 7. A recusa de fornecimento de tratamento não constante no rol da ANS e no contrato não configura, por si só, ato ilícito capaz de ensejar danos morais. 8. Recursos conhecidos. Apelo do autor provido. Apelo da ré parcialmente provido (Acórdão 1343769, 07096587720208070020, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 26/5/2021, publicado no PJe: 4/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” Risco de dano grave ou de difícil reparação que milita em favor do agravado: a interrupção do tratamento pode acarretar regressões na comunicação e nas habilidades adaptativas e sociais já adquiridas pelo paciente autista, além de prejudicar a aquisição de novas. De se ver, por outro lado, que determinação de custeio do tratamento não configura medida irreversível; caso o pedido seja julgado improcedente, o agravado deverá reembolsar a agravante das despesas referentes ao procedimento em debate nos próprios autos da obrigação de fazer – art. 302 do CPC. Assim é que, em juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a aparência do bom direito se afigura muito mais presente na decisão hostilizada do que na irresignação da parte agravante, razão por que indefiro o pedido de efeito suspensivo e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Intime-se a agravante. Comunique-se, dispensadas as informações. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. O autor/agravado é menor impúbere, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para manifestação. Brasília, 8 de agosto de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora