Tribunal: TJDFT
Processo: 0701060-09.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) Número do processo: 0701060-09.2021.8.07.0018 APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação interposto pelo DISTRIO FEDERAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do DF (id 29164271 e 29164292 – embargos de declaração) que, nos autos do mandado de segurança impetrado por COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e outro(s), confirmou a liminar e concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade dos créditos tributários relativos à DIFAL e ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP) das operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no DISTRITO FEDERAL, já ocorridas e futuras, que versem sobre o DIFAL/FECP, ficando o Fisco Distrital impedido de efetuar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência dessas cobranças, enquanto não estiver vigente lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei distrital instituindo validamente esse imposto em conformidade com essa lei complementar. A segurança foi concedida, ainda, para permitir à Impetrante a COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO dos valores, indevidamente, recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento da presente ação, e das parcelas vincendas no curso da presente ação, relativas ao tributo em questão, desde que comprovado o efetivo recolhimento da exação, bem como que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional – CTN, que devem ser apurados na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco, observada a prescrição quinquenal, tudo atualizado monetariamente pela taxa SELIC, a partir do pagamento indevido. Custas “ex lege”. Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei no 12.016/2009 e nas Súmulas 105 do STJ e 512 do STF. Em suas razões (id 29164289), o DISTRITO FEDERAL apresenta pedido de efeito suspensivo ao recurso sustentando que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão do Tema 1093, de modo que a decisão não se aplica a ações propostas após o julgamento realizado por aquela Corte. Afirma que o DIFAL é devido em todas as operações que se enquadrem no permissivo constitucional, salvo se o contribuinte propôs ação anteriormente a 24/2/2021 para discutir a questão. Alega que, no presente caso, a ação foi ajuizada em 28/02/2021 estando, portanto, submetida aos efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal. Aduz que não se deve considerar a data da publicação da ata da decisão, como colocado na sentença apelada, mas a própria data do julgamento, uma vez que a partir dela já houve amplo divulgação do que foi decidido pelo STF. Assim, conclui que somente a partir de 2022, o DIFAL em discussão não será mais devido. Sustenta, ainda, que a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não houve repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Afirma ser inviável a concessão dos efeitos patrimoniais pretéritos em sede de mandado de segurança, por afronta aos arts. 14, § 4o e 23 da Lei no 12.016/2009, bem como por desrespeito às Súmulas 269 e 271 do STF. Quanto ao Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza – FECP, afirma ser devido conforme determina o artigo 4o da Emenda Constitucional no 42/2003 e 1o da Emenda Constitucional no 67/2010. Discorre sobre a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso. Requer o recebimento do recurso de apelação no efeito suspensivo, assim como o provimento do recurso para que seja reformada a sentença, denegando-se a segurança, ou, para que sejam decotados os efeitos pretéritos em eventual concessão da segurança e o valor devido a título de adicional ao FECP. Sem preparo, ante a isenção irrogada ao ente público. Contrarrazões (id 29164296), pugnando pela negativa de provimento ao recurso. No id 29261145, a d. Procuradoria de Justiça pontua a desnecessidade de sua intervenção no feito. É o relato do essencial. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL. Contudo, razão não lhe assiste. Com efeito, em 25/05/2021, fora publicado o inteiro teor do acórdão em que o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob a sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no 877/2015, o Tema 1093, tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O recurso extraordinário fora provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS), na forma do Convênio no 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. Eis o inteiro teor da ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) [destaques não constantes do original] Como se verifica, inequivocamente, a pretensão deduzida no presente recurso mostra-se contrária ao entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na Tese fixada para o Tema no 1.093, impondo-se, assim, sua negativa de provimento, máxime na nova sistemática de observância aos precedentes obrigatórios trazida pelo CPC/2015. Com efeito, segundo estabelece o art. 932, IV, “b”, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. Não obstante a modulação dos efeitos, postergando a eficácia do julgamento para o próximo exercício financeiro (2022), a Suprema Corte ressalvou a situação dos contribuintes que tenham ajuizado ações anteriormente àquele julgamento, justamente questionando a legalidade da exação. Este é exatamente o caso dos autos, pois a impetração é datada de 28/02/2021, enquanto a ata de julgamento do RE 1287019 (Tema no 1093) foi divulgada no DJE no 39, em 03/03/2021, e, portanto, a relação jurídica fiscal narrada nos autos é alcançada pela declaração de inconstitucionalidade. Quanto ao tema, compartilho do entendimento de que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade ou em repercussão geral produzem efeitos a partir da publicação da ata da respectiva sessão de julgamento, e não da data do julgamento em si, como faz crer o apelante. Nesse sentido, o seguinte julgado do STF: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE ACONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento. Precedentes. 2. A presente ação direta de inconstitucionalidade foi declarada prejudicada, com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, de devendo-se observar, quanto aos efeitos da decisão, o decidido naquele julgamento” (ADI 5439 AgR, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021 – sem destaques no original). Portanto, ante a inexistência de Lei Complementar regulamentando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas transações interestaduais e da impossibilidade de se utilizar Convênio Confaz 93/2015 para esse fim, a exação carece de legalidade, mostrando-se abusivo o ato da autoridade coatora de exigir o seu recolhimento, nos termos do que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema no 1093. Quanto ao adicional de alíquota do ICMS destinada a compor o FCEP – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA, regulamentado pela Lei Distrital 4.220/2008, com fundamento no artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional 31/2000, cumpre reconhecer sua natureza acessória em relação ao tributo (ICMS), haja vista que sua cobrança também se encontra prevista no Convênio ICMS CONFAZ no 93/2015, em sua cláusula 2a, § 4o, cláusula esta também declarada inconstitucional pela Suprema Corte na ADI no 5.464/DF, cujo julgamento também compôs o Tema no 1093. Inarredável, portanto, a conclusão de que, por ora, ilegal a cobrança da FCEP pelo DISTRITO FEDERAL, na forma do Convênio ICMS CONFAZ no 93/2015, ante a declaração de inconstitucionalidade. Esta Corte também vem reconhecendo tal ilegalidade conforme seguintes julgados: 2. O Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FCEP, regulamentado pela Lei Distrital 4.220/2008, com fundamento no artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional 31/2000, possui natureza acessória e sua exigibilidade não pode subsistir, diante da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 3. Apelação conhecida e provida. Segurança concedida. (Acórdão 1358109, 07067037920208070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 22/7/2021, publicado no DJE: 3/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) [destaques não constantes do original] CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. INDEFERIMENTO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INVALIDADE DA EXIGÊNCIA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.093. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). INEXIGIBILIDADE. SEGURANÇA. CONCESSÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1 - Não determinada, antes do julgamento do Tema de Repercussão Geral no 1.093 (RE 1287019/DF e ADI 5.469), a suspensão dos processos em curso envolvendo a mesma controvérsia, não se justifica o deferimento da medida após o exame e a definição da questão pela Corte Constitucional, mesmo que a matéria ainda não tenha transitado em julgado. 2 - Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, quanto à desnecessidade de edição de lei complementar para disciplinar o Diferencial de Alíquota do ICMS - DIFAL, é certo que o STF, em julgamento recente, ao examinar o Tema de Repercussão Geral no 1.093, assentou que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", declarando a inconstitucionalidade das Cláusulas Primeira, Segunda, Terceira, e Sexta do Convênio CONFAZ ICMS n. 93/15, que disciplinavam a cobrança do DIFAL, e condicionando a eficácia das leis dos Estados e do DF que preveem o DIFAL à edição de lei complementar sobre o assunto. 3 - Ausente lei complementar dispondo sobre a matéria, é inválida a exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, impondo-se a concessão da segurança vindicada pela Impetrante/Apelante para declarar a inexigibilidade dos débitos de DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Igual solução se impõe ao recolhimento da quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008, uma vez que sua cobrança está vinculada ao DIFAL. Preliminar rejeitada. Apelação Cível provida. (Acórdão 1357227, 07003257320218070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no PJe: 30/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) [destaques não constantes do original] No que tange à afirmação do apelante de que a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, verifico que a sentença recorrida estabeleceu claramente que deve ser permitida a compensação/restituição “desde que comprovado o efetivo recolhimento da exação, bem como que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional – CTN, que devem ser apurados na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco”. Assim, estabelece