Tribunal: TJDFT
Processo: 0035846-84.2015.8.07.0001
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:
DECISÃO Incorporação Garden Ltda. (em recuperação) opôs embargos de declaração contra decisão monocrática da relatora originária, Des. Nídia Corrêa Lima que, com fundamento no art. 932, V, alínea “b”, do CPC, deu parcial provimento à apelação (Id 20602044). Colaciono abaixo o teor do decisum: Nos termos do artigo 932, inciso V, alínea “b”, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator, depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a “acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos”. In casu, a controvérsia recursal a ser dirimida reside na análise da possibilidade de inversão de cláusula penal e de encargos moratórios previstos em contrato de promessa de compra e venda de imóvel firmado pelas partes, para o fim de impor penalidade à promitente vendedora, em decorrência de atraso na entrega do bem. O contrato firmado pelas partes (ID 8693125 – p. 01/19) não estipula cláusula penal para o caso de atraso na entrega da unidade imobiliária adquirida. Por outro lado, o contrato, no parágrafo segundo da cláusula quinta, estabelece que, em caso de atraso no pagamento de quaisquer parcela do preço pactuado, haverá incidência de multa moratória de 2% (dois por cento), além de correção monetária e de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, sobre o montante devido. A respeito da questão controvertida, o colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial no 1.614.721-DF, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, fixou tese no seguinte sentido: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido. (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) – grifo nosso. Muito embora o colendo Superior Tribunal de Justiça tenha reconhecido a possibilidade de inversão de cláusula penal nesta hipótese, o eminente Relator, Ministro Luiz Felipe Salomão, no voto condutor do julgado, deixou assinalado que a cláusula penal aplicada de forma invertida não poderá adotar o valor do imóvel como parâmetro de incidência da penalidade, devendo a indenização ser fixada mediante arbitramento judicial. Transcrevo, por oportuno, trecho do voto exarado na oportunidade: Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento, a multa estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente inadimplida, como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer). Por esta razão, ficou consignado que “As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”. Ao examinar o caso concreto no qual foi fixada a tese ora aplicada, o eminente Ministro Relator deu parcial provimento ao Recurso Especial, “para estabelecer a possibilidade de a autora, ora recorrente, optar pela indenização pelo período de mora, tomando-se como parâmetro a cláusula penal moratória estabelecida apenas em benefício da incorporadora, mediante liquidação por arbitramento, para prévia redução a dinheiro das prestações de natureza heterogênea a dinheiro, afastando-se, nesse caso, a condenação ao pagamento de lucros cessantes” Portanto, o entendimento firmado na r. sentença recorrida se mostra contrário ao v. acórdão exarado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial no 1.614.721-DF, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos. Assim, mostra-se impositivo o acolhimento parcial da pretensão recursal, a fim de que seja aplicado o entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria controvertida, sendo admitido o julgamento do recurso de apelação por decisão monocrática do Relator, na forma prevista no artigo 932, inciso V, alínea “b”, do Código de Processo Civil Pelas razões expostas, com fundamento no artigo 932, inciso V, alínea “b”, do Código de Processo Civil, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, para reformar a r. sentença e julgar procedente em parte a pretensão recursal, a fim de condenar a ré ao pagamento de indenização em favor do autor, em decorrência da aplicação invertida da cláusula penal (parágrafo segundo da cláusula quinta), cujo valor deverá ser apurado em liquidação de sentença por arbitramento, na forma indicada na fundamentação. Caracterizada a sucumbência recíproca e equivalente, condeno as partes ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 20, §3o, do CPC/1973, em vigor na data da prolação da r. sentença. Publique-se. Intime-se. Em razões recursais (Id 20918419, p. 2-7), a embargante, sustenta, em síntese, que a decisão foi omissa quanto à questão referente à impossibilidade de cumulação de lucros cessantes com a multa moratória, conforme regramento contido no Tema 970 do STJ. Afirma que o embargado, em processo anterior à esta demanda, formulou pleito e obteve êxito no recebimento de lucros cessantes decorrentes dos mesmos fatos ora analisados. Aduz, com base no art. 492 do CPC, que a decisão é citra petita, porque deixou de apreciar esse argumento. Diz, por esse motivo, ter o decisum incorrido em nulidade, porquanto o desfecho seria outro com a consideração desse fato, tendo em vista o descabimento da cumulação das verbas. Requer, portanto, o acolhimento dos embargos de declaração para suprir os vícios apontados, com a concessão de efeitos modificativos, a fim de julgar improcedente o pedido de indenização da cláusula penal moratória. Subsidiariamente, pleiteia o prequestionamento dos dispositivos inerentes às matérias. Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 23810456). O recurso foi redistribuído para esta signatária, em decorrência da aposentadoria concedida à relatora originária, e. Des. Nídia Corrêa Lima (Ids 24214967, 24214968 e 52417571). É o relatório do necessário. Decido. Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz, de ofício ou a requerimento, e corrigir erro material no acórdão recorrido. O apelado, ora embargante embora alegue algum dos vícios mencionados nos incisos I e II do artigo 1.022 do CPC, efetivamente, persegue a reforma da decisão unipessoal da relatora originária, que deu parcial provimento à apelação para reformar a sentença em parte, a fim de o condenar a pagar indenização pela mora na entrega do bem imóvel adquirido na planta. Diante do expresso efeito modificativo desejado pela parte apelada, ora embargante, com fundamento no princípio da fungibilidade recursal, esposado pelo artigo 1.024, § 3o, do CPC[1], recebo os presentes embargos declaratórios como agravo interno. Concedo oportunidade à parte apelada, ora embargante, para, querendo, complementar as razões recursais para ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1o, do CPC no prazo de 5 (cinco) dias. Intime-se. Transcorrido o prazo acima assinalado para o apelado, ora embargante, faculto à parte apelante, ora embargada, oportunidade para, querendo, responder ao presente agravo interno, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, nos termos do art. 1.021, § 2°, do CPC[2]. Intime-se. Oportunamente, retornem conclusos para eventual juízo de retratação ou inclusão em pauta de julgamento colegiado. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 22 de abril de 2021. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 1.024. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias. (...) § 3o O órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível, desde que determine previamente a intimação do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1°. [2] Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. (...) § 2o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

Inteiro teor:
DECISÃO Incorporação Garden Ltda. (em recuperação) opôs embargos de declaração contra decisão monocrática da relatora originária, Des. Nídia Corrêa Lima que, com fundamento no art. 932, V, alínea “b”, do CPC, deu parcial provimento à apelação (Id 20602044). Colaciono abaixo o teor do decisum: Nos termos do artigo 932, inciso V, alínea “b”, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator, depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a “acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos”. In casu, a controvérsia recursal a ser dirimida reside na análise da possibilidade de inversão de cláusula penal e de encargos moratórios previstos em contrato de promessa de compra e venda de imóvel firmado pelas partes, para o fim de impor penalidade à promitente vendedora, em decorrência de atraso na entrega do bem. O contrato firmado pelas partes (ID 8693125 – p. 01/19) não estipula cláusula penal para o caso de atraso na entrega da unidade imobiliária adquirida. Por outro lado, o contrato, no parágrafo segundo da cláusula quinta, estabelece que, em caso de atraso no pagamento de quaisquer parcela do preço pactuado, haverá incidência de multa moratória de 2% (dois por cento), além de correção monetária e de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, sobre o montante devido. A respeito da questão controvertida, o colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial no 1.614.721-DF, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, fixou tese no seguinte sentido: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido. (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) – grifo nosso. Muito embora o colendo Superior Tribunal de Justiça tenha reconhecido a possibilidade de inversão de cláusula penal nesta hipótese, o eminente Relator, Ministro Luiz Felipe Salomão, no voto condutor do julgado, deixou assinalado que a cláusula penal aplicada de forma invertida não poderá adotar o valor do imóvel como parâmetro de incidência da penalidade, devendo a indenização ser fixada mediante arbitramento judicial. Transcrevo, por oportuno, trecho do voto exarado na oportunidade: Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento, a multa estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente inadimplida, como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer). Por esta razão, ficou consignado que “As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”. Ao examinar o caso concreto no qual foi fixada a tese ora aplicada, o eminente Ministro Relator deu parcial provimento ao Recurso Especial, “para estabelecer a possibilidade de a autora, ora recorrente, optar pela indenização pelo período de mora, tomando-se como parâmetro a cláusula penal moratória estabelecida apenas em benefício da incorporadora, mediante liquidação por arbitramento, para prévia redução a dinheiro das prestações de natureza heterogênea a dinheiro, afastando-se, nesse caso, a condenação ao pagamento de lucros cessantes” Portanto, o entendimento firmado na r. sentença recorrida se mostra contrário ao v. acórdão exarado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial no 1.614.721-DF, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos. Assim, mostra-se impositivo o acolhimento parcial da pretensão recursal, a fim de que seja aplicado o entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria controvertida, sendo admitido o julgamento do recurso de apelação por decisão monocrática do Relator, na forma prevista no artigo 932, inciso V, alínea “b”, do Código de Processo Civil Pelas razões expostas, com fundamento no artigo 932, inciso V, alínea “b”, do Código de Processo Civil, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, para reformar a r. sentença e julgar procedente em parte a pretensão recursal, a fim de condenar a ré ao pagamento de indenização em favor do autor, em decorrência da aplicação invertida da cláusula penal (parágrafo segundo da cláusula quinta), cujo valor deverá ser apurado em liquidação de sentença por arbitramento, na forma indicada na fundamentação. Caracterizada a sucumbência recíproca e equivalente, condeno as partes ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 20, §3o, do CPC/1973, em vigor na data da prolação da r. sentença. Publique-se. Intime-se. Em razões recursais (Id 20918419, p. 2-7), a embargante, sustenta, em síntese, que a decisão foi omissa quanto à questão referente à impossibilidade de cumulação de lucros cessantes com a multa moratória, conforme regramento contido no Tema 970 do STJ. Afirma que o embargado, em processo anterior à esta demanda, formulou pleito e obteve êxito no recebimento de lucros cessantes decorrentes dos mesmos fatos ora analisados. Aduz, com base no art. 492 do CPC, que a decisão é citra petita, porque deixou de apreciar esse argumento. Diz, por esse motivo, ter o decisum incorrido em nulidade, porquanto o desfecho seria outro com a consideração desse fato, tendo em vista o descabimento da cumulação das verbas. Requer, portanto, o acolhimento dos embargos de declaração para suprir os vícios apontados, com a concessão de efeitos modificativos, a fim de julgar improcedente o pedido de indenização da cláusula penal moratória. Subsidiariamente, pleiteia o prequestionamento dos dispositivos inerentes às matérias. Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 23810456). O recurso foi redistribuído para esta signatária, em decorrência da aposentadoria concedida à relatora originária, e. Des. Nídia Corrêa Lima (Ids 24214967, 24214968 e 52417571). É o relatório do necessário. Decido. Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz, de ofício ou a requerimento, e corrigir erro material no acórdão recorrido. O apelado, ora embargante embora alegue algum dos vícios mencionados nos incisos I e II do artigo 1.022 do CPC, efetivamente, persegue a reforma da decisão unipessoal da relatora originária, que deu parcial provimento à apelação para reformar a sentença em parte, a fim de o condenar a pagar indenização pela mora na entrega do bem imóvel adquirido na planta. Diante do expresso efeito modificativo desejado pela parte apelada, ora embargante, com fundamento no princípio da fungibilidade recursal, esposado pelo artigo 1.024, § 3o, do CPC[1], recebo os presentes embargos declaratórios como agravo interno. Concedo oportunidade à parte apelada, ora embargante, para, querendo, complementar as razões recursais para ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1o, do CPC no prazo de 5 (cinco) dias. Intime-se. Transcorrido o prazo acima assinalado para o apelado, ora embargante, faculto à parte apelante, ora embargada, oportunidade para, querendo, responder ao presente agravo interno, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, nos termos do art. 1.021, § 2°, do CPC[2]. Intime-se. Oportunamente, retornem conclusos para eventual juízo de retratação ou inclusão em pauta de julgamento colegiado. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 22 de abril de 2021. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 1.024. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias. (...) § 3o O órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível, desde que determine previamente a intimação do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1°. [2] Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. (...) § 2o O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.