Tribunal: TJDFT
Processo: 0707538-67.2020.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0707538-67.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE CARTUCHOS APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de apelação interposta pela COMPANHIA BRASILEIRA DE CARTUCHOS em face de sentença proferida em sede de mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. Na inicial, a impetrante requer, liminarmente, a suspensão da exigência de recolhimento e a exigibilidade do ICMS-DIFAL, devido ao Distrito Federal nas vendas realizadas a não contribuinte; a suspensão de imposição de sanção em razão do não recolhimento e, ao final, que seja concedida definitivamente a segurança para reconhecer o direito líquido e certo a não recolher o ICMS-DIFAL e a restituição dos valores pagos. Narra que é pessoa jurídica de direito privado que vende mercadorias para não contribuintes de ICMS localizados em todos os estados da federação sendo compelida a recolher o Diferencial de Alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços em suas operações de venda a consumidor final não contribuinte. Sustenta que tal exigência é inconstitucional, havendo afronta aos artigos 24, inciso I; 48, inciso I, 59, caput; 146, I e III, alíneas “a” e “b” e 155, § 2o, II e XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, todos da CRFB/88. Afirma existir ofensa à reserva legal do Congresso Nacional para editar normas gerais em direito tributário, inconstitucionalidade da exigência de recolhimento de alíquota diferencial de ICMS sem lei complementar que o regulamente e ilegalidade da exigência de recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS nas operações de venda interestadual a consumidor final não contribuinte. Na sentença, foi denegada a segurança. O magistrado entendeu que “nas vendas realizadas diretamente ao consumidor final situado em outro Estado ou no Distrito Federal, a empresa deverá arcar com o ICMS em sua Unidade da Federação, correspondente à tarifa interestadual. A empresa deverá, ainda, arcar com o pagamento do tributo no Estado destinatário, correspondente ao DIFAL”. Elucidou, ainda, que não se trata de nova hipótese tributária, pois os elementos constitutivos do ICMS estão preconizados pela Lei Complementar 87/1996, em observância ao art. 146, III, da Constituição Federal (ID no 24301954). No apelo, o impetrante requer a reforma da sentença. Afirma que a decisão é omissa posto que não analisou a ofensa aos arts. 24, I; 48, I, e 59 da Constituição Federal que dispõem acerca da necessidade da edição de norma geral sobre sistema tributário nos casos em que ocorra competência concorrente. Aponta a inadequação do Convênio Confaz 93/2015 à Lei Complementar 24/1975, entendendo que o Conselho Nacional de Política Fazendária exacerbou suas competências instituídas pela citada Lei Complementar. Alega que o CONFAZ não possui competência para regulamentar norma que verse sobre a exigência de ICMS nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte. Aduz que é competência exclusiva da União estabelecer as regras gerais obrigatórias para a introdução dos tributos na legislação infraconstitucional, sendo a instituição de imposto norma abstrata e genérica, devendo-se submeter à reserva de Lei Complementar. Sustenta que é preciso alterar a Lei Complementar no 87/1996 a fim de nela introduzir o sistema de partição de ICMS em operações interestaduais, com imposição de diferencial de alíquota, sobre operações destinadas a consumidor final não contribuinte. Alega que o inciso XII, alíneas “a, d e i” do §2o do inciso II do artigo 155 da CRFB/88 estabeleceu a obrigatoriedade de edição de Lei Complementar. Colaciona precedentes que entende aplicáveis ao caso (ID no 24301964). O processo foi pautado na 13a Sessão Ordinária Virtual do dia 05/05/2021 (ID no 24754764). O DISTRITO FEDERAL vem aos autos requerer a retirada de pauta. Alega que, além de julgar a ADI n. 5.469, o Plenário do E. STF também decidiu o RE n. 1.287.019, tema n. 1.093 da repercussão geral, no qual determinou a modulação de efeitos da inconstitucionalidade em questão, para declarar válida a cobrança da DIFAL/ICMS até o exercício de 2022. Sustenta que, quanto aos limites da modulação, os Estados já decidiram opor embargos de declaração contra o acórdão (ainda não publicado), de modo a incluir na modulação de efeitos os contribuintes que já tenham ajuizado acões antes da data do julgamento, ou seja, 24/02/2021. Pede que, caso não sejam acatadas as razões para a denegação da segurança, aguarde-se o trânsito em julgado do tema 1.093 (ID no 24778514). É o breve relato. Decido. Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido o tema como de repercussão geral, a suspensão dos processos que versem sobre a questão não é automática. Nos termos do art. 1.035, § 5o, do CPC a suspensão depende de determinação do relator. Desta feita, a afetação da matéria em repercussão geral não deságua automaticamente na suspensão dos feitos nas instâncias inferiores. No caso em comento, em que pese o reconhecimento da repercussão geral, não houve decisão do relator no sentido de sobrestamento dos feitos em andamento. Veja-se o entendimento desta Corte: “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. TEMA No 1093. SUSPENSÃO DOS FEITOS. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO NESSE SENTIDO. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. 1. Segundo entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, na apreciação da Reclamação no 29.638, a afetação da matéria de fundo em repercussão geral não impõe a suspensão dos feitos nas instâncias inferiores, isso porque a suspensão de processamento prevista no § 5o do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la. 2. Não obstante reconhecimento de repercussão geral no ARE no 1237351 (Tema 1093) sobre a matéria debatida nos autos, com posterior substituição para julgamento de tema de repercussão geral pelo processo no RE 1287019, em 20/10/2020, não houve decisão do eminente Relator quanto à suspensão dos processos em instâncias inferiores que versem a respeito do assunto, razão pela qual inexiste impedimento ao regular prosseguimento da lide e, em consequência, julgamento dos embargos de declaração. 3. Os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada e de efeito devolutivo restrito, uma vez que seu conteúdo se limita às hipóteses delineadas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, apresentando-se vedada a rediscussão da matéria, cujo julgamento restou exaurido. 4. Embargos declaratórios não providos.” (07102705520198070018, Relator: Arquibaldo Carneiro Portela, 6a Turma Cível, DJE: 12/2/2021) – grifamos. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1 - É descabido o pleito de sobrestamento do Feito em razão do reconhecimento de repercussão geral no âmbito do ARE no 1.237.351/DF (Tema no 1.093), tendo em vista que o Relator, Ministro Marco Aurélio, por meio de decisão fundamentada, expressamente rejeitou a aplicação, à controvérsia, do disposto no § 5o do art. 1.035 do Código de Processo Civil. 2 - O Legislador previu a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem das empresas o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações de comércio interestadual, conforme estabelece o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015. 3 - O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. Não se trata, pois, de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. 4 - Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal e disciplinadas de forma suficiente pela Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), sendo desnecessária, portanto, a edição de lei complementar específica para disciplinar a matéria, o que confere constitucionalidade à cobrança do DIFAL na forma estabelecida no normativo em referência. Apelação Cível desprovida.” (07100939120198070018, Relator: Angelo Passareli, 5a Turma Cível, no DJE: 12/11/2020) – grifamos. Não há que se falar, portanto, em sobrestamento do feito em virtude da ausência de decisão do relator nesse sentido. Nesses termos, indefiro o pedido. Publique-se; intimem-se. Brasília, 13 de abril de 2021 14:36:57. JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0707538-67.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE CARTUCHOS APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de apelação interposta pela COMPANHIA BRASILEIRA DE CARTUCHOS em face de sentença proferida em sede de mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. Na inicial, a impetrante requer, liminarmente, a suspensão da exigência de recolhimento e a exigibilidade do ICMS-DIFAL, devido ao Distrito Federal nas vendas realizadas a não contribuinte; a suspensão de imposição de sanção em razão do não recolhimento e, ao final, que seja concedida definitivamente a segurança para reconhecer o direito líquido e certo a não recolher o ICMS-DIFAL e a restituição dos valores pagos. Narra que é pessoa jurídica de direito privado que vende mercadorias para não contribuintes de ICMS localizados em todos os estados da federação sendo compelida a recolher o Diferencial de Alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços em suas operações de venda a consumidor final não contribuinte. Sustenta que tal exigência é inconstitucional, havendo afronta aos artigos 24, inciso I; 48, inciso I, 59, caput; 146, I e III, alíneas “a” e “b” e 155, § 2o, II e XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, todos da CRFB/88. Afirma existir ofensa à reserva legal do Congresso Nacional para editar normas gerais em direito tributário, inconstitucionalidade da exigência de recolhimento de alíquota diferencial de ICMS sem lei complementar que o regulamente e ilegalidade da exigência de recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS nas operações de venda interestadual a consumidor final não contribuinte. Na sentença, foi denegada a segurança. O magistrado entendeu que “nas vendas realizadas diretamente ao consumidor final situado em outro Estado ou no Distrito Federal, a empresa deverá arcar com o ICMS em sua Unidade da Federação, correspondente à tarifa interestadual. A empresa deverá, ainda, arcar com o pagamento do tributo no Estado destinatário, correspondente ao DIFAL”. Elucidou, ainda, que não se trata de nova hipótese tributária, pois os elementos constitutivos do ICMS estão preconizados pela Lei Complementar 87/1996, em observância ao art. 146, III, da Constituição Federal (ID no 24301954). No apelo, o impetrante requer a reforma da sentença. Afirma que a decisão é omissa posto que não analisou a ofensa aos arts. 24, I; 48, I, e 59 da Constituição Federal que dispõem acerca da necessidade da edição de norma geral sobre sistema tributário nos casos em que ocorra competência concorrente. Aponta a inadequação do Convênio Confaz 93/2015 à Lei Complementar 24/1975, entendendo que o Conselho Nacional de Política Fazendária exacerbou suas competências instituídas pela citada Lei Complementar. Alega que o CONFAZ não possui competência para regulamentar norma que verse sobre a exigência de ICMS nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte. Aduz que é competência exclusiva da União estabelecer as regras gerais obrigatórias para a introdução dos tributos na legislação infraconstitucional, sendo a instituição de imposto norma abstrata e genérica, devendo-se submeter à reserva de Lei Complementar. Sustenta que é preciso alterar a Lei Complementar no 87/1996 a fim de nela introduzir o sistema de partição de ICMS em operações interestaduais, com imposição de diferencial de alíquota, sobre operações destinadas a consumidor final não contribuinte. Alega que o inciso XII, alíneas “a, d e i” do §2o do inciso II do artigo 155 da CRFB/88 estabeleceu a obrigatoriedade de edição de Lei Complementar. Colaciona precedentes que entende aplicáveis ao caso (ID no 24301964). O processo foi pautado na 13a Sessão Ordinária Virtual do dia 05/05/2021 (ID no 24754764). O DISTRITO FEDERAL vem aos autos requerer a retirada de pauta. Alega que, além de julgar a ADI n. 5.469, o Plenário do E. STF também decidiu o RE n. 1.287.019, tema n. 1.093 da repercussão geral, no qual determinou a modulação de efeitos da inconstitucionalidade em questão, para declarar válida a cobrança da DIFAL/ICMS até o exercício de 2022. Sustenta que, quanto aos limites da modulação, os Estados já decidiram opor embargos de declaração contra o acórdão (ainda não publicado), de modo a incluir na modulação de efeitos os contribuintes que já tenham ajuizado acões antes da data do julgamento, ou seja, 24/02/2021. Pede que, caso não sejam acatadas as razões para a denegação da segurança, aguarde-se o trânsito em julgado do tema 1.093 (ID no 24778514). É o breve relato. Decido. Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido o tema como de repercussão geral, a suspensão dos processos que versem sobre a questão não é automática. Nos termos do art. 1.035, § 5o, do CPC a suspensão depende de determinação do relator. Desta feita, a afetação da matéria em repercussão geral não deságua automaticamente na suspensão dos feitos nas instâncias inferiores. No caso em comento, em que pese o reconhecimento da repercussão geral, não houve decisão do relator no sentido de sobrestamento dos feitos em andamento. Veja-se o entendimento desta Corte: “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. TEMA No 1093. SUSPENSÃO DOS FEITOS. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO NESSE SENTIDO. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. 1. Segundo entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, na apreciação da Reclamação no 29.638, a afetação da matéria de fundo em repercussão geral não impõe a suspensão dos feitos nas instâncias inferiores, isso porque a suspensão de processamento prevista no § 5o do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la. 2. Não obstante reconhecimento de repercussão geral no ARE no 1237351 (Tema 1093) sobre a matéria debatida nos autos, com posterior substituição para julgamento de tema de repercussão geral pelo processo no RE 1287019, em 20/10/2020, não houve decisão do eminente Relator quanto à suspensão dos processos em instâncias inferiores que versem a respeito do assunto, razão pela qual inexiste impedimento ao regular prosseguimento da lide e, em consequência, julgamento dos embargos de declaração. 3. Os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada e de efeito devolutivo restrito, uma vez que seu conteúdo se limita às hipóteses delineadas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, apresentando-se vedada a rediscussão da matéria, cujo julgamento restou exaurido. 4. Embargos declaratórios não providos.” (07102705520198070018, Relator: Arquibaldo Carneiro Portela, 6a Turma Cível, DJE: 12/2/2021) – grifamos. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1 - É descabido o pleito de sobrestamento do Feito em razão do reconhecimento de repercussão geral no âmbito do ARE no 1.237.351/DF (Tema no 1.093), tendo em vista que o Relator, Ministro Marco Aurélio, por meio de decisão fundamentada, expressamente rejeitou a aplicação, à controvérsia, do disposto no § 5o do art. 1.035 do Código de Processo Civil. 2 - O Legislador previu a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem das empresas o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações de comércio interestadual, conforme estabelece o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015. 3 - O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. Não se trata, pois, de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. 4 - Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal e disciplinadas de forma suficiente pela Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), sendo desnecessária, portanto, a edição de lei complementar específica para disciplinar a matéria, o que confere constitucionalidade à cobrança do DIFAL na forma estabelecida no normativo em referência. Apelação Cível desprovida.” (07100939120198070018, Relator: Angelo Passareli, 5a Turma Cível, no DJE: 12/11/2020) – grifamos. Não há que se falar, portanto, em sobrestamento do feito em virtude da ausência de decisão do relator nesse sentido. Nesses termos, indefiro o pedido. Publique-se; intimem-se. Brasília, 13 de abril de 2021 14:36:57. JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador