Tribunal: TJDFT
Processo: 0704973-53.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0704973-53.2021.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. AGRAVADO: MARCIA CORTINES LAXE D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A. contra a seguinte decisão proferida na “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER” ajuizada por MÁRCIA CORTINES LAXE: Trata-se de ação de conhecimento com pedido de antecipação de tutela, na qual a parte autora pretende que a ré seja obrigada a lhe fornecer o tratamento indicado, com autorização para o imediato tratamento quimioterápico a ser realizado junto à rede autorizada, com custeio das despesas necessárias ao tratamento com o medicamento Ribomustin (bendamustina) prescrito por sua equipe médica. Esclarece que é beneficiária do plano de saúde oferecido pela ré e que, para viabilizar o tratamento de um câncer raro, (Linfoma de Hodgkin predominância linfótica nodular) houve prescrição do medicamento supramencionado, mas houve recusa da seguradora ao argumento de que a indicação do medicamento estaria OFF LABEL, ID 81734898, pág 3. Assim, requer, em sede de tutela de urgência, o imediato fornecimento da medicação, confirmando-se ao final. Decido. Verifica-se que pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. No caso dos autos a cognição sobre os pedidos e os fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos verifico que os fundamentos apresentados pela parte estão amparados em prova idônea, permitindo-se chegar a uma alta probabilidade de veracidade dos fatos narrados, eis que há nos autos prova do vínculo contratual existente entre as partes, indicação médica para o tratamento médico com o medicamente acima referido e negativa do plano de saúde ao argumento de que o medicamento estaria fora da lista de medicamentos autorizados pela ANVISA (ID’s 81734895, 81734898 e 81734898, pág 3.). Inicialmente, vislumbra-se abusividade na negativa da ré, pois a jurisprudência desta Corte de Justiça se posiciona no sentido de que descabe ao Plano de Saúde interferir no tratamento prescrito pelo médico assistente do consumidor. Ademais, conforme precedente do E. Superior Tribunal de Justiça é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, para o tratamento do beneficiário, ainda que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental: "CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. ASSEFAZ. AUTOGESTÃO. CÂNCER. PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO. INDICAÇÃO MÉDICA. RECUSA ILEGÍTIMA DO PLANO DE SAÚDE. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM COMPENSATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não se aplica às entidades organizadas sob a forma de autogestão as normas do Código de Defesa do Consumidor, conforme o teor do enunciado 608 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão". No entanto, mesmo que afastada a aplicação do CDC às relações pactuadas entre os planos de saúde sob a modalidade de autogestão e seus contratantes, pela teoria do diálogo das fontes há de ser feita a leitura conjunta das disposições contidas na Lei 9.656/98 ? diploma que trata dos planos e seguros privados de assistência à saúde ?, do Código Civil e dos princípios constitucionais de Direito. Afinal, a avaliação acerca da abusividade da conduta de entidade de autogestão ao negar a cobertura de medicamentos ou tratamentos médicos está sujeita à aplicação subsidiária das normas gerais e dos preceitos do Código Civil, em virtude da natureza do negócio firmado, a teor dos artigos 422, 423 e 424 do Código Civil. 2. Conforme entendimento jurisprudencial consolidado, não cabe à operadora do plano de saúde fazer juízo de valor acerca do tratamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do paciente, uma vez que a definição do tratamento adequado e da medicação a ser utilizada compete exclusivamente ao profissional de saúde. ALém disso, a operadora de plano de saúde não está autorizada a interferir na atuação médica para negar o fornecimento de tratamento ao paciente enfermo sob o pretexto de que não se encontrar previsto nas indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off label). 3. Tratando-se de prescrição médica idônea para o tratamento da moléstia que acomete a paciente, mostra-se ilegítima a negativa da operadora sob o singelo argumento de que o medicamento é indicado exclusivamente para primeira ou segunda linha de tratamento de câncer de mama, o que além de constituir ingerência na ciência médica, representa limitação ao exercício do direito do contratante, frustrando a própria finalidade do plano que deve assegurar ao beneficiário a assistência necessária para o tratamento da doença que dispõe de cobertura contratual visando à sua plena recuperação da saúde. 4. A recusa ilegítima pela operadora de plano de saúde em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, não se tratando apenas de mero aborrecimento. Precedentes. 5. No caso, a recusa da operadora colide com o princípio da dignidade humana, bem como com a boa-fé objetiva e a função social do contrato, visto que a finalidade contratual seguramente é a preservação e a recuperação da saúde dos segurados. Ademais, a delicada situação em que se encontrava evidencia o agravamento de sua condição de dor e abalo psicológico, com prejuízos à saúde já debilitada, sobretudo diante de seu histórico clínico, configurando dano moral passível de reparação. 6. O caráter satisfatório e pedagógico da reparação, que visa não apenas suavizar, amenizar os sentimentos da pessoa combalida pela dor, tristeza, angústia, frustração, proporcionando um certo conforto, um lenitivo, atenuando o sofrimento que vitimou o ofendido, como também desestimular a prática de ilícitos similares, sem que sirva, entretanto, a condenação de contributo a enriquecimentos injustificáveis. Diante do acontecimento, o valor fixado em sentença não se mostra exorbitante a ponto de proporcionar o enriquecimento sem causa, nem ínfima a tornar insuficiente a reparação. 7. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1267136, 07286030920198070001, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 22/7/2020, publicado no DJE: 19/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)" "CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE COBERTURA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO À SAÚDE. FUNDAMENTAL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE CICLOS DE TRATAMENTO IMUNOQUIMIOTERÁPICO. PATOLOGIA DE LINFOMA NÃO HODGKIN. CUSTEIO DAS DESPESAS. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO ADCETRIS. OFF LABEL. ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS DEVIDOS. QUANTIA INDENIZATÓRIA. PROPORCIONALIDADE. APELOS IMPROVIDOS. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos para condenar a ré na obrigação de fazer, consistente em autorizar a realização dos ciclos de tratamento imunoquimioterápico, conforme prescrito no relatório médico, promovendo o custeio de todas as despesas necessárias à realização daqueles ciclos, inclusive no que concerne ao fornecimento do medicamento Adcetris, bem como no pagamento à autora da quantia de R$ 5.000,00, a título de danos morais. 1.1. Em sua apelação, a ré requer a reforma da sentença. Afirma que não tem o dever de arcar com os custos desse medicamento, pois esse fármaco não trata a patologia de linfoma não hodgkin anaplásio de grandes células que acomete a apelada, conforme leitura da bula do medicamento anexada aos autos. Aduz que referido medicamento somente é coberto para os casos em que ocorreu tratamento prévio da patologia de linfoma não hodgkin anaplásio de grandes células, não sendo este o caso da apelada. Esclarece que o custeio do medicamento Adcetris não encontra previsão no rol 428/2017 da ANS, constituindo terapia experimental (off label). Afirma, ainda, que o caráter off label do medicamento encontra vedação na Lei 9.656/98, de forma que o plano de assistência à saúde, também não possui previsão contratual para o fornecimento do medicamento, porquanto a sua prescrição está em desacordo com as indicações da bula do medicamento. Sustenta a inocorrência de danos morais indenizáveis, posto que agiu de forma legal e lícita. Assevera que o valor indenizatório arbitrado na sentença é exacerbado. 1.2. A autora requer em sua apelação a reforma da sentença. Afirma que se viu na situação desesperadora de não poder realizar a segunda sessão do tratamento recomendado pelo médico para o câncer em estágio avançado em razão da negativa da apelada. Alega que a indenização de irrisórios R$ 5.000,00 não está nem próxima de reparar uma parcela do desespero, da angústia, do intenso sofrimento físico e psicológico e do sentimento de impotência experimentados. 2. O direito à saúde é elevado ao patamar de fundamental, porquanto objetiva atender ao mandamento nuclear da dignidade da pessoa humana, nos termos do art. 1°, inciso III, do art. 6o e do art. 196, todos da Constituição Federal. Inspirado nesse princípio e concretizando o emprego dos direitos e garantias fundamentais, no setor do direito privado, editou-se a Lei n.o 9.656/98, que dispõe acerca dos planos e seguros privados de assistência à saúde. 2.1. Saliente-se que o plano de saúde não pode estabelecer o tipo de tratamento a ser seguido, cuja incumbência é conferida ao próprio médico, conforme disposições do art. 12, I, b, II, b e d, art. 35-C, I e art. 35-E, IV, todos da Lei no 9.956/98. 3. Medicamentos off label "são os medicamentos/materiais médicos usados de forma diversas das orientações da bula, incluindo a administração de formulações extemporâneas ou de doses elaboradas a partir de especialidades farmacêuticas registradas; indicações e posologias não usuais; administração do medicamento por via diferente da preconizada; administração em faixas etárias para as quais o medicamento não foi testado; e indicação terapêutica diferente da aprovada para o medicamento/material" (Despacho Sejur n. 537/2015 do Conselho Federal de Medicina). 4. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, firmou posicionamento quanto à possibilidade de se impor ao plano de saúde o custeio de medicamento regularmente registrado na Anvisa, mas sem indicação na bula para a enfermidade que acomete o beneficiário, de uso off label. 4.1. Precedente do STJ: "(...) 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, ainda que se trate de medicamento experimental. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, para o tratamento do beneficiário, ainda que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no REsp 1793874/MT, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 26/06/2019). 5. Seguindo o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, é pacífico nesta Corte de Justiça o entendimento de que é abusiva a recusa do fornecimento de medicamento tido como indispensável ao tratamento de paciente sob a alegação de que seu uso seria feito somente em caráter experimental, a chamada utilização off label. 5.1. Precedente Turmário: "(...) Consoante entendimento sedimentado nesta Corte de Justiça, é ilegítima a recusa do fornecimento de medicamento tido como indispensável ao tratamento de paciente sob a alegação de que seu uso seria feito somente em caráter experimental, a chamada utilização off-label. 5.1. O eg. STJ firmou o posicionamento pela configuração de dano moral em caso de negativa indevida de cobertura contratual de plano de saúde. O valor da compensação por dano moral deve ser fixado de forma a penalizar aquele que lhe deu causa e compensar razoavelmente aquele que o sofreu, não podendo ser ínfimo a ponto de não coibir a reiteração da conduta pelo seu agente causador". (07025346620178070014, Relatora: Carmelita Brasil, 2a Turma Cível, PJe: 28/06/2019). 6. Portanto, tratando-se de patologia coberta pelo contrato de plano de saúde, não cabe à operadora determinar qual o tratamento. De forma que, havendo cobertura para a doença, a mesma abrange o procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento. 7. Além do caráter compensatório e do caráter punitivo e educativo da condenação, vários elementos, dentre outros, devem ser sopesados, como a capacidade econômica dos ofensores, a gravidade da ofensa, a situação econômica da postulante, as particularidades do contexto fático e a repercussão da ofensa moral. 8. Mostra-se razoável e proporcional o valor de R$ 5.000,00, na medida em que servirá para amenizar o sofrimento sentido em decorrência do dano, satisfazendo, de igual forma, o caráter punitivo da condenação. 9. Apelos improvidos. (Acórdão 1270422, 07227398720198070001, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 29/7/2020, publicado no DJE: 13/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CÂNCER REFRATÁRIO À QUIMIOTERAPIA. DEVER DE COBERTURA. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES. MEDICAMENTO OFF LABEL. INDICAÇÃO MÉDICA. ESCOLHA DO PLANO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO. RECURSO DESPROVIDO. 1 - O contrato celebrado entre as partes tem o objetivo primordial de garantir a cobertura dos tratamentos necessários ao restabelecimento integral da saúde do segurado, referentes às doenças previstas no ajuste. 2 - O art. 18 da Resolução Normativa no 428 de 2017 da Agência Nacional de Saúde dispõe que, em casos de procedimentos sequenciais e/ou contínuos, a operadora deverá assegurar a continuidade do tratamento, conforme prescrição médica. 3 - É abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde ao fornecimento de medicamento aprovado pela ANVISA, ainda que a doença que acomete o paciente não conste na bula do fármaco (off label), consoante a jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça. 4 - Ao negar a cobertura para o medicamento solicitado pelo médico assistente, a Ré/Apelante está, ilegalmente, sub-rogando-se no direito de escolher o melhor tratamento para o Autor/Apelado, desprezando a indicação de profissionais especialistas e experientes no assunto. 5 - Incabível ao plano de saúde a escolha do tratamento, mas apenas o custeio do medicamento indicado pelo médico assistente, desde que a doença esteja coberta pelo contrato celebrado entre as partes. 6 - Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1267089, 07013712820208070020, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 22/7/2020, publicado no DJE: 3/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ademais, se no contrato celebrado há cobertura para o tratamento da enfermidade da parte autora, o plano de saúde não pode se negar a custear o medicamento indicado, eis que a escolha terapêutica mais adequada compete, exclusivamente, ao médico que acompanha o paciente. Quanto à questão afeta ao rol da ANS, sabe-se que o rol da mencionada agência reguladora é meramente exemplificativo, não podendo ser utilizado como fundamento à negativa de fornecimento da medicação. Já o provável perigo ocorre quando não se pode aguardar a demora normal do desenvolvimento da marcha processual. No caso em apreço o quesito, a toda evidência, está presente em razão da doença que acomete a parte autora, do bem da vida que está em questão. Por fim, em atenção ao § 3o do artigo 300 do CPC que fixa o requisito negativo, verifico que os efeitos da medida de urgência não são irreversíveis, sendo possível restituir as partes ao “status quo” ante caso proferida uma sentença de improcedência do pedido da parte, porque a ré poderá pleitear a restituição dos valores despendidos com o tratamento. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a ré, no prazo de 48hs, forneça à parte autora oo tratamento indicado, com autorização para o imediato tratamento quimioterápico a ser realizado junto à rede autorizada, com custeio das despesas necessárias ao tratamento com o medicamento Ribomustin (bendamustina), prescrito no relatório de ID 81734898, pelo prazo que se fizer necessário ao tratamento, sob pena de incidência de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), teto máximo que poderá ser ampliado. A Agravante sustenta que o diagnóstico da Recorrida não preencheu os critérios necessários para autorização da cobertura do procedimento solicitado, conforme Diretrizes de Utilização – DUT e Diretrizes Clínicas – DC constantes do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS. Salienta que não é obrigada a autorizar tratamento off label e que a bula do medicamento prescrito (RIBOMUSTIN) não prevê indicação para a doença da Agravada. Ressalta que não há indicação de urgência ou emergência apta autorizar o deferimento da medida pleiteada e que o prazo estipulado para o cumprimento da decisão agravada é exíguo e desproporcional. Afirma que a medida concedida é irreversível e o tratamento de alto custo. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, a reforma da decisão agravada. Preparo recolhido (23357101). É o relatório. Decido. A despeito de a doença da Agravada estar compreendida no contrato, a Agravante se recusa a fornecer um dos medicamentos prescritos para o seu tratamento sob o fundamento de que não está previsto na Diretriz de Utilização – DUT constante do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS. As Diretrizes de Utilização – DUTs são instituídas a partir de referenciais científicos, porém é preciso não perder de vista que são voltadas, primordialmente, a assegurar os melhores ganhos e resultados clínicos para os pacientes. Logo, não podem ser consideradas parâmetros inflexíveis quando o caso concreto contém particularidades que recomendam o procedimento prescrito, ainda que não se enquadre exatamente à DUT respectiva. É o que se verifica na espécie, no plano da cognição sumária, tendo em vista a ampla justificativa para o uso da medicação prescrita presente no Relatório Médico de ID 81734896 – PJe 0701775-05.2021.8.07.0001). Ante a gravidade e urgência da situação, as exigências da DUT devem ser relativizadas, exatamente porque o tratamento prescrito tem o condão de proporcionar o ganho terapêutico que ela objetiva assegurar. Por outro lado, o fato de o medicamento não se destinar especificamente ao tratamento da doença ou de o próprio tratamento, sob essa perspectiva, ser considerado experimental, não elide a cobertura contratual, tendo em vista que o médico assistente tem autonomia profissional bastante para prescrevê-lo segundo seus conhecimentos, sobretudo em relação a doenças graves ou raras que não respondem a tratamentos convencionais. Colhe-se, a propósito, do sítio eletrônico da própria ANVISA: Uma vez comercializado o medicamento, enquanto as novas indicações não são aprovadas, seja porque as evidências para tal ainda não estão completas, ou porque a agência reguladora ainda as está avaliando, é possível que um médico já queira prescrever o medicamento para um seu paciente que tenha uma delas. Podem também ocorrer situações de um médico querer tratar pacientes que tenham uma certa condição que, por analogia com outra semelhante, ou por base fisiopatológica, ele acredite possam vir a se beneficiar de um determinado medicamento não aprovado para ela. Quando o medicamento é empregado nas situações descritas acima está caracterizado o uso off label do medicamento, ou seja, o uso não aprovado, que não consta da bula. O uso off label de um medicamento é feito por conta e risco do médico que o prescreve, e pode eventualmente vir a caracterizar um erro médico, mas em grande parte das vezes trata-se de uso essencialmente correto, apenas ainda não aprovado. Há casos mesmo em que esta indicação nunca será aprovada por uma agência reguladora, como em doenças raras cujo tratamento medicamentoso só é respaldado por séries de casos. Tais indicações possivelmente nunca constarão da bula do medicamento porque jamais serão estudadas por ensaios clínicos. (Pesquisa realizada no dia 05.07.12: http://www.anvisa.gov.br/medicamentos/registro/registro_offlabel.htm). É de se ter presente que os planos de saúde foram moldados para compreender todas “as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde”, nos termos do artigo 35-F da Lei 9.656/1998, e que é defeso ao fornecedor limitar direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, na linha do que prescreve o artigo 51, inciso IV e § 1o, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Tampouco se mostra desproporcional o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para o cumprimento da ordem judicial, na medida em que se trata de simples autorização para o tratamento médico prescrito. Conclui-se, assim, pela probabilidade do direito da Recorrida e pelo risco de dano proveniente da recusa da cobertura, requisitos que autorizam a tutela de urgência, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, como corretamente identificado na decisão agravada. Ressalve-se que a irreversibilidade que, segundo o artigo 300, § 3o, do Código de Processo Civil, pode obstar a concessão da tutela de urgência, não é absoluta e pode ser superada à luz do princípio da proporcionalidade. Rezam, a propósito, o Enunciado 40/CJF e 419/FPPC: Enunciado 40/CJF: A irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência não impede sua concessão, em se tratando de direito provável, cuja lesão seja irreversível. (...) Enunciado 419/FPPC: Não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis. Assim sendo, não se vislumbra, pelo menos no âmbito da cognição superficial, a relevância da fundamentação do recurso (fumus boni iuris). Isto posto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem, dispensada as informações. Intime-se para resposta. Publique-se. Brasília – DF, 01 de março de 2021. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0704973-53.2021.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. AGRAVADO: MARCIA CORTINES LAXE D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A. contra a seguinte decisão proferida na “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER” ajuizada por MÁRCIA CORTINES LAXE: Trata-se de ação de conhecimento com pedido de antecipação de tutela, na qual a parte autora pretende que a ré seja obrigada a lhe fornecer o tratamento indicado, com autorização para o imediato tratamento quimioterápico a ser realizado junto à rede autorizada, com custeio das despesas necessárias ao tratamento com o medicamento Ribomustin (bendamustina) prescrito por sua equipe médica. Esclarece que é beneficiária do plano de saúde oferecido pela ré e que, para viabilizar o tratamento de um câncer raro, (Linfoma de Hodgkin predominância linfótica nodular) houve prescrição do medicamento supramencionado, mas houve recusa da seguradora ao argumento de que a indicação do medicamento estaria OFF LABEL, ID 81734898, pág 3. Assim, requer, em sede de tutela de urgência, o imediato fornecimento da medicação, confirmando-se ao final. Decido. Verifica-se que pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. No caso dos autos a cognição sobre os pedidos e os fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Compulsando os autos verifico que os fundamentos apresentados pela parte estão amparados em prova idônea, permitindo-se chegar a uma alta probabilidade de veracidade dos fatos narrados, eis que há nos autos prova do vínculo contratual existente entre as partes, indicação médica para o tratamento médico com o medicamente acima referido e negativa do plano de saúde ao argumento de que o medicamento estaria fora da lista de medicamentos autorizados pela ANVISA (ID’s 81734895, 81734898 e 81734898, pág 3.). Inicialmente, vislumbra-se abusividade na negativa da ré, pois a jurisprudência desta Corte de Justiça se posiciona no sentido de que descabe ao Plano de Saúde interferir no tratamento prescrito pelo médico assistente do consumidor. Ademais, conforme precedente do E. Superior Tribunal de Justiça é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, para o tratamento do beneficiário, ainda que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental: "CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. ASSEFAZ. AUTOGESTÃO. CÂNCER. PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO. INDICAÇÃO MÉDICA. RECUSA ILEGÍTIMA DO PLANO DE SAÚDE. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM COMPENSATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não se aplica às entidades organizadas sob a forma de autogestão as normas do Código de Defesa do Consumidor, conforme o teor do enunciado 608 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão". No entanto, mesmo que afastada a aplicação do CDC às relações pactuadas entre os planos de saúde sob a modalidade de autogestão e seus contratantes, pela teoria do diálogo das fontes há de ser feita a leitura conjunta das disposições contidas na Lei 9.656/98 ? diploma que trata dos planos e seguros privados de assistência à saúde ?, do Código Civil e dos princípios constitucionais de Direito. Afinal, a avaliação acerca da abusividade da conduta de entidade de autogestão ao negar a cobertura de medicamentos ou tratamentos médicos está sujeita à aplicação subsidiária das normas gerais e dos preceitos do Código Civil, em virtude da natureza do negócio firmado, a teor dos artigos 422, 423 e 424 do Código Civil. 2. Conforme entendimento jurisprudencial consolidado, não cabe à operadora do plano de saúde fazer juízo de valor acerca do tratamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do paciente, uma vez que a definição do tratamento adequado e da medicação a ser utilizada compete exclusivamente ao profissional de saúde. ALém disso, a operadora de plano de saúde não está autorizada a interferir na atuação médica para negar o fornecimento de tratamento ao paciente enfermo sob o pretexto de que não se encontrar previsto nas indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off label). 3. Tratando-se de prescrição médica idônea para o tratamento da moléstia que acomete a paciente, mostra-se ilegítima a negativa da operadora sob o singelo argumento de que o medicamento é indicado exclusivamente para primeira ou segunda linha de tratamento de câncer de mama, o que além de constituir ingerência na ciência médica, representa limitação ao exercício do direito do contratante, frustrando a própria finalidade do plano que deve assegurar ao beneficiário a assistência necessária para o tratamento da doença que dispõe de cobertura contratual visando à sua plena recuperação da saúde. 4. A recusa ilegítima pela operadora de plano de saúde em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, não se tratando apenas de mero aborrecimento. Precedentes. 5. No caso, a recusa da operadora colide com o princípio da dignidade humana, bem como com a boa-fé objetiva e a função social do contrato, visto que a finalidade contratual seguramente é a preservação e a recuperação da saúde dos segurados. Ademais, a delicada situação em que se encontrava evidencia o agravamento de sua condição de dor e abalo psicológico, com prejuízos à saúde já debilitada, sobretudo diante de seu histórico clínico, configurando dano moral passível de reparação. 6. O caráter satisfatório e pedagógico da reparação, que visa não apenas suavizar, amenizar os sentimentos da pessoa combalida pela dor, tristeza, angústia, frustração, proporcionando um certo conforto, um lenitivo, atenuando o sofrimento que vitimou o ofendido, como também desestimular a prática de ilícitos similares, sem que sirva, entretanto, a condenação de contributo a enriquecimentos injustificáveis. Diante do acontecimento, o valor fixado em sentença não se mostra exorbitante a ponto de proporcionar o enriquecimento sem causa, nem ínfima a tornar insuficiente a reparação. 7. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1267136, 07286030920198070001, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 22/7/2020, publicado no DJE: 19/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)" "CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE COBERTURA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO À SAÚDE. FUNDAMENTAL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE CICLOS DE TRATAMENTO IMUNOQUIMIOTERÁPICO. PATOLOGIA DE LINFOMA NÃO HODGKIN. CUSTEIO DAS DESPESAS. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO ADCETRIS. OFF LABEL. ATO ILÍCITO. DANOS MORAIS DEVIDOS. QUANTIA INDENIZATÓRIA. PROPORCIONALIDADE. APELOS IMPROVIDOS. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos para condenar a ré na obrigação de fazer, consistente em autorizar a realização dos ciclos de tratamento imunoquimioterápico, conforme prescrito no relatório médico, promovendo o custeio de todas as despesas necessárias à realização daqueles ciclos, inclusive no que concerne ao fornecimento do medicamento Adcetris, bem como no pagamento à autora da quantia de R$ 5.000,00, a título de danos morais. 1.1. Em sua apelação, a ré requer a reforma da sentença. Afirma que não tem o dever de arcar com os custos desse medicamento, pois esse fármaco não trata a patologia de linfoma não hodgkin anaplásio de grandes células que acomete a apelada, conforme leitura da bula do medicamento anexada aos autos. Aduz que referido medicamento somente é coberto para os casos em que ocorreu tratamento prévio da patologia de linfoma não hodgkin anaplásio de grandes células, não sendo este o caso da apelada. Esclarece que o custeio do medicamento Adcetris não encontra previsão no rol 428/2017 da ANS, constituindo terapia experimental (off label). Afirma, ainda, que o caráter off label do medicamento encontra vedação na Lei 9.656/98, de forma que o plano de assistência à saúde, também não possui previsão contratual para o fornecimento do medicamento, porquanto a sua prescrição está em desacordo com as indicações da bula do medicamento. Sustenta a inocorrência de danos morais indenizáveis, posto que agiu de forma legal e lícita. Assevera que o valor indenizatório arbitrado na sentença é exacerbado. 1.2. A autora requer em sua apelação a reforma da sentença. Afirma que se viu na situação desesperadora de não poder realizar a segunda sessão do tratamento recomendado pelo médico para o câncer em estágio avançado em razão da negativa da apelada. Alega que a indenização de irrisórios R$ 5.000,00 não está nem próxima de reparar uma parcela do desespero, da angústia, do intenso sofrimento físico e psicológico e do sentimento de impotência experimentados. 2. O direito à saúde é elevado ao patamar de fundamental, porquanto objetiva atender ao mandamento nuclear da dignidade da pessoa humana, nos termos do art. 1°, inciso III, do art. 6o e do art. 196, todos da Constituição Federal. Inspirado nesse princípio e concretizando o emprego dos direitos e garantias fundamentais, no setor do direito privado, editou-se a Lei n.o 9.656/98, que dispõe acerca dos planos e seguros privados de assistência à saúde. 2.1. Saliente-se que o plano de saúde não pode estabelecer o tipo de tratamento a ser seguido, cuja incumbência é conferida ao próprio médico, conforme disposições do art. 12, I, b, II, b e d, art. 35-C, I e art. 35-E, IV, todos da Lei no 9.956/98. 3. Medicamentos off label "são os medicamentos/materiais médicos usados de forma diversas das orientações da bula, incluindo a administração de formulações extemporâneas ou de doses elaboradas a partir de especialidades farmacêuticas registradas; indicações e posologias não usuais; administração do medicamento por via diferente da preconizada; administração em faixas etárias para as quais o medicamento não foi testado; e indicação terapêutica diferente da aprovada para o medicamento/material" (Despacho Sejur n. 537/2015 do Conselho Federal de Medicina). 4. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, firmou posicionamento quanto à possibilidade de se impor ao plano de saúde o custeio de medicamento regularmente registrado na Anvisa, mas sem indicação na bula para a enfermidade que acomete o beneficiário, de uso off label. 4.1. Precedente do STJ: "(...) 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, ainda que se trate de medicamento experimental. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico, para o tratamento do beneficiário, ainda que se trate de fármaco off label, ou utilizado em caráter experimental. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no REsp 1793874/MT, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 26/06/2019). 5. Seguindo o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, é pacífico nesta Corte de Justiça o entendimento de que é abusiva a recusa do fornecimento de medicamento tido como indispensável ao tratamento de paciente sob a alegação de que seu uso seria feito somente em caráter experimental, a chamada utilização off label. 5.1. Precedente Turmário: "(...) Consoante entendimento sedimentado nesta Corte de Justiça, é ilegítima a recusa do fornecimento de medicamento tido como indispensável ao tratamento de paciente sob a alegação de que seu uso seria feito somente em caráter experimental, a chamada utilização off-label. 5.1. O eg. STJ firmou o posicionamento pela configuração de dano moral em caso de negativa indevida de cobertura contratual de plano de saúde. O valor da compensação por dano moral deve ser fixado de forma a penalizar aquele que lhe deu causa e compensar razoavelmente aquele que o sofreu, não podendo ser ínfimo a ponto de não coibir a reiteração da conduta pelo seu agente causador". (07025346620178070014, Relatora: Carmelita Brasil, 2a Turma Cível, PJe: 28/06/2019). 6. Portanto, tratando-se de patologia coberta pelo contrato de plano de saúde, não cabe à operadora determinar qual o tratamento. De forma que, havendo cobertura para a doença, a mesma abrange o procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento. 7. Além do caráter compensatório e do caráter punitivo e educativo da condenação, vários elementos, dentre outros, devem ser sopesados, como a capacidade econômica dos ofensores, a gravidade da ofensa, a situação econômica da postulante, as particularidades do contexto fático e a repercussão da ofensa moral. 8. Mostra-se razoável e proporcional o valor de R$ 5.000,00, na medida em que servirá para amenizar o sofrimento sentido em decorrência do dano, satisfazendo, de igual forma, o caráter punitivo da condenação. 9. Apelos improvidos. (Acórdão 1270422, 07227398720198070001, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 29/7/2020, publicado no DJE: 13/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CÂNCER REFRATÁRIO À QUIMIOTERAPIA. DEVER DE COBERTURA. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES. MEDICAMENTO OFF LABEL. INDICAÇÃO MÉDICA. ESCOLHA DO PLANO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO. RECURSO DESPROVIDO. 1 - O contrato celebrado entre as partes tem o objetivo primordial de garantir a cobertura dos tratamentos necessários ao restabelecimento integral da saúde do segurado, referentes às doenças previstas no ajuste. 2 - O art. 18 da Resolução Normativa no 428 de 2017 da Agência Nacional de Saúde dispõe que, em casos de procedimentos sequenciais e/ou contínuos, a operadora deverá assegurar a continuidade do tratamento, conforme prescrição médica. 3 - É abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde ao fornecimento de medicamento aprovado pela ANVISA, ainda que a doença que acomete o paciente não conste na bula do fármaco (off label), consoante a jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça. 4 - Ao negar a cobertura para o medicamento solicitado pelo médico assistente, a Ré/Apelante está, ilegalmente, sub-rogando-se no direito de escolher o melhor tratamento para o Autor/Apelado, desprezando a indicação de profissionais especialistas e experientes no assunto. 5 - Incabível ao plano de saúde a escolha do tratamento, mas apenas o custeio do medicamento indicado pelo médico assistente, desde que a doença esteja coberta pelo contrato celebrado entre as partes. 6 - Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1267089, 07013712820208070020, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 22/7/2020, publicado no DJE: 3/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ademais, se no contrato celebrado há cobertura para o tratamento da enfermidade da parte autora, o plano de saúde não pode se negar a custear o medicamento indicado, eis que a escolha terapêutica mais adequada compete, exclusivamente, ao médico que acompanha o paciente. Quanto à questão afeta ao rol da ANS, sabe-se que o rol da mencionada agência reguladora é meramente exemplificativo, não podendo ser utilizado como fundamento à negativa de fornecimento da medicação. Já o provável perigo ocorre quando não se pode aguardar a demora normal do desenvolvimento da marcha processual. No caso em apreço o quesito, a toda evidência, está presente em razão da doença que acomete a parte autora, do bem da vida que está em questão. Por fim, em atenção ao § 3o do artigo 300 do CPC que fixa o requisito negativo, verifico que os efeitos da medida de urgência não são irreversíveis, sendo possível restituir as partes ao “status quo” ante caso proferida uma sentença de improcedência do pedido da parte, porque a ré poderá pleitear a restituição dos valores despendidos com o tratamento. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a ré, no prazo de 48hs, forneça à parte autora oo tratamento indicado, com autorização para o imediato tratamento quimioterápico a ser realizado junto à rede autorizada, com custeio das despesas necessárias ao tratamento com o medicamento Ribomustin (bendamustina), prescrito no relatório de ID 81734898, pelo prazo que se fizer necessário ao tratamento, sob pena de incidência de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), teto máximo que poderá ser ampliado. A Agravante sustenta que o diagnóstico da Recorrida não preencheu os critérios necessários para autorização da cobertura do procedimento solicitado, conforme Diretrizes de Utilização – DUT e Diretrizes Clínicas – DC constantes do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS. Salienta que não é obrigada a autorizar tratamento off label e que a bula do medicamento prescrito (RIBOMUSTIN) não prevê indicação para a doença da Agravada. Ressalta que não há indicação de urgência ou emergência apta autorizar o deferimento da medida pleiteada e que o prazo estipulado para o cumprimento da decisão agravada é exíguo e desproporcional. Afirma que a medida concedida é irreversível e o tratamento de alto custo. Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, a reforma da decisão agravada. Preparo recolhido (23357101). É o relatório. Decido. A despeito de a doença da Agravada estar compreendida no contrato, a Agravante se recusa a fornecer um dos medicamentos prescritos para o seu tratamento sob o fundamento de que não está previsto na Diretriz de Utilização – DUT constante do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS. As Diretrizes de Utilização – DUTs são instituídas a partir de referenciais científicos, porém é preciso não perder de vista que são voltadas, primordialmente, a assegurar os melhores ganhos e resultados clínicos para os pacientes. Logo, não podem ser consideradas parâmetros inflexíveis quando o caso concreto contém particularidades que recomendam o procedimento prescrito, ainda que não se enquadre exatamente à DUT respectiva. É o que se verifica na espécie, no plano da cognição sumária, tendo em vista a ampla justificativa para o uso da medicação prescrita presente no Relatório Médico de ID 81734896 – PJe 0701775-05.2021.8.07.0001). Ante a gravidade e urgência da situação, as exigências da DUT devem ser relativizadas, exatamente porque o tratamento prescrito tem o condão de proporcionar o ganho terapêutico que ela objetiva assegurar. Por outro lado, o fato de o medicamento não se destinar especificamente ao tratamento da doença ou de o próprio tratamento, sob essa perspectiva, ser considerado experimental, não elide a cobertura contratual, tendo em vista que o médico assistente tem autonomia profissional bastante para prescrevê-lo segundo seus conhecimentos, sobretudo em relação a doenças graves ou raras que não respondem a tratamentos convencionais. Colhe-se, a propósito, do sítio eletrônico da própria ANVISA: Uma vez comercializado o medicamento, enquanto as novas indicações não são aprovadas, seja porque as evidências para tal ainda não estão completas, ou porque a agência reguladora ainda as está avaliando, é possível que um médico já queira prescrever o medicamento para um seu paciente que tenha uma delas. Podem também ocorrer situações de um médico querer tratar pacientes que tenham uma certa condição que, por analogia com outra semelhante, ou por base fisiopatológica, ele acredite possam vir a se beneficiar de um determinado medicamento não aprovado para ela. Quando o medicamento é empregado nas situações descritas acima está caracterizado o uso off label do medicamento, ou seja, o uso não aprovado, que não consta da bula. O uso off label de um medicamento é feito por conta e risco do médico que o prescreve, e pode eventualmente vir a caracterizar um erro médico, mas em grande parte das vezes trata-se de uso essencialmente correto, apenas ainda não aprovado. Há casos mesmo em que esta indicação nunca será aprovada por uma agência reguladora, como em doenças raras cujo tratamento medicamentoso só é respaldado por séries de casos. Tais indicações possivelmente nunca constarão da bula do medicamento porque jamais serão estudadas por ensaios clínicos. (Pesquisa realizada no dia 05.07.12: http://www.anvisa.gov.br/medicamentos/registro/registro_offlabel.htm). É de se ter presente que os planos de saúde foram moldados para compreender todas “as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde”, nos termos do artigo 35-F da Lei 9.656/1998, e que é defeso ao fornecedor limitar direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, na linha do que prescreve o artigo 51, inciso IV e § 1o, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Tampouco se mostra desproporcional o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para o cumprimento da ordem judicial, na medida em que se trata de simples autorização para o tratamento médico prescrito. Conclui-se, assim, pela probabilidade do direito da Recorrida e pelo risco de dano proveniente da recusa da cobertura, requisitos que autorizam a tutela de urgência, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, como corretamente identificado na decisão agravada. Ressalve-se que a irreversibilidade que, segundo o artigo 300, § 3o, do Código de Processo Civil, pode obstar a concessão da tutela de urgência, não é absoluta e pode ser superada à luz do princípio da proporcionalidade. Rezam, a propósito, o Enunciado 40/CJF e 419/FPPC: Enunciado 40/CJF: A irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência não impede sua concessão, em se tratando de direito provável, cuja lesão seja irreversível. (...) Enunciado 419/FPPC: Não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis. Assim sendo, não se vislumbra, pelo menos no âmbito da cognição superficial, a relevância da fundamentação do recurso (fumus boni iuris). Isto posto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente Agravo de Instrumento. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem, dispensada as informações. Intime-se para resposta. Publique-se. Brasília – DF, 01 de março de 2021. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator