Tribunal: TJDFT
Processo: 0707539-72.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0707539-72.2021.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: TEREZA DORCELINA &amp; CIA LTDA - EPP IMPETRADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por TEREZA DORCELINA &amp; CIA LTDA – EPP contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, para ter reconhecido direito a não se submeter ao recolhimento do ICMS/DIFAL em vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados no DISTRITO FEDERAL, ante a inexistência de lei complementar que regulamente a exação. Na inicial, sustenta que: i) recebeu os Comunicados no 006/2020 e no 007/2020 (doc. 01), enviados pela Secretaria do Estado de Economia do Distrito Federal, em razão de ser remetente de mercadorias destinadas a consumidores finais localizados no Distrito Federal e não ter realizado no momento da saída das mercadorias, o recolhimento do ICMS decorrente da diferença entre as alíquotas internas e interestaduais; ii) é inconstitucional a exigência de DIFAL pelo Distrito Federal, antes da edição de lei complementar nacional, de competência do Congresso Nacional, que veicule as normas gerais sobre esse tributo, atendendo ao disposto nos artigos 146, I e III e 155, §2o, XII, “a”, “c”, “d” e “i”, os quais foram violados pelo Convenio ICMS 93/2015 e pela lei estadual no 7734/2015, na medida em que ambos os diplomas normativos usurparam a competência do Congresso Nacional para, por meio de lei complementar, editar as normas gerais sobre o DIFAL, incluindo as definições de diversos aspectos de sua regra matriz, e para dirimir os conflitos de competência impositiva entre as Unidades Federativas; iii) o fundado receio de dano ou risco ao resultado útil do processo e a possibilidade de ineficácia da medida estão presentes, uma vez que, entre a data da impetração do mandado de segurança e a data da prolação da respectiva sentença, a impetrante estará prejudicada por ter que recolher tributo indevido, o que lhe causará danos concretos, tais como, a redução de fluxo de caixa, o aumento de dependência em relação a instituições financeiras, maior dificuldade em cumprir as obrigações de pagamento de funcionários e fornecedores. Por fim, requer a conceção da liminar inaudita altera pars, para: “suspender a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL, inclusive os existentes nos Comunicados no 006/2020 e no 007/2020, até o transito em julgado da decisão final do presente processo, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento de DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, cadastros como substituto tributário ou inscrições auxiliares, inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal)”. “reconhecer a inconstitucionalidade do Convenio ICMS 93/2015 e da Lei estadual no 7734/2015, que instituiu o DIFAL sem base de lei complementar e, assim, assegurar à impetrante, definitivamente, o direito de, sem ficar sujeita à imposição de penalidade, sanção, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL ao Distrito Federal, relativamente as operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 85/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados, ainda, os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagésima”. O Impetrante emendou a Petição Inicial para constar como autoridade coatora o Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal (ID 24055627). Custas recolhidas (ID 24055618 e 24055619). DECIDO Antes de prosseguir, é importante ressaltar que o mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, nos termos do Art. 1o da Lei no 12.016/09. Assim, o mandado de segurança, previsto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária. É indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do Art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09. Ambos devem existir sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, de resto, avançar no exame do mérito da questão. Confira-se: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Segundo Hely Lopes Meirelles “a medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final (art. 7o, II)” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, ed. RT, 13a edição, pág. 51). É sob o escopo da Lei no 12.016/09 que deve ser examinada a liminar postulada no agravo de instrumento em mandado de segurança. No caso dos autos, não verifico a relevância dos fundamentos, já que os argumentos não evidenciam o direito líquido e certo da Impetrante. Assim, entendo que não estão presentes os requisitos necessários para a atuação jurisdicional em caráter provisório. Nos termos do art. 155, inc. VII, da Constituição Federal, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Assim, a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual se denomina DIFAL. Importante ressaltar que o STF, por ocasião do julgamento do Tema n. 1.093, fixou tese acerca da necessidade de edição de lei complementar para cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015, fazendo-o, no entanto, com modulação. Contudo, exatamente em relação à modulação é que reside óbice ao pleito da Impetrante. No referido julgamento, o STF, por maioria, determinou que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula nona, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, por meio da medida cautelar na ADI n. 5464/DF, sua suspensão, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal. Sob essa premissa é que não se pode verificar a verossimilhança das alegações, como pretende a Impetrante, ainda mais por tratar-se de mandado de segurança, o que exige de pronto e plenamente prova pré-constituída das situações e fatos a embasarem o direito alegado pela Impetrante, não vistas aqui, nem passíveis de fazimento, a afastar o fumus boni juris neste momento processual. Ante o exposto, indefiro a liminar requerida pela Impetrante. Notifique-se, nos termos do art. 7o, inc. I, da Lei 12.016/09, o ilustre Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal. Após, colha-se a manifestação da douta Procuradoria de Justiça, em cumprimento ao art. 12 da Lei do Mandado de Segurança. Publique-se e intimem-se. Brasília, 25 de março de 2021 15:47:50. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0707539-72.2021.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: TEREZA DORCELINA &amp; CIA LTDA - EPP IMPETRADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por TEREZA DORCELINA &amp; CIA LTDA – EPP contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, para ter reconhecido direito a não se submeter ao recolhimento do ICMS/DIFAL em vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados no DISTRITO FEDERAL, ante a inexistência de lei complementar que regulamente a exação. Na inicial, sustenta que: i) recebeu os Comunicados no 006/2020 e no 007/2020 (doc. 01), enviados pela Secretaria do Estado de Economia do Distrito Federal, em razão de ser remetente de mercadorias destinadas a consumidores finais localizados no Distrito Federal e não ter realizado no momento da saída das mercadorias, o recolhimento do ICMS decorrente da diferença entre as alíquotas internas e interestaduais; ii) é inconstitucional a exigência de DIFAL pelo Distrito Federal, antes da edição de lei complementar nacional, de competência do Congresso Nacional, que veicule as normas gerais sobre esse tributo, atendendo ao disposto nos artigos 146, I e III e 155, §2o, XII, “a”, “c”, “d” e “i”, os quais foram violados pelo Convenio ICMS 93/2015 e pela lei estadual no 7734/2015, na medida em que ambos os diplomas normativos usurparam a competência do Congresso Nacional para, por meio de lei complementar, editar as normas gerais sobre o DIFAL, incluindo as definições de diversos aspectos de sua regra matriz, e para dirimir os conflitos de competência impositiva entre as Unidades Federativas; iii) o fundado receio de dano ou risco ao resultado útil do processo e a possibilidade de ineficácia da medida estão presentes, uma vez que, entre a data da impetração do mandado de segurança e a data da prolação da respectiva sentença, a impetrante estará prejudicada por ter que recolher tributo indevido, o que lhe causará danos concretos, tais como, a redução de fluxo de caixa, o aumento de dependência em relação a instituições financeiras, maior dificuldade em cumprir as obrigações de pagamento de funcionários e fornecedores. Por fim, requer a conceção da liminar inaudita altera pars, para: “suspender a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL, inclusive os existentes nos Comunicados no 006/2020 e no 007/2020, até o transito em julgado da decisão final do presente processo, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento de DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, cadastros como substituto tributário ou inscrições auxiliares, inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal)”. “reconhecer a inconstitucionalidade do Convenio ICMS 93/2015 e da Lei estadual no 7734/2015, que instituiu o DIFAL sem base de lei complementar e, assim, assegurar à impetrante, definitivamente, o direito de, sem ficar sujeita à imposição de penalidade, sanção, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL ao Distrito Federal, relativamente as operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 85/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados, ainda, os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagésima”. O Impetrante emendou a Petição Inicial para constar como autoridade coatora o Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal (ID 24055627). Custas recolhidas (ID 24055618 e 24055619). DECIDO Antes de prosseguir, é importante ressaltar que o mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, nos termos do Art. 1o da Lei no 12.016/09. Assim, o mandado de segurança, previsto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária. É indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do Art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09. Ambos devem existir sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, de resto, avançar no exame do mérito da questão. Confira-se: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Segundo Hely Lopes Meirelles “a medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final (art. 7o, II)” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, ed. RT, 13a edição, pág. 51). É sob o escopo da Lei no 12.016/09 que deve ser examinada a liminar postulada no agravo de instrumento em mandado de segurança. No caso dos autos, não verifico a relevância dos fundamentos, já que os argumentos não evidenciam o direito líquido e certo da Impetrante. Assim, entendo que não estão presentes os requisitos necessários para a atuação jurisdicional em caráter provisório. Nos termos do art. 155, inc. VII, da Constituição Federal, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Assim, a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual se denomina DIFAL. Importante ressaltar que o STF, por ocasião do julgamento do Tema n. 1.093, fixou tese acerca da necessidade de edição de lei complementar para cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015, fazendo-o, no entanto, com modulação. Contudo, exatamente em relação à modulação é que reside óbice ao pleito da Impetrante. No referido julgamento, o STF, por maioria, determinou que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula nona, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, por meio da medida cautelar na ADI n. 5464/DF, sua suspensão, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal. Sob essa premissa é que não se pode verificar a verossimilhança das alegações, como pretende a Impetrante, ainda mais por tratar-se de mandado de segurança, o que exige de pronto e plenamente prova pré-constituída das situações e fatos a embasarem o direito alegado pela Impetrante, não vistas aqui, nem passíveis de fazimento, a afastar o fumus boni juris neste momento processual. Ante o exposto, indefiro a liminar requerida pela Impetrante. Notifique-se, nos termos do art. 7o, inc. I, da Lei 12.016/09, o ilustre Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal. Após, colha-se a manifestação da douta Procuradoria de Justiça, em cumprimento ao art. 12 da Lei do Mandado de Segurança. Publique-se e intimem-se. Brasília, 25 de março de 2021 15:47:50. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador