Tribunal: TJDFT
Processo: 0739953-26.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0739953-26.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ASSOCIACAO DE SUPERMERCADOS DE BRASILIA D E C I S Ã O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Impetrado, DISTRITO FEDERAL, em face da decisão que, em Mandado de Segurança Coletivo, deferiu o pedido de liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de fiscalizar e cobrar, das pessoas jurídicas de direito privado associadas e representadas pela ASBRA, o ICMS incidente sobre a demanda de potência elétrica contratada, devendo incidir apenas sobre a potência elétrica efetivamente utilizada, in verbis: “(...) Cuida-se de mandado de segurança coletivo impetrado pela ASSOCIAÇÃO DE SUPERMERCADOS DE BRASÍLIA – ASBRA contra ato administrativo reputado ilegal ou abusivo atribuído a(o) SUBSECRETÁRIO(A) DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante narra que “Para o desempenho das atividades dos associados da Impetrante, faz-se necessário a utilização da energia elétrica como estratégico e fundamental insumo. E neste sentido, os associados da Impetrante dependem única, e exclusivamente, de um fornecedor deste insumo no DISTRITO FEDERAL, qual seja, COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA – CEB.” (id. n.o 109448353, p. 2). A requerente explica que a autoridade coatora vem fiscalizando e cobrando Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS sobre a demanda de potência de energia elétrica, e não apenas no que se refere ao efetivo consumo. Na causa de pedir próxima, a demandante ressalta “(...) que a presente questão já foi objeto de análise pelo E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em sede de Repercussão Geral (Tema 176), restando fixada a tese segundo a qual, ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.’ Consoante bem acentuado pelo Excelentíssimo Relator, Ministro EDSON FACHIN, ‘Chega-se, portanto, agora sob a ótica constitucional, à conclusão de que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Isso porque não se depreende o consumo de energia somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do imposto em comento.’.” (id. n.o 109448353, p. 13). Requer a concessão de medida liminar, “(...) determinando-se à r. autoridade coatora e seus agentes fiscais que se abstenham de aplicar sanções e medidas coercitivas de qualquer natureza em relação aos associados da Impetrante, visando afastar a incidência do ICMS sobre a reserva de demanda contratada a serem destacadas e cobradas sobre as faturas de energia elétrica, tendo em vista que esta prática viola as disposições prescritas no artigo 2o, inciso I, da Lei Complementar de no 87/1996, artigos 2o, 5o, 6o, inciso I, alínea “a”, da Lei Distrital no 1.254/96, e nos artigos 2o, 3o, inciso I, 34, inciso I, alínea “a”, do Decreto no 18.955/97 (RICMS), bem como da Súmula no 391 do STJ, e do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988, corroborados pela mais atualizada orientação jurisprudencial firmada no seio deste E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, e do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, neste último julgado, firmado em Repercussão Geral (Tema 176/STF), conforme o que atualmente prescreve o artigo 985, inciso I e II, do Código de Processo Civil.” (id. n.o 109448353, p. 37, Seção VI, item “i”). No mérito, pleiteia que “(...) seja concedida a ORDEM DEFINITIVA, nos termos da medida liminar ora pleiteada, reconhecendo o direito dos associados da Impetrante de NÃO se submeterem ao pagamento do ICMS sobre a reserva de demanda de potência de energia elétrica (...)” (id. n.o 109448353, p. 38, Seção VI, item “iii”). Documentos acompanham a inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. No caso particular do mandado de segurança coletivo, a pretensão de tutela do referido direito líquido e certo é postulada por associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, e em favor da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados (art. 21, caput, da Lei n.o 12.016/2009). Analisando os autos, nota-se que a requerente logrou atender o pré-requisito da representatividade (id. n.o 109448355), de forma que o presente writ é admissível. Ademais, conforme art. 7o, III, da Lei do Mandado de Segurança, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Por fim, mas ainda a título introdutório, é significativo ressaltar que em 09/06/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF julgou a ADI 4.296/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator para o Acórdão Ministro Alexandre de Moraes, ocasião na qual foi definida a tese no sentido de que é inconstitucional o ato normativo que vede ou que condicione a concessão de medida liminar na via mandamental. Nesse pórtico, o Pretório Excelso declarou inconstitucional o §2o do art. 22 da Lei n.o 12.016/2009, o qual prevê que “No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.”, razão pela qual não há falar em prévia oitiva da Administração Pública Distrital antes de o Juízo se debruçar sobre o pedido de tutela provisória de urgência satisfativa formulado pela impetrante. Doravante, passa-se a apreciação do pedido contido