Tribunal: TJDFT
Processo: 0717406-89.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ANA CANTARINO
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0717406-89.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: CM INDUSTRIA, ATACADO E INFORMATICA LTDA - EPP D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão que, em sede de mandado de segurança impetrado por CM INDÚSTRIA, ATACADO E INFORMÁTICA LTDA - EPP contra ato coator atribuído ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal (autos no 0700972-68.2021.8.07.0018), deferiu a liminar, para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL e ao Adicional para o Fundo de Combate à Pobreza relativos às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, realizadas a partir de 3 de março de 2021. Defende o ente distrital agravante, inicialmente, a inadequação da via eleita do mandamus, uma vez que, de acordo com o artigo 1o da Lei 12.016/2009, o cabimento do mandado de segurança pressupõe uma violação, ou pelo menos o justo receio de sofrê-la, a direito líquido e certo. Sustenta que o impetrante não carreou aos autos nenhum documento demonstrativo da referida violação, desqualificando por completo a segurança preventiva vindicada. Alega se tratar de impetração genérica e contra lei em tese, por meio da qual almeja o impetrante agravado afastar a cobrança de tributo previsto em lei, o que não se coaduna com a via do mandado de segurança. Assevera que o real intento do impetrante consiste em questionar a validade jurídico/constitucional das normas que regem o tema da diferença de alíquota do ICMS, notadamente o Convênio no ICMS 93/2015 e a Lei Distrital no 5.546/15, o que é vedado em sede de mandado de segurança, conforme enunciado de súmula 266 do STF. Sustenta que a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 1287019 (Tema 1.093 da repercussão geral) não se aplica ao caso vertente, pois o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final da mercadoria. Assim, entende que a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no artigo 166 do CTN, que condiciona a legitimidade à comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Eventualmente, na hipótese de não ser acolhida a alegação de ilegitimidade da impetrante agravada, afirma não haver qualquer fundamento para suspender a exigibilidade do tributo, porquanto sua cobrança permanece válida até o exercício seguinte ao do julgamento do RE 1287019, ou seja, 2022, considerando a modulação dos efeitos do julgado em repercussão geral. Nesse particular, aduz que somente ficaram ressalvadas da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso na data do referido julgamento do Recurso Extraordinário, ocorrido em 24/02/2021. Alega estarem presentes os requisitos autorizadores da concessão de efeito suspensivo ao agravo, notadamente a plausibilidade do direito invocado, pois, além de não terem sido analisados os demais dispositivos legais aplicáveis ao tributo indireto, não foi observada a modulação de efeitos realizada pelo STF no julgamento do Tema 1.093. Defende que o perigo da demora também resta caracterizado, pois o DISTRITO FEDERAL não pode se privar de receber parcela significativa do ICMS, principal imposto de sua competência, considerando, ainda, que o comércio eletrônico interestadual vem crescendo vertiginosamente, de modo que o não recolhimento do diferencial de alíquota causa sérios prejuízos aos cofres públicos e grave dano à população do DISTRITO FEDERAL, porquanto não será possível a utilização de recursos públicos para a consecução das atividades estatais. Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo. No mérito, requer o provimento do recurso, reformando-se a decisão agravada, para permitir a cobrança do ICMS DIFAL nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF. É o relatório do necessário. DECIDO. Em juízo de cognição sumária, própria desta fase recursal, observa-se razões suficientes para a concessão, no presente momento processual, do pleiteado efeito suspensivo. Em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, o qual teve por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exigiria a prévia edição de lei complementar (tema 1.093), tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” A ementa do acórdão foi publicada nos seguintes termos: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” Como se pode observar do item 6 da ementa, foram modulados os efeitos do julgado, a fim de produzir eficácia somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do RE, ou seja, no ano de 2022. Contudo, ficaram ressalvados da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso na data do julgamento, que findou em 24/02/2021. Ocorre que o mandado de segurança a que se subjaz o presente agravo de instrumento foi impetrado somente no dia 25/02/2021. Nesse quadro, mostra-se mais prudente suspender a decisão agravada, a fim de apreciar, no mérito, em análise pelo Colegiado, as alegações contidas nas razões recursais atinentes às preliminares suscitadas e à incidência da modulação dos efeitos do acórdão proferido em repercussão geral quanto ao mandado de segurança impetrado após o julgamento do Recurso Extraordinário. ANTE O EXPOSTO, concedo o efeito suspensivo ao recurso. Dê-se ciência ao Juízo de origem. Dispenso informações. Ao agravado para contrarrazões. Após, à Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília-DF, 1 de junho de 2021. ANA CANTARINO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0717406-89.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: CM INDUSTRIA, ATACADO E INFORMATICA LTDA - EPP D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão que, em sede de mandado de segurança impetrado por CM INDÚSTRIA, ATACADO E INFORMÁTICA LTDA - EPP contra ato coator atribuído ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal (autos no 0700972-68.2021.8.07.0018), deferiu a liminar, para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL e ao Adicional para o Fundo de Combate à Pobreza relativos às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, realizadas a partir de 3 de março de 2021. Defende o ente distrital agravante, inicialmente, a inadequação da via eleita do mandamus, uma vez que, de acordo com o artigo 1o da Lei 12.016/2009, o cabimento do mandado de segurança pressupõe uma violação, ou pelo menos o justo receio de sofrê-la, a direito líquido e certo. Sustenta que o impetrante não carreou aos autos nenhum documento demonstrativo da referida violação, desqualificando por completo a segurança preventiva vindicada. Alega se tratar de impetração genérica e contra lei em tese, por meio da qual almeja o impetrante agravado afastar a cobrança de tributo previsto em lei, o que não se coaduna com a via do mandado de segurança. Assevera que o real intento do impetrante consiste em questionar a validade jurídico/constitucional das normas que regem o tema da diferença de alíquota do ICMS, notadamente o Convênio no ICMS 93/2015 e a Lei Distrital no 5.546/15, o que é vedado em sede de mandado de segurança, conforme enunciado de súmula 266 do STF. Sustenta que a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 1287019 (Tema 1.093 da repercussão geral) não se aplica ao caso vertente, pois o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final da mercadoria. Assim, entende que a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no artigo 166 do CTN, que condiciona a legitimidade à comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Eventualmente, na hipótese de não ser acolhida a alegação de ilegitimidade da impetrante agravada, afirma não haver qualquer fundamento para suspender a exigibilidade do tributo, porquanto sua cobrança permanece válida até o exercício seguinte ao do julgamento do RE 1287019, ou seja, 2022, considerando a modulação dos efeitos do julgado em repercussão geral. Nesse particular, aduz que somente ficaram ressalvadas da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso na data do referido julgamento do Recurso Extraordinário, ocorrido em 24/02/2021. Alega estarem presentes os requisitos autorizadores da concessão de efeito suspensivo ao agravo, notadamente a plausibilidade do direito invocado, pois, além de não terem sido analisados os demais dispositivos legais aplicáveis ao tributo indireto, não foi observada a modulação de efeitos realizada pelo STF no julgamento do Tema 1.093. Defende que o perigo da demora também resta caracterizado, pois o DISTRITO FEDERAL não pode se privar de receber parcela significativa do ICMS, principal imposto de sua competência, considerando, ainda, que o comércio eletrônico interestadual vem crescendo vertiginosamente, de modo que o não recolhimento do diferencial de alíquota causa sérios prejuízos aos cofres públicos e grave dano à população do DISTRITO FEDERAL, porquanto não será possível a utilização de recursos públicos para a consecução das atividades estatais. Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo. No mérito, requer o provimento do recurso, reformando-se a decisão agravada, para permitir a cobrança do ICMS DIFAL nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF. É o relatório do necessário. DECIDO. Em juízo de cognição sumária, própria desta fase recursal, observa-se razões suficientes para a concessão, no presente momento processual, do pleiteado efeito suspensivo. Em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, o qual teve por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exigiria a prévia edição de lei complementar (tema 1.093), tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” A ementa do acórdão foi publicada nos seguintes termos: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” Como se pode observar do item 6 da ementa, foram modulados os efeitos do julgado, a fim de produzir eficácia somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do RE, ou seja, no ano de 2022. Contudo, ficaram ressalvados da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso na data do julgamento, que findou em 24/02/2021. Ocorre que o mandado de segurança a que se subjaz o presente agravo de instrumento foi impetrado somente no dia 25/02/2021. Nesse quadro, mostra-se mais prudente suspender a decisão agravada, a fim de apreciar, no mérito, em análise pelo Colegiado, as alegações contidas nas razões recursais atinentes às preliminares suscitadas e à incidência da modulação dos efeitos do acórdão proferido em repercussão geral quanto ao mandado de segurança impetrado após o julgamento do Recurso Extraordinário. ANTE O EXPOSTO, concedo o efeito suspensivo ao recurso. Dê-se ciência ao Juízo de origem. Dispenso informações. Ao agravado para contrarrazões. Após, à Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília-DF, 1 de junho de 2021. ANA CANTARINO Relatora