Tribunal: TJDFT
Processo: 0700035-78.2021.8.07.9000
Órgão julgador: ALMIR ANDRADE DE FREITAS
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GAB3TR2 Gabinete do Juiz de Direito Almir Andrade de Freitas Número do processo: 0700035-78.2021.8.07.9000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ADRIANA SANTANA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por ADRIANA SANTANA, contra decisão que, nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito, proposta em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de tutela de urgência, ante a ausência da probabilidade do direito e receio de dano irreparável, uma vez que o tema objeto da demanda se encontra em plena divergência jurisprudencial no STJ, não tendo sido, ainda, firmada a tese, em recurso com repercussão geral. De acordo com a inicial, a parte agravante pediu, em tutela de urgência, a suspensão da cobrança do ICMS sobre as tarifas de uso de sistema de distribuição (TUSD) e de uso de sistema de transmissão (TUST), porquanto estão sendo indevidamente cobradas. Nesta sede recursal, a parte agravante, reitera o pedido de antecipação de tutela para determinando a suspensão de exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de TUSD, TUST, pertinente às faturas destinadas a parte autora, limitando a incidência do ICMS sobre a parcela de energia elétrica. É o breve relato. Com razão a parte agravante. Como cediço, a concessão da tutela de urgência exige a existência de elementos que evidenciem a presença cumulativa dos requisitos elencados pelo art. 300 do CPC, quais sejam: i) probabilidade do direito e ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No que tange ao primeiro requisito legal, convém salientar que a cognição, nesta fase inicial do processo, ocorre de forma não exauriente, a partir de uma análise perfunctória do grau de confirmação do pedido. Deste modo, sendo plausível o direito alegado pela parte agravante, abre-se a possibilidade à concessão, em caráter provisório, da tutela de urgência requerida. Sobre o requisito em questão, bastante elucidativa é a lição do jurista Daniel Amorim Assumpção Neves (in: “Manual de Direito Processual Civil”. Volume único. 8a Ed. Salvador. Ed. Jus Podivm, 2016, p. 411), que anota que: “A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na era aparência – ou probabilidade – de o direito existir.” Somado ao requisito da probabilidade do direito, a concessão da tutela de urgência encontra-se condicionada também à existência de elementos que demonstrem que a demora no desenrolar do processo pode comprometer o provável direito da parte, imediatamente ou futuramente. Quanto a este aspecto, nota-se que a tutela de urgência ampla objetiva, essencialmente, prevenir a ocorrência de dano ou a inutilidade do processo até julgamento definitivo deste, quando será reconhecida a procedência ou improcedência do direito alegado. De fato, consoante entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça e desta Corte, ao qual me filio, não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD): RECURSO DE MEDIDA CAUTELAR. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TAXAS DE USO DE SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DE TRANSPORTE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULAS 166 e 391/STJ. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO PRESENTES. RECURSO PROVIDO. 1 O fato gerador do ICMS, quanto à energia elétrica, é a circulação jurídica da mercadoria, isto é, a mudança de titularidade jurídica sobre o bem, devendo ser excluídas da base de cálculo do imposto as taxas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição (TUST/TUSD). O custo da utilização dessas estruturas não deve ser repassado ao consumidor. Súmulas 166 e 391/STJ. 2 Presentes a plausibilidade do direito e o perigo de demora, deve ser concedida a tutela provisória de urgência. 3 ? Recurso conhecido e provido para determinar a suspensão, até o julgamento final da lide, das taxas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS da fatura de energia elétrica do recorrente. (Acórdão n.969468, 07008395620168070000, Relator: MARÍLIA DE ÁVILA E SILVA SAMPAIO 1a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 29/09/2016, Publicado no DJE: 10/10/2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.) JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. RECOLHIMENTO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. PARCELAS (TUSD TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO - TUST). SÚMULA 166/STJ. ILEGALIDADE. NÃO COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. JUROS DE MORA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRÂNSITO EM JULGADO (SÚMULA 188/STJ). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. Preliminar de ilegitimidade ativa do recorrido: O STJ consolidou o entendimento ao firmar a legitimidade ativa do consumidor final para pleitear a restituição do ICMS pago indevidamente em razão da repercussão financeira do imposto que é arcado pelo consumidor final (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1075223 MG 2008/0161184-5 (STJ). Preliminar rejeitada. 2. O ICMS tem como fato gerador a circulação da energia elétrica e não o seu serviço de transporte de distribuição. Ou seja: A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD não pode servir de fato gerador do ICMS, a teor da Súmula 166/STJ, que reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 3. Os juros de mora, em se tratando de repetição de indébito tributário, incidem somente após o trânsito em julgado da sentença, consoante Enunciado no 188 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso conhecido e provido em parte para determinar que os juros de mora incidam após o trânsito em julgado da sentença. (Acórdão n.954379, 07061689820168070016, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA 2a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 13/07/2016, Publicado no DJE: 19/07/2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016) Diante do exposto, defiro o pedido liminar para reformar a decisão agravada, determinando ao Distrito Federal que adote as providências pertinentes para, até o julgamento do feito principal, excluir, da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica mensalmente consumida pela parte agravante, os montantes referentes às tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST), a contar do mês seguinte ao de julgamento do presente agravo de instrumento, sob pena da incidência de multa no valor de R$ 150,00 por cada boleto enviado sem a dedução ora determinada, com apoio no disposto no art. 297 do CPC. Lado outro, o Superior Tribunal de Justiça STJ, em 28/11/2017, por maioria, afetou o RESP no 1.163.020 ao rito dos recursos repetitivos, determinando a suspensão nacional da tramitação de todos os feitos que versem acerca da incidência de ICMS sobre os componentes tarifários TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) e TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica). Nesta senda, considerando o disposto no art. 1.036 e seus parágrafos, sobretudo o previsto no § 8o (as partes deverão ser intimadas da decisão de suspensão de seu processo, a ser proferida pelo respectivo juiz ou relator quando informado da decisão a que se refere o inciso II do caput), determino o sobrestamento do feito originário até o julgamento do repetitivo. Comunique-se a presente decisão ao MM. Juiz de primeiro grau. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Após, aguarde-se consoante determinado. Publique-se. Intime-se. Brasília/DF, 15 de janeiro de 2021. ALMIR ANDRADE DE FREITAS Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GAB3TR2 Gabinete do Juiz de Direito Almir Andrade de Freitas Número do processo: 0700035-78.2021.8.07.9000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ADRIANA SANTANA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por ADRIANA SANTANA, contra decisão que, nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito, proposta em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de tutela de urgência, ante a ausência da probabilidade do direito e receio de dano irreparável, uma vez que o tema objeto da demanda se encontra em plena divergência jurisprudencial no STJ, não tendo sido, ainda, firmada a tese, em recurso com repercussão geral. De acordo com a inicial, a parte agravante pediu, em tutela de urgência, a suspensão da cobrança do ICMS sobre as tarifas de uso de sistema de distribuição (TUSD) e de uso de sistema de transmissão (TUST), porquanto estão sendo indevidamente cobradas. Nesta sede recursal, a parte agravante, reitera o pedido de antecipação de tutela para determinando a suspensão de exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de TUSD, TUST, pertinente às faturas destinadas a parte autora, limitando a incidência do ICMS sobre a parcela de energia elétrica. É o breve relato. Com razão a parte agravante. Como cediço, a concessão da tutela de urgência exige a existência de elementos que evidenciem a presença cumulativa dos requisitos elencados pelo art. 300 do CPC, quais sejam: i) probabilidade do direito e ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No que tange ao primeiro requisito legal, convém salientar que a cognição, nesta fase inicial do processo, ocorre de forma não exauriente, a partir de uma análise perfunctória do grau de confirmação do pedido. Deste modo, sendo plausível o direito alegado pela parte agravante, abre-se a possibilidade à concessão, em caráter provisório, da tutela de urgência requerida. Sobre o requisito em questão, bastante elucidativa é a lição do jurista Daniel Amorim Assumpção Neves (in: “Manual de Direito Processual Civil”. Volume único. 8a Ed. Salvador. Ed. Jus Podivm, 2016, p. 411), que anota que: “A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na era aparência – ou probabilidade – de o direito existir.” Somado ao requisito da probabilidade do direito, a concessão da tutela de urgência encontra-se condicionada também à existência de elementos que demonstrem que a demora no desenrolar do processo pode comprometer o provável direito da parte, imediatamente ou futuramente. Quanto a este aspecto, nota-se que a tutela de urgência ampla objetiva, essencialmente, prevenir a ocorrência de dano ou a inutilidade do processo até julgamento definitivo deste, quando será reconhecida a procedência ou improcedência do direito alegado. De fato, consoante entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça e desta Corte, ao qual me filio, não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD): RECURSO DE MEDIDA CAUTELAR. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TAXAS DE USO DE SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DE TRANSPORTE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULAS 166 e 391/STJ. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO PRESENTES. RECURSO PROVIDO. 1 O fato gerador do ICMS, quanto à energia elétrica, é a circulação jurídica da mercadoria, isto é, a mudança de titularidade jurídica sobre o bem, devendo ser excluídas da base de cálculo do imposto as taxas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição (TUST/TUSD). O custo da utilização dessas estruturas não deve ser repassado ao consumidor. Súmulas 166 e 391/STJ. 2 Presentes a plausibilidade do direito e o perigo de demora, deve ser concedida a tutela provisória de urgência. 3 ? Recurso conhecido e provido para determinar a suspensão, até o julgamento final da lide, das taxas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS da fatura de energia elétrica do recorrente. (Acórdão n.969468, 07008395620168070000, Relator: MARÍLIA DE ÁVILA E SILVA SAMPAIO 1a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 29/09/2016, Publicado no DJE: 10/10/2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.) JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. RECOLHIMENTO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. PARCELAS (TUSD TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO - TUST). SÚMULA 166/STJ. ILEGALIDADE. NÃO COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. JUROS DE MORA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRÂNSITO EM JULGADO (SÚMULA 188/STJ). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. Preliminar de ilegitimidade ativa do recorrido: O STJ consolidou o entendimento ao firmar a legitimidade ativa do consumidor final para pleitear a restituição do ICMS pago indevidamente em razão da repercussão financeira do imposto que é arcado pelo consumidor final (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1075223 MG 2008/0161184-5 (STJ). Preliminar rejeitada. 2. O ICMS tem como fato gerador a circulação da energia elétrica e não o seu serviço de transporte de distribuição. Ou seja: A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD não pode servir de fato gerador do ICMS, a teor da Súmula 166/STJ, que reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 3. Os juros de mora, em se tratando de repetição de indébito tributário, incidem somente após o trânsito em julgado da sentença, consoante Enunciado no 188 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso conhecido e provido em parte para determinar que os juros de mora incidam após o trânsito em julgado da sentença. (Acórdão n.954379, 07061689820168070016, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA 2a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 13/07/2016, Publicado no DJE: 19/07/2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016) Diante do exposto, defiro o pedido liminar para reformar a decisão agravada, determinando ao Distrito Federal que adote as providências pertinentes para, até o julgamento do feito principal, excluir, da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica mensalmente consumida pela parte agravante, os montantes referentes às tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST), a contar do mês seguinte ao de julgamento do presente agravo de instrumento, sob pena da incidência de multa no valor de R$ 150,00 por cada boleto enviado sem a dedução ora determinada, com apoio no disposto no art. 297 do CPC. Lado outro, o Superior Tribunal de Justiça STJ, em 28/11/2017, por maioria, afetou o RESP no 1.163.020 ao rito dos recursos repetitivos, determinando a suspensão nacional da tramitação de todos os feitos que versem acerca da incidência de ICMS sobre os componentes tarifários TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) e TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica). Nesta senda, considerando o disposto no art. 1.036 e seus parágrafos, sobretudo o previsto no § 8o (as partes deverão ser intimadas da decisão de suspensão de seu processo, a ser proferida pelo respectivo juiz ou relator quando informado da decisão a que se refere o inciso II do caput), determino o sobrestamento do feito originário até o julgamento do repetitivo. Comunique-se a presente decisão ao MM. Juiz de primeiro grau. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Após, aguarde-se consoante determinado. Publique-se. Intime-se. Brasília/DF, 15 de janeiro de 2021. ALMIR ANDRADE DE FREITAS Relator