Tribunal: TJDFT
Processo: 0731891-94.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-10-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0731891-94.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: FSA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA - ME, VICENTE LAZARO ALVES DA SILVA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida nos autos da ação de conhecimento (processo no 0706732-95.2021.8.07.0018), que tem como autores FSA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA – ME e VICENTE LAZARO ALVES DA SILVA. A decisão agravada deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário oriundo do Auto de Infração no 39.385/2012, no valor de R$ 311.215,15, contido no Processo Administrativo no 040-005.156/2012, até o julgamento de mérito da ação (ID 103561403): “Trata-se de Ação de Conhecimento com pedido de Tutela de Urgência ajuizada por FSA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA e VICENTE LÁZARO ALVES DA SILVA em face do DISTRITO FEDERAL, buscando, antecipadamente, a suspensão da exigibilidade do suposto crédito tributário oriundo do Auto de Infração no 39.385/2012, até o julgamento de mérito da presente ação. Narram ter sido lavrado contra a primeira autora, pessoa jurídica de direito privado, o Auto de Infração no 39.385/2012, decorrente do não recolhimento de ICMS, deixando de escriturar documentos fiscais de entrada e de saída no Livro Fiscal Eletrônico, sujeitando-se a multa por descumprimento de obrigação acessória, no período de 03/2010. Informam o valor total do auto de infração de R$ 311.215,15 (trezentos e onze mil duzentos e quinze reais e quinze centavos), referente a soma dos seguintes valores: (I) principal: R$ 118.381,83 (cento e dezoito mil trezentos e oitenta e um reais e oitenta e três centavos); (II) correção monetária: R$ 17.173,28 (dezessete mil cento e setenta e três reais e vinte e oito centavos); (III) multa sobre o principal: R$ 135.555,11 (cento e trinta e cinco mil quinhentos e cinquenta e cinco reais e onze centavos); (IV) juros de mora: R$ 39.310,98 (trinta e nove mil trezentos e dez reais e noventa e oito centavos); (V) multa acessória: R$ 793,95 (setecentos e noventa e três mil e noventa e cinco centavos). Relatam que não se elidiram de cumprir as exigências da autoridade fiscalizadora, disponibilizando todos os documentos necessários para a melhor análise das referidas violações fiscais. Levantam a nulidade da intimação por edital do resultado do julgamento da impugnação administrativa do referido Auto de Infração, em razão de não terem sido esgotados todos os meios de localização pelo Fisco, antes de procederem a intimação por edital no âmbito administrativo. Dessa forma, sustentam estarem eivados de nulidades o Auto de Infração no 39.385/2012 e, consequentemente, o Processo Administrativo no 040-005.156/2012, devendo ser anulados, por contrariar o artigo 16 da Lei no 657/94, norma que estava vigente à época dos fatos geradores. Ressaltam que a intimação por edital é meio excepcional de dar conhecimento ao contribuinte de intimações fiscais, somente podendo ser utilizada como última tentativa, após o necessário esgotamento dos meios de localização, o que não foi observado no caso concreto. Asseguram ter o FISCO se limitado à publicação por edital, sem demonstrar o necessário esgotamento de meios de localização dos autores, uma vez que o sócio da empresa sequer foi intimado do processo administrativo, muito menos do resultado do julgamento da impugnação administrativa. Citam entendimentos jurisprudenciais acerca da matéria. Outrossim, levantam prejudicial de decadência do lançamento do tributo, por não haver constituição definitiva do crédito contra o sócio da empresa, ora segundo autor, e pela constituição definitiva em desfavor da empresa, ora primeira autora, ter ocorrido extemporaneamente, ou seja, fora do prazo legal. Argumentam que o segundo autor não foi intimado para apresentar impugnação ao auto de infração e nem participado do processo administrativo fiscal, inexistindo constituição definitiva do crédito contra ele. Assinalam constar na Certidão de Dívida Ativa a data de 13/01/2016 como constituição definitiva do suposto crédito tributário, além de constar como hipotética devedora somente a empresa requerente e, ainda no Auto de Infração no 39.385/2012, não há qualquer indicação do segundo autor como suposto devedor solidário. Consignam que os fatos geradores dos supostos créditos tributários ocorreram em março de 2010, dando-se a constituição definitiva do suposto crédito tributário apenas em 13/01/2016, conforme Certidão de Dívida Ativa, somente em relação à empresa autora e após o quinquênio decadencial de lançamento do crédito tributário. Salientam, deste modo, por todos os ângulos que se analisa a situação posta, houve decadência do direito do Fisco de constituir o crédito tributário, seja pela ausência de constituição do suposto crédito em desfavor do segundo autor ou pela constituição extemporânea em relação à primeira autora. Desta maneira, requerem seja extinto o crédito tributário decorrente do Auto de Infração no 39.385/2012, em razão da decadência, nos termos do artigo 156, inciso V e artigo 173, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional. Por outro lado, historiam a denúncia contra o segundo autor, nos autos do Processo no 0704046-60.2021.8.07.0009, em trâmite na Vara Criminal e do Tribunal do Júri do Recanto das Emas, pela prática dos crimes previstos no artigo 1o, inciso II e artigo 12, inciso I, da Lei no 8.137/90, bem como no artigo 71 do Código Penal, em função do Processo Administrativo no 0040-004.156/2012, decorrente do Auto de Infração no 39.385/2012. Diante disso, pretende o segundo autor, com base nesta ação anulatória, provimento judicial para que suspenda e extinga a exigibilidade do crédito tributário que gerou a ação penal, isto é, suspender os efeitos jurídicos do Auto de Infração no 39.385/2012, sustando, assim, o feito penal. Requerem, em caráter liminar, a suspensão da exigibilidade do suposto crédito tributário objeto do lançamento materializado no Auto de Infração no 39.385/2012, ressaltando que este pleito não trará prejuízo à persecução penal, pois, poderá este juízo deferir a suspensão dos efeitos jurídicos do referido auto de infração, bem como suspender também o prazo prescricional da pretensão punitiva. No mérito, tecem considerações acerca do ICMS, de sua regência pelo princípio da não cumulatividade e do direito ao creditamento do valor pago quando da aquisição das mercadorias. Dizem que na apuração do ICMS cobrado para a suposta saída que não teria sido escriturada pela empresa autora, o Fisco não levou em consideração o crédito da operação anterior que deve ser abatido para fins de apuração do suposto crédito tributário, não tendo sido, portanto, observado o princípio da não cumulatividade, resultando em clara violação e em enriquecimento ilícito da Administração tributária. Alternativamente, caso seja reconhecido o crédito tributário, postulam pela apuração do cálculo do ICMS com base na substituição tributária, isto é, deduzindo-se o valor pago em cadeias anteriores com as supostas cadeias posteriores. De outra senda, reclamam abusividade na aplicação da multa, tendo em vista que o suposto crédito tributário principal é no montante de R$ 118.381,83 (cento e dezoito mil trezentos e oitenta e um reais e oitenta e três centavos) e a multa é de R$ 135.555,11 (cento e trinta e cinco mil quinhentos e cinquenta e cinco reais e onze centavos), sendo 114% (cento e catorze por cento) sobre o valor principal, afrontando os princípios constitucionais do não-confisco e da razoabilidade, devendo ser reduzido ao patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor principal. Aduzem o preenchimento dos requisitos autorizadores para concessão de tutela provisória de urgência, sustentando que o Auto de Infração no 39.385/2012 e todo o processo administrativo que o sucedeu estão eivados de nulidades desde o julgamento de primeira instância na esfera administrativa. Requerem a concessão de tutela de urgência para que seja determinada a suspensão do suposto crédito tributário oriundo do Auto de Infração no 39.385/2012. No mérito, postulam: a) a confirmação da liminar; b) seja reconhecida a nulidade do Processo Administrativo no 040-004.156/2012, que sucedeu o Auto de Infração no 39.385/2012, após o julgamento de primeira instância administrativa; c) seja extinto o crédito tributário em razão da decadência, nos termos do artigo 156, inciso V, do Código Tributário Nacional; d) o reconhecimento de nulidade do auto de infração, considerando-o totalmente insubsistente em razão da não observância do princípio da não cumulatividade; e) alternativamente, que sejam considerados os créditos em cadeias anteriores, para fins de apuração do suposto valor devido pelos autores; f) o acolhimento da presente fundamentação para reconhecer o caráter confiscatório da multa aplicada em 114% (cento e catorze por cento) sobre o valor principal e que seja determinada a sua redução para 20% (vinte por cento); g) a condenação do requerido no pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, do Código de Processo Civil. Deram à causa o valor de R$ 311.215,15 (trezentos e onze mil duzentos e quinze reais e quinze centavos). Determinei que as partes autoras comprovassem o recolhimento das custas e despesas do processo (ID 102926197). Custas recolhidas (ID 103235259). Os autos vieram conclusos para decisão. É o RELATÓRIO. DECIDO. De início, quanto à prejudicial de decadência do lançamento do tributo levantada pelos autores é matéria circunscrita ao mérito da causa, a ser analisada no momento processual adequado, modo pelo qual, nesta análise inicial, não será apreciada. Aparada essa aresta, presentes os pressupostos processuais e as condições de ação, passo à análise do pedido de tutela de urgência. O Código de Processo Civil, em seu artigo 300, condiciona a concessão da tutela de urgência à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Assim, a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No caso dos autos, as autoras pretendem a concessão de tutela urgência para suspender os efeitos do Auto de Infração no 39.385/2012, no valor de R$ 311.215,15 (trezentos e onze mil duzentos e quinze reais e quinze centavos), contido no Processo Administrativo no 040-005.156/2012, ao argumento de estarem eivados de nulidades, tendo em vista não ter sido esgotado todos os meios antes de o Fisco proceder com a intimação por edital dos autores no âmbito administrativo, contrariando o artigo 16 da Lei no 657/94, norma vigente à época dos fatos geradores. Pois bem. Nessa análise preliminar, verifico que os fatos geradores dos supostos créditos tributários ocorreram em março de 2010, em razão de divergência de valores entre o Livro Fiscal Eletrônico e os valores das reduções “Z”, por ter deixado de recolher ICMS de operação de saída ou prestação não escriturada nos livros próprios, segundo o entendimento do Fisco, o que ensejou na lavratura do Auto de Infração no 39.385/2012, conforme demonstrado no documento de ID 102889335. Por sua vez, apenas em 13/01/2016 houve a constituição definitiva do suposto crédito tributário, conforme Certidão de Dívida Ativa (ID 102889335, p. 35), somente em relação à empresa autora. A propósito, a lei vigente à época dos fatos geradores dos supostos créditos tributários, que acarretou no Auto de Infração no 39.385/2012, ou seja, em 03/2010, era a Lei no 657, de 25 de janeiro de 1994, a qual posteriormente foi revogada pelo Lei no 4.567, de 09 de maio de 2011. Por seu turno, a Lei no 657, de 25 de janeiro de 1994, que regulamentava o Processo Administrativo Fiscal (PAF), contencioso ou voluntário, no âmbito do Distrito Federal, naquele período, previa, precisamente em seu artigo 16, acerca da intimação na esfera administrativa, da seguinte forma: Art. 16 - Far-se-á a intimação: I – pelo autor do procedimento ou servidor para tanto designado, provada esta com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário, gerente ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem os intimar, ficando cópia no local da ocorrência; II – por telefax, telex ou correio eletrônico com certificação digital; III - por via postal ou telegráfica, com aviso de recebimento; IV - por edital, publicado uma única vez no Diário Oficial do Distrito Federal. § 1o - A intimação só será efetuada por edital após esgotados os meios previstos nos incisos I a III deste artigo. Veja-se, portanto, que a intimação por edital apenas poderá ser realizada após terem sido esgotados todos os meios previstos no referido dispositivo. Por esta via, insta destacar que a Lei Distrital no 4.567/2011, a qual alterou a Lei no 657/94, manteve a obrigatoriedade de se esgotar todos os meios de tentativa de localização do contribuinte antes de ser efetuada a intimação por edital via publicação no DODF, in verbis: Art. 11. Far-se-á a intimação: I - por servidor competente, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem os intimar; II - por via postal, com aviso de recebimento; III - por publicação no Diário Oficial do Distrito Federal - DODF; IV - por meio eletrônico, atestado o recebimento mediante: a) certificação digital; b) envio ao endereço eletrônico atribuído ao contribuinte pela administração tributária; V - pela publicação no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, na Internet, nos casos de deferimento integral em processos de jurisdição voluntária ou quando o sujeito passivo for notificado por qualquer um dos meios dispostos nos incisos acima. § 1o A intimação quanto aos atos, procedimentos e processos previstos nos Títulos III, IV e V só será efetuada por publicação no DODF depois de esgotados os meios previstos nos incisos II e IV do caput deste artigo, ressalvado o disposto nos §§ 2o e 3o deste artigo e no art. 36, § 2o. § 2o No caso de comprovada impossibilidade de intimação pelas vias previstas nos incisos II e IV do caput, a intimação por publicação no DODF poderá ser feita sem a observância do disposto no § 1o deste artigo. § 3o A intimação referente aos atos e decisões dos órgãos julgadores de primeira e de segunda instância sem processos sujeitos à jurisdição contenciosa poderá ser efetuada diretamente por publicação no DODF. § 4o O regulamento disporá sobre as modalidades de intimação a ser adotadas em cada processo de jurisdição voluntária, sem prejuízo do disposto no art. 58, § 2o, e no art. 60. § 5o A utilização do endereço eletrônico a que se refere a alínea b do inciso IV do caput deverá ser autorizada previamente pelo sujeito passivo. Deste modo, utilizando-se simples interpretação gramatical, depreende-se que a intimação das decisões administrativas por meio do Diário Oficial do Distrito Federal (DODF) somente podem acontecer caso exauridas, nos termos da Lei no 657/94, as tentativas por telefax, telex ou correio eletrônico com certificação digital e pela via postal ou telegráfica, com aviso de recebimento. Na mesma linha, a Lei Distrital no 4.567/2011, em seu artigo 11, o qual prevê que a intimação por edital, mediante publicação no DODF, apenas pode ocorrer após esgotados os meios pela via postal com Aviso de Recebimento – AR e por meio eletrônico, quando houver expressa autorização do sujeito passivo para o uso do endereço eletrônico. Para mais, cabe ressaltar que, em sede de execução fiscal, o col. STJ editou o Verbete Sumular no 414, permitindo a citação por edital somente após utilizados outros recursos para localização do devedor. Confira-se: Súmula no 414: A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades. Compulsando os documentos colacionados aos autos (ID 102889335), parece-me que, de fato, não foram esgotados todos os meios de localização das partes autoras acerca da decisão que entendeu pela improcedência da impugnação do Auto de Infração no 39.385/2012, antes de ser efetuada a intimação por edital mediante a publicação em DODF, indicando, a priori, indícios de erro procedimental, a demonstrar violação ao contraditório e a ampla defesa. Por essa via, as lições doutrinárias acerca do assunto: “Os atos processuais, como todos os atos jurídicos, podem apresentar certos vícios que os tornem inválidos e ineficazes. No campo do processo civil, estes vícios em geral, decorrem da inobservância de forma por meio da qual um ato determinado deveria realizar-se. Observe-se que o conceito de forma, aqui deve corresponder ao modo pelo qual a substância se exprime e adquire existência, compreendendo, além de seus requisitos externos, também as circunstâncias de tempo e lugar, que não deixam de ser igualmente modus por meio dos quais os atos ganham a existência no mundo jurídico.[1]” Neste norte, se constatado inobservância na forma procedimental por meio do qual um ato deveria se dar, certamente estará eivado de nulidades, não podendo surtir seus efeitos jurídicos. Com efeito, ao que parece, no caso concreto, considerando a documentação colacionada, constato a presença de indícios de erro procedimental no âmbito administrativo que apurou o Auto de Infração em comento, precisamente no tocante à intimação por edital, antes de terem sido esgotados todos os meios de localização dos devedores, o que, indubitavelmente, acarreta graves prejuízos de ordem econômica aos autores. Registro, ainda, caso fosse permitida a intimação de forma direta via DODF – antes de esgotados todos os meios ordinários de intimação, conforme estipulado nas leis de regências citadas alhures – estaria em completa desarmonia aos princípios contidos no artigo 5o, incisos LIV[2] e LV[3], da CF, no que tange aos atos e decisões que impliquem prejuízo ao administrado, vulnerando o direito que seja objeto de questionamento no processo administrativo fiscal. Além disso, friso que não há que se falar em discricionariedade da Administração Pública para se esgotar todos os meios disponíveis de localização do devedor antes de ser efetuado a intimação por edital via DODF, tendo em vista que estar-se-ia decretando as citadas disposições normativas letra morta, em flagrante violação aos princípios do devido processo legal, em inobservância à ampla defesa e ao contraditório, o que não pode ser admitido. De mencionar, que o devido processo legal é a liturgia consagrada para o exercício do contraditório e da ampla defesa, proporcionado igualmente aos litigantes em processo administrativo (artigo 5o, inciso LV, CF), sendo imperativo o acesso aos meios e recursos a eles inerentes, com a observância das formalidades legais. Para corroborar, cito o artigo 2o da Lei no 9.784/1999, o qual prevê a observância obrigatória pela Administração Pública aos princípios fundamentais, dentre eles, ao contraditório e a ampla defesa, bem como a imprescindibilidade de observância das formalidades legais, no âmbito administrativo, literalmente: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Ademais, a própria ideia de processo administrativo é, antes de tudo, decorrente dos princípios constitucionais da legalidade e do devido processo legal e, por essa razão, a garantia constitucional condiciona o próprio agir dos administradores públicos, garantindo aos administrados a adequada atuação estatal. Para mais, tenho que a opção pela publicação no Diário Oficial do Distrito Federal, de forma direta, somente pode ocorrer quando se tratarem de atos que não impliquem prejuízo para o administrado, o que não é o caso em tela, ao que parece. Neste sentido, é o entendimento deste eg. TJDFT: DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. ACOLHIDA. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. INTIMAÇÃO POR EDITAL INDEVIDA. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE No 2017.00.2.01185-3. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 3o, DO ART. 11, DA LEI DISTRITAL N. o 4.567/11. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. (...) 4. A opção pela publicação no Diário Oficial pode ocorrer apenas quando se tratarem de atos que não impliquem prejuízo para o administrado, que não vulnerem o direito das partes envolvidas no processo e dos quais não caiba à parte dar cumprimento, o que não é a hipótese dos autos. 4.1. O art. 11, § 3o, da Lei Distrital no 4.567/2011, que disciplina o Processo Administrativo Fiscal, de jurisdição contenciosa ou voluntária, no âmbito do Distrito Federal, teve sua constitucionalidade questionada na APO 2016.01.1.037829-2, tendo sido instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 2017.00.2.011085-3, perante o Conselho Especial deste Tribunal, que acolheu parcialmente o incidente. 4.2. No caso, resta incontroverso que o réu deixou de observar o endereço da autora fornecido em sua defesa (ID 8633799) para determinar a intimação ficta quanto a improcedência da impugnação do contribuinte, mediante publicação de edital no Diário Oficial do Distrito Federal. 4.3. Conforme decidido pelo Conselho Especial, a intimação no Diário Oficial só pode se dar após o esgotamento dos meios ordinários de intimação (pessoal, postal e eletrônico). 4.4. Sentença mantida quanto a declaração da nulidade do Edital no 61, de 15/04/2016, publicado no DODF no 74, bem como da respectiva Certidão de Dívida Ativa no 50180806530, para que seja observada a intimação da autora no endereço informado quando da defesa/impugnação do Auto de Infração no 51531/2011, qual seja: QS 414, Conjunto F, Lote 01, Sala 104, Samambaia - DF. 2.5. Precedentes deste Tribunal. (...) (Acórdão no 1203048, 07038437620188070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 18/9/2019, publicado no DJE: 30/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONTENCIOSO FISCAL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. DÉBITO TRIBUTÁRIO INSCRITO NA DÍVIDA ATIVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL PRÉVIO. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. IMPUGNAÇÃO. DECISÃO. REJEIÇÃO. DECISÃO. PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL LOCAL. CIÊNCIA DA CONTRIBUINTE. APERFEIÇOAMENTO. ADMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESGOTAMENTO DOS MEIOS PRECEDENTES E REPUTADOS PRIORITÁRIOS. (LEI DISTRITAL 4.567/11, ART. 11 E §§ 1o E 2o). INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESERVAÇÃO. INTIMAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO. AUTORIZAÇÃO PRÉVIA. EXIGÊNCIA APENAS PARA DECISÃO. ENVIO AO ENDEREÇO ELETRÔNICO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE. COMUNICAÇÃO ENVIADA PELO SISTEMA "AGÊNCI@NET". FORMALIDADE NÃO EXIGIDA. INTIMAÇÃO MEDIANTE CERTIFICAÇÃO DIGITAL. ACESSO PELO CONTRIBUINTE. COMPROVAÇÃO. REGULARIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. FIXAÇÃO. SENTENÇA E APELO FORMULADO SOB A ÉGIDE DA NOVA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL (CPC, ART. 85, §§ 2o E 11). 1. Consoante emerge da interpretação sistemática da regulação legal que pauta o processo administrativo-tributário no âmbito local, instaurado contencioso administrativo, a intimação do contribuinte da decisão que, implicando o desprovimento do recurso que formulara, ensejará a constituição de débito tributário em seu desfavor, deve ser realizada preferencialmente sob a forma pessoal ou pela via postal com aviso de recebimento - AR, reservando-se a intimação via publicação no Diário Oficial do Distrito Federal - DODF somente quando inviabilizadas as formas de intimação prioritárias por encerrarem certeza sobre a cientificação (Lei Distrital no 4.567/11, art. 11 e §§ 1o e 2o). 2. A impugnação ao auto de infração que, mediante o reconhecimento de que o contribuinte praticara infração tributária, debita-lhe o pagamento do crédito tributário apurado, resultando na sua inscrição em dívida ativa, deve transitar sob o formato do devido processo legal administrativo, que encarta o direito à ampla defesa e ao contraditório, com os recursos que lhe são inerentes (CF, art. 5o, LV), resultando que, desprovido o recurso manejado pelo contribuinte, deve o contribuinte impugnante ser necessariamente cientificado, na forma legalmente estabelecida, do resultado alcançado pelo órgão fazendário, pois ainda o assiste o direito de valer-se de recurso administrativo e das vias judiciais como forma de obstar a aplicação da decisão administrativa, derivando da inobservância dessa regulação vício de procedimento que afeta o crédito tributário consolidado pela administração fazendária. 3. Em conformidade com o preceituado pelo artigo 11, inciso IV, da Lei Distrital no 4.567/2011, a intimação por meio eletrônico pode ser realizada por meio de certificação digital ou pelo envio da comunicação ao endereço eletrônico atribuído ao contribuinte, e, na forma do disposto o §5o do preceptivo em sua redação antecedente, aplicável aos fatos e procedimentos ocorridos sob sua égide, a autorização prévia do contribuinte somente era necessária para utilização do endereço eletrônico, não existindo a mesma exigência para a comunicação mediante certificação digital. (...) (Acórdão no 1189629, 07057473420188070018, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 24/7/2019, publicado no DJE: 9/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONTENCIOSO. ILEGALIDADE. ARTIGO 11 DA LEI DISTRITAL 4.567/2011. INTIMAÇÃO POSTAL PRÉVIA À INTIMAÇÃO POR DIÁRIO OFICIAL. NECESSIDADE. SENTENÇA REFORMADA. (...) 2. As intimações em processo administrativo fiscal, no âmbito do Distrito Federal, somente poderão ocorrer por publicação no Diário Oficial - DODF após frustradas as tentativas por via postal, com aviso de recebimento ou por meio eletrônico, neste caso quando houver expressa autorização do sujeito passivo, nos termos do artigo 11, §1°, da Lei Distrital no 4.567/2011, com redação vigente no ano de 2016, quando realizado o ato impugnado. 3. Impõe-se, portanto, reconhecer a ilegalidade do ato impugnado, no qual a intimação da decisão que julgou improcedente a impugnação se deu exclusivamente no DODF e por meio eletrônico não autorizado pelo administrado, devendo-se obedecer ao § 1o do artigo 11 da Lei no 4.567/2011, havendo de se proceder à correta intimação, possibilitando ao apelante o pagamento do débito ou a interposição de recurso voluntário, na forma do artigo 51 da Lei retrocitada, com observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório, antes da inscrição na dívida ativa. 4. Recurso conhecido e provido. (Acórdão no 1146385, 07036177120188070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 30/01/2019, Publicado no PJe: 01/02/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. INTIMAÇÃO. NULIDADE. DIÁRIO OFICIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DISTRITO FEDERAL. ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE INTIMAÇÃO. NECESSIDADE. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. ACOLHIMENTO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. PROVEITO ECONÔMICO IMEDIATO. AUSÊNCIA. ARBITRAMENTO EQUITATIVO. ARTIGO 85, § 8o, DO CPC. O Conselho Especial deste eg. Tribunal de Justiça, ao examinar o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 2017 00 2 011085-3, considerou inconstitucional a intimação das partes em processo administrativo fiscal mediante publicação exclusiva no Diário Oficial, quando relativa a atos e decisões (artigo 11, § 3o, da Lei 4.567/2011), como aconteceu no caso dos autos. A sentença que reconhece a nulidade da intimação, portanto, merece ser mantida. (...) (Acórdão no 1151557, 07065744520188070018, Relator: ESDRAS NEVES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 14/02/2019, Publicado no DJE: 20/02/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Na mesma linha, o col. STJ se pronunciou em circunstâncias análogas: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO PRÉVIO DAS DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL NÃO PROVIDO. 1. É pacífica a orientação, firmada pela Primeira Seção do STJ e consubstanciada na Súmula 414/STJ, de que "a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça" (REsp 1.103.050/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 6/4/2009). 2. Tal precedente, contudo, deve ser interpretado à luz da jurisprudência há muito consolidada nesta Corte de Justiça no sentido de que a citação por edital, na execução fiscal, é medida excepcional, em razão disso só é admitida após esgotados os meios reais de localização da parte demandada. Precedentes: AgInt no AgInt no AREsp 1.665.820/PB, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT, DJe 20/05/2021; AgInt no REsp 1.852.706/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 18/12/2020; e AgInt no AREsp 1.662.782/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 15/12/2020. (...) (AgInt no REsp 1937970/GO, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 27/08/2021) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS OUTRAS MODALIDADES. SÚMULA N. 414/STJ. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. MULTA DO ART. 1.026 DO CPC. APLICAÇÃO NÃO ADEQUADA NA ESPÉCIE. (...) II - Esta Corte, ao julgar o Recurso Especial n. 1.103.050/BA, submetido ao rito do art. 543-C, firmou entendimento segundo o qual a citação por edital, na execução fiscal, somente é possível quando demonstrado que o Exequente tomou efetivas providências a fim de localizar o atual endereço do executado, quando ele não mais se encontrar no endereço correspondente ao seu domicílio, nos termos da Súmula n. 414/STJ. (...) (AgInt no REsp 1860631/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 18/06/2020) Outrossim, friso que a exigência de depósito para deferimento de pedido de tutela de urgência, nos termos do artigo 300, §1o, do CPC, só se aplica nas situações em que o magistrado não tiver convencido da probabilidade do direito ou quando houver risco de gerar prejuízo à parte, o que não é o caso dos autos, em razão dos indícios da probabilidade do direito dos autores, considerando a intimação por edital sem esgotar todos os meios de localização do devedor, conforme determinação dos normativos legais de regência. Além disso, o simples fato de deferir o pedido de tutela de urgência não obsta que, caso o pedido seja julgado improcedente, o Distrito Federal promova a cobrança regular do débito. Cabe mencionar, ainda, que a exigência de prévio depósito para o deferimento de medida liminar voltada à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, apenas ocorre, em analogia ao entendimento consolidado do colendo STJ no Enunciado Sumular no 112, bem como do art. 151, inciso II, do CTN, quando ausentes os requisitos para o deferimento da tutela urgência, o que não é o caso dos autos. Por esse ângulo, é o entendimento deste eg. TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ITCMD. DOAÇÃO. DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIFICADA E PROCESSADA ANTES DO LANÇAMENTO FISCAL. CONCESSAO DE TUTELA PROVISÓRIA CONDICIONADA A PRÉVIO DEPÓSITO DO VALOR COBRADO. DESNECESSIDADE. DECISÃO REFORMADA. 1. A constituição do crédito tributário tem como principal efeito tornar líquida, certa e exigível a obrigação já existente. A exigibilidade impõe ao sujeito passivo o dever de adimplir a obrigação e, em caso de descumprimento, permite que a Administração Tributária promova os atos executivos necessários para o recebimento coativo do que lhe é devido. 2. Conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça, as hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante em um único inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. 