no item “i” da Seção VI da petição inicial. Como é cediço, o sistema tributário nacional adotou, como elemento temporal da hipótese de incidência do ICMS, o momento em que a energia, saindo da rede elétrica, é utilizada pelo estabelecimento consumidor. Nesse sentido, o fato gerador do ICMS se perfectibiliza com o fornecimento da energia elétrica ao consumidor final. Para a correta compreensão da pretensão da impetrante, é preciso diferenciar os conceitos de “demanda de potência elétrica contratada” e de “demanda de potência elétrica efetivamente utilizada”. Aquele é concernente a demanda de energia elétrica disponibilizada pela concessionária de energia elétrica ao consumidor, conforme previsto no contrato de fornecimento. E este corresponde, como a própria expressão deixa transparecer, à quantidade de energia elétrica efetivamente gasta pelo consumidor. Conforme a impetrante bem fundamentou ao longo da petição inicial, no mês de abril de 2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF julgou o RE 593.824/SC – sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, cuja relatoria fora do Min. Edson Fachin, ocasião na qual assentou a tese no sentido de que a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Vale dizer que o Pretório Excelso, ao adotar a conclusão acima descrita, não foi vanguardista. Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça – STJ já tinha jurisprudência pacificada no sentido de que “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” (Súmula n.o 391). Por último, importa acrescentar que nesse mesmo sentido é o posicionamento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT: “Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida.” (6a Turma Cível, Apelação n.o 0031776-36.2016.8.07.0018, Acórdão n.o 1041392, rel. Des. Alfeu Machado, j. 23/08/2017). O Código de Processo Civil dispõe que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.” (art. 926, caput); e que os juízes e os Tribunais observarão as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade e os enunciados das súmulas do STJ em matéria infraconstitucional (art. 927, I e IV). Sendo assim, revela-se plenamente delineado o fumus boni iuris necessário à concessão da medida liminar. Outrossim, o periculum in mora resta igualmente configurado, visto que os associados representados pela impetrante estão sujeitos a perdas patrimoniais mensais, mediante a cobrança de valores aparentemente descabidos a título de ICMS, em prejuízo de sua atividade empresarial. Ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada, para determinar que a autoridade coatora, até ulterior decisão judicial, se abstenha de fiscalizar e cobrar, das pessoas jurídicas de direito privado associadas e representadas pela ASBRA, o ICMS incidente sobre a demanda de potência elétrica contratada. Com efeito, daqui em diante, a cobrança do ICMS deve se limitar a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada. (...)” O Agravante alega: a) a impossibilidade de se manejar mandado de segurança contra lei em tese, conforme orientação fixada pela súmula 266 do Supremo Tribunal Federal; b) a ilegitimidade ativa da Autora, em razão do não preenchimento dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional, pois, em se tratando de tributo indireto, para fazer jus à repetição não basta a prova de efetivo pagamento, sendo essencial a prova de que o encargo financeiro não foi repassado para terceiro; c) ser essencial que o consumidor de grande porte, declare a demanda de potência que precisará, pois é com base nessa informação que a concessionária dimensionará o sistema elétrico que irá atendê-lo. Sabendo a quantidade de energia simultânea que será exigida (demanda contratada), a concessionária planeja o material necessário à montagem e manutenção do sistema de fornecimento de energia; e) a demanda de potência contratada faz parte do custo da operação de fornecimento de energia elétrica, integrando, assim, a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, nos termos do 155, § 2o, b, da Constituição Federal e o art. 13 da Lei Complementar 87/96; f) o fato de o contribuinte utilizar potência inferior à contratada não é suficiente para afastar a cobrança do ICMS sobre essa parcela, pois essa declaração influenciou no custo da operação, na medida em que o sistema elétrico foi dimensionado para atender à demanda contratada, ou seja, o custo não reduziu simplesmente, porque a potência registrada foi inferior à contratada. É o breve relatório. DECIDO. Inicialmente, não conheço em parte do Agravo de Instrumento no que diz respeito às alegações de não ser cabível o mandado de segurança contra lei em tese e de ilegitimidade ativa da Autora/Agravante, haja vista que estas matérias não foram enfrentadas na origem. Como tais discussões não estão inseridas na decisão agravada, conhecê-las por meio do presente recurso representaria verdadeira supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição e contraditório, o que é vedado (art. 1.013 do CPC/2015). Conheço do recurso quanto às demais alegações e pedidos Nos termos do art. 300 do Código de Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No mesmo sentido, os artigos 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, preceituam que a Antecipação da Tutela Recursal poderá ser concedida quando demonstrados, cumulativamente, risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso. Verifico a ausência da probabilidade do direito alegado, pois, ao menos mediante análise de cognição sumária, a decisão recorrida encontra-se em harmonia com a legislação aplicada ao caso, bem como a jurisprudência pátria. Sobre o tributo ora debatido, o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, a legislação específica assim o considera para fins de identificação do fato gerador: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 3o À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (Redação dada pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) §2o, IX, b: (incide ICMS): Sobre o valor total da operação, quando mercadorias fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios. CTN: Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; Lei Distrital 1.254/96: Art. 16 - A base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor. Veja-se, como bem ensina a doutrina de Roque Antônio Carrazza (ICMS. 11a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009), ocorre o fato gerador do ICMS, quando há circulação jurídica mediante transferência da posse ou propriedade de mercadoria (bem móvel), no caso, a energia elétrica. De fato, a quantidade de “demanda de potência elétrica contratada” representa mera negociação contratual visando garantir e preparar um valor aproximado de energia elétrica a ser utilizada pelo consumidor de grande porte, o que não significa que ele fará uso de toda aquela energia inicialmente reservada. Esta última é a chamada “demanda de potência elétrica efetivamente utilizada”, e é de fácil, e posterior, aferição, pois ao final do faturamento é mostrada a quantidade de quilowatts efetivamente distribuídos ao consumidor. Não se pode deixar de destacar que o tema foi objeto de análise pelo Eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento em Repercussão Geral do RE no 593.824/SC (Tema 176), por meio do qual se fixou a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. Antes, ainda, já havia se manifestado nesse mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça – STJ, com a edição da Súmula no 391, esclarecendo que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Assim também é o entendimento perfilhado por esse Eg. TJDFT, senão vejamos: APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E EFETIVAMENTE CONSUMIDA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 176. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA RECEBIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Com espeque no art. 155, II e § 3o, da Constituição Federal, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a energia elétrica é considerada mercadoria para fins tributários, assim como bem móvel para as disciplinas cível e penal. 2. A cadeia produtiva da energia elétrica, em razão da complexidade que lhe é inerente, abarca inúmeras etapas desde a fonte geradora até a efetiva disponibilização para consumo, acarretando, como consectário lógico, encargos, que são incluídos na fatura do consumidor, como, por exemplo, a demanda de potência contratada. 3. Nos termos do art. 12, I, da LC n. 87/96, ocorre o fato gerador do ICMS no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, exigindo-se a circulação jurídica do bem. Logo, conclui-se que, no que tange à energia elétrica, o fato gerador do imposto ocorre à ocasião do efetivo consumo, porquanto se trata especificamente do momento em que há a transferência da titularidade da mercadoria, revelando-se indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de demanda de potência contratada e não consumida efetivamente. 4. Nesse sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça, perfilhando o mesmo entendimento exarado em Recurso Especial Repetitivo (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009), editou a Súmula n. 391 sobre a matéria, consignando que "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". 5. Afetada a matéria ao rito da repercussão geral (Tema n. 176), a Excelsa Corte, por maioria, sedimentou a tese de que "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor" RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020). (...) (Acórdão 1366768, 00036949220168070018, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 25/8/2021, publicado no DJE: 16/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. ACÓRDÃO PARADIGMA PUBLICADO. INDEFERIMENTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. POTÊNCIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE COM O MANDADO DE SEGURANÇA. I. Publicado o acórdão paradigma, deixa de haver fundamento para a sobrestamento do feito, nos termos do artigo 1.040 do Código de Processo Civil. II. Segundo a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 593.824/SC, "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". III. Simples declaração do direito à compensação do indébito tributário é plenamente compatível com o mandado de segurança. IV. Apelação da Impetrante provida. Apelação do Distrito Federal desprovida. (Acórdão 1344885, 07032813320198070018, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , 4a Turma Cível, data de julgamento: 9/6/2021, publicado no DJE: 30/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PARADIGMA. JULGAMENTO. TESE. APLICAÇÃO IMEDIATA. MANUTENÇÃO DO SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA CONTRATADA. POTÊNCIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. CUMULAÇÃO COM JUROS DE MORA. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência dos colendos STF e STJ é pacífica no sentido de que, julgada a repercussão geral, a tese fixada pode ser aplicada imediatamente em todos os processos em trâmite que versem sobre a mesma questão, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. 2. Quanto à possibilidade de incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, o c. Superior Tribunal de Justiça, em 2009, editou a Súmula no 391, estabelecendo que "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". 3. O c. Supremo Tribunal Federal pacificou de vez a questão, ao julgar o Tema 176 ("Inclusão dos valores pagos a título de 'demanda contratada' na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica"), submetido ao rito da repercussão geral, tendo fixado a seguinte tese: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor" (RE no 593.824/SC). 4. Comprovado que o contribuinte efetuou o recolhimento do ICMS sobre potência de energia elétrica contratada, mas não consumida, afigura-se necessária a restituição dos valores indevidamente recebidos pela Fazenda Distrital, a serem apurados em liquidação de sentença. 5. O c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp no 1.495.146/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento segundo o qual, adotada a taxa SELIC como fator de correção nas condenações judiciais da Fazenda Pública de natureza tributária, fica vedada a sua cumulação com quaisquer outros índices, ao fundamento de que referida taxa já compreende juros de mora e correção monetária. 6. Remessa Necessária conhecida e parcialmente provida. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1314122, 00335881620168070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 28/1/2021, publicado no DJE: 10/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo. Oficie-se, informando o teor da presente decisão ao MM. Juiz de primeiro grau. Intimem-se a agravada para apresentar contrarrazões, no prazo legal. BRASÍLIA, DF, 14 de dezembro de 2021 16:41:08. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0739953-26.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ASSOCIACAO DE SUPERMERCADOS DE BRASILIA D E C I S Ã O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Impetrado, DISTRITO FEDERAL, em face da decisão que, em Mandado de Segurança Coletivo, deferiu o pedido de liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de fiscalizar e cobrar, das pessoas jurídicas de direito privado associadas e representadas pela ASBRA, o ICMS incidente sobre a demanda de potência elétrica contratada, devendo incidir apenas sobre a potência elétrica efetivamente utilizada, in verbis: “(...) Cuida-se de mandado de segurança coletivo impetrado pela ASSOCIAÇÃO DE SUPERMERCADOS DE BRASÍLIA – ASBRA contra ato administrativo reputado ilegal ou abusivo atribuído a(o) SUBSECRETÁRIO(A) DA RECEITA DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DA SECRETARIA DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A impetrante narra que “Para o desempenho das atividades dos associados da Impetrante, faz-se necessário a utilização da energia elétrica como estratégico e fundamental insumo. E neste sentido, os associados da Impetrante dependem única, e exclusivamente, de um fornecedor deste insumo no DISTRITO FEDERAL, qual seja, COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA – CEB.” (id. n.o 109448353, p. 2). A requerente explica que a autoridade coatora vem fiscalizando e cobrando Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS sobre a demanda de potência de energia elétrica, e não apenas no que se refere ao efetivo consumo. Na causa de pedir próxima, a demandante ressalta “(...) que a presente questão já foi objeto de análise pelo E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em sede de Repercussão Geral (Tema 176), restando fixada a tese segundo a qual, ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.’ Consoante bem acentuado pelo Excelentíssimo Relator, Ministro EDSON FACHIN, ‘Chega-se, portanto, agora sob a ótica constitucional, à conclusão de que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Isso porque não se depreende o consumo de energia somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do imposto em comento.’.” (id. n.o 109448353, p. 13). Requer a concessão de medida liminar, “(...) determinando-se à r. autoridade coatora e seus agentes fiscais que se abstenham de aplicar sanções e medidas coercitivas de qualquer natureza em relação aos associados da Impetrante, visando afastar a incidência do ICMS sobre a reserva de demanda contratada a serem destacadas e cobradas sobre as faturas de energia elétrica, tendo em vista que esta prática viola as disposições prescritas no artigo 2o, inciso I, da Lei Complementar de no 87/1996, artigos 2o, 5o, 6o, inciso I, alínea “a”, da Lei Distrital no 1.254/96, e nos artigos 2o, 3o, inciso I, 34, inciso I, alínea “a”, do Decreto no 18.955/97 (RICMS), bem como da Súmula no 391 do STJ, e do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988, corroborados pela mais atualizada orientação jurisprudencial firmada no seio deste E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, e do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, neste último julgado, firmado em Repercussão Geral (Tema 176/STF), conforme o que atualmente prescreve o artigo 985, inciso I e II, do Código de Processo Civil.” (id. n.o 109448353, p. 37, Seção VI, item “i”). No mérito, pleiteia que “(...) seja concedida a ORDEM DEFINITIVA, nos termos da medida liminar ora pleiteada, reconhecendo o direito dos associados da Impetrante de NÃO se submeterem ao pagamento do ICMS sobre a reserva de demanda de potência de energia elétrica (...)” (id. n.o 109448353, p. 38, Seção VI, item “iii”). Documentos acompanham a inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. No caso particular do mandado de segurança coletivo, a pretensão de tutela do referido direito líquido e certo é postulada por associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, e em favor da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados (art. 21, caput, da Lei n.o 12.016/2009). Analisando os autos, nota-se que a requerente logrou atender o pré-requisito da representatividade (id. n.o 109448355), de forma que o presente writ é admissível. Ademais, conforme art. 7o, III, da Lei do Mandado de Segurança, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Por fim, mas ainda a título introdutório, é significativo ressaltar que em 09/06/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF julgou a ADI 4.296/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator para o Acórdão Ministro Alexandre de Moraes, ocasião na qual foi definida a tese no sentido de que é inconstitucional o ato normativo que vede ou que condicione a concessão de medida liminar na via mandamental. Nesse pórtico, o Pretório Excelso declarou inconstitucional o §2o do art. 22 da Lei n.o 12.016/2009, o qual prevê que “No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.”, razão pela qual não há falar em prévia oitiva da Administração Pública Distrital antes de o Juízo se debruçar sobre o pedido de tutela provisória de urgência satisfativa formulado pela impetrante. Doravante, passa-se a apreciação do pedido contido no item “i” da Seção VI da petição inicial. Como é cediço, o sistema tributário nacional adotou, como elemento temporal da hipótese de incidência do ICMS, o momento em que a energia, saindo da rede elétrica, é utilizada pelo estabelecimento consumidor. Nesse sentido, o fato gerador do ICMS se perfectibiliza com o fornecimento da energia elétrica ao consumidor final. Para a correta compreensão da pretensão da impetrante, é preciso diferenciar os conceitos de “demanda de potência elétrica contratada” e de “demanda de potência elétrica efetivamente utilizada”. Aquele é concernente a demanda de energia elétrica disponibilizada pela concessionária de energia elétrica ao consumidor, conforme previsto no contrato de fornecimento. E este corresponde, como a própria expressão deixa transparecer, à quantidade de energia elétrica efetivamente gasta pelo consumidor. Conforme a impetrante bem fundamentou ao longo da petição inicial, no mês de abril de 2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF julgou o RE 593.824/SC – sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional discutida, cuja relatoria fora do Min. Edson Fachin, ocasião na qual assentou a tese no sentido de que a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Vale dizer que o Pretório Excelso, ao adotar a conclusão acima descrita, não foi vanguardista. Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça – STJ já tinha jurisprudência pacificada no sentido de que “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” (Súmula n.o 391). Por último, importa acrescentar que nesse mesmo sentido é o posicionamento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT: “Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida.” (6a Turma Cível, Apelação n.o 0031776-36.2016.8.07.0018, Acórdão n.o 1041392, rel. Des. Alfeu Machado, j. 23/08/2017). O Código de Processo Civil dispõe que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.” (art. 926, caput); e que os juízes e os Tribunais observarão as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade e os enunciados das súmulas do STJ em matéria infraconstitucional (art. 927, I e IV). Sendo assim, revela-se plenamente delineado o fumus boni iuris necessário à concessão da medida liminar. Outrossim, o periculum in mora resta igualmente configurado, visto que os associados representados pela impetrante estão sujeitos a perdas patrimoniais mensais, mediante a cobrança de valores aparentemente descabidos a título de ICMS, em prejuízo de sua atividade empresarial. Ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada, para determinar que a autoridade coatora, até ulterior decisão judicial, se abstenha de fiscalizar e cobrar, das pessoas jurídicas de direito privado associadas e representadas pela ASBRA, o ICMS incidente sobre a demanda de potência elétrica contratada. Com efeito, daqui em diante, a cobrança do ICMS deve se limitar a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada. (...)” O Agravante alega: a) a impossibilidade de se manejar mandado de segurança contra lei em tese, conforme orientação fixada pela súmula 266 do Supremo Tribunal Federal; b) a ilegitimidade ativa da Autora, em razão do não preenchimento dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional, pois, em se tratando de tributo indireto, para fazer jus à repetição não basta a prova de efetivo pagamento, sendo essencial a prova de que o encargo financeiro não foi repassado para terceiro; c) ser essencial que o consumidor de grande porte, declare a demanda de potência que precisará, pois é com base nessa informação que a concessionária dimensionará o sistema elétrico que irá atendê-lo. Sabendo a quantidade de energia simultânea que será exigida (demanda contratada), a concessionária planeja o material necessário à montagem e manutenção do sistema de fornecimento de energia; e) a demanda de potência contratada faz parte do custo da operação de fornecimento de energia elétrica, integrando, assim, a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, nos termos do 155, § 2o, b, da Constituição Federal e o art. 13 da Lei Complementar 87/96; f) o fato de o contribuinte utilizar potência inferior à contratada não é suficiente para afastar a cobrança do ICMS sobre essa parcela, pois essa declaração influenciou no custo da operação, na medida em que o sistema elétrico foi dimensionado para atender à demanda contratada, ou seja, o custo não reduziu simplesmente, porque a potência registrada foi inferior à contratada. É o breve relatório. DECIDO. Inicialmente, não conheço em parte do Agravo de Instrumento no que diz respeito às alegações de não ser cabível o mandado de segurança contra lei em tese e de ilegitimidade ativa da Autora/Agravante, haja vista que estas matérias não foram enfrentadas na origem. Como tais discussões não estão inseridas na decisão agravada, conhecê-las por meio do presente recurso representaria verdadeira supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição e contraditório, o que é vedado (art. 1.013 do CPC/2015). Conheço do recurso quanto às demais alegações e pedidos Nos termos do art. 300 do Código de Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No mesmo sentido, os artigos 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, preceituam que a Antecipação da Tutela Recursal poderá ser concedida quando demonstrados, cumulativamente, risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso. Verifico a ausência da probabilidade do direito alegado, pois, ao menos mediante análise de cognição sumária, a decisão recorrida encontra-se em harmonia com a legislação aplicada ao caso, bem como a jurisprudência pátria. Sobre o tributo ora debatido, o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, a legislação específica assim o considera para fins de identificação do fato gerador: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 3o À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (Redação dada pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) §2o, IX, b: (incide ICMS): Sobre o valor total da operação, quando mercadorias fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios. CTN: Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; Lei Distrital 1.254/96: Art. 16 - A base de cálculo do imposto devido pelas empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, desde a produção ou importação até a última operação, é o valor da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor. Veja-se, como bem ensina a doutrina de Roque Antônio Carrazza (ICMS. 11a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009), ocorre o fato gerador do ICMS, quando há circulação jurídica mediante transferência da posse ou propriedade de mercadoria (bem móvel), no caso, a energia elétrica. De fato, a quantidade de “demanda de potência elétrica contratada” representa mera negociação contratual visando garantir e preparar um valor aproximado de energia elétrica a ser utilizada pelo consumidor de grande porte, o que não significa que ele fará uso de toda aquela energia inicialmente reservada. Esta última é a chamada “demanda de potência elétrica efetivamente utilizada”, e é de fácil, e posterior, aferição, pois ao final do faturamento é mostrada a quantidade de quilowatts efetivamente distribuídos ao consumidor. Não se pode deixar de destacar que o tema foi objeto de análise pelo Eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento em Repercussão Geral do RE no 593.824/SC (Tema 176), por meio do qual se fixou a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. Antes, ainda, já havia se manifestado nesse mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça – STJ, com a edição da Súmula no 391, esclarecendo que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Assim também é o entendimento perfilhado por esse Eg. TJDFT, senão vejamos: APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E EFETIVAMENTE CONSUMIDA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 176. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA RECEBIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Com espeque no art. 155, II e § 3o, da Constituição Federal, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a energia elétrica é considerada mercadoria para fins tributários, assim como bem móvel para as disciplinas cível e penal. 2. A cadeia produtiva da energia elétrica, em razão da complexidade que lhe é inerente, abarca inúmeras etapas desde a fonte geradora até a efetiva disponibilização para consumo, acarretando, como consectário lógico, encargos, que são incluídos na fatura do consumidor, como, por exemplo, a demanda de potência contratada. 3. Nos termos do art. 12, I, da LC n. 87/96, ocorre o fato gerador do ICMS no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, exigindo-se a circulação jurídica do bem. Logo, conclui-se que, no que tange à energia elétrica, o fato gerador do imposto ocorre à ocasião do efetivo consumo, porquanto se trata especificamente do momento em que há a transferência da titularidade da mercadoria, revelando-se indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de demanda de potência contratada e não consumida efetivamente. 4. Nesse sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça, perfilhando o mesmo entendimento exarado em Recurso Especial Repetitivo (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009), editou a Súmula n. 391 sobre a matéria, consignando que "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". 5. Afetada a matéria ao rito da repercussão geral (Tema n. 176), a Excelsa Corte, por maioria, sedimentou a tese de que "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor" RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020). (...) (Acórdão 1366768, 00036949220168070018, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 25/8/2021, publicado no DJE: 16/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. ACÓRDÃO PARADIGMA PUBLICADO. INDEFERIMENTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. POTÊNCIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE COM O MANDADO DE SEGURANÇA. I. Publicado o acórdão paradigma, deixa de haver fundamento para a sobrestamento do feito, nos termos do artigo 1.040 do Código de Processo Civil. II. Segundo a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 593.824/SC, "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". III. Simples declaração do direito à compensação do indébito tributário é plenamente compatível com o mandado de segurança. IV. Apelação da Impetrante provida. Apelação do Distrito Federal desprovida. (Acórdão 1344885, 07032813320198070018, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , 4a Turma Cível, data de julgamento: 9/6/2021, publicado no DJE: 30/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PARADIGMA. JULGAMENTO. TESE. APLICAÇÃO IMEDIATA. MANUTENÇÃO DO SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA CONTRATADA. POTÊNCIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. CUMULAÇÃO COM JUROS DE MORA. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência dos colendos STF e STJ é pacífica no sentido de que, julgada a repercussão geral, a tese fixada pode ser aplicada imediatamente em todos os processos em trâmite que versem sobre a mesma questão, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. 2. Quanto à possibilidade de incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, o c. Superior Tribunal de Justiça, em 2009, editou a Súmula no 391, estabelecendo que "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". 3. O c. Supremo Tribunal Federal pacificou de vez a questão, ao julgar o Tema 176 ("Inclusão dos valores pagos a título de 'demanda contratada' na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica"), submetido ao rito da repercussão geral, tendo fixado a seguinte tese: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor" (RE no 593.824/SC). 4. Comprovado que o contribuinte efetuou o recolhimento do ICMS sobre potência de energia elétrica contratada, mas não consumida, afigura-se necessária a restituição dos valores indevidamente recebidos pela Fazenda Distrital, a serem apurados em liquidação de sentença. 5. O c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp no 1.495.146/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento segundo o qual, adotada a taxa SELIC como fator de correção nas condenações judiciais da Fazenda Pública de natureza tributária, fica vedada a sua cumulação com quaisquer outros índices, ao fundamento de que referida taxa já compreende juros de mora e correção monetária. 6. Remessa Necessária conhecida e parcialmente provida. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1314122, 00335881620168070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 28/1/2021, publicado no DJE: 10/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo. Oficie-se, informando o teor da presente decisão ao MM. Juiz de primeiro grau. Intimem-se a agravada para apresentar contrarrazões, no prazo legal. BRASÍLIA, DF, 14 de dezembro de 2021 16:41:08. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora