Tribunal: TJDFT
Processo: 0739515-97.2021.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0739515-97.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: CARLOS SARAIVA IMPORTACAO E COMERCIO LTDA DECISÃO DISTRITO FEDERAL interpôs agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, da r. decisão (id. 106568564, autos originários) que, na ação anulatória de débito fiscal proposta por CARLOS SARAIVA IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA., deferiu a tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do auto de infração no 16815/2010 e CDA no 0005165580, nos seguintes termos: “Trata-se de pedido de tutela antecipada de urgência formulada em petição inicial integral em que a autora pretende a suspensão do crédito tributário objeto do Auto de Infração no 16815/2010 e materializado na CDA no 0005165580. Verifico que pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que romperam com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Nesse caso analisando detidamente os autos verifico que estão presentes os requisitos legais. Vejamos. Alega a autora que o auto de infração partiu de premissa equivocada, pois não houve omissão de recolhimento de ICMS, já que é comum ocorrer a venda e recebimento mediante cartão de crédito em uma filial, mas a mercadoria sair de outra filial, onde é emitida a nota fiscal e recolhido o imposto, fato demonstrado com alguns documentos anexados aos autos e que pode e deve ser melhor esclarecido durante a instrução processual. No que tange à multa aplicada o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade da multa fixada em percentual acima de 100% (cem por cento). Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito invocado. No entanto, não é possível determinar a suspensão da execução fiscal e de atos constritivos porque o processo tramita em outro juízo, cabendo à parte adotar as medidas pertinentes. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração no 16815/2010 e CDA no 0005165580. até decisão final. Considerando a indisponibilidade do direito pelo réu deixo de designar audiência de conciliação. Cite-se e intime-se.” O Distrito Federal alega que não há prova do alegado pelo autor, bem como que teria emitido nota fiscal e recolhido o ICMS devido, estando ausentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência. Alega que os documentos juntados pelo agravado-autor não são provas suficientes para atestar o alegado, o qual deveria ser comprovado de forma inequívoca para afastar a presunção de liquidez e certeza da dívida regularmente constituída. Aduz que o auto de infração foi instruído pelas informações fornecidas por instituições financeiras que atestam, de forma objetiva e inequívoca, que a receita obtida em pagamentos por cartão de crédito/débito foi superior ao montante declarado nos livros fiscais. Assevera que as mencionadas operações triangulares deveriam observar os termos do Convênio Confaz ICMS 134/2016, segundo o qual os comprovantes de pagamento devem necessariamente estar vinculados à nota fiscal emitida e ao CNPJ do beneficiário. Argumenta que, apesar de serem filiais de uma mesma matriz, cada estabelecimento possui CNPJ próprio justamente para distinguir as operações realizadas por cada um, razão pela qual as declarações nos livros fiscais também são realizadas de forma individualizada, como disposto no Decreto no 18.955/1997. Afirma que, se o critério para a ocorrência do fato gerador do ICMS é a circulação jurídica do bem, o estabelecimento que realizou a transação econômica, onde a mercadoria foi efetivamente comprada, deve ser considerado o verdadeiro titular da venda, responsável por assumir as obrigações fiscais, principais e acessórias. Por fim, afirma que inexistem provas aptas a comprovar o direito do agravado-autor, bem como não há fundamentos jurídicos capazes de demonstrar a probabilidade do direito pleiteado. Requer a concessão de efeito suspensivo para sobrestar a r. decisão agravada até o julgamento do mérito do agravo. No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a r. decisão agravada e revogar a tutela de urgência. Ausente o preparo, ante a isenção legal. É o relatório. Decido. Para concessão do efeito suspensivo, deve ficar comprovado, concomitantemente, o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso, arts. 1.019, inc. I e 995, parágrafo único, ambos do CPC. Segundo o art. 300, caput, do CPC, tanto para a concessão da tutela de urgência cautelar como antecipada, exige-se, para o convencimento do Juiz, elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” (grifo nosso). O agravado-autor alega que o auto de infração partiu de premissa equivocada, porquanto não houve omissão de recolhimento de ICMS, uma vez que é comum ocorrer a venda e recebimento mediante cartão de crédito em uma filial, mas a mercadoria sair de outra filial, onde é emitida a nota fiscal e recolhido o imposto devido. Em princípio, os documentos juntados pelo agravado-autor demonstram a ocorrência de operações triangulares em que as mercadorias compradas em seu estabelecimento seriam entregues por outras lojas do grupo econômico que, por essa razão, assumiriam as obrigações tributárias principais e acessórias. Desse modo, nessa análise inicial, os elementos dos autos evidenciam a probabilidade do direito do agravado-autor, porquanto não se denota a ocorrência de omissão no recolhimento do ICMS. Ressalte-se que a concessão da tutela de urgência é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que o direito exista. Existem hipóteses em que a promoção de atos de cobrança por parte do Fisco ficará suspensa, conforme previsto no art. 151 do CTN, cuja redação é a seguinte: “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp no 104, de 2001) Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.” (grifo nosso). Assim, nessa análise inicial, sem firmar qualquer juízo valorativo sobre o mérito da pretensão de origem, estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência e suspensão da exigibilidade do crédito tributário aludido na inicial, destacando-se que não está configurado o risco de irreversibilidade da r. decisão agravada, uma vez que, na hipótese de improcedência do pedido, o Distrito Federal poderá retomar o curso do procedimento fiscal para a cobrança do crédito lançado em desfavor do agravado-autor. Além disso, a exigibilidade do crédito pode gerar perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao agravado-autor, uma vez que, na hipótese da exigibilidade do valor perquirido, os efeitos da inscrição do seu nome em divida ativa lhe acarretará graves prejuízos. Nesse contexto, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão do efeito suspensivo vindicado, uma vez que não há relevância na fundamentação recursal e, em consequência, não está evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Isso posto, indefiro o efeito suspensivo. Intime-se o agravado-autor para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Brasília - DF, 9 de dezembro de 2021. VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0739515-97.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: CARLOS SARAIVA IMPORTACAO E COMERCIO LTDA DECISÃO DISTRITO FEDERAL interpôs agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, da r. decisão (id. 106568564, autos originários) que, na ação anulatória de débito fiscal proposta por CARLOS SARAIVA IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA., deferiu a tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do auto de infração no 16815/2010 e CDA no 0005165580, nos seguintes termos: “Trata-se de pedido de tutela antecipada de urgência formulada em petição inicial integral em que a autora pretende a suspensão do crédito tributário objeto do Auto de Infração no 16815/2010 e materializado na CDA no 0005165580. Verifico que pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que romperam com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Nesse caso analisando detidamente os autos verifico que estão presentes os requisitos legais. Vejamos. Alega a autora que o auto de infração partiu de premissa equivocada, pois não houve omissão de recolhimento de ICMS, já que é comum ocorrer a venda e recebimento mediante cartão de crédito em uma filial, mas a mercadoria sair de outra filial, onde é emitida a nota fiscal e recolhido o imposto, fato demonstrado com alguns documentos anexados aos autos e que pode e deve ser melhor esclarecido durante a instrução processual. No que tange à multa aplicada o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade da multa fixada em percentual acima de 100% (cem por cento). Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito invocado. No entanto, não é possível determinar a suspensão da execução fiscal e de atos constritivos porque o processo tramita em outro juízo, cabendo à parte adotar as medidas pertinentes. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração no 16815/2010 e CDA no 0005165580. até decisão final. Considerando a indisponibilidade do direito pelo réu deixo de designar audiência de conciliação. Cite-se e intime-se.” O Distrito Federal alega que não há prova do alegado pelo autor, bem como que teria emitido nota fiscal e recolhido o ICMS devido, estando ausentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência. Alega que os documentos juntados pelo agravado-autor não são provas suficientes para atestar o alegado, o qual deveria ser comprovado de forma inequívoca para afastar a presunção de liquidez e certeza da dívida regularmente constituída. Aduz que o auto de infração foi instruído pelas informações fornecidas por instituições financeiras que atestam, de forma objetiva e inequívoca, que a receita obtida em pagamentos por cartão de crédito/débito foi superior ao montante declarado nos livros fiscais. Assevera que as mencionadas operações triangulares deveriam observar os termos do Convênio Confaz ICMS 134/2016, segundo o qual os comprovantes de pagamento devem necessariamente estar vinculados à nota fiscal emitida e ao CNPJ do beneficiário. Argumenta que, apesar de serem filiais de uma mesma matriz, cada estabelecimento possui CNPJ próprio justamente para distinguir as operações realizadas por cada um, razão pela qual as declarações nos livros fiscais também são realizadas de forma individualizada, como disposto no Decreto no 18.955/1997. Afirma que, se o critério para a ocorrência do fato gerador do ICMS é a circulação jurídica do bem, o estabelecimento que realizou a transação econômica, onde a mercadoria foi efetivamente comprada, deve ser considerado o verdadeiro titular da venda, responsável por assumir as obrigações fiscais, principais e acessórias. Por fim, afirma que inexistem provas aptas a comprovar o direito do agravado-autor, bem como não há fundamentos jurídicos capazes de demonstrar a probabilidade do direito pleiteado. Requer a concessão de efeito suspensivo para sobrestar a r. decisão agravada até o julgamento do mérito do agravo. No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a r. decisão agravada e revogar a tutela de urgência. Ausente o preparo, ante a isenção legal. É o relatório. Decido. Para concessão do efeito suspensivo, deve ficar comprovado, concomitantemente, o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso, arts. 1.019, inc. I e 995, parágrafo único, ambos do CPC. Segundo o art. 300, caput, do CPC, tanto para a concessão da tutela de urgência cautelar como antecipada, exige-se, para o convencimento do Juiz, elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” (grifo nosso). O agravado-autor alega que o auto de infração partiu de premissa equivocada, porquanto não houve omissão de recolhimento de ICMS, uma vez que é comum ocorrer a venda e recebimento mediante cartão de crédito em uma filial, mas a mercadoria sair de outra filial, onde é emitida a nota fiscal e recolhido o imposto devido. Em princípio, os documentos juntados pelo agravado-autor demonstram a ocorrência de operações triangulares em que as mercadorias compradas em seu estabelecimento seriam entregues por outras lojas do grupo econômico que, por essa razão, assumiriam as obrigações tributárias principais e acessórias. Desse modo, nessa análise inicial, os elementos dos autos evidenciam a probabilidade do direito do agravado-autor, porquanto não se denota a ocorrência de omissão no recolhimento do ICMS. Ressalte-se que a concessão da tutela de urgência é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que o direito exista. Existem hipóteses em que a promoção de atos de cobrança por parte do Fisco ficará suspensa, conforme previsto no art. 151 do CTN, cuja redação é a seguinte: “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp no 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp no 104, de 2001) Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.” (grifo nosso). Assim, nessa análise inicial, sem firmar qualquer juízo valorativo sobre o mérito da pretensão de origem, estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência e suspensão da exigibilidade do crédito tributário aludido na inicial, destacando-se que não está configurado o risco de irreversibilidade da r. decisão agravada, uma vez que, na hipótese de improcedência do pedido, o Distrito Federal poderá retomar o curso do procedimento fiscal para a cobrança do crédito lançado em desfavor do agravado-autor. Além disso, a exigibilidade do crédito pode gerar perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao agravado-autor, uma vez que, na hipótese da exigibilidade do valor perquirido, os efeitos da inscrição do seu nome em divida ativa lhe acarretará graves prejuízos. Nesse contexto, não estão presentes os requisitos necessários para a concessão do efeito suspensivo vindicado, uma vez que não há relevância na fundamentação recursal e, em consequência, não está evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Isso posto, indefiro o efeito suspensivo. Intime-se o agravado-autor para responder, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Brasília - DF, 9 de dezembro de 2021. VERA ANDRIGHI Desembargadora