Tribunal: TJDFT
Processo: 0711589-75.2020.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0711589-75.2020.8.07.0001 RECORRENTE: FABIO FALLUH CAIXETA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. PERCENTUAL DE AUMENTO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONFISSÃO. 1. Descabida a desclassificação para uso quando restam devidamente demonstradas a autoria e a materialidade do tráfico de entorpecentes. 2. “O período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, apenas afasta a configuração da agravante da reincidência, de forma que as condenações anteriores ao referido período podem ser utilizadas na fixação da pena-base, a título de maus antecedentes. (...) 5. Recurso conhecido e provido”. (Acórdão n.1182820, 20180710018883APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Relator Designado: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Revisor: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3a TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/06/2019, publicado no DJE: 15/07/2019. Pág.: 156/165). 3. Não atenua a pena a confissão de porte para uso quando a denúncia é por tráfico de entorpecentes (STJ, súmula 630). 4. Na primeira fase da dosimetria da pena para o crime de tráfico de entorpecentes, cada circunstância judicial (art. 59 do CP), bem como a quantidade de droga e a sua natureza (art. 42 da Lei no 11.343/2006) devem acrescer 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas máxima e mínima previstas em abstrato para o crime. 5. Recurso conhecido e desprovido. No recurso especial, o recorrente alega negativa de vigência aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 28, caput, e § 2o, 33, caput, e 42, todos da Lei 11.343/2006, com vistas à desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, ao argumento de ausência de provas de que a droga encontrada em seu poder seria destinada ao comércio ou mercancia ilícita, porque era para uso próprio; b) artigo 59 do Código Penal, articulando ausência de proporcionalidade na fixação da pena-base, por ter ocorrido equívoco na utilização de condenações transitadas em julgado há mais de 13 (treze) anos para valoração dos maus antecedentes, diante da teoria do direito ao esquecimento. Assevera que deveria ter sido utilizada a fração de 1/6 (um sexto) da pena-base para a circunstância judicial considerada desfavorável ao ora recorrente; e c) artigo 65, inciso III, alínea “d”, do CP, porquanto entende que deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que a sua confissão teria sido utilizada para a formação do convencimento do julgador, já que teria relatado todos os fatos ocorridos. Em sede de extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da causa, menciona violação ao artigo 5o, incisos LVII, XLVI, e XLVII, alínea “b”, da Constituição Federal, por ofensa aos princípios da presunção de inocência e da individualização da pena, bem como ser vedada a pena de caráter perpétuo, porquanto entende que as condenações transitadas em julgado há mais de 13 (treze) anos não poderiam ter sido utilizadas para exacerbar a pena-base pela circunstância judicial dos maus antecedentes. Defende que deve ser absolvido em observância ao princípio in dubio pro reo, ou que a sua conduta seja desclassificada para o de uso de entorpecentes. Requer que todas as publicações sejam realizadas em nome da advogada ANAMARIA PRATES BARROSO, OAB/DF 11.218 e OAB/SP 322.681 (ID 26602820). II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à alegada ofensa aos artigos 28, caput, e § 2o, 33, caput, e 42, todos da Lei 11.343/2006, uma vez que para analisar a tese recursal, da forma pela qual colocada, seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória acostada aos autos, vedado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ. Tampouco cabe dar curso ao inconformismo lastreado no suposto vilipêndio ao artigo 59 do CP, na medida em que o entendimento do órgão julgador se encontra em sintonia com o sufragado pela Corte Superior, no sentido de que “Condenações anteriores transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos, apesar de não espelharem a reincidência, pois alcançadas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar os maus antecedentes do réu”; e de que “Não há falar em desproporcionalidade no percentual de aumento da pena por cada circunstância judicial considerada desfavorável, quando a instância ordinária opta por elevar as penas-bases na fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, critério aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (...). Nos termos da jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, não se submete a um critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz, tal como realizado pela Corte a quo" (AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 29/3/2021, e AgRg no HC 647.567/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 25/5/2021). Assim, “Tendo o acórdão recorrido decidido em consonância com a jurisprudência desta Casa, incide, na hipótese, o enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que abrange os recursos especiais interpostos com amparo na alínea ‘a’ do permissivo constitucional. Precedentes” (AgInt no AREsp 1535105/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 29/11/2019). No mesmo sentido, confira-se o AgRg nos EDcl no AREsp 1771142/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 12/3/2021). O mesmo veto sumular impede a admissão do apelo em relação à indigitada contrariedade ao artigo 65, inciso III, alínea “d”, do CP, pois o entendimento exarado pelo decisum hostilizado se encontra em consonância com o firmado pelo STJ. A propósito, confira-se: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” (HC 654.120/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 25/5/2021). Demais disso, restou assentado no acórdão vergastado que “a confissão não foi considerada muito embora o réu tenha assumido a aquisição e a propriedade de mais de 900 gramas de maconha, porquanto se trata de tipo diverso do que lhe foi imputado” (ID 19722162). Para infirmar tal conclusão seria indispensável o reexame de elementos fático-probatórios intangíveis, como já se disse, na presente sede. Com relação ao recurso extraordinário, quanto à mencionada ofensa ao artigo 5o, inciso XLVII, alínea “b”, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 593818-RG, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, DJe 18/8/2020 – Tema 150, assentou, sob a sistemática da repercussão geral, ser possível a “Consideração de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base". Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desse tema, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil. O apelo extremo não deve subir em relação à suposta ofensa aos artigos 5o, incisos LVII e XLVI, da CF, embora tenha o recorrente se desincumbido da existência de repercussão geral da causa. Isso porque o acórdão recorrido não apreciou a controvérsia à luz dos mencionados incisos do dispositivo constitucional tido por violado, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração. Incidente, portanto, o enunciado 282 da Súmula do STF. Já decidiu a Suprema Corte que “o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, inexistindo, portanto, o necessário prequestionamento explícito, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso (...)” (RE 1189613 AgR, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, DJe 7/6/2019. No mesmo sentido, confira-se o ARE 1299729/PR, Relator Ministro EDSON FACHIN, DJe 12/3/2021. Ademais, para aferir se o ora recorrente deve ser absolvido em observância ao princípio in dubio pro reo, ou que a sua conduta seja desclassificada para o de uso de entorpecentes, seria imprescindível o reexame do conjunto de fatos e de provas trazido aos autos, encontrando o apelo o óbice do enunciado 279 da Súmula do STF. Por fim, determino que todas as publicações sejam feitas em nome da causídica ANAMARIA PRATES BARROSO, OAB/DF 11.218 e OAB/SP 322.681 (ID 26602820). III - Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A027

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0711589-75.2020.8.07.0001 RECORRENTE: FABIO FALLUH CAIXETA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. PERCENTUAL DE AUMENTO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONFISSÃO. 1. Descabida a desclassificação para uso quando restam devidamente demonstradas a autoria e a materialidade do tráfico de entorpecentes. 2. “O período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, apenas afasta a configuração da agravante da reincidência, de forma que as condenações anteriores ao referido período podem ser utilizadas na fixação da pena-base, a título de maus antecedentes. (...) 5. Recurso conhecido e provido”. (Acórdão n.1182820, 20180710018883APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Relator Designado: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Revisor: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3a TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/06/2019, publicado no DJE: 15/07/2019. Pág.: 156/165). 3. Não atenua a pena a confissão de porte para uso quando a denúncia é por tráfico de entorpecentes (STJ, súmula 630). 4. Na primeira fase da dosimetria da pena para o crime de tráfico de entorpecentes, cada circunstância judicial (art. 59 do CP), bem como a quantidade de droga e a sua natureza (art. 42 da Lei no 11.343/2006) devem acrescer 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas máxima e mínima previstas em abstrato para o crime. 5. Recurso conhecido e desprovido. No recurso especial, o recorrente alega negativa de vigência aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 28, caput, e § 2o, 33, caput, e 42, todos da Lei 11.343/2006, com vistas à desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, ao argumento de ausência de provas de que a droga encontrada em seu poder seria destinada ao comércio ou mercancia ilícita, porque era para uso próprio; b) artigo 59 do Código Penal, articulando ausência de proporcionalidade na fixação da pena-base, por ter ocorrido equívoco na utilização de condenações transitadas em julgado há mais de 13 (treze) anos para valoração dos maus antecedentes, diante da teoria do direito ao esquecimento. Assevera que deveria ter sido utilizada a fração de 1/6 (um sexto) da pena-base para a circunstância judicial considerada desfavorável ao ora recorrente; e c) artigo 65, inciso III, alínea “d”, do CP, porquanto entende que deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que a sua confissão teria sido utilizada para a formação do convencimento do julgador, já que teria relatado todos os fatos ocorridos. Em sede de extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da