Tribunal: TJDFT
Processo: 0709013-78.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0709013-78.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: MAQMOVEIS INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA. D E C I S Ã O Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Impetrado DISTRITO FEDERAL, em face da decisão proferida pela 2a Vara de Fazenda Pública, que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária n. 0701155-39.2021.8.07.0018, com pedido de tutela provisória de urgência, movida por MAQMÓVEIS INDUSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA e outro em desfavor do DISTRITO FEDERAL, deferiu o pedido liminar para determinar que o Distrito Federal suspenda a exigibilidade da cobrança do DIFAL e FCP em relação ao Autor (se abstenha de exigir DIFAL do Autor), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação, nos seguintes termos (ID 24427310, fls. 65/70): Cuida-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, com pedido de tutela provisória de urgência, movida por MARMÓVEIS INDUSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA E OUTRO em desfavor do DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, cujo objetivo é questionar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) e FCP (Fundo de Combate à Pobreza), sob o argumento de que há vícios materiais e formais na exigibilidade do tributo (DIFAL), em especial a ausência de lei complementar federal, o que viola o direito líquido e certo dos autores. Em sede de tutela provisória de urgência, pede a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e Fundo de Combate à Pobreza (FCP), bem como seja afastada qualquer sanção pecuniária ou restritiva de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e FCP. É o relatório necessário. Fundamento e Decido. No caso, está presente pressuposto essencial para a concessão da tutela provisória de urgência, pois há elementos nos autos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado. A matéria em análise é objeto do tema de repercussão geral n.o 1.093, com mérito já decido, com tese fixada no sentido de que a cobrança de DIFAL pressupõe a edição de lei complementar. No caso, jamais foi editada lei complementar para disciplinar os parâmetros do DIFAL. Todavia, mesmo ausente lei complementar, a impetrante está sujeita ao recolhimento do DIFAL. A fim de compreender a “diferença de alíquota de ICMS” nas operações interestaduais, essencial algumas considerações sobre o próprio ICMS e o mencionado DIFAL. O ICMS, imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, de competência dos Estados e do Distrito Federal, que possui caráter fiscal, está previsto no artigo 155, II, da Constituição Federal. De acordo com o fato gerador previsto em lei (circulação de mercadorias – necessária a alteração na titularidade jurídica; prestação de serviço de transporte e de comunicação), o sujeito passivo (contribuinte) poderá ser pessoa que realize operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços transportes e de comunicação – artigo 4o, Lei Complementar 87/96. As impetrantes comercializam mercadorias que atrai a incidência do ICMS. Ademais, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas responsável eleito pela lei para pagar o tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF). É o caso de substituição tributária “para frente”. O responsável recolhe o tributo antes da ocorrência do fato gerador (que se presume). Há também a possibilidade de o responsável recolher o tributo após a ocorrência do fato gerador (substituição tributária “para trás”), o que não é tão comum no caso da atividade econômica das impetrantes. A base de cálculo é o valor da operação (no caso, de circulação de mercadoria) ou o preço do serviço (transporte ou comunicação). Por fim, a depender da extensão da operação ou do serviço, incidirá determinada alíquota. Em relação ao objeto deste MS, nas operações comerciais e prestações de serviços de comunicação ou transporte interestaduais (entre Estados diferentes), surge a necessidade de se apurar a alíquota e sua diferença, a fim de se chegar ao valor do imposto. É nesse ponto que surge o que se convencionou denominar impropriamente de DIFAL (diferença de alíquota). De acordo com o artigo 155, § 2o, inciso IV, da CF, resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações mercantis e prestações de serviços, interestaduais e de exportação. Portanto, no caso de operações (circulação de mercadorias) e prestações (serviços de transporte e comunicação) interestaduais (entre ESTADOS), a alíquota é estabelecida por Resolução do Senado Federal. O mesmo Senado Federal, de acordo com o § 2o, inciso V, a fim de evitar guerra fiscal entre entes da federação, poderá estabelecer, para as operações internas (não interestaduais), alíquota máxima e mínima. Desta forma, em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/89). Na atualidade, as alíquotas interestaduais são baseadas no seguinte: 7% para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes dos Estados das regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Espírito Santo (ou seja, quando os Estados destas regiões ou o Espírito Santo for o destinatário das mercadorias e dos serviços) e 12% para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes das regiões Sul e Sudeste (ou seja, quando qualquer Estado da região Sul e Sudeste, com exceção do Espírito Santo, for o destinatário das mercadorias ou serviços provenientes de outro Estado). Há, ainda, alíquotas de 17% ou 18% para operações de exportações, o que não é relevante para o caso. Estas são as denominadas alíquotas interestaduais. Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal, devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução daquela instituição e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Ainda em relação às alíquotas internas, poderá existir outro limite. De acordo com o inciso VI, do § 2o, do artigo 155 da CF, salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais. Em resumo, quanto às alíquotas internas, a regra é a liberdade dos entes da federação, Estados e Distrito Federal, para fixarem as suas alíquotas. Tal liberdade pode ser mitigada por Resolução do Senado Federal (que estabelecerá o mínimo e máximo de alíquotas internas) e, ainda, pelas alíquotas interestaduais (se não houver deliberação em contrário, as alíquotas internas não podem ser inferiores às alíquotas interestaduais). Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). O inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional n.o 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. A norma constitucional menciona que o diferencial é devido quando for destinada a consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Antes de analisar a norma, é essencial comparar o sistema de tributação nas operações e serviços interestaduais antes e depois da emenda constitucional 87/2015. O critério, antes da alteração do artigo 155 pela emenda constitucional 87/2015, era diferente. Como era? Seria adotada a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto e a alíquota interna quando o destinatário não for o contribuinte. E o inciso VIII do mesmo artigo complementava para esclarecer que na hipótese de adoção da alíquota interestadual caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual. Assim, no caso de operações e serviços INTRAESTADUAIS (dentro do Estado ou DF), o imposto é do Estado ou DF onde a operação se realizou, com aplicação da alíquota interna. No caso de operações INTERESTADUAIS (de um para outro Estado ou DF), devem ser observados os incisos VII e VIII, do § 2o, do artigo 155, da CF. Neste caso, se o destinatário não fosse o contribuinte, o imposto caberá integralmente ao Estado de origem (aplicava-se a alíquota interna). Nesta situação, a alíquota interestadual (7 e 12 por cento) e a alíquota interna do Estado de destino não tem relevância. Por outro lado, se o destinatário fosse o contribuinte, neste caso, aplica-se a alíquota interestadual (7 ou 12%). Nesta situação, o Estado de origem e o Estado de destino teriam direito ao imposto. O imposto é devido no Estado de origem pela alíquota interestadual e o Estado de destino tem direito à diferença entre a alíquota interna e externa. Por exemplo, em uma operação interestadual de São Paulo para Minas Gerais onde o destinatário (que se localiza em Minas) é o contribuinte, o Estado de origem, São Paulo, fica com a alíquota interestadual (12%) e em Minas, deve ser recolhida a diferença entre a alíquota interna (lá é 17%) e a interestadual (12%). Portanto, em Minas recolheria um imposto de 5%. Ambos Estados têm direito ao ICMS. O de origem a alíquota interestadual e o de destino a diferença entre alíquota interna e interestadual. Como fica após a alteração pela emenda 87/2015? Essa é a redação dos incisos VII e VIII após a alteração constitucional: Inciso VII “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. E, inciso VIII “a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto”. Nas operações e serviços que destinem bens e serviços ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto (essa a diferença essencial, ou seja, não interesse se o consumidor é o contribuinte do imposto), será adotada a alíquota interestadual (igual antes) e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre alíquotas interna do destinatário e a interestadual. A DIFAL, diferença de alíquota, agora sempre é devida, sendo irrelevante se o destinatário é contribuinte ou não do ICMS. Nesta hipótese, o imposto deve ser recolhido nos dois Estados. No Estado de origem aplica-se a alíquota interestadual e o Estado de destino pode exigir a diferença entre a alíquota interna dele e a alíquota interestadual. No inciso VIII, a CF traz regra sobre responsabilidade tributária, ou seja, quem deverá recolher a diferença de alíquota no Estado de destino (o destinatário, quando for o contribuinte ou o remetente, quando o destinatário não for o contribuinte – caso de substituição tributária). Trata-se, neste último caso, de substituição tributária, ou seja, a diferença de alíquota é recolhida pelo remetente em favor do Estado de destino. No caso, houve unificação da tributação. Antes da emenda 87/2015, seria aplicada a alíquota interestadual ou interna nas operações e serviços interestaduais a depender de uma situação: se o destinatário era ou não contribuinte do imposto. Após a emenda constitucional n. 87/2015, SEMPRE será aplicada a alíquota interestadual nas operações e serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado. Não há mais previsão para aplicação da alíquota interna. Não mais interessa se o consumidor destinatário da operação ou do serviço em outro Estado é ou não contribuinte do imposto. Nesta situação, o ESTADO/DISTRITO FEDERAL de origem tem direito à alíquota interestadual (7 ou 12% de acordo com os critérios fixados na Resolução do Senado). O ESTADO/DISTRITO FEDERAL de destino terá direito à diferença (DIFAL) entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual (se a alíquota interna for de 17% e a interestadual for de 12%), o Estado destinatário tem direito à diferença de 5%. Em resumo, o Estado de origem recolhe 12% (alíquota interestadual fixada em Resolução do Senado) e o Estado de destino recolhe 5% (diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual). Portanto, o imposto pago será o mesmo (17%), mas distribuído entre dois Estados, porque a operação é INTERESTADUAL. O diferencial da alíquota visa garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna. Portanto, após a EC 87/2015, sempre será aplicada a alíquota interestadual nas operações e serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado. Não há mais previsão para aplicar a alíquota interna. Como dito, é irrelevante se o consumidor destinatário da operação ou do serviço em outro Estado é ou não contribuinte do imposto. O Estado de destino terá direito à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Após tais premissas, no caso concreto, a autora alega que o diferencial de alíquota exigido pela lei distrital é inconstitucional, porque as alterações provocadas pela emenda constitucional n.o 87/2.015 não foram incorporadas na lei complementar do ICMS, LC n.o 87/96. Portanto, como não há lei complementar que regulamente o DIFAL, a exigência do tributo pelo Distrito Federal é indevida. Tal tese, inclusive objeto do tema 1.093, com mérito já decidido pelo STF, evidencia a relevância do fundamento das impetrantes. Até que seja editada lei complementar para regulamentar a EC 87/2015, a lei distrital não pode ter eficácia. A instituição do diferencial de alíquota, previsto pela EC 87/2015, nas operações interestaduais, destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, depende de previsão em lei complementar. De acordo com a Constituição Federal, o ICMS deve ter seus fatos geradores, contribuintes, base de cálculo e local de operações, previstos em lei complementar. É o que dispõe o artigo 155, XII, da CF. A EC 87/2015 não é norma suficiente e autoaplicável, pois depende de lei complementar, exigida pela mesma constituição. Nesse sentido, aliás, já decidiu o STF, em sede de Recurso Extraordinário, cuja repercussão geral foi reconhecida, tema 1.093, com sobrestamento das ações sobre o assunto. A decisão relativa ao tema foi finalizada, com decisão de mérito. O STF fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.o 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Portanto, com o julgamento do mérito do tema 1.093, não há mais necessidade de manter os processos sobrestados e, ainda, em razão da compatibilidade com a tese da impetrante, é evidente a relevância no fundamento para a concessão da liminar. Resta apenas aguardar a publicação do acórdão para que se tenha conhecimento da eventual modulação de efeitos. A verdade é que a lei complementar n.o 87/96, o estatuto do ICMS, não prevê regras capazes de viabilizar a diferença de alíquota, na forma da EC 87/2015. O protocolo ICMS 21/2011, que tratava do assunto, foi declarado inconstitucional pelo STF (ADI 54628 e 4713). De acordo com o STF, os Estados não poderiam, por meio da CONFAZ, inovar em matéria relativa a ICMS. É essencial a lei complementar. É tão essencial a lei complementar que há no Congresso Nacional projeto de lei para incorporar as modificações produzidas