o art. 166 do CTN: Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Como se verifica, a r. sentença mandamental já observou a disciplina do art. 166 do CTN, razão pela qual falece interesse recursal ao ente público no ponto. Por fim, quanto à afirmação do recorrente de ser inviável a concessão dos efeitos patrimoniais pretéritos em sede de mandado de segurança, por afronta aos arts. 14, § 4o e 23 da Lei no 12.016/2009, bem como por desrespeito às Súmulas 269 e 271 do STF, reputo que aplicável aqui a disciplina do julgamento repetitivo (Tema 118) pelo STJ (REsps 1.715.256/SP e 1.715.294/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho). Com efeito, no julgamento do referido recurso representativo de controvérsia, ao examinar o enunciado de sua Súmula 213, o colendo STJ fixou a seguinte tese: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco (REsp 1715256/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 11/03/2019) Por sua vez, a Súmula 213 do STJ enuncia que: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” Assim, firme o entendimento pelo colendo STJ de que o mandado de segurança constitui ação adequada à declaração do direito à compensação-restituição do tributo recolhido indevidamente. Desse modo, na esteira do mencionado recurso repetitivo, correta a sentença que assegurou à impetrante a compensação-restituição dos valores que pagou a título de DIFAL e/ou FCEP, nos últimos cinco anos que antecederam a publicação da ata de julgamento do RE 1287019/DF, ou seja, 03/03/2021, porquanto observou também o art. 168 do CTN. Nesse sentido, o seguinte julgado desta Corte de Justiça, em excerto: 6. O Mandado de Segurança constitui ação adequada à declaração do direito à compensação-creditamento do tributo recolhido indevidamente (art. 168 do código Tributário Nacional e dos Enunciados das Súmulas 271 e 269 do Supremo Tribunal Federal). (Acórdão 1368067, 07010462520218070018, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 26/8/2021, publicado no DJE: 10/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO à apelação, com fulcro nos Artigos 927, inciso I e III, e 932, inciso IV, alínea “b”, ambos do Código de Processo Civil, para manter incólume a r. sentença mandamental. Sem custas, ante a isenção irrogada ao ente público. Sem honorários advocatícios, consoante artigo 25 da Lei no 12.016/2009. Julgo prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo à presente apelação, ante o julgamento de mérito ora proferido. Publique-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Brasília-DF, 1o de outubro de 2021. Desembargador Cruz Macedo Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) Número do processo: 0701060-09.2021.8.07.0018 APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação interposto pelo DISTRIO FEDERAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do DF (id 29164271 e 29164292 – embargos de declaração) que, nos autos do mandado de segurança impetrado por COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e outro(s), confirmou a liminar e concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade dos créditos tributários relativos à DIFAL e ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP) das operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no DISTRITO FEDERAL, já ocorridas e futuras, que versem sobre o DIFAL/FECP, ficando o Fisco Distrital impedido de efetuar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em decorrência dessas cobranças, enquanto não estiver vigente lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei distrital instituindo validamente esse imposto em conformidade com essa lei complementar. A segurança foi concedida, ainda, para permitir à Impetrante a COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO dos valores, indevidamente, recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento da presente ação, e das parcelas vincendas no curso da presente ação, relativas ao tributo em questão, desde que comprovado o efetivo recolhimento da exação, bem como que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional – CTN, que devem ser apurados na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco, observada a prescrição quinquenal, tudo atualizado monetariamente pela taxa SELIC, a partir do pagamento indevido. Custas “ex lege”. Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei no 12.016/2009 e nas Súmulas 105 do STJ e 512 do STF. Em suas razões (id 29164289), o DISTRITO FEDERAL apresenta pedido de efeito suspensivo ao recurso sustentando que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão do Tema 1093, de modo que a decisão não se aplica a ações propostas após o julgamento realizado por aquela Corte. Afirma que o DIFAL é devido em todas as operações que se enquadrem no permissivo constitucional, salvo se o contribuinte propôs ação anteriormente a 24/2/2021 para discutir a questão. Alega que, no presente caso, a ação foi ajuizada em 28/02/2021 estando, portanto, submetida aos efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal. Aduz que não se deve considerar a data da publicação da ata da decisão, como colocado na sentença apelada, mas a própria data do julgamento, uma vez que a partir dela já houve amplo divulgação do que foi decidido pelo STF. Assim, conclui que somente a partir de 2022, o DIFAL em discussão não será mais devido. Sustenta, ainda, que a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não houve repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Afirma ser inviável a concessão dos efeitos patrimoniais pretéritos em sede de mandado de segurança, por afronta aos arts. 14, § 4o e 23 da Lei no 12.016/2009, bem como por desrespeito às Súmulas 269 e 271 do STF. Quanto ao Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza – FECP, afirma ser devido conforme determina o artigo 4o da Emenda Constitucional no 42/2003 e 1o da Emenda Constitucional no 67/2010. Discorre sobre a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso. Requer o recebimento do recurso de apelação no efeito suspensivo, assim como o provimento do recurso para que seja reformada a sentença, denegando-se a segurança, ou, para que sejam decotados os efeitos pretéritos em eventual concessão da segurança e o valor devido a título de adicional ao FECP. Sem preparo, ante a isenção irrogada ao ente público. Contrarrazões (id 29164296), pugnando pela negativa de provimento ao recurso. No id 29261145, a d. Procuradoria de Justiça pontua a desnecessidade de sua intervenção no feito. É o relato do essencial. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL. Contudo, razão não lhe assiste. Com efeito, em 25/05/2021, fora publicado o inteiro teor do acórdão em que o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob a sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no 877/2015, o Tema 1093, tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O recurso extraordinário fora provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS), na forma do Convênio no 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. Eis o inteiro teor da ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) [destaques não constantes do original] Como se verifica, inequivocamente, a pretensão deduzida no presente recurso mostra-se contrária ao entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na Tese fixada para o Tema no 1.093, impondo-se, assim, sua negativa de provimento, máxime na nova sistemática de observância aos precedentes obrigatórios trazida pelo CPC/2015. Com efeito, segundo estabelece o art. 932, IV, “b”, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. Não obstante a modulação dos efeitos, postergando a eficácia do julgamento para o próximo exercício financeiro (2022), a Suprema Corte ressalvou a situação dos contribuintes que tenham ajuizado ações anteriormente àquele julgamento, justamente questionando a legalidade da exação. Este é exatamente o caso dos autos, pois a impetração é datada de 28/02/2021, enquanto a ata de julgamento do RE 1287019 (Tema no 1093) foi divulgada no DJE no 39, em 03/03/2021, e, portanto, a relação jurídica fiscal narrada nos autos é alcançada pela declaração de inconstitucionalidade. Quanto ao tema, compartilho do entendimento de que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade ou em repercussão geral produzem efeitos a partir da publicação da ata da respectiva sessão de julgamento, e não da data do julgamento em si, como faz crer o apelante. Nesse sentido, o seguinte julgado do STF: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE ACONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento. Precedentes. 2. A presente ação direta de inconstitucionalidade foi declarada prejudicada, com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, de devendo-se observar, quanto aos efeitos da decisão, o decidido naquele julgamento” (ADI 5439 AgR, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021 – sem destaques no original). Portanto, ante a inexistência de Lei Complementar regulamentando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas transações interestaduais e da impossibilidade de se utilizar Convênio Confaz 93/2015 para esse fim, a exação carece de legalidade, mostrando-se abusivo o ato da autoridade coatora de exigir o seu recolhimento, nos termos do que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema no 1093. Quanto ao adicional de alíquota do ICMS destinada a compor o FCEP – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA, regulamentado pela Lei Distrital 4.220/2008, com fundamento no artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional 31/2000, cumpre reconhecer sua natureza acessória em relação ao tributo (ICMS), haja vista que sua cobrança também se encontra prevista no Convênio ICMS CONFAZ no 93/2015, em sua cláusula 2a, § 4o, cláusula esta também declarada inconstitucional pela Suprema Corte na ADI no 5.464/DF, cujo julgamento também compôs o Tema no 1093. Inarredável, portanto, a conclusão de que, por ora, ilegal a cobrança da FCEP pelo DISTRITO FEDERAL, na forma do Convênio ICMS CONFAZ no 93/2015, ante a declaração de inconstitucionalidade. Esta Corte também vem reconhecendo tal ilegalidade conforme seguintes julgados: 2. O Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FCEP, regulamentado pela Lei Distrital 4.220/2008, com fundamento no artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela Emenda Constitucional 31/2000, possui natureza acessória e sua exigibilidade não pode subsistir, diante da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 3. Apelação conhecida e provida. Segurança concedida. (Acórdão 1358109, 07067037920208070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 22/7/2021, publicado no DJE: 3/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) [destaques não constantes do original] CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. INDEFERIMENTO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). INVALIDADE DA EXIGÊNCIA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. NECESSIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.093. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). INEXIGIBILIDADE. SEGURANÇA. CONCESSÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1 - Não determinada, antes do julgamento do Tema de Repercussão Geral no 1.093 (RE 1287019/DF e ADI 5.469), a suspensão dos processos em curso envolvendo a mesma controvérsia, não se justifica o deferimento da medida após o exame e a definição da questão pela Corte Constitucional, mesmo que a matéria ainda não tenha transitado em julgado. 2 - Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, quanto à desnecessidade de edição de lei complementar para disciplinar o Diferencial de Alíquota do ICMS - DIFAL, é certo que o STF, em julgamento recente, ao examinar o Tema de Repercussão Geral no 1.093, assentou que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", declarando a inconstitucionalidade das Cláusulas Primeira, Segunda, Terceira, e Sexta do Convênio CONFAZ ICMS n. 93/15, que disciplinavam a cobrança do DIFAL, e condicionando a eficácia das leis dos Estados e do DF que preveem o DIFAL à edição de lei complementar sobre o assunto. 3 - Ausente lei complementar dispondo sobre a matéria, é inválida a exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, impondo-se a concessão da segurança vindicada pela Impetrante/Apelante para declarar a inexigibilidade dos débitos de DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Igual solução se impõe ao recolhimento da quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008, uma vez que sua cobrança está vinculada ao DIFAL. Preliminar rejeitada. Apelação Cível provida. (Acórdão 1357227, 07003257320218070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no PJe: 30/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) [destaques não constantes do original] No que tange à afirmação do apelante de que a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, verifico que a sentença recorrida estabeleceu claramente que deve ser permitida a compensação/restituição “desde que comprovado o efetivo recolhimento da exação, bem como que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional – CTN, que devem ser apurados na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco”. Assim, estabelece o art. 166 do CTN: Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Como se verifica, a r. sentença mandamental já observou a disciplina do art. 166 do CTN, razão pela qual falece interesse recursal ao ente público no ponto. Por fim, quanto à afirmação do recorrente de ser inviável a concessão dos efeitos patrimoniais pretéritos em sede de mandado de segurança, por afronta aos arts. 14, § 4o e 23 da Lei no 12.016/2009, bem como por desrespeito às Súmulas 269 e 271 do STF, reputo que aplicável aqui a disciplina do julgamento repetitivo (Tema 118) pelo STJ (REsps 1.715.256/SP e 1.715.294/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho). Com efeito, no julgamento do referido recurso representativo de controvérsia, ao examinar o enunciado de sua Súmula 213, o colendo STJ fixou a seguinte tese: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco (REsp 1715256/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 11/03/2019) Por sua vez, a Súmula 213 do STJ enuncia que: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” Assim, firme o entendimento pelo colendo STJ de que o mandado de segurança constitui ação adequada à declaração do direito à compensação-restituição do tributo recolhido indevidamente. Desse modo, na esteira do mencionado recurso repetitivo, correta a sentença que assegurou à impetrante a compensação-restituição dos valores que pagou a título de DIFAL e/ou FCEP, nos últimos cinco anos que antecederam a publicação da ata de julgamento do RE 1287019/DF, ou seja, 03/03/2021, porquanto observou também o art. 168 do CTN. Nesse sentido, o seguinte julgado desta Corte de Justiça, em excerto: 6. O Mandado de Segurança constitui ação adequada à declaração do direito à compensação-creditamento do tributo recolhido indevidamente (art. 168 do código Tributário Nacional e dos Enunciados das Súmulas 271 e 269 do Supremo Tribunal Federal). (Acórdão 1368067, 07010462520218070018, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 26/8/2021, publicado no DJE: 10/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO à apelação, com fulcro nos Artigos 927, inciso I e III, e 932, inciso IV, alínea “b”, ambos do Código de Processo Civil, para manter incólume a r. sentença mandamental. Sem custas, ante a isenção irrogada ao ente público. Sem honorários advocatícios, consoante artigo 25 da Lei no 12.016/2009. Julgo prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo à presente apelação, ante o julgamento de mérito ora proferido. Publique-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Brasília-DF, 1o de outubro de 2021. Desembargador Cruz Macedo Relator