causa, menciona violação ao artigo 5o, incisos LVII, XLVI, e XLVII, alínea “b”, da Constituição Federal, por ofensa aos princípios da presunção de inocência e da individualização da pena, bem como ser vedada a pena de caráter perpétuo, porquanto entende que as condenações transitadas em julgado há mais de 13 (treze) anos não poderiam ter sido utilizadas para exacerbar a pena-base pela circunstância judicial dos maus antecedentes. Defende que deve ser absolvido em observância ao princípio in dubio pro reo, ou que a sua conduta seja desclassificada para o de uso de entorpecentes. Requer que todas as publicações sejam realizadas em nome da advogada ANAMARIA PRATES BARROSO, OAB/DF 11.218 e OAB/SP 322.681 (ID 26602820). II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à alegada ofensa aos artigos 28, caput, e § 2o, 33, caput, e 42, todos da Lei 11.343/2006, uma vez que para analisar a tese recursal, da forma pela qual colocada, seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória acostada aos autos, vedado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ. Tampouco cabe dar curso ao inconformismo lastreado no suposto vilipêndio ao artigo 59 do CP, na medida em que o entendimento do órgão julgador se encontra em sintonia com o sufragado pela Corte Superior, no sentido de que “Condenações anteriores transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos, apesar de não espelharem a reincidência, pois alcançadas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar os maus antecedentes do réu”; e de que “Não há falar em desproporcionalidade no percentual de aumento da pena por cada circunstância judicial considerada desfavorável, quando a instância ordinária opta por elevar as penas-bases na fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, critério aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (...). Nos termos da jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, não se submete a um critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz, tal como realizado pela Corte a quo" (AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 29/3/2021, e AgRg no HC 647.567/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 25/5/2021). Assim, “Tendo o acórdão recorrido decidido em consonância com a jurisprudência desta Casa, incide, na hipótese, o enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que abrange os recursos especiais interpostos com amparo na alínea ‘a’ do permissivo constitucional. Precedentes” (AgInt no AREsp 1535105/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 29/11/2019). No mesmo sentido, confira-se o AgRg nos EDcl no AREsp 1771142/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 12/3/2021). O mesmo veto sumular impede a admissão do apelo em relação à indigitada contrariedade ao artigo 65, inciso III, alínea “d”, do CP, pois o entendimento exarado pelo decisum hostilizado se encontra em consonância com o firmado pelo STJ. A propósito, confira-se: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” (HC 654.120/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 25/5/2021). Demais disso, restou assentado no acórdão vergastado que “a confissão não foi considerada muito embora o réu tenha assumido a aquisição e a propriedade de mais de 900 gramas de maconha, porquanto se trata de tipo diverso do que lhe foi imputado” (ID 19722162). Para infirmar tal conclusão seria indispensável o reexame de elementos fático-probatórios intangíveis, como já se disse, na presente sede. Com relação ao recurso extraordinário, quanto à mencionada ofensa ao artigo 5o, inciso XLVII, alínea “b”, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 593818-RG, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, DJe 18/8/2020 – Tema 150, assentou, sob a sistemática da repercussão geral, ser possível a “Consideração de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base". Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desse tema, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil. O apelo extremo não deve subir em relação à suposta ofensa aos artigos 5o, incisos LVII e XLVI, da CF, embora tenha o recorrente se desincumbido da existência de repercussão geral da causa. Isso porque o acórdão recorrido não apreciou a controvérsia à luz dos mencionados incisos do dispositivo constitucional tido por violado, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração. Incidente, portanto, o enunciado 282 da Súmula do STF. Já decidiu a Suprema Corte que “o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, inexistindo, portanto, o necessário prequestionamento explícito, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso (...)” (RE 1189613 AgR, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, DJe 7/6/2019. No mesmo sentido, confira-se o ARE 1299729/PR, Relator Ministro EDSON FACHIN, DJe 12/3/2021. Ademais, para aferir se o ora recorrente deve ser absolvido em observância ao princípio in dubio pro reo, ou que a sua conduta seja desclassificada para o de uso de entorpecentes, seria imprescindível o reexame do conjunto de fatos e de provas trazido aos autos, encontrando o apelo o óbice do enunciado 279 da Súmula do STF. Por fim, determino que todas as publicações sejam feitas em nome da causídica ANAMARIA PRATES BARROSO, OAB/DF 11.218 e OAB/SP 322.681 (ID 26602820). III - Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A027