pela EC 87/2015 na Lei complementar do ICMS, LC 87/1.996. Além da edição de EC, seria necessária lei complementar. A Emenda Constitucional foi promulgada, 87/2015, mas não foi seguida de lei complementar. Em que pese o Convênio ICMS 93/2015 tenha regulamentado a EC 87/2015, tal regulamentação deve ser realizada por lei complementar. O convênio em referência, embora trate da obrigatoriedade de os contribuintes cumprirem a EC 87/2015, não tem o referido instrumento natureza de lei complementar, que é o instrumento normativo exigido pela Constituição Federal. Como já ressaltado, o STF, no tema 1093, já decidiu o mérito e fixou tese em favor da impetrante. Na decisão fundamenta que o convênio não pode criar regras materiais para o ICMS e, por não bastar previsão constitucional, o diferencial de alíquota depende de lei complementar, que ainda não existe. O diferencial de alíquota ampliado pela EC 87/2015 (a ideia inicial era regular o comércio eletrônico, mas foi além) ainda não integrou a lei complementar 87/96. Antes da EC 87/2015 já havia diferencial de alíquota, mas com condicionantes diversas, conforme já ressaltado. A existência de lei complementar para a exigibilidade do diferencial de alíquota é condição para a efetividade da norma constitucional. De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, a cobrança do ICMS pelos Estados e Distrito Federal depende da sucessão cronológica dos seguintes atos legislativos: norma constitucional; disciplina por lei complementar e instituição por lei ordinária estadual/distrital. O diferencial de alíquotas de titularidade do Estado de destino de mercadorias não pode ser exigido por falta de previsão na Lei Complementar no 87/96. No caso, há norma constitucional e distrital, mas não há lei complementar, instrumento normativo exigido pela CF. Por isso, a exigência de ICMS pela lei distrital, antes da lei complementar respectiva, deve ser considerada inconstitucional. No caso, além da questão da não incorporação da emenda constitucional pela lei complementar do ICMS, a norma distrital não está em sintonia com a emenda 87/2015. De acordo com essa emenda, somente será devido o diferencial de alíquota se o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não e, de acordo com o artigo 20-A da lei distrital, o diferencial de alíquota é devido se o destinatário é consumidor, o que altera a hipótese de incidência estabelecida por norma constitucional. Todos estes argumentos levarão, em sentença, ao reconhecimento, de forma incidental, da inconstitucionalidade da lei distrital, em relação a exigência de DIFAL, sem prévia lei complementar nacional. Portanto, ante a ausência de lei complementar, é evidente que a exigência de DIFAL tem a potencialidade de violar direito líquido e certo da impetrante em relação a não se submeter a lançamentos tributários que estejam em desacordo com a legislação que disciplina a matéria. A exigibilidade futura do DIFAL, a partir deste MS, deve ser suspensa. Além da relevância no fundamento, está presente o periculum in mora, porque o ato impugnado, se mantido, poderá causar prejuízos econômicos e inviabilizar a atividade empresarial da autora, em especial em termos de concorrência. Ademais, é notória a dificuldade de restituição de valores pagos indevidamente ao Estado. Forte nestas razões, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA para determinar que o Distrito Federal suspenda a exigibilidade da cobrança do DIFAL e FCP em relação ao autor (se abstenha de exigir DIFAL do autor), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação. A petição inicial preenche os requisitos mínimos exigidos pela lei e não é o caso de improcedência liminar do pedido. Há previsão expressa para não se designar audiência (artigo 334, § 4o, II, do CPC) em casos desta natureza. Intime-se os autores para recolhimento das custas iniciais, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de cancelamento da distribuição. Recolhidas as custas, cite-se o réu para apresentar contestação no prazo de 30 (trinta) dias (prazo em dobro – artigo 183 do CPC), cujo termo inicial será a data prevista no artigo 231 c.c artigo 335, inciso III, ambos do CPC, sob as penas da lei. Com contestação, retornem os autos conclusos. À Secretaria para: 1 – Intimar o Distrito Federal para o cumprimento do pedido de tutela provisória de urgência deferida. 2 – Intimar os autores para recolherem as custas iniciais no prazo de 5 (cinco) dias. 2.1 - Recolhidas as custas, cite-se o réu para apresentar contestação no prazo de 30 (trinta) dias (prazo em dobro – artigo 183 do CPC), cujo termo inicial será a data prevista no artigo 231 c/c artigo 335, inciso III, ambos do CPC, sob as penas da lei. Em suas razões recursais o Agravante alega que: (i) a liminar foi deferida para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, decorrente das operações de venda de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal. Considerando que não foi observado o disposto no art. 166 do CTN e a modulação de efeitos concedida pelo STF no julgamento do tema 1093, o Distrito Federal interpõe o presente recurso; (ii) o não Cabimento do Writ por inadequação da via eleita, diante da impossibilidade de impetração de mandando de segurança contra lei em tese, nos temos da Súmula 266 do STF; (iii) apesar do DIFAL/ICMS não constituir nova hipótese de tributo, deve-se acatar a orientação do STF sobre a questão, restando apenas analisar se a referida tese se aplica à hipótese dos autos; (iv) o Agravado pretende afastar a cobrança do DIFAL/ICMS, incidente sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final, não contribuinte do ICMS, até que seja editada lei complementar e estadual regulamentado a referida exigência. Entretanto, é importante destacar que o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final da mercadoria; (v) a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL/ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a legitimidade à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou; (vi) ainda que o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis aos tributos indiretos, conforme entendimento uníssono do STJ; (vii) ainda que não seja acolhida a ilegitimidade do Agravado, o que se admite apenas em tese, cumpre destacar que não há qualquer fundamento para a suspensão da exigibilidade do tributo, porquanto a sua cobrança permanece válida até o exercício seguinte ao do julgamento, ou seja, 2022; (viii) o STF, analisado o Tema 1.093, decidiu que a cobrança do DIFAL/ICMS está condicionada à edição de lei complementar e decidiu, ainda, modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado: a) quanto à cláusula nona, para que a decisão produza efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF; b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), c) quanto às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF; (ix) a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeito imediatos, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança do DIFAL/ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022; (x) o mandado de segurança (sic) em que proferida a decisão agravada foi impetrado em 03/03/2021, ou seja, após o julgamento pelo STF, sendo evidente que as Agravadas não se beneficiam da decisão até o exercício de 2022; (xi) os argumentos apresentados demonstram a plausibilidade do direito invocado, pois além de não terem sido analisados os demais dispositivos legais aplicáveis aos tributos indireto, não foi observada a modulação de efeitos concedida pelo STF no julgamento do Tema 1.093. A plausibilidade da tese defendida pelo Agravante afigura-se, nesse cenário, inquestionável, o que justifica plenamente a antecipação dos efeitos da tutela recursal mediante a imediata suspensão dos efeitos da decisão Agravada; (xii) o perigo na demora está presente, pois o Distrito Federal não pode se privar de receber parcela significativa do ICMS, principal imposto de competência do ente público. Note-se que atualmente o comércio eletrônico interestadual vem crescendo vertiginosamente, de modo que o não recolhimento do Diferencial de Alíquota causa sérios prejuízos aos cofres públicos. Acrescente-se que a decisão liminar causa grave dano a toda população do Distrito Federal, porquanto não será possível a utilização de recursos públicos para a consecução das atividades estatais. Requer que seja concedido efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 1.019, inc. I, do CPC, a fim de suspender a liminar deferida na origem. No mérito, pede o provimento do presente recurso para reformar a decisão agravada, para permitir a cobrança do DIFAL/ICMS, nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF. É o relatório. DECIDO. DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no art. 7o, § 1o, da Lei 12.016/2009 e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do art. 1.017, § 5o, do CPC. Dispensado o recolhimento das custas, em razão da isenção legal do DISTRITO FEDERAL, nos termos do art. 4o, inc. I, da Lei n. 9.289/96 e do art. 70, inc. I, do RITJDFT. Em que pese o Agravante sustentar o “não Cabimento do Writ. Inadequação da Via Eleita. Da Impossibilidade de Impetração de Mandando de Segurança contra Lei em Tese Da Súmula 266 do STF”, cabe salientar que no presente caso não se trata de mandado de segurança e sim de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária. A controvérsia recursal consiste em se verificar a exigência de recolhimento de diferencial de alíquota DIFAL/ICMS sobre as vendas de mercadorias para consumidores finais (não contribuintes do imposto) sediados no DF, bem como do adicional da FECP. DO EFEITO SUSPENSIVO Consoante já relatado, cuida-se agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em face da decisão que deferiu o pedido liminar para determinar que o Distrito Federal suspenda a exigibilidade da cobrança do DIFAL e FCP em relação ao Autor (se abstenha de exigir DIFAL do Autor), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inc. IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes. Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do art. 995 do CPC. No entanto, a concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido artigo. No caso em apreço, das alegações formuladas pelo Agravante, bem como considerando os limites que essa cognição sumária permite em sede de tutela recursal, verifico a presença concomitante dos requisitos acima especificados, os quais subsidiam a suspensão da eficácia da decisão recorrida, ao menos por agora e até o julgamento do presente agravo. O Agravante fundamenta seu pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso no julgamento do tema 1.093 de repercussão geral, ocorrido em 24/02/2021. Em consulta ao sítio do STF, verifica-se que o Tema 1.093 foi apreciado em 24/02/2021, decidindo de forma definitiva sobre o tema, julgando inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 11.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469. Ao final do julgamento, os Ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão. Firmando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Todavia, os Ministros aprovaram a modulação de efeitos, para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9a, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão. Segundo o Ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos Estados. O Ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema. Além disso, que ficariam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. (stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128) De um lado, temos a decisão do Juízo de origem, que deferiu o pedido liminar para “determinar que o Distrito Federal suspenda a exigibilidade da cobrança do DIFAL e FCP em relação ao autor (se abstenha de exigir DIFAL do autor), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação”, por entender como não há lei complementar que regulamente o DIFAL, portanto, a exigência do tributo pelo Distrito Federal é indevida e que tal tese, inclusive foi objeto do tema 1.093, com mérito já decidido pelo STF, o que evidencia a relevância do fundamento das Agravadas. De outro, o Agravante sustenta que não há qualquer fundamento para a suspensão da exigibilidade do tributo, visto que a sua cobrança permanece válida até o exercício seguinte ao do julgamento, ou seja, até 2022, segundo a decisão proferida pelo STF. A declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeito imediatos, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança do DIFAL/ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. No presente caso, a ação em que proferida a decisão agravada foi proposta em 2/03/2021, após o julgamento do Tema 1.093, sendo evidente que as Agravadas só se beneficiarão da decisão no exercício de 2022. Tenho que a questão controversa, aqui, diz respeito a se perquirir se permanece válida a cobrança do DIFAL/ICMS de acordo com a legislação local até janeiro de 2022, como sustenta o Agravante, ou se diante da inexistência de lei complementar e distrital, a exigibilidade do crédito tributário deve ser suspensa, como entendeu o Juízo a quo. Diante da necessidade de, de plano e pronto, viabilizar a garantia do processo, evitando, assim, dissabores em face de diligências irreversíveis, entendo que a Agravante logrou êxito em apontar a possibilidade de provimento do recurso, a partir da controvérsia trazida em torno da não aplicação da modulação ao caso em apreço. Quanto a eventual existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, evidente o prejuízo aos cofres públicos, bem como que, caso revisto o posicionamento quando do julgamento do mérito, os créditos relativos aos pagamentos efetuados podem ser revertidos pelo erário ou mesmo devolvidos por meio de compensação tributária. Por fim, destaco não ser esse juízo de cognição sumária o apropriado para a resolução do mérito do agravo, sendo a análise estritamente atinente aos efeitos do recebimento do recurso. Ante o exposto, estando presentes os requisitos constantes no parágrafo único do art. 995 do CPC, DEFIRO a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. Comunique-se a decisão ao Juízo de origem. Intimem-se o Agravado para oferecer resposta. Dê-se vista ao Ministério Público. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 31 de março de 2021 10:36:16. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0709013-78.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: MAQMOVEIS INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA. D E C I S Ã O Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Impetrado DISTRITO FEDERAL, em face da decisão proferida pela 2a Vara de Fazenda Pública, que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária n. 0701155-39.2021.8.07.0018, com pedido de tutela provisória de urgência, movida por MAQMÓVEIS INDUSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA e outro em desfavor do DISTRITO FEDERAL, deferiu o pedido liminar para determinar que o Distrito Federal suspenda a exigibilidade da cobrança do DIFAL e FCP em relação ao Autor (se abstenha de exigir DIFAL do Autor), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação, nos seguintes termos (ID 24427310, fls. 65/70): Cuida-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, com pedido de tutela provisória de urgência, movida por MARMÓVEIS INDUSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA E OUTRO em desfavor do DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, cujo objetivo é questionar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) e FCP (Fundo de Combate à Pobreza), sob o argumento de que há vícios materiais e formais na exigibilidade do tributo (DIFAL), em especial a ausência de lei complementar federal, o que viola o direito líquido e certo dos autores. Em sede de tutela provisória de urgência, pede a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e Fundo de Combate à Pobreza (FCP), bem como seja afastada qualquer sanção pecuniária ou restritiva de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e FCP. É o relatório necessário. Fundamento e Decido. No caso, está presente pressuposto essencial para a concessão da tutela provisória de urgência, pois há elementos nos autos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado. A matéria em análise é objeto do tema de repercussão geral n.o 1.093, com mérito já decido, com tese fixada no sentido de que a cobrança de DIFAL pressupõe a edição de lei complementar. No caso, jamais foi editada lei complementar para disciplinar os parâmetros do DIFAL. Todavia, mesmo ausente lei complementar, a impetrante está sujeita ao recolhimento do DIFAL. A fim de compreender a “diferença de alíquota de ICMS” nas operações interestaduais, essencial algumas considerações sobre o próprio ICMS e o mencionado DIFAL. O ICMS, imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, de competência dos Estados e do Distrito Federal, que possui caráter fiscal, está previsto no artigo 155, II, da Constituição Federal. De acordo com o fato gerador previsto em lei (circulação de mercadorias – necessária a alteração na titularidade jurídica; prestação de serviço de transporte e de comunicação), o sujeito passivo (contribuinte) poderá ser pessoa que realize operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços transportes e de comunicação – artigo 4o, Lei Complementar 87/96. As impetrantes comercializam mercadorias que atrai a incidência do ICMS. Ademais, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas responsável eleito pela lei para pagar o tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF). É o caso de substituição tributária “para frente”. O responsável recolhe o tributo antes da ocorrência do fato gerador (que se presume). Há também a possibilidade de o responsável recolher o tributo após a ocorrência do fato gerador (substituição tributária “para trás”), o que não é tão comum no caso da atividade econômica das impetrantes. A base de cálculo é o valor da operação (no caso, de circulação de mercadoria) ou o preço do serviço (transporte ou comunicação). Por fim, a depender da extensão da operação ou do serviço, incidirá determinada alíquota. Em relação ao objeto deste MS, nas operações comerciais e prestações de serviços de comunicação ou transporte interestaduais (entre Estados diferentes), surge a necessidade de se apurar a alíquota e sua diferença, a fim de se chegar ao valor do imposto. É nesse ponto que surge o que se convencionou denominar impropriamente de DIFAL (diferença de alíquota). De acordo com o artigo 155, § 2o, inciso IV, da CF, resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações mercantis e prestações de serviços, interestaduais e de exportação. Portanto, no caso de operações (circulação de mercadorias) e prestações (serviços de transporte e comunicação) interestaduais (entre ESTADOS), a alíquota é estabelecida por Resolução do Senado Federal. O mesmo Senado Federal, de acordo com o § 2o, inciso V, a fim de evitar guerra fiscal entre entes da federação, poderá estabelecer, para as operações internas (não interestaduais), alíquota máxima e mínima. Desta forma, em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/89). Na atualidade, as alíquotas interestaduais são baseadas no seguinte: 7% para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes dos Estados das regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Espírito Santo (ou seja, quando os Estados destas regiões ou o Espírito Santo for o destinatário das mercadorias e dos serviços) e 12% para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes das regiões Sul e Sudeste (ou seja, quando qualquer Estado da região Sul e Sudeste, com exceção do Espírito Santo, for o destinatário das mercadorias ou serviços provenientes de outro Estado). Há, ainda, alíquotas de 17% ou 18% para operações de exportações, o que não é relevante para o caso. Estas são as denominadas alíquotas interestaduais. Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal, devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução daquela instituição e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Ainda em relação às alíquotas internas, poderá existir outro limite. De acordo com o inciso VI, do § 2o, do artigo 155 da CF, salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais. Em resumo, quanto às alíquotas internas, a regra é a liberdade dos entes da federação, Estados e Distrito Federal, para fixarem as suas alíquotas. Tal liberdade pode ser mitigada por Resolução do Senado Federal (que estabelecerá o mínimo e máximo de alíquotas internas) e, ainda, pelas alíquotas interestaduais (se não houver deliberação em contrário, as alíquotas internas não podem ser inferiores às alíquotas interestaduais). Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). O inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional n.o 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. A norma constitucional menciona que o diferencial é devido quando for destinada a consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Antes de analisar a norma, é essencial comparar o sistema de tributação nas operações e serviços interestaduais antes e depois da emenda constitucional 87/2015. O critério, antes da alteração do artigo 155 pela emenda constitucional 87/2015, era diferente. Como era? Seria adotada a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto e a alíquota interna quando o destinatário não for o contribuinte. E o inciso VIII do mesmo artigo complementava para esclarecer que na hipótese de adoção da alíquota interestadual caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual. Assim, no caso de operações e serviços INTRAESTADUAIS (dentro do Estado ou DF), o imposto é do Estado ou DF onde a operação se realizou, com aplicação da alíquota interna. No caso de operações INTERESTADUAIS (de um para outro Estado ou DF), devem ser observados os incisos VII e VIII, do § 2o, do artigo 155, da CF. Neste caso, se o destinatário não fosse o contribuinte, o imposto caberá integralmente ao Estado de origem (aplicava-se a alíquota interna). Nesta situação, a alíquota interestadual (7 e 12 por cento) e a alíquota interna do Estado de destino não tem relevância. Por outro lado, se o destinatário fosse o contribuinte, neste caso, aplica-se a alíquota interestadual (7 ou 12%). Nesta situação, o Estado de origem e o Estado de destino teriam direito ao imposto. O imposto é devido no Estado de origem pela alíquota interestadual e o Estado de destino tem direito à diferença entre a alíquota interna e externa. Por exemplo, em uma operação interestadual de São Paulo para Minas Gerais onde o destinatário (que se localiza em Minas) é o contribuinte, o Estado de origem, São Paulo, fica com a alíquota interestadual (12%) e em Minas, deve ser recolhida a diferença entre a alíquota interna (lá é 17%) e a interestadual (12%). Portanto, em Minas recolheria um imposto de 5%. Ambos Estados têm direito ao ICMS. O de origem a alíquota interestadual e o de destino a diferença entre alíquota interna e interestadual. Como fica após a alteração pela emenda 87/2015? Essa é a redação dos incisos VII e VIII após a alteração constitucional: Inciso VII “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. E, inciso VIII “a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto”. Nas operações e serviços que destinem bens e serviços ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto (essa a diferença essencial, ou seja, não interesse se o consumidor é o contribuinte do imposto), será adotada a alíquota interestadual (igual antes) e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre alíquotas interna do destinatário e a interestadual. A DIFAL, diferença de alíquota, agora sempre é devida, sendo irrelevante se o destinatário é contribuinte ou não do ICMS. Nesta hipótese, o imposto deve ser recolhido nos dois Estados. No Estado de origem aplica-se a alíquota interestadual e o Estado de destino pode exigir a diferença entre a alíquota interna dele e a alíquota interestadual. No inciso VIII, a CF traz regra sobre responsabilidade tributária, ou seja, quem deverá recolher a diferença de alíquota no Estado de destino (o destinatário, quando for o contribuinte ou o remetente, quando o destinatário não for o contribuinte – caso de substituição tributária). Trata-se, neste último caso, de substituição tributária, ou seja, a diferença de alíquota é recolhida pelo remetente em favor do Estado de destino. No caso, houve unificação da tributação. Antes da emenda 87/2015, seria aplicada a alíquota interestadual ou interna nas operações e serviços interestaduais a depender de uma situação: se o destinatário era ou não contribuinte do imposto. Após a emenda constitucional n. 87/2015, SEMPRE será aplicada a alíquota interestadual nas operações e serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado. Não há mais previsão para aplicação da alíquota interna. Não mais interessa se o consumidor destinatário da operação ou do serviço em outro Estado é ou não contribuinte do imposto. Nesta situação, o ESTADO/DISTRITO FEDERAL de origem tem direito à alíquota interestadual (7 ou 12% de acordo com os critérios fixados na Resolução do Senado). O ESTADO/DISTRITO FEDERAL de destino terá direito à diferença (DIFAL) entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual (se a alíquota interna for de 17% e a interestadual for de 12%), o Estado destinatário tem direito à diferença de 5%. Em resumo, o Estado de origem recolhe 12% (alíquota interestadual fixada em Resolução do Senado) e o Estado de destino recolhe 5% (diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual). Portanto, o imposto pago será o mesmo (17%), mas distribuído entre dois Estados, porque a operação é INTERESTADUAL. O diferencial da alíquota visa garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna. Portanto, após a EC 87/2015, sempre será aplicada a alíquota interestadual nas operações e serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado. Não há mais previsão para aplicar a alíquota interna. Como dito, é irrelevante se o consumidor destinatário da operação ou do serviço em outro Estado é ou não contribuinte do imposto. O Estado de destino terá direito à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Após tais premissas, no caso concreto, a autora alega que o diferencial de alíquota exigido pela lei distrital é inconstitucional, porque as alterações provocadas pela emenda constitucional n.o 87/2.015 não foram incorporadas na lei complementar do ICMS, LC n.o 87/96. Portanto, como não há lei complementar que regulamente o DIFAL, a exigência do tributo pelo Distrito Federal é indevida. Tal tese, inclusive objeto do tema 1.093, com mérito já decidido pelo STF, evidencia a relevância do fundamento das impetrantes. Até que seja editada lei complementar para regulamentar a EC 87/2015, a lei distrital não pode ter eficácia. A instituição do diferencial de alíquota, previsto pela EC 87/2015, nas operações interestaduais, destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, depende de previsão em lei complementar. De acordo com a Constituição Federal, o ICMS deve ter seus fatos geradores, contribuintes, base de cálculo e local de operações, previstos em lei complementar. É o que dispõe o artigo 155, XII, da CF. A EC 87/2015 não é norma suficiente e autoaplicável, pois depende de lei complementar, exigida pela mesma constituição. Nesse sentido, aliás, já decidiu o STF, em sede de Recurso Extraordinário, cuja repercussão geral foi reconhecida, tema 1.093, com sobrestamento das ações sobre o assunto. A decisão relativa ao tema foi finalizada, com decisão de mérito. O STF fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.o 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Portanto, com o julgamento do mérito do tema 1.093, não há mais necessidade de manter os processos sobrestados e, ainda, em razão da compatibilidade com a tese da impetrante, é evidente a relevância no fundamento para a concessão da liminar. Resta apenas aguardar a publicação do acórdão para que se tenha conhecimento da eventual modulação de efeitos. A verdade é que a lei complementar n.o 87/96, o estatuto do ICMS, não prevê regras capazes de viabilizar a diferença de alíquota, na forma da EC 87/2015. O protocolo ICMS 21/2011, que tratava do assunto, foi declarado inconstitucional pelo STF (ADI 54628 e 4713). De acordo com o STF, os Estados não poderiam, por meio da CONFAZ, inovar em matéria relativa a ICMS. É essencial a lei complementar. É tão essencial a lei complementar que há no Congresso Nacional projeto de lei para incorporar as modificações produzidas pela EC 87/2015 na Lei complementar do ICMS, LC 87/1.996. Além da edição de EC, seria necessária lei complementar. A Emenda Constitucional foi promulgada, 87/2015, mas não foi seguida de lei complementar. Em que pese o Convênio ICMS 93/2015 tenha regulamentado a EC 87/2015, tal regulamentação deve ser realizada por lei complementar. O convênio em referência, embora trate da obrigatoriedade de os contribuintes cumprirem a EC 87/2015, não tem o referido instrumento natureza de lei complementar, que é o instrumento normativo exigido pela Constituição Federal. Como já ressaltado, o STF, no tema 1093, já decidiu o mérito e fixou tese em favor da impetrante. Na decisão fundamenta que o convênio não pode criar regras materiais para o ICMS e, por não bastar previsão constitucional, o diferencial de alíquota depende de lei complementar, que ainda não existe. O diferencial de alíquota ampliado pela EC 87/2015 (a ideia inicial era regular o comércio eletrônico, mas foi além) ainda não integrou a lei complementar 87/96. Antes da EC 87/2015 já havia diferencial de alíquota, mas com condicionantes diversas, conforme já ressaltado. A existência de lei complementar para a exigibilidade do diferencial de alíquota é condição para a efetividade da norma constitucional. De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, a cobrança do ICMS pelos Estados e Distrito Federal depende da sucessão cronológica dos seguintes atos legislativos: norma constitucional; disciplina por lei complementar e instituição por lei ordinária estadual/distrital. O diferencial de alíquotas de titularidade do Estado de destino de mercadorias não pode ser exigido por falta de previsão na Lei Complementar no 87/96. No caso, há norma constitucional e distrital, mas não há lei complementar, instrumento normativo exigido pela CF. Por isso, a exigência de ICMS pela lei distrital, antes da lei complementar respectiva, deve ser considerada inconstitucional. No caso, além da questão da não incorporação da emenda constitucional pela lei complementar do ICMS, a norma distrital não está em sintonia com a emenda 87/2015. De acordo com essa emenda, somente será devido o diferencial de alíquota se o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não e, de acordo com o artigo 20-A da lei distrital, o diferencial de alíquota é devido se o destinatário é consumidor, o que altera a hipótese de incidência estabelecida por norma constitucional. Todos estes argumentos levarão, em sentença, ao reconhecimento, de forma incidental, da inconstitucionalidade da lei distrital, em relação a exigência de DIFAL, sem prévia lei complementar nacional. Portanto, ante a ausência de lei complementar, é evidente que a exigência de DIFAL tem a potencialidade de violar direito líquido e certo da impetrante em relação a não se submeter a lançamentos tributários que estejam em desacordo com a legislação que disciplina a matéria. A exigibilidade futura do DIFAL, a partir deste MS, deve ser suspensa. Além da relevância no fundamento, está presente o periculum in mora, porque o ato impugnado, se mantido, poderá causar prejuízos econômicos e inviabilizar a atividade empresarial da autora, em especial em termos de concorrência. Ademais, é notória a dificuldade de restituição de valores pagos indevidamente ao Estado. Forte nestas razões, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA para determinar que o Distrito Federal suspenda a exigibilidade da cobrança do DIFAL e FCP em relação ao autor (se abstenha de exigir DIFAL do autor), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação. A petição inicial preenche os requisitos mínimos exigidos pela lei e não é o caso de improcedência liminar do pedido. Há previsão expressa para não se designar audiência (artigo 334, § 4o, II, do CPC) em casos desta natureza. Intime-se os autores para recolhimento das custas iniciais, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de cancelamento da distribuição. Recolhidas as custas, cite-se o réu para apresentar contestação no prazo de 30 (trinta) dias (prazo em dobro – artigo 183 do CPC), cujo termo inicial será a data prevista no artigo 231 c.c artigo 335, inciso III, ambos do CPC, sob as penas da lei. Com contestação, retornem os autos conclusos. À Secretaria para: 1 – Intimar o Distrito Federal para o cumprimento do pedido de tutela provisória de urgência deferida. 2 – Intimar os autores para recolherem as custas iniciais no prazo de 5 (cinco) dias. 2.1 - Recolhidas as custas, cite-se o réu para apresentar contestação no prazo de 30 (trinta) dias (prazo em dobro – artigo 183 do CPC), cujo termo inicial será a data prevista no artigo 231 c/c artigo 335, inciso III, ambos do CPC, sob as penas da lei. Em suas razões recursais o Agravante alega que: (i) a liminar foi deferida para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, decorrente das operações de venda de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal. Considerando que não foi observado o disposto no art. 166 do CTN e a modulação de efeitos concedida pelo STF no julgamento do tema 1093, o Distrito Federal interpõe o presente recurso; (ii) o não Cabimento do Writ por inadequação da via eleita, diante da impossibilidade de impetração de mandando de segurança contra lei em tese, nos temos da Súmula 266 do STF; (iii) apesar do DIFAL/ICMS não constituir nova hipótese de tributo, deve-se acatar a orientação do STF sobre a questão, restando apenas analisar se a referida tese se aplica à hipótese dos autos; (iv) o Agravado pretende afastar a cobrança do DIFAL/ICMS, incidente sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final, não contribuinte do ICMS, até que seja editada lei complementar e estadual regulamentado a referida exigência. Entretanto, é importante destacar que o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final da mercadoria; (v) a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL/ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a legitimidade à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou; (vi) ainda que o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis aos tributos indiretos, conforme entendimento uníssono do STJ; (vii) ainda que não seja acolhida a ilegitimidade do Agravado, o que se admite apenas em tese, cumpre destacar que não há qualquer fundamento para a suspensão da exigibilidade do tributo, porquanto a sua cobrança permanece válida até o exercício seguinte ao do julgamento, ou seja, 2022; (viii) o STF, analisado o Tema 1.093, decidiu que a cobrança do DIFAL/ICMS está condicionada à edição de lei complementar e decidiu, ainda, modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado: a) quanto à cláusula nona, para que a decisão produza efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF; b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), c) quanto às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF; (ix) a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeito imediatos, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança do DIFAL/ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022; (x) o mandado de segurança (sic) em que proferida a decisão agravada foi impetrado em 03/03/2021, ou seja, após o julgamento pelo STF, sendo evidente que as Agravadas não se beneficiam da decisão até o exercício de 2022; (xi) os argumentos apresentados demonstram a plausibilidade do direito invocado, pois além de não terem sido analisados os demais dispositivos legais aplicáveis aos tributos indireto, não foi observada a modulação de efeitos concedida pelo STF no julgamento do Tema 1.093. A plausibilidade da tese defendida pelo Agravante afigura-se, nesse cenário, inquestionável, o que justifica plenamente a antecipação dos efeitos da tutela recursal mediante a imediata suspensão dos efeitos da decisão Agravada; (xii) o perigo na demora está presente, pois o Distrito Federal não pode se privar de receber parcela significativa do ICMS, principal imposto de competência do ente público. Note-se que atualmente o comércio eletrônico interestadual vem crescendo vertiginosamente, de modo que o não recolhimento do Diferencial de Alíquota causa sérios prejuízos aos cofres públicos. Acrescente-se que a decisão liminar causa grave dano a toda população do Distrito Federal, porquanto não será possível a utilização de recursos públicos para a consecução das atividades estatais. Requer que seja concedido efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 1.019, inc. I, do CPC, a fim de suspender a liminar deferida na origem. No mérito, pede o provimento do presente recurso para reformar a decisão agravada, para permitir a cobrança do DIFAL/ICMS, nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF. É o relatório. DECIDO. DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no art. 7o, § 1o, da Lei 12.016/2009 e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do art. 1.017, § 5o, do CPC. Dispensado o recolhimento das custas, em razão da isenção legal do DISTRITO FEDERAL, nos termos do art. 4o, inc. I, da Lei n. 9.289/96 e do art. 70, inc. I, do RITJDFT. Em que pese o Agravante sustentar o “não Cabimento do Writ. Inadequação da Via Eleita. Da Impossibilidade de Impetração de Mandando de Segurança contra Lei em Tese Da Súmula 266 do STF”, cabe salientar que no presente caso não se trata de mandado de segurança e sim de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária. A controvérsia recursal consiste em se verificar a exigência de recolhimento de diferencial de alíquota DIFAL/ICMS sobre as vendas de mercadorias para consumidores finais (não contribuintes do imposto) sediados no DF, bem como do adicional da FECP. DO EFEITO SUSPENSIVO Consoante já relatado, cuida-se agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em face da decisão que deferiu o pedido liminar para determinar que o Distrito Federal suspenda a exigibilidade da cobrança do DIFAL e FCP em relação ao Autor (se abstenha de exigir DIFAL do Autor), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inc. IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes. Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do art. 995 do CPC. No entanto, a concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido artigo. No caso em apreço, das alegações formuladas pelo Agravante, bem como considerando os limites que essa cognição sumária permite em sede de tutela recursal, verifico a presença concomitante dos requisitos acima especificados, os quais subsidiam a suspensão da eficácia da decisão recorrida, ao menos por agora e até o julgamento do presente agravo. O Agravante fundamenta seu pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso no julgamento do tema 1.093 de repercussão geral, ocorrido em 24/02/2021. Em consulta ao sítio do STF, verifica-se que o Tema 1.093 foi apreciado em 24/02/2021, decidindo de forma definitiva sobre o tema, julgando inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 11.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469. Ao final do julgamento, os Ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão. Firmando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Todavia, os Ministros aprovaram a modulação de efeitos, para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9a, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão. Segundo o Ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos Estados. O Ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema. Além disso, que ficariam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. (stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128) De um lado, temos a decisão do Juízo de origem, que deferiu o pedido liminar para “determinar que o Distrito Federal suspenda a exigibilidade da cobrança do DIFAL e FCP em relação ao autor (se abstenha de exigir DIFAL do autor), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação”, por entender como não há lei complementar que regulamente o DIFAL, portanto, a exigência do tributo pelo Distrito Federal é indevida e que tal tese, inclusive foi objeto do tema 1.093, com mérito já decidido pelo STF, o que evidencia a relevância do fundamento das Agravadas. De outro, o Agravante sustenta que não há qualquer fundamento para a suspensão da exigibilidade do tributo, visto que a sua cobrança permanece válida até o exercício seguinte ao do julgamento, ou seja, até 2022, segundo a decisão proferida pelo STF. A declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeito imediatos, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança do DIFAL/ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. No presente caso, a ação em que proferida a decisão agravada foi proposta em 2/03/2021, após o julgamento do Tema 1.093, sendo evidente que as Agravadas só se beneficiarão da decisão no exercício de 2022. Tenho que a questão controversa, aqui, diz respeito a se perquirir se permanece válida a cobrança do DIFAL/ICMS de acordo com a legislação local até janeiro de 2022, como sustenta o Agravante, ou se diante da inexistência de lei complementar e distrital, a exigibilidade do crédito tributário deve ser suspensa, como entendeu o Juízo a quo. Diante da necessidade de, de plano e pronto, viabilizar a garantia do processo, evitando, assim, dissabores em face de diligências irreversíveis, entendo que a Agravante logrou êxito em apontar a possibilidade de provimento do recurso, a partir da controvérsia trazida em torno da não aplicação da modulação ao caso em apreço. Quanto a eventual existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, evidente o prejuízo aos cofres públicos, bem como que, caso revisto o posicionamento quando do julgamento do mérito, os créditos relativos aos pagamentos efetuados podem ser revertidos pelo erário ou mesmo devolvidos por meio de compensação tributária. Por fim, destaco não ser esse juízo de cognição sumária o apropriado para a resolução do mérito do agravo, sendo a análise estritamente atinente aos efeitos do recebimento do recurso. Ante o exposto, estando presentes os requisitos constantes no parágrafo único do art. 995 do CPC, DEFIRO a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. Comunique-se a decisão ao Juízo de origem. Intimem-se o Agravado para oferecer resposta. Dê-se vista ao Ministério Público. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 31 de março de 2021 10:36:16. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador