Tribunal: TJDFT
Processo: 0700615-59.2019.8.07.0018
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:
Processo : 0700615-59.2019.8.07.0018 DECISÃO Cuida-se de apelação da r. sentença denegatória do mandado de segurança impetrado por José Serafim de Carvalho ME contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. Adoto, em parte, o relatório da sentença[1]: JOSÉ SERAFIM DE CARVALHO ME impetrou mandado de segurança contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, alegando em síntese que atua no ramo empresarial de comércio varejista de tintas e materiais para pintura, sendo optante do Simples Nacional; que vem sendo obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS em razão de adquirir mercadorias provenientes de outros Estados; que não há legislação complementar que viabilize a cobrança e que assim sofre bitributação – na entrada e na saída das mercadorias; que a cobrança configura novo tributo, que significa acréscimo tributário; que a conduta do impetrado fere diversos dispositivos constitucionais; que o Supremo Tribunal Federal está discutindo a matéria neste momento – tema 517 – que possui repercussão geral. Ao final requereu a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário e para que o impetrado se abstenha de novas cobranças, ou, subsidiariamente, para que seja autorizado o depósito em juízo dos valores; e, no mérito, a concessão da segurança para reconhecer o direito a não recolher o DIFAL ICMS ao impetrado, com a declaração incidental de inconstitucionalidade e de ilegalidade do artigo 20-A da lei distrital n. 5.558/2015, e reconhecer o direito à compensação ou repetição dos valores recolhidos indevidamente. [...] O Distrito Federal requereu a sua inclusão no feito (ID 29054600), tendo apresentado defesa argumentando em resumo que o Simples Nacional não configura um novo tributo, mas um sistema mais benéfico de cobrança de tributos já existentes e que não é possível cindir o sistema para retirar a cobrança do ICMS; que o sistema continua benéfico às empresas, mesmo com a cobrança do DIFAL ICMS; que não há bitributação e cumulatividade; que a lei n. 5.558/2015 não instituiu ou aumento tributos, mas reduziu o percentual de cobrança da obrigação tributária. Acrescento que o Juízo a quo deferiu o pedido liminar e, ao cabo, deferiu a inclusão do Distrito Federal no feito, bem como denegou a segurança pretendida, extinguindo o processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, inc. VI, do CPC. Aplicou a Súmula n. 266 do STF, segundo a qual é incabível o mandado de segurança contra lei em tese, considerando que o pedido da impetrante almeja ver declarado o suposto direito ao não recolhimento do DIFAL ICMS, em razão de alegada inconstitucionalidade da norma. Recorre a impetrante[2]. Sustenta a possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade de norma, enquanto causa de pedir, no bojo do mandado de segurança em matéria tributária. Pede o provimento da apelação para invalidar a r. sentença, a fim de que seja reconhecida adequada a via eleita do mandado de segurança, com a determinação do regular prosseguimento do feito na origem. Contrarrazões[3], pelo não provimento recursal. A d. Procuradoria de Justiça manifestou não haver necessidade de sua intervenção no feito[4]. Processo suspenso pelo Tema 517 do STF[5]. Em seguida, comparece aos autos a apelante para requerer tutela de urgência recursal[6], a fim de que o Distrito Federal seja compelido a cessar “todas as medidas de cobrança do DIFAL referente à competência de MARÇO DE 2019”. É o relatório. Analiso, por ora, o pedido de tutela de urgência nos termos do art. 314 e art. 982, § 2o, do CPC, assim como fundamentado na QO no REsp 1.657.156/RJ. Para tanto, anoto que a tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC). Ademais, de acordo com o art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09, a medida liminar no mandado de segurança pressupõe a presença cumulativa do fundamento relevante e da possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, se deferida ao final. Em sede preliminar, não vejo evidenciados os requisitos autorizadores da concessão da liminar. Inicialmente, a medida liminar foi deferida na origem “para determinar a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquotas (DIFAL ICMS), ficando vedada a cobrança, protesto ou medidas de restrição ao crédito até decisão final”[7]. Ao final, o juízo singular, por considerar inadequada a via eleita deste writ, denegou a segurança, restando revogada a liminar antes concedida. Nada obstante, a impetrante vem promovendo depósitos nos autos[8], sem qualquer requerimento e autorização judicial para que assim procedesse. É bem verdade que o depósito judicial realizado em dinheiro e pelo montante integral é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme sedimentado no enunciado da Súmula 112/STJ: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”. No mesmo sentido, a previsão do art. 151, II, do Código Tributário Nacional. Contudo, tratando-se de diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), que tem incidência nas operações mercantis provenientes de outras unidades da federação, inviável aferir, sobretudo em sede de mandado de segurança, o volume de tais operações e os valores envolvidos, a fim de se verificar se os depósitos promovidos pela impetrante – diga-se, sem solicitação e autorização do juízo a quo – correspondem ao valor integral do tributo devido. Nesse contexto, como a verificação dos valores devidos a título de DIFAL/ICMS pressupõe, por exemplo, a análise de livros contábeis/fiscais da empresa, resta inviável a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, à míngua de comprovação de que o depósito foi no montante integral. A propósito, orienta o julgado do col. STJ: [...] 2. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou: "Conforme restou expressamente consignado, nos termos da súmula 112/STJ, o depósito suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro. O ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, desacompanhada de depósito no montante integral, não tem o condão de suspender o curso de execução fiscal já proposta. Precedentes. Ora, é consabido que a inadimplência em relação a créditos tributários acarreta no acréscimo de juros de mora, correção monetária e multa. Para que reste configurado o instituto da denúncia espontânea o pagamento do débito há que ser integral e antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida fiscalizatória pela administração tributária. A multa moratória pune o descumprimento da obrigação principal no vencimento e os juros de mora constituem compensação pela falta de disponibilidade dos recursos pelo sujeito ativo pelo período correspondente ao atraso. Conforme restou expressamente consignado na decisão, o caso se trata de revisão de lançamento para ajustar o valor devido, não se tratando de novo lançamento. Resta pacificado o entendimento, nos termos do REsp n° 1115501/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/19.73, que a retificação do lançamento é possível até mesmo após o ajuizamento da execução fiscal, desde que antes da sentença nos embargos à execução e que não se altere o sujeito passivo e o fundamento legal. Uma vez que não houve o cancelamento do lançamento relativo ao Processo Administrativo n° 13808.000987/95-81, o depósito efetuado pelo contribuinte foi apenas parcial e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário violaria o art. n° 151, inciso II, do CTN. Somente o depósito integral e em dinheiro do crédito fiscal gera o efeito de suspender a exigência desse, não se prestando para tanto o depósito parcial (art. 151, II do CTN e súmula 112 do STJ)" (fl. 563, e-STJ, grifei). 3. A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Precedente: REsp 952.504/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7.10.2010, DJe 25.10.2010. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1.660.668/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08/02/2021, DJe 17/02/2021) Aliás, cumpre registrar que, em consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal[9], consta que, na Sessão Virtual do dia 14.05.2021, o Plenário daquela Corte Suprema, por maioria, apreciando o Tema 517 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, fixando a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Por tudo isso, ao menos nesta sede preliminar, não vislumbro a probabilidade do direito pleiteado. Ante o exposto, indefiro a tutela provisória. Intime-se. Após, aguarde-se a publicação do acórdão paradigma, nos termos do despacho em id. 13522128. Brasília – DF, 24 de maio de 2021. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 10339137. [2] Id. 10339140. [3] Id. 10339146. [4] Id. 10698267. [5] Id. 13522128. [6] Id. 24008831. [7] Id. 10339111. [8] Id. 10339125/10339133 e id. 10830949/10830881. [9] Supremo Tribunal Federal (stf.jus.br)

Inteiro teor:
Processo : 0700615-59.2019.8.07.0018 DECISÃO Cuida-se de apelação da r. sentença denegatória do mandado de segurança impetrado por José Serafim de Carvalho ME contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. Adoto, em parte, o relatório da sentença[1]: JOSÉ SERAFIM DE CARVALHO ME impetrou mandado de segurança contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, alegando em síntese que atua no ramo empresarial de comércio varejista de tintas e materiais para pintura, sendo optante do Simples Nacional; que vem sendo obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS em razão de adquirir mercadorias provenientes de outros Estados; que não há legislação complementar que viabilize a cobrança e que assim sofre bitributação – na entrada e na saída das mercadorias; que a cobrança configura novo tributo, que significa acréscimo tributário; que a conduta do impetrado fere diversos dispositivos constitucionais; que o Supremo Tribunal Federal está discutindo a matéria neste momento – tema 517 – que possui repercussão geral. Ao final requereu a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário e para que o impetrado se abstenha de novas cobranças, ou, subsidiariamente, para que seja autorizado o depósito em juízo dos valores; e, no mérito, a concessão da segurança para reconhecer o direito a não recolher o DIFAL ICMS ao impetrado, com a declaração incidental de inconstitucionalidade e de ilegalidade do artigo 20-A da lei distrital n. 5.558/2015, e reconhecer o direito à compensação ou repetição dos valores recolhidos indevidamente. [...] O Distrito Federal requereu a sua inclusão no feito (ID 29054600), tendo apresentado defesa argumentando em resumo que o Simples Nacional não configura um novo tributo, mas um sistema mais benéfico de cobrança de tributos já existentes e que não é possível cindir o sistema para retirar a cobrança do ICMS; que o sistema continua benéfico às empresas, mesmo com a cobrança do DIFAL ICMS; que não há bitributação e cumulatividade; que a lei n. 5.558/2015 não instituiu ou aumento tributos, mas reduziu o percentual de cobrança da obrigação tributária. Acrescento que o Juízo a quo deferiu o pedido liminar e, ao cabo, deferiu a inclusão do Distrito Federal no feito, bem como denegou a segurança pretendida, extinguindo o processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, inc. VI, do CPC. Aplicou a Súmula n. 266 do STF, segundo a qual é incabível o mandado de segurança contra lei em tese, considerando que o pedido da impetrante almeja ver declarado o suposto direito ao não recolhimento do DIFAL ICMS, em razão de alegada inconstitucionalidade da norma. Recorre a impetrante[2]. Sustenta a possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade de norma, enquanto causa de pedir, no bojo do mandado de segurança em matéria tributária. Pede o provimento da apelação para invalidar a r. sentença, a fim de que seja reconhecida adequada a via eleita do mandado de segurança, com a determinação do regular prosseguimento do feito na origem. Contrarrazões[3], pelo não provimento recursal. A d. Procuradoria de Justiça manifestou não haver necessidade de sua intervenção no feito[4]. Processo suspenso pelo Tema 517 do STF[5]. Em seguida, comparece aos autos a apelante para requerer tutela de urgência recursal[6], a fim de que o Distrito Federal seja compelido a cessar “todas as medidas de cobrança do DIFAL referente à competência de MARÇO DE 2019”. É o relatório. Analiso, por ora, o pedido de tutela de urgência nos termos do art. 314 e art. 982, § 2o, do CPC, assim como fundamentado na QO no REsp 1.657.156/RJ. Para tanto, anoto que a tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC). Ademais, de acordo com o art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09, a medida liminar no mandado de segurança pressupõe a presença cumulativa do fundamento relevante e da possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, se deferida ao final. Em sede preliminar, não vejo evidenciados os requisitos autorizadores da concessão da liminar. Inicialmente, a medida liminar foi deferida na origem “para determinar a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquotas (DIFAL ICMS), ficando vedada a cobrança, protesto ou medidas de restrição ao crédito até decisão final”[7]. Ao final, o juízo singular, por considerar inadequada a via eleita deste writ, denegou a segurança, restando revogada a liminar antes concedida. Nada obstante, a impetrante vem promovendo depósitos nos autos[8], sem qualquer requerimento e autorização judicial para que assim procedesse. É bem verdade que o depósito judicial realizado em dinheiro e pelo montante integral é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme sedimentado no enunciado da Súmula 112/STJ: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”. No mesmo sentido, a previsão do art. 151, II, do Código Tributário Nacional. Contudo, tratando-se de diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), que tem incidência nas operações mercantis provenientes de outras unidades da federação, inviável aferir, sobretudo em sede de mandado de segurança, o volume de tais operações e os valores envolvidos, a fim de se verificar se os depósitos promovidos pela impetrante – diga-se, sem solicitação e autorização do juízo a quo – correspondem ao valor integral do tributo devido. Nesse contexto, como a verificação dos valores devidos a título de DIFAL/ICMS pressupõe, por exemplo, a análise de livros contábeis/fiscais da empresa, resta inviável a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, à míngua de comprovação de que o depósito foi no montante integral. A propósito, orienta o julgado do col. STJ: [...] 2. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou: "Conforme restou expressamente consignado, nos termos da súmula 112/STJ, o depósito suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro. O ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, desacompanhada de depósito no montante integral, não tem o condão de suspender o curso de execução fiscal já proposta. Precedentes. Ora, é consabido que a inadimplência em relação a créditos tributários acarreta no acréscimo de juros de mora, correção monetária e multa. Para que reste configurado o instituto da denúncia espontânea o pagamento do débito há que ser integral e antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida fiscalizatória pela administração tributária. A multa moratória pune o descumprimento da obrigação principal no vencimento e os juros de mora constituem compensação pela falta de disponibilidade dos recursos pelo sujeito ativo pelo período correspondente ao atraso. Conforme restou expressamente consignado na decisão, o caso se trata de revisão de lançamento para ajustar o valor devido, não se tratando de novo lançamento. Resta pacificado o entendimento, nos termos do REsp n° 1115501/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/19.73, que a retificação do lançamento é possível até mesmo após o ajuizamento da execução fiscal, desde que antes da sentença nos embargos à execução e que não se altere o sujeito passivo e o fundamento legal. Uma vez que não houve o cancelamento do lançamento relativo ao Processo Administrativo n° 13808.000987/95-81, o depósito efetuado pelo contribuinte foi apenas parcial e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário violaria o art. n° 151, inciso II, do CTN. Somente o depósito integral e em dinheiro do crédito fiscal gera o efeito de suspender a exigência desse, não se prestando para tanto o depósito parcial (art. 151, II do CTN e súmula 112 do STJ)" (fl. 563, e-STJ, grifei). 3. A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Precedente: REsp 952.504/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7.10.2010, DJe 25.10.2010. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1.660.668/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08/02/2021, DJe 17/02/2021) Aliás, cumpre registrar que, em consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal[9], consta que, na Sessão Virtual do dia 14.05.2021, o Plenário daquela Corte Suprema, por maioria, apreciando o Tema 517 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, fixando a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Por tudo isso, ao menos nesta sede preliminar, não vislumbro a probabilidade do direito pleiteado. Ante o exposto, indefiro a tutela provisória. Intime-se. Após, aguarde-se a publicação do acórdão paradigma, nos termos do despacho em id. 13522128. Brasília – DF, 24 de maio de 2021. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 10339137. [2] Id. 10339140. [3] Id. 10339146. [4] Id. 10698267. [5] Id. 13522128. [6] Id. 24008831. [7] Id. 10339111. [8] Id. 10339125/10339133 e id. 10830949/10830881. [9] Supremo Tribunal Federal (stf.jus.br)