3. Compete ao contribuinte que pleiteia a tutela provisória de urgência, na forma do art. 300, caput, do CPC c/c art. 7o, III, da Lei 12.016/2009, demonstrar a plausibilidade do seu direito, bem como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo para fins de concessão da liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário. (...) (Acórdão no 1099995, 07172227520178070000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 23/5/2018, publicado no PJe: 1/6/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO PRÉVIO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. DOAÇÃO. RETIFICADORA DEVIDAMENTE PROCESSADA. MÚTUO. ITCMD. CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR OU DE TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA. 1. Em homenagem ao princípio da celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, considerando que as partes têm o direito a uma solução integral do mérito em prazo razoável (art. 4o, NCPC), bem como, tendo em vista que o presente agravo de instrumento já se encontra apto para julgamento definitivo, deve o agravo interno ser julgado prejudicado, sem se olvidar que os argumentos ali deduzidos serão levados em consideração no mérito do agravo de instrumento. 2. A constituição do crédito tributário tem como principal efeito tornar líquida, certa e exigível a obrigação já existente. A exigibilidade impõe ao sujeito passivo o dever de adimplir a obrigação e, em caso de descumprimento, permite que a Administração Tributária promova os atos executivos necessários para o recebimento coativo do que lhe é devido. 3. Existem hipóteses em que a possibilidade de promoção de atos de cobrança por parte do Fisco fica suspensa. São estes os casos disciplinados pelo Código Tributário Nacional em seu art. 151. 4. O depósito do montante integral do crédito tributário exigido pelo Fisco trata-se de um direito subjetivo do contribuinte, que não pode ter seu exercício obstado pela Fazenda Pública. 5. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por depósito do montante integral não se confunde com a suspensão pela concessão de medida liminar ou de tutela antecipada. 6. Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito além do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 7. Atese de exigibilidade do tributo em questão fica desacredita, uma vez que os agravantes juntaram aos autos os contratos de mutuo firmado entre eles, além das declarações de retificações de imposto de renda, com data anterior à notificação da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal 8. Havendo evidência de probabilidade do direito invocado além de perigo de dano necessária a concessão da tutela pretendida. 9. Agravo Interno Prejudicado. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Acórdão 974769, 20160020231842AGI, Relator: GISLENE PINHEIRO, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 19/10/2016, publicado no DJE: 25/10/2016. Pág.: 1555/1599) Neste diapasão, considerando os fortes indícios de nulidade no procedimento administrativo objurgado, ante o não acatamento de determinação legal, bem como pela ilegal utilização de intimação da requerente, via DODF, sem o exaurimento de todos os métodos previstos em lei para encontrá-la, tenho que pedido de tutela de urgência merece prosperar. Ante o exposto, forte na fundamentação, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário oriundo do Auto de Infração no 39.385/2012, no valor de R$ 311.215,15 (trezentos e onze mil duzentos e quinze reais e quinze centavos), contido no Processo Administrativo no 040-005.156/2012, até julgamento de mérito da presente ação. Concedo a esta decisão força de mandado. Cite-se. Intimem-se” Em suas razões recursais, o agravante afirma que a legislação pátria é clara ao preceituar que a suspensão de exigibilidade do crédito tributário em ação anulatória depende de caução idônea ou depósito judicial, conforme artigo 38 da Lei de Execução Fiscal. Aduz que a liminar foi proferida em ação cujo direito encontra-se clara e inequivocamente alcançado pela prescrição quinquenal, conforme dispõe o artigo 1o do D.L. 20.910/32. Alega que a intimação nos autos do Processo Administrativo n. 040.004156/2012 ocorreu em 11/12/2015, e o final do prazo para se questionar o ato administrativo ocorreu cinco anos após aquela data, ou seja, em 11/12/2020, data em que ocorreu a prescrição, haja vista que a ação originária foi ajuizada somente em 13/9/2021. Sustenta que a Lei Distrital no 657/1994 não foi expressamente revogada pelo artigo 120 da Lei no 4.567/2011. Defende que, no caso, o Processo Administrativo n. 040-004.156/2012, cuja validade é questionada na presente demanda, foi instaurado em 2012, como a própria numeração indica, sendo certo que nessa época já vigia a Lei Distrital no 4.567/2011, cujo artigo 11, inciso II, expressamente previa a hipótese de intimação por edital das decisões administrativas. Verbera que a intimação da ora Autora na via administrativa ocorreu “secundum legis’, não havendo que se falar em nulidade do ato, bem como que a Lei Distrital n. 4.567/11 em nenhum momento exigia que fossem tentadas outras formas de intimação na via administrativa antes da publicação do edital. Assim, o agravante requer seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de que a decisão seja suspensa até o julgamento do recurso e, no mérito, requer o provimento do agravo para acolher a prefacial de prescrição, extinguindo-se desde logo a ação, por ser a prescrição matéria de ordem pública e a reforma da decisão para que a liminar seja indeferida (ID 29663460). É o relatório. O agravo está apto ao processamento, pois é tempestivo e o Distrito Federal está dispensado do recolhimento do preparo. Os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, CPC). Segundo os artigos 995, parágrafo único, e 1.019 do CPC, o Relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. O feito de origem refere-se ao Auto de Infração no 39.385/2012, de R$ 311.215,15 (trezentos e onze mil duzentos e quinze reais e quinze centavos), decorrente do não recolhimento de ICMS, deixando de escriturar documentos fiscais de entrada e de saída no Livro Fiscal Eletrônico, sujeitando-se a multa por descumprimento de obrigação acessória, no período de março de 2010. Os autores sustentam que o Auto de Infração no 39.385/2012 está eivado de nulidades e, consequentemente, o Processo Administrativo no 040-005.156/2012, devendo ser anulados, por contrariar o artigo 16 da Lei no 657/94, norma que estava vigente à época dos fatos geradores. Observa-se dos autos originários que os fatos geradores dos supostos créditos tributários ocorreram em março de 2010, pela falta de recolhimento do ICMS de operação de saída ou prestação não escriturada nos livros próprios, segundo o entendimento do Fisco (ID 102889335). Nesse contexto, somente em 13/01/2016 houve a constituição definitiva do crédito tributário, conforme Certidão de Dívida Ativa (ID 102889335, p. 35). A lei vigente à época dos fatos geradores dos créditos tributários, ou seja, em março de 2010, era a Lei no 657, de 25 de janeiro de 1994, que regulamentava o Processo Administrativo Fiscal (PAF) no Distrito Federal, e segundo seu artigo 16: Art. 16 - Far-se-á a intimação: I – pelo autor do procedimento ou servidor para tanto designado, provada esta com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário, gerente ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem os intimar, ficando cópia no local da ocorrência; II – por telefax, telex ou correio eletrônico com certificação digital; III - por via postal ou telegráfica, com aviso de recebimento; IV - por edital, publicado uma única vez no Diário Oficial do Distrito Federal. § 1o - A intimação só será efetuada por edital após esgotados os meios previstos nos incisos I a III deste artigo. Conforme dispositivo legal, a intimação por edital só poderia ser realizada após terem sido esgotados todos os meios previstos na lei. Ademais, a obrigatoriedade de se esgotar todos os meios de tentativa de localização do contribuinte antes de ser efetuada a intimação por edital via publicação no DODF foi mantida na Lei Distrital no 4.567/2011, a qual alterou a Lei no 657/94, nos seguintes termos: Art. 11. Far-se-á a intimação: I - por servidor competente, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem os intimar; II - por via postal, com aviso de recebimento; III - por publicação no Diário Oficial do Distrito Federal - DODF; IV - por meio eletrônico, atestado o recebimento mediante: a) certificação digital; b) envio ao endereço eletrônico atribuído ao contribuinte pela administração tributária; V - pela publicação no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, na Internet, nos casos de deferimento integral em processos de jurisdição voluntária ou quando o sujeito passivo for notificado por qualquer um dos meios dispostos nos incisos acima. § 1o A intimação quanto aos atos, procedimentos e processos previstos nos Títulos III, IV e V só será efetuada por publicação no DODF depois de esgotados os meios previstos nos incisos II e IV do caput deste artigo, ressalvado o disposto nos §§ 2o e 3o deste artigo e no art. 36, § 2o. § 2o No caso de comprovada impossibilidade de intimação pelas vias previstas nos incisos II e IV do caput, a intimação por publicação no DODF poderá ser feita sem a observância do disposto no § 1o deste artigo. § 3o A intimação referente aos atos e decisões dos órgãos julgadores de primeira e de segunda instância sem processos sujeitos à jurisdição contenciosa poderá ser efetuada diretamente por publicação no DODF. § 4o O regulamento disporá sobre as modalidades de intimação a ser adotadas em cada processo de jurisdição voluntária, sem prejuízo do disposto no art. 58, § 2o, e no art. 60. § 5o A utilização do endereço eletrônico a que se refere a alínea b do inciso IV do caput deverá ser autorizada previamente pelo sujeito passivo. Dessa forma, a citação editalícia, mesmo na execução fiscal, reclama que tenham sido frustradas as tentativas de citação pelas vias ordinárias. Embora não se exija o esgotamento das diligências, mormente quando as já realizadas indicam sua pouca efetividade, é necessário que reste evidenciada a efetiva busca pela localização do endereço do devedor. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o seguinte entendimento: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades.” (Súmula 414, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe 16/12/2009). No caso dos autos, não foram esgotados todos os meios de localização das partes autoras acerca da decisão que entendeu pela improcedência da impugnação do Auto de Infração no 39.385/2012, o que inviabilizava que a citação fosse feita de modo precipitado pelo mecanismo editalício (ID 102889335). Assim, a decisão agravada de suspensão da exigibilidade do crédito tributário deve ser mantida, neste instante processual, ante a ausência de plausibilidade jurídica da tese recursal. Indefiro o pedido liminar. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se as agravadas, nos termos do art. 1.019, II, CPC. Após, retorne o feito concluso. Publique-se; intimem-se. Brasília, 5 de outubro de 2021. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0731891-94.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: FSA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA - ME, VICENTE LAZARO ALVES DA SILVA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida nos autos da ação de conhecimento (processo no 0706732-95.2021.8.07.0018), que tem como autores FSA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA – ME e VICENTE LAZARO ALVES DA SILVA. A decisão agravada deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário oriundo do Auto de Infração no 39.385/2012, no valor de R$ 311.215,15, contido no Processo Administrativo no 040-005.156/2012, até o julgamento de mérito da ação (ID 103561403): “Trata-se de Ação de Conhecimento com pedido de Tutela de Urgência ajuizada por FSA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA e VICENTE LÁZARO ALVES DA SILVA em face do DISTRITO FEDERAL, buscando, antecipadamente, a suspensão da exigibilidade do suposto crédito tributário oriundo do Auto de Infração no 39.385/2012, até o julgamento de mérito da presente ação. Narram ter sido lavrado contra a primeira autora, pessoa jurídica de direito privado, o Auto de Infração no 39.385/2012, decorrente do não recolhimento de ICMS, deixando de escriturar documentos fiscais de entrada e de saída no Livro Fiscal Eletrônico, sujeitando-se a multa por descumprimento de obrigação acessória, no período de 03/2010. Informam o valor total do auto de infração de R$ 311.215,15 (trezentos e onze mil duzentos e quinze reais e quinze centavos), referente a soma dos seguintes valores: (I) principal: R$ 118.381,83 (cento e dezoito mil trezentos e oitenta e um reais e oitenta e três centavos); (II) correção monetária: R$ 17.173,28 (dezessete mil cento e setenta e três reais e vinte e oito centavos); (III) multa sobre o principal: R$ 135.555,11 (cento e trinta e cinco mil quinhentos e cinquenta e cinco reais e onze centavos); (IV) juros de mora: R$ 39.310,98 (trinta e nove mil trezentos e dez reais e noventa e oito centavos); (V) multa acessória: R$ 793,95 (setecentos e noventa e três mil e noventa e cinco centavos). Relatam que não se elidiram de cumprir as exigências da autoridade fiscalizadora, disponibilizando todos os documentos necessários para a melhor análise das referidas violações fiscais. Levantam a nulidade da intimação por edital do resultado do julgamento da impugnação administrativa do referido Auto de Infração, em razão de não terem sido esgotados todos os meios de localização pelo Fisco, antes de procederem a intimação por edital no âmbito administrativo. Dessa forma, sustentam estarem eivados de nulidades o Auto de Infração no 39.385/2012 e, consequentemente, o Processo Administrativo no 040-005.156/2012, devendo ser anulados, por contrariar o artigo 16 da Lei no 657/94, norma que estava vigente à época dos fatos geradores. Ressaltam que a intimação por edital é meio excepcional de dar conhecimento ao contribuinte de intimações fiscais, somente podendo ser utilizada como última tentativa, após o necessário esgotamento dos meios de localização, o que não foi observado no caso concreto. Asseguram ter o FISCO se limitado à publicação por edital, sem demonstrar o necessário esgotamento de meios de localização dos autores, uma vez que o sócio da empresa sequer foi intimado do processo administrativo, muito menos do resultado do julgamento da impugnação administrativa. Citam entendimentos jurisprudenciais acerca da matéria. Outrossim, levantam prejudicial de decadência do lançamento do tributo, por não haver constituição definitiva do crédito contra o sócio da empresa, ora segundo autor, e pela constituição definitiva em desfavor da empresa, ora primeira autora, ter ocorrido extemporaneamente, ou seja, fora do prazo legal. Argumentam que o segundo autor não foi intimado para apresentar impugnação ao auto de infração e nem participado do processo administrativo fiscal, inexistindo constituição definitiva do crédito contra ele. Assinalam constar na Certidão de Dívida Ativa a data de 13/01/2016 como constituição definitiva do suposto crédito tributário, além de constar como hipotética devedora somente a empresa requerente e, ainda no Auto de Infração no 39.385/2012, não há qualquer indicação do segundo autor como suposto devedor solidário. Consignam que os fatos geradores dos supostos créditos tributários ocorreram em março de 2010, dando-se a constituição definitiva do suposto crédito tributário apenas em 13/01/2016, conforme Certidão de Dívida Ativa, somente em relação à empresa autora e após o quinquênio decadencial de lançamento do crédito tributário. Salientam, deste modo, por todos os ângulos que se analisa a situação posta, houve decadência do direito do Fisco de constituir o crédito tributário, seja pela ausência de constituição do suposto crédito em desfavor do segundo autor ou pela constituição extemporânea em relação à primeira autora. Desta maneira, requerem seja extinto o crédito tributário decorrente do Auto de Infração no 39.385/2012, em razão da decadência, nos termos do artigo 156, inciso V e artigo 173, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional. Por outro lado, historiam a denúncia contra o segundo autor, nos autos do Processo no 0704046-60.2021.8.07.0009, em trâmite na Vara Criminal e do Tribunal do Júri do Recanto das Emas, pela prática dos crimes previstos no artigo 1o, inciso II e artigo 12, inciso I, da Lei no 8.137/90, bem como no artigo 71 do Código Penal, em função do Processo Administrativo no 0040-004.156/2012, decorrente do Auto de Infração no 39.385/2012. Diante disso, pretende o segundo autor, com base nesta ação anulatória, provimento judicial para que suspenda e extinga a exigibilidade do crédito tributário que gerou a ação penal, isto é, suspender os efeitos jurídicos do Auto de Infração no 39.385/2012, sustando, assim, o feito penal. Requerem, em caráter liminar, a suspensão da exigibilidade do suposto crédito tributário objeto do lançamento materializado no Auto de Infração no 39.385/2012, ressaltando que este pleito não trará prejuízo à persecução penal, pois, poderá este juízo deferir a suspensão dos efeitos jurídicos do referido auto de infração, bem como suspender também o prazo prescricional da pretensão punitiva. No mérito, tecem considerações acerca do ICMS, de sua regência pelo princípio da não cumulatividade e do direito ao creditamento do valor pago quando da aquisição das mercadorias. Dizem que na apuração do ICMS cobrado para a suposta saída que não teria sido escriturada pela empresa autora, o Fisco não levou em consideração o crédito da operação anterior que deve ser abatido para fins de apuração do suposto crédito tributário, não tendo sido, portanto, observado o princípio da não cumulatividade, resultando em clara violação e em enriquecimento ilícito da Administração tributária. Alternativamente, caso seja reconhecido o crédito tributário, postulam pela apuração do cálculo do ICMS com base na substituição tributária, isto é, deduzindo-se o valor pago em cadeias anteriores com as supostas cadeias posteriores. De outra senda, reclamam abusividade na aplicação da multa, tendo em vista que o suposto crédito tributário principal é no montante de R$ 118.381,83 (cento e dezoito mil trezentos e oitenta e um reais e oitenta e três centavos) e a multa é de R$ 135.555,11 (cento e trinta e cinco mil quinhentos e cinquenta e cinco reais e onze centavos), sendo 114% (cento e catorze por cento) sobre o valor principal, afrontando os princípios constitucionais do não-confisco e da razoabilidade, devendo ser reduzido ao patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor principal. Aduzem o preenchimento dos requisitos autorizadores para concessão de tutela provisória de urgência, sustentando que o Auto de Infração no 39.385/2012 e todo o processo administrativo que o sucedeu estão eivados de nulidades desde o julgamento de primeira instância na esfera administrativa. Requerem a concessão de tutela de urgência para que seja determinada a suspensão do suposto crédito tributário oriundo do Auto de Infração no 39.385/2012. No mérito, postulam: a) a confirmação da liminar; b) seja reconhecida a nulidade do Processo Administrativo no 040-004.156/2012, que sucedeu o Auto de Infração no 39.385/2012, após o julgamento de primeira instância administrativa; c) seja extinto o crédito tributário em razão da decadência, nos termos do artigo 156, inciso V, do Código Tributário Nacional; d) o reconhecimento de nulidade do auto de infração, considerando-o totalmente insubsistente em razão da não observância do princípio da não cumulatividade; e) alternativamente, que sejam considerados os créditos em cadeias anteriores, para fins de apuração do suposto valor devido pelos autores; f) o acolhimento da presente fundamentação para reconhecer o caráter confiscatório da multa aplicada em 114% (cento e catorze por cento) sobre o valor principal e que seja determinada a sua redução para 20% (vinte por cento); g) a condenação do requerido no pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, do Código de Processo Civil. Deram à causa o valor de R$ 311.215,15 (trezentos e onze mil duzentos e quinze reais e quinze centavos). Determinei que as partes autoras comprovassem o recolhimento das custas e despesas do processo (ID 102926197). Custas recolhidas (ID 103235259). Os autos vieram conclusos para decisão. É o RELATÓRIO. DECIDO. De início, quanto à prejudicial de decadência do lançamento do tributo levantada pelos autores é matéria circunscrita ao mérito da causa, a ser analisada no momento processual adequado, modo pelo qual, nesta análise inicial, não será apreciada. Aparada essa aresta, presentes os pressupostos processuais e as condições de ação, passo à análise do pedido de tutela de urgência. O Código de Processo Civil, em seu artigo 300, condiciona a concessão da tutela de urgência à presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Assim, a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela pretendida, somente pode ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o julgador se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No caso dos autos, as autoras pretendem a concessão de tutela urgência para suspender os efeitos do Auto de Infração no 39.385/2012, no valor de R$ 311.215,15 (trezentos e onze mil duzentos e quinze reais e quinze centavos), contido no Processo Administrativo no 040-005.156/2012, ao argumento de estarem eivados de nulidades, tendo em vista não ter sido esgotado todos os meios antes de o Fisco proceder com a intimação por edital dos autores no âmbito administrativo, contrariando o artigo 16 da Lei no 657/94, norma vigente à época dos fatos geradores. Pois bem. Nessa análise preliminar, verifico que os fatos geradores dos supostos créditos tributários ocorreram em março de 2010, em razão de divergência de valores entre o Livro Fiscal Eletrônico e os valores das reduções “Z”, por ter deixado de recolher ICMS de operação de saída ou prestação não escriturada nos livros próprios, segundo o entendimento do Fisco, o que ensejou na lavratura do Auto de Infração no 39.385/2012, conforme demonstrado no documento de ID 102889335. Por sua vez, apenas em 13/01/2016 houve a constituição definitiva do suposto crédito tributário, conforme Certidão de Dívida Ativa (ID 102889335, p. 35), somente em relação à empresa autora. A propósito, a lei vigente à época dos fatos geradores dos supostos créditos tributários, que acarretou no Auto de Infração no 39.385/2012, ou seja, em 03/2010, era a Lei no 657, de 25 de janeiro de 1994, a qual posteriormente foi revogada pelo Lei no 4.567, de 09 de maio de 2011. Por seu turno, a Lei no 657, de 25 de janeiro de 1994, que regulamentava o Processo Administrativo Fiscal (PAF), contencioso ou voluntário, no âmbito do Distrito Federal, naquele período, previa, precisamente em seu artigo 16, acerca da intimação na esfera administrativa, da seguinte forma: Art. 16 - Far-se-á a intimação: I – pelo autor do procedimento ou servidor para tanto designado, provada esta com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário, gerente ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem os intimar, ficando cópia no local da ocorrência; II – por telefax, telex ou correio eletrônico com certificação digital; III - por via postal ou telegráfica, com aviso de recebimento; IV - por edital, publicado uma única vez no Diário Oficial do Distrito Federal. § 1o - A intimação só será efetuada por edital após esgotados os meios previstos nos incisos I a III deste artigo. Veja-se, portanto, que a intimação por edital apenas poderá ser realizada após terem sido esgotados todos os meios previstos no referido dispositivo. Por esta via, insta destacar que a Lei Distrital no 4.567/2011, a qual alterou a Lei no 657/94, manteve a obrigatoriedade de se esgotar todos os meios de tentativa de localização do contribuinte antes de ser efetuada a intimação por edital via publicação no DODF, in verbis: Art. 11. Far-se-á a intimação: I - por servidor competente, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem os intimar; II - por via postal, com aviso de recebimento; III - por publicação no Diário Oficial do Distrito Federal - DODF; IV - por meio eletrônico, atestado o recebimento mediante: a) certificação digital; b) envio ao endereço eletrônico atribuído ao contribuinte pela administração tributária; V - pela publicação no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, na Internet, nos casos de deferimento integral em processos de jurisdição voluntária ou quando o sujeito passivo for notificado por qualquer um dos meios dispostos nos incisos acima. § 1o A intimação quanto aos atos, procedimentos e processos previstos nos Títulos III, IV e V só será efetuada por publicação no DODF depois de esgotados os meios previstos nos incisos II e IV do caput deste artigo, ressalvado o disposto nos §§ 2o e 3o deste artigo e no art. 36, § 2o. § 2o No caso de comprovada impossibilidade de intimação pelas vias previstas nos incisos II e IV do caput, a intimação por publicação no DODF poderá ser feita sem a observância do disposto no § 1o deste artigo. § 3o A intimação referente aos atos e decisões dos órgãos julgadores de primeira e de segunda instância sem processos sujeitos à jurisdição contenciosa poderá ser efetuada diretamente por publicação no DODF. § 4o O regulamento disporá sobre as modalidades de intimação a ser adotadas em cada processo de jurisdição voluntária, sem prejuízo do disposto no art. 58, § 2o, e no art. 60. § 5o A utilização do endereço eletrônico a que se refere a alínea b do inciso IV do caput deverá ser autorizada previamente pelo sujeito passivo. Deste modo, utilizando-se simples interpretação gramatical, depreende-se que a intimação das decisões administrativas por meio do Diário Oficial do Distrito Federal (DODF) somente podem acontecer caso exauridas, nos termos da Lei no 657/94, as tentativas por telefax, telex ou correio eletrônico com certificação digital e pela via postal ou telegráfica, com aviso de recebimento. Na mesma linha, a Lei Distrital no 4.567/2011, em seu artigo 11, o qual prevê que a intimação por edital, mediante publicação no DODF, apenas pode ocorrer após esgotados os meios pela via postal com Aviso de Recebimento – AR e por meio eletrônico, quando houver expressa autorização do sujeito passivo para o uso do endereço eletrônico. Para mais, cabe ressaltar que, em sede de execução fiscal, o col. STJ editou o Verbete Sumular no 414, permitindo a citação por edital somente após utilizados outros recursos para localização do devedor. Confira-se: Súmula no 414: A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades. Compulsando os documentos colacionados aos autos (ID 102889335), parece-me que, de fato, não foram esgotados todos os meios de localização das partes autoras acerca da decisão que entendeu pela improcedência da impugnação do Auto de Infração no 39.385/2012, antes de ser efetuada a intimação por edital mediante a publicação em DODF, indicando, a priori, indícios de erro procedimental, a demonstrar violação ao contraditório e a ampla defesa. Por essa via, as lições doutrinárias acerca do assunto: “Os atos processuais, como todos os atos jurídicos, podem apresentar certos vícios que os tornem inválidos e ineficazes. No campo do processo civil, estes vícios em geral, decorrem da inobservância de forma por meio da qual um ato determinado deveria realizar-se. Observe-se que o conceito de forma, aqui deve corresponder ao modo pelo qual a substância se exprime e adquire existência, compreendendo, além de seus requisitos externos, também as circunstâncias de tempo e lugar, que não deixam de ser igualmente modus por meio dos quais os atos ganham a existência no mundo jurídico.[1]” Neste norte, se constatado inobservância na forma procedimental por meio do qual um ato deveria se dar, certamente estará eivado de nulidades, não podendo surtir seus efeitos jurídicos. Com efeito, ao que parece, no caso concreto, considerando a documentação colacionada, constato a presença de indícios de erro procedimental no âmbito administrativo que apurou o Auto de Infração em comento, precisamente no tocante à intimação por edital, antes de terem sido esgotados todos os meios de localização dos devedores, o que, indubitavelmente, acarreta graves prejuízos de ordem econômica aos autores. Registro, ainda, caso fosse permitida a intimação de forma direta via DODF – antes de esgotados todos os meios ordinários de intimação, conforme estipulado nas leis de regências citadas alhures – estaria em completa desarmonia aos princípios contidos no artigo 5o, incisos LIV[2] e LV[3], da CF, no que tange aos atos e decisões que impliquem prejuízo ao administrado, vulnerando o direito que seja objeto de questionamento no processo administrativo fiscal. Além disso, friso que não há que se falar em discricionariedade da Administração Pública para se esgotar todos os meios disponíveis de localização do devedor antes de ser efetuado a intimação por edital via DODF, tendo em vista que estar-se-ia decretando as citadas disposições normativas letra morta, em flagrante violação aos princípios do devido processo legal, em inobservância à ampla defesa e ao contraditório, o que não pode ser admitido. De mencionar, que o devido processo legal é a liturgia consagrada para o exercício do contraditório e da ampla defesa, proporcionado igualmente aos litigantes em processo administrativo (artigo 5o, inciso LV, CF), sendo imperativo o acesso aos meios e recursos a eles inerentes, com a observância das formalidades legais. Para corroborar, cito o artigo 2o da Lei no 9.784/1999, o qual prevê a observância obrigatória pela Administração Pública aos princípios fundamentais, dentre eles, ao contraditório e a ampla defesa, bem como a imprescindibilidade de observância das formalidades legais, no âmbito administrativo, literalmente: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Ademais, a própria ideia de processo administrativo é, antes de tudo, decorrente dos princípios constitucionais da legalidade e do devido processo legal e, por essa razão, a garantia constitucional condiciona o próprio agir dos administradores públicos, garantindo aos administrados a adequada atuação estatal. Para mais, tenho que a opção pela publicação no Diário Oficial do Distrito Federal, de forma direta, somente pode ocorrer quando se tratarem de atos que não impliquem prejuízo para o administrado, o que não é o caso em tela, ao que parece. Neste sentido, é o entendimento deste eg. TJDFT: DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. ACOLHIDA. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. INTIMAÇÃO POR EDITAL INDEVIDA. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE No 2017.00.2.01185-3. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 3o, DO ART. 11, DA LEI DISTRITAL N. o 4.567/11. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. (...) 4. A opção pela publicação no Diário Oficial pode ocorrer apenas quando se tratarem de atos que não impliquem prejuízo para o administrado, que não vulnerem o direito das partes envolvidas no processo e dos quais não caiba à parte dar cumprimento, o que não é a hipótese dos autos. 4.1. O art. 11, § 3o, da Lei Distrital no 4.567/2011, que disciplina o Processo Administrativo Fiscal, de jurisdição contenciosa ou voluntária, no âmbito do Distrito Federal, teve sua constitucionalidade questionada na APO 2016.01.1.037829-2, tendo sido instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 2017.00.2.011085-3, perante o Conselho Especial deste Tribunal, que acolheu parcialmente o incidente. 4.2. No caso, resta incontroverso que o réu deixou de observar o endereço da autora fornecido em sua defesa (ID 8633799) para determinar a intimação ficta quanto a improcedência da impugnação do contribuinte, mediante publicação de edital no Diário Oficial do Distrito Federal. 4.3. Conforme decidido pelo Conselho Especial, a intimação no Diário Oficial só pode se dar após o esgotamento dos meios ordinários de intimação (pessoal, postal e eletrônico). 4.4. Sentença mantida quanto a declaração da nulidade do Edital no 61, de 15/04/2016, publicado no DODF no 74, bem como da respectiva Certidão de Dívida Ativa no 50180806530, para que seja observada a intimação da autora no endereço informado quando da defesa/impugnação do Auto de Infração no 51531/2011, qual seja: QS 414, Conjunto F, Lote 01, Sala 104, Samambaia - DF. 2.5. Precedentes deste Tribunal. (...) (Acórdão no 1203048, 07038437620188070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 18/9/2019, publicado no DJE: 30/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONTENCIOSO FISCAL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. DÉBITO TRIBUTÁRIO INSCRITO NA DÍVIDA ATIVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL PRÉVIO. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. IMPUGNAÇÃO. DECISÃO. REJEIÇÃO. DECISÃO. PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL LOCAL. CIÊNCIA DA CONTRIBUINTE. APERFEIÇOAMENTO. ADMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESGOTAMENTO DOS MEIOS PRECEDENTES E REPUTADOS PRIORITÁRIOS. (LEI DISTRITAL 4.567/11, ART. 11 E §§ 1o E 2o). INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESERVAÇÃO. INTIMAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO. AUTORIZAÇÃO PRÉVIA. EXIGÊNCIA APENAS PARA DECISÃO. ENVIO AO ENDEREÇO ELETRÔNICO ATRIBUÍDO AO CONTRIBUINTE. COMUNICAÇÃO ENVIADA PELO SISTEMA "AGÊNCI@NET". FORMALIDADE NÃO EXIGIDA. INTIMAÇÃO MEDIANTE CERTIFICAÇÃO DIGITAL. ACESSO PELO CONTRIBUINTE. COMPROVAÇÃO. REGULARIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. FIXAÇÃO. SENTENÇA E APELO FORMULADO SOB A ÉGIDE DA NOVA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL (CPC, ART. 85, §§ 2o E 11). 1. Consoante emerge da interpretação sistemática da regulação legal que pauta o processo administrativo-tributário no âmbito local, instaurado contencioso administrativo, a intimação do contribuinte da decisão que, implicando o desprovimento do recurso que formulara, ensejará a constituição de débito tributário em seu desfavor, deve ser realizada preferencialmente sob a forma pessoal ou pela via postal com aviso de recebimento - AR, reservando-se a intimação via publicação no Diário Oficial do Distrito Federal - DODF somente quando inviabilizadas as formas de intimação prioritárias por encerrarem certeza sobre a cientificação (Lei Distrital no 4.567/11, art. 11 e §§ 1o e 2o). 2. A impugnação ao auto de infração que, mediante o reconhecimento de que o contribuinte praticara infração tributária, debita-lhe o pagamento do crédito tributário apurado, resultando na sua inscrição em dívida ativa, deve transitar sob o formato do devido processo legal administrativo, que encarta o direito à ampla defesa e ao contraditório, com os recursos que lhe são inerentes (CF, art. 5o, LV), resultando que, desprovido o recurso manejado pelo contribuinte, deve o contribuinte impugnante ser necessariamente cientificado, na forma legalmente estabelecida, do resultado alcançado pelo órgão fazendário, pois ainda o assiste o direito de valer-se de recurso administrativo e das vias judiciais como forma de obstar a aplicação da decisão administrativa, derivando da inobservância dessa regulação vício de procedimento que afeta o crédito tributário consolidado pela administração fazendária. 3. Em conformidade com o preceituado pelo artigo 11, inciso IV, da Lei Distrital no 4.567/2011, a intimação por meio eletrônico pode ser realizada por meio de certificação digital ou pelo envio da comunicação ao endereço eletrônico atribuído ao contribuinte, e, na forma do disposto o §5o do preceptivo em sua redação antecedente, aplicável aos fatos e procedimentos ocorridos sob sua égide, a autorização prévia do contribuinte somente era necessária para utilização do endereço eletrônico, não existindo a mesma exigência para a comunicação mediante certificação digital. (...) (Acórdão no 1189629, 07057473420188070018, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 24/7/2019, publicado no DJE: 9/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONTENCIOSO. ILEGALIDADE. ARTIGO 11 DA LEI DISTRITAL 4.567/2011. INTIMAÇÃO POSTAL PRÉVIA À INTIMAÇÃO POR DIÁRIO OFICIAL. NECESSIDADE. SENTENÇA REFORMADA. (...) 2. As intimações em processo administrativo fiscal, no âmbito do Distrito Federal, somente poderão ocorrer por publicação no Diário Oficial - DODF após frustradas as tentativas por via postal, com aviso de recebimento ou por meio eletrônico, neste caso quando houver expressa autorização do sujeito passivo, nos termos do artigo 11, §1°, da Lei Distrital no 4.567/2011, com redação vigente no ano de 2016, quando realizado o ato impugnado. 3. Impõe-se, portanto, reconhecer a ilegalidade do ato impugnado, no qual a intimação da decisão que julgou improcedente a impugnação se deu exclusivamente no DODF e por meio eletrônico não autorizado pelo administrado, devendo-se obedecer ao § 1o do artigo 11 da Lei no 4.567/2011, havendo de se proceder à correta intimação, possibilitando ao apelante o pagamento do débito ou a interposição de recurso voluntário, na forma do artigo 51 da Lei retrocitada, com observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório, antes da inscrição na dívida ativa. 4. Recurso conhecido e provido. (Acórdão no 1146385, 07036177120188070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 30/01/2019, Publicado no PJe: 01/02/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. INTIMAÇÃO. NULIDADE. DIÁRIO OFICIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DISTRITO FEDERAL. ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE INTIMAÇÃO. NECESSIDADE. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. ACOLHIMENTO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. PROVEITO ECONÔMICO IMEDIATO. AUSÊNCIA. ARBITRAMENTO EQUITATIVO. ARTIGO 85, § 8o, DO CPC. O Conselho Especial deste eg. Tribunal de Justiça, ao examinar o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 2017 00 2 011085-3, considerou inconstitucional a intimação das partes em processo administrativo fiscal mediante publicação exclusiva no Diário Oficial, quando relativa a atos e decisões (artigo 11, § 3o, da Lei 4.567/2011), como aconteceu no caso dos autos. A sentença que reconhece a nulidade da intimação, portanto, merece ser mantida. (...) (Acórdão no 1151557, 07065744520188070018, Relator: ESDRAS NEVES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 14/02/2019, Publicado no DJE: 20/02/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Na mesma linha, o col. STJ se pronunciou em circunstâncias análogas: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO PRÉVIO DAS DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL NÃO PROVIDO. 1. É pacífica a orientação, firmada pela Primeira Seção do STJ e consubstanciada na Súmula 414/STJ, de que "a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça" (REsp 1.103.050/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 6/4/2009). 2. Tal precedente, contudo, deve ser interpretado à luz da jurisprudência há muito consolidada nesta Corte de Justiça no sentido de que a citação por edital, na execução fiscal, é medida excepcional, em razão disso só é admitida após esgotados os meios reais de localização da parte demandada. Precedentes: AgInt no AgInt no AREsp 1.665.820/PB, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT, DJe 20/05/2021; AgInt no REsp 1.852.706/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 18/12/2020; e AgInt no AREsp 1.662.782/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 15/12/2020. (...) (AgInt no REsp 1937970/GO, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 27/08/2021) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS OUTRAS MODALIDADES. SÚMULA N. 414/STJ. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. MULTA DO ART. 1.026 DO CPC. APLICAÇÃO NÃO ADEQUADA NA ESPÉCIE. (...) II - Esta Corte, ao julgar o Recurso Especial n. 1.103.050/BA, submetido ao rito do art. 543-C, firmou entendimento segundo o qual a citação por edital, na execução fiscal, somente é possível quando demonstrado que o Exequente tomou efetivas providências a fim de localizar o atual endereço do executado, quando ele não mais se encontrar no endereço correspondente ao seu domicílio, nos termos da Súmula n. 414/STJ. (...) (AgInt no REsp 1860631/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 18/06/2020) Outrossim, friso que a exigência de depósito para deferimento de pedido de tutela de urgência, nos termos do artigo 300, §1o, do CPC, só se aplica nas situações em que o magistrado não tiver convencido da probabilidade do direito ou quando houver risco de gerar prejuízo à parte, o que não é o caso dos autos, em razão dos indícios da probabilidade do direito dos autores, considerando a intimação por edital sem esgotar todos os meios de localização do devedor, conforme determinação dos normativos legais de regência. Além disso, o simples fato de deferir o pedido de tutela de urgência não obsta que, caso o pedido seja julgado improcedente, o Distrito Federal promova a cobrança regular do débito. Cabe mencionar, ainda, que a exigência de prévio depósito para o deferimento de medida liminar voltada à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, apenas ocorre, em analogia ao entendimento consolidado do colendo STJ no Enunciado Sumular no 112, bem como do art. 151, inciso II, do CTN, quando ausentes os requisitos para o deferimento da tutela urgência, o que não é o caso dos autos. Por esse ângulo, é o entendimento deste eg. TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ITCMD. DOAÇÃO. DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIFICADA E PROCESSADA ANTES DO LANÇAMENTO FISCAL. CONCESSAO DE TUTELA PROVISÓRIA CONDICIONADA A PRÉVIO DEPÓSITO DO VALOR COBRADO. DESNECESSIDADE. DECISÃO REFORMADA. 1. A constituição do crédito tributário tem como principal efeito tornar líquida, certa e exigível a obrigação já existente. A exigibilidade impõe ao sujeito passivo o dever de adimplir a obrigação e, em caso de descumprimento, permite que a Administração Tributária promova os atos executivos necessários para o recebimento coativo do que lhe é devido. 2. Conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça, as hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante em um único inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. 3. Compete ao contribuinte que pleiteia a tutela provisória de urgência, na forma do art. 300, caput, do CPC c/c art. 7o, III, da Lei 12.016/2009, demonstrar a plausibilidade do seu direito, bem como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo para fins de concessão da liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário. (...) (Acórdão no 1099995, 07172227520178070000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 23/5/2018, publicado no PJe: 1/6/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO PRÉVIO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. DOAÇÃO. RETIFICADORA DEVIDAMENTE PROCESSADA. MÚTUO. ITCMD. CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR OU DE TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA. 1. Em homenagem ao princípio da celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, considerando que as partes têm o direito a uma solução integral do mérito em prazo razoável (art. 4o, NCPC), bem como, tendo em vista que o presente agravo de instrumento já se encontra apto para julgamento definitivo, deve o agravo interno ser julgado prejudicado, sem se olvidar que os argumentos ali deduzidos serão levados em consideração no mérito do agravo de instrumento. 2. A constituição do crédito tributário tem como principal efeito tornar líquida, certa e exigível a obrigação já existente. A exigibilidade impõe ao sujeito passivo o dever de adimplir a obrigação e, em caso de descumprimento, permite que a Administração Tributária promova os atos executivos necessários para o recebimento coativo do que lhe é devido. 3. Existem hipóteses em que a possibilidade de promoção de atos de cobrança por parte do Fisco fica suspensa. São estes os casos disciplinados pelo Código Tributário Nacional em seu art. 151. 4. O depósito do montante integral do crédito tributário exigido pelo Fisco trata-se de um direito subjetivo do contribuinte, que não pode ter seu exercício obstado pela Fazenda Pública. 5. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por depósito do montante integral não se confunde com a suspensão pela concessão de medida liminar ou de tutela antecipada. 6. Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito além do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 7. Atese de exigibilidade do tributo em questão fica desacredita, uma vez que os agravantes juntaram aos autos os contratos de mutuo firmado entre eles, além das declarações de retificações de imposto de renda, com data anterior à notificação da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal 8. Havendo evidência de probabilidade do direito invocado além de perigo de dano necessária a concessão da tutela pretendida. 9. Agravo Interno Prejudicado. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Acórdão 974769, 20160020231842AGI, Relator: GISLENE PINHEIRO, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 19/10/2016, publicado no DJE: 25/10/2016. Pág.: 1555/1599) Neste diapasão, considerando os fortes indícios de nulidade no procedimento administrativo objurgado, ante o não acatamento de determinação legal, bem como pela ilegal utilização de intimação da requerente, via DODF, sem o exaurimento de todos os métodos previstos em lei para encontrá-la, tenho que pedido de tutela de urgência merece prosperar. Ante o exposto, forte na fundamentação, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário oriundo do Auto de Infração no 39.385/2012, no valor de R$ 311.215,15 (trezentos e onze mil duzentos e quinze reais e quinze centavos), contido no Processo Administrativo no 040-005.156/2012, até julgamento de mérito da presente ação. Concedo a esta decisão força de mandado. Cite-se. Intimem-se” Em suas razões recursais, o agravante afirma que a legislação pátria é clara ao preceituar que a suspensão de exigibilidade do crédito tributário em ação anulatória depende de caução idônea ou depósito judicial, conforme artigo 38 da Lei de Execução Fiscal. Aduz que a liminar foi proferida em ação cujo direito encontra-se clara e inequivocamente alcançado pela prescrição quinquenal, conforme dispõe o artigo 1o do D.L. 20.910/32. Alega que a intimação nos autos do Processo Administrativo n. 040.004156/2012 ocorreu em 11/12/2015, e o final do prazo para se questionar o ato administrativo ocorreu cinco anos após aquela data, ou seja, em 11/12/2020, data em que ocorreu a prescrição, haja vista que a ação originária foi ajuizada somente em 13/9/2021. Sustenta que a Lei Distrital no 657/1994 não foi expressamente revogada pelo artigo 120 da Lei no 4.567/2011. Defende que, no caso, o Processo Administrativo n. 040-004.156/2012, cuja validade é questionada na presente demanda, foi instaurado em 2012, como a própria numeração indica, sendo certo que nessa época já vigia a Lei Distrital no 4.567/2011, cujo artigo 11, inciso II, expressamente previa a hipótese de intimação por edital das decisões administrativas. Verbera que a intimação da ora Autora na via administrativa ocorreu “secundum legis’, não havendo que se falar em nulidade do ato, bem como que a Lei Distrital n. 4.567/11 em nenhum momento exigia que fossem tentadas outras formas de intimação na via administrativa antes da publicação do edital. Assim, o agravante requer seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de que a decisão seja suspensa até o julgamento do recurso e, no mérito, requer o provimento do agravo para acolher a prefacial de prescrição, extinguindo-se desde logo a ação, por ser a prescrição matéria de ordem pública e a reforma da decisão para que a liminar seja indeferida (ID 29663460). É o relatório. O agravo está apto ao processamento, pois é tempestivo e o Distrito Federal está dispensado do recolhimento do preparo. Os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, CPC). Segundo os artigos 995, parágrafo único, e 1.019 do CPC, o Relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. O feito de origem refere-se ao Auto de Infração no 39.385/2012, de R$ 311.215,15 (trezentos e onze mil duzentos e quinze reais e quinze centavos), decorrente do não recolhimento de ICMS, deixando de escriturar documentos fiscais de entrada e de saída no Livro Fiscal Eletrônico, sujeitando-se a multa por descumprimento de obrigação acessória, no período de março de 2010. Os autores sustentam que o Auto de Infração no 39.385/2012 está eivado de nulidades e, consequentemente, o Processo Administrativo no 040-005.156/2012, devendo ser anulados, por contrariar o artigo 16 da Lei no 657/94, norma que estava vigente à época dos fatos geradores. Observa-se dos autos originários que os fatos geradores dos supostos créditos tributários ocorreram em março de 2010, pela falta de recolhimento do ICMS de operação de saída ou prestação não escriturada nos livros próprios, segundo o entendimento do Fisco (ID 102889335). Nesse contexto, somente em 13/01/2016 houve a constituição definitiva do crédito tributário, conforme Certidão de Dívida Ativa (ID 102889335, p. 35). A lei vigente à época dos fatos geradores dos créditos tributários, ou seja, em março de 2010, era a Lei no 657, de 25 de janeiro de 1994, que regulamentava o Processo Administrativo Fiscal (PAF) no Distrito Federal, e segundo seu artigo 16: Art. 16 - Far-se-á a intimação: I – pelo autor do procedimento ou servidor para tanto designado, provada esta com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário, gerente ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem os intimar, ficando cópia no local da ocorrência; II – por telefax, telex ou correio eletrônico com certificação digital; III - por via postal ou telegráfica, com aviso de recebimento; IV - por edital, publicado uma única vez no Diário Oficial do Distrito Federal. § 1o - A intimação só será efetuada por edital após esgotados os meios previstos nos incisos I a III deste artigo. Conforme dispositivo legal, a intimação por edital só poderia ser realizada após terem sido esgotados todos os meios previstos na lei. Ademais, a obrigatoriedade de se esgotar todos os meios de tentativa de localização do contribuinte antes de ser efetuada a intimação por edital via publicação no DODF foi mantida na Lei Distrital no 4.567/2011, a qual alterou a Lei no 657/94, nos seguintes termos: Art. 11. Far-se-á a intimação: I - por servidor competente, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem os intimar; II - por via postal, com aviso de recebimento; III - por publicação no Diário Oficial do Distrito Federal - DODF; IV - por meio eletrônico, atestado o recebimento mediante: a) certificação digital; b) envio ao endereço eletrônico atribuído ao contribuinte pela administração tributária; V - pela publicação no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, na Internet, nos casos de deferimento integral em processos de jurisdição voluntária ou quando o sujeito passivo for notificado por qualquer um dos meios dispostos nos incisos acima. § 1o A intimação quanto aos atos, procedimentos e processos previstos nos Títulos III, IV e V só será efetuada por publicação no DODF depois de esgotados os meios previstos nos incisos II e IV do caput deste artigo, ressalvado o disposto nos §§ 2o e 3o deste artigo e no art. 36, § 2o. § 2o No caso de comprovada impossibilidade de intimação pelas vias previstas nos incisos II e IV do caput, a intimação por publicação no DODF poderá ser feita sem a observância do disposto no § 1o deste artigo. § 3o A intimação referente aos atos e decisões dos órgãos julgadores de primeira e de segunda instância sem processos sujeitos à jurisdição contenciosa poderá ser efetuada diretamente por publicação no DODF. § 4o O regulamento disporá sobre as modalidades de intimação a ser adotadas em cada processo de jurisdição voluntária, sem prejuízo do disposto no art. 58, § 2o, e no art. 60. § 5o A utilização do endereço eletrônico a que se refere a alínea b do inciso IV do caput deverá ser autorizada previamente pelo sujeito passivo. Dessa forma, a citação editalícia, mesmo na execução fiscal, reclama que tenham sido frustradas as tentativas de citação pelas vias ordinárias. Embora não se exija o esgotamento das diligências, mormente quando as já realizadas indicam sua pouca efetividade, é necessário que reste evidenciada a efetiva busca pela localização do endereço do devedor. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o seguinte entendimento: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades.” (Súmula 414, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe 16/12/2009). No caso dos autos, não foram esgotados todos os meios de localização das partes autoras acerca da decisão que entendeu pela improcedência da impugnação do Auto de Infração no 39.385/2012, o que inviabilizava que a citação fosse feita de modo precipitado pelo mecanismo editalício (ID 102889335). Assim, a decisão agravada de suspensão da exigibilidade do crédito tributário deve ser mantida, neste instante processual, ante a ausência de plausibilidade jurídica da tese recursal. Indefiro o pedido liminar. Comunique-se ao Juízo de origem, sem necessidade de informações. Intime-se as agravadas, nos termos do art. 1.019, II, CPC. Após, retorne o feito concluso. Publique-se; intimem-se. Brasília, 5 de outubro de 2021. Desembargador JOÃO EGMONT Relator