Tribunal: TJDFT
Processo: 0722055-97.2021.8.07.0000
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FabricioFB Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0722055-97.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto por MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública. MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal objetivando se eximir do pagamento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, por falta de lei complementar regulamentando a matéria. No curso da ação a impetrante requereu a concessão de liminar para que seja suspensa a exigibilidade do crédito, bem como a proibição de inscrição em dívida ativa a fim de evitar o protesto ou o ajuizamento da execução fiscal, em razão do julgamento pelo Supremo Tribunal do RE 1.287.019 (Tema 1.093), que fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A decisão agravada considerou que não seria recomendável deferir a liminar, ou até mesmo o julgamento da causa, antes que a Suprema Corte se pronuncie sobre os embargos de declaração opostos pelas partes, uma vez que é questionada a“modulação dos efeitos sobre os contribuintes que já ajuizaram ação antes da data do julgamento do v. Acórdão – 24/02/2021.”, daí porque sobrestou o trâmite do processo. A agravante alega, em síntese, que o entendimento veiculado no Tema 1.093 tem aplicabilidade imediata, visto que já publicado a íntegra do acórdão. Ademais, os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo. Por fim, estão presentes os requisitos que autorizam a concessão da tutela de urgência. Pede a antecipação da tutela recursal para determinar o prosseguimento do processo, bem como a suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL-ICMS. DECIDO Nos termos do art. 7o, § 1o, da Lei 12.016/2009, combinado com o art. 1.015, XIII, do CPC, é cabível agravo de instrumento contra decisão que concede ou denega a liminar em mandado de segurança. O relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (CPC, art. 1.019, I). O pedido de antecipação da tutela recursal em exame está calcado no art. 300 do CPC, cuja feição é de tutela emergencial. É essencial, pois, que estejam demonstrados a probabilidade do direito e o perigo na demora da prestação jurisdicional, cumulativamente. A decisão agravada, complementada em sede de embargos de declaração, tem o seguinte teor “Apesar da publicação do v. Acórdão da ADI no 5429 e do RE no 1287019 (Tema no 1.093 da Repercussão Geral), em 25/05/2021, foram opostos Embargos de Declaração pelos Estados. Desse modo, é imprescindível se aguardar o julgamento dos aclaratórios para que o Pretório Excelso se pronuncie acerca da modulação dos efeitos sobre os contribuintes que já ajuizaram ação antes da data do julgamento do v. Acórdão – 24/02/2021. Desta maneira, seria temerário deferir ou indeferir uma liminar ou até proferir sentença, neste momento, porquanto poderia estar em desacordo com o julgado. Assim, ante ao exposto, forte nas razões, suspendo o processo até o julgamento dos Embargos de Declaração no v. Acórdão julgado no STF no Tema 1.093. Após, deverão as partes se manifestarem no prazo de 10 (dez) dias, dando andamento ao feito. A omissão da parte autora decorrido este prazo, levará à extinção do processo sem resolução do mérito. Intime-se a parte autora, a autoridade coatora, o Distrito Federal e o Ministério Público para tomarem desde logo ciência desta decisão. Intimem-se. “Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Os Embargos de Declaração estão previstos no art. 1.022 do CPC, servindo para sanar eventuais vícios de contradição, omissão e obscuridade, ou, ainda, corrigir erro material. Da Omissão A embargante evidencia omissão no ato judicial atacado em razão da publicação do v. Acórdão pelo col. STF, entendendo, portanto, não se atribuir automático efeito suspensivo aos Embargos de Declaração. Como explicado na decisão impugnada e mais uma vez, é imprescindível se aguardar o julgamento dos aclaratórios para que o Pretório Excelso se pronuncie acerca da modulação dos efeitos sobre os contribuintes que já ajuizaram ação antes da data do julgamento do v. Acórdão – 24/02/2021. Não obstante, a propositura do feito em 29/12/2020. Neste diapasão, o julgamento dos embargos de declaração pelo Pretório Excelso repercute diretamente na contenda. Desta maneira, seria temerário deferir ou indeferir uma liminar ou até proferir sentença, neste momento, porquanto poderia estar em desacordo com o julgado. Nestas circunstâncias, não há de se falar na omissão indicada haja vista que o ato judicial atacado busca a segurança necessária para julgar a lide com segurança e atendendo às modulações estatuídas pelo col. STF em situações deste jaez. Nessa digressão, não constato a presença de qualquer vício na decisão, mas sim entendimento diametralmente oposto àquele trazidos pela demandante. Observa-se que pretende, na realidade, rediscutir matéria decidida de maneira contrária aos seus interesses. Por isso, eventual irresignação acerca da decisão embargada deve ser realizada pela via do meio recursal adequado, conforme faculta a legislação processual vigente. Portanto, tendo em vista a ausência de qualquer omissão na decisão vergastada, a rejeição dos embargos é medida que se impõe.” De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Conforme se infere da Ata de Julgamento, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados no tocante às cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF, ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Não obstante a Ata de julgamento tenha sido publicada, caso em que vale como acórdão (art. 1.035, §11, do CPC), observa-se que foram opostos embargos de declaração apontando supostos vícios na modulação dos efeitos, como (I) falta de manifestação quanto ao efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade; (II) contradição quanto à ressalva concedida às ações em curso; (III) obscuridade quanto ao termo inicial da ressalva da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, e finalizando com o requerimento de que os vícios sejam sanados para que seja “extirpada a ressalva quanto às ações judiciais em curso, reconhecendo que eventual direito de restituição seria do Estado de origem, e não do contribuinte; ou alternativamente: ii. suprida a contradição apontada, seja o acórdão integrado para extirpar a ressalva quanto às ações judiciais em curso, por ser imperativo de segurança jurídica; ou subsidiariamente: iii. (a) suprida a obscuridade apontada, seja fixado a data de início do julgamento deste processo como o termo ad quem da ressalva da modulação; ou (b) que se fixe a data do julgamento final como marco temporal para a ressalva produzir efeitos, e não a publicação da ata de julgamentos; e iv. que se esclareça que nenhum particular faz jus à imunidade do DIFAL no ano de 2021.” Como visto, as objeções suscitadas nos embargos, se acolhidas e atribuídos efeitos infringentes ao recurso, terão impacto na apreciação da medida pleiteada, bem como no julgamento da ação originária, visto que um dos pontos questionados é justamente a ressalva quanto às ações em curso, daí porque reputa-se conveniente o sobrestamento do processo. Ademais, não está demonstrado concretamente a possibilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, a justificar a concessão da tutela de urgência. Ante o exposto, INDEFIRO a liminar. Comunique-se ao juízo da causa. Intime-se, inclusive o agravado para apresentar resposta ao recurso. É desnecessária a oitiva da Procuradoria de Justiça, não obstante a previsão do art. 12 da Lei no 12.016/2009, vez que o Ministério Público de primeiro grau não vislumbrou interesse público que justifique a intervenção ministerial. DESEMBARGADOR FABRICIO FONTOURA BEZERRA

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FabricioFB Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0722055-97.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto por MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública. MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal objetivando se eximir do pagamento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, por falta de lei complementar regulamentando a matéria. No curso da ação a impetrante requereu a concessão de liminar para que seja suspensa a exigibilidade do crédito, bem como a proibição de inscrição em dívida ativa a fim de evitar o protesto ou o ajuizamento da execução fiscal, em razão do julgamento pelo Supremo Tribunal do RE 1.287.019 (Tema 1.093), que fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A decisão agravada considerou que não seria recomendável deferir a liminar, ou até mesmo o julgamento da causa, antes que a Suprema Corte se pronuncie sobre os embargos de declaração opostos pelas partes, uma vez que é questionada a“modulação dos efeitos sobre os contribuintes que já ajuizaram ação antes da data do julgamento do v. Acórdão – 24/02/2021.”, daí porque sobrestou o trâmite do processo. A agravante alega, em síntese, que o entendimento veiculado no Tema 1.093 tem aplicabilidade imediata, visto que já publicado a íntegra do acórdão. Ademais, os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo. Por fim, estão presentes os requisitos que autorizam a concessão da tutela de urgência. Pede a antecipação da tutela recursal para determinar o prosseguimento do processo, bem como a suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL-ICMS. DECIDO Nos termos do art. 7o, § 1o, da Lei 12.016/2009, combinado com o art. 1.015, XIII, do CPC, é cabível agravo de instrumento contra decisão que concede ou denega a liminar em mandado de segurança. O relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (CPC, art. 1.019, I). O pedido de antecipação da tutela recursal em exame está calcado no art. 300 do CPC, cuja feição é de tutela emergencial. É essencial, pois, que estejam demonstrados a probabilidade do direito e o perigo na demora da prestação jurisdicional, cumulativamente. A decisão agravada, complementada em sede de embargos de declaração, tem o seguinte teor “Apesar da publicação do v. Acórdão da ADI no 5429 e do RE no 1287019 (Tema no 1.093 da Repercussão Geral), em 25/05/2021, foram opostos Embargos de Declaração pelos Estados. Desse modo, é imprescindível se aguardar o julgamento dos aclaratórios para que o Pretório Excelso se pronuncie acerca da modulação dos efeitos sobre os contribuintes que já ajuizaram ação antes da data do julgamento do v. Acórdão – 24/02/2021. Desta maneira, seria temerário deferir ou indeferir uma liminar ou até proferir sentença, neste momento, porquanto poderia estar em desacordo com o julgado. Assim, ante ao exposto, forte nas razões, suspendo o processo até o julgamento dos Embargos de Declaração no v. Acórdão julgado no STF no Tema 1.093. Após, deverão as partes se manifestarem no prazo de 10 (dez) dias, dando andamento ao feito. A omissão da parte autora decorrido este prazo, levará à extinção do processo sem resolução do mérito. Intime-se a parte autora, a autoridade coatora, o Distrito Federal e o Ministério Público para tomarem desde logo ciência desta decisão. Intimem-se. “Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Os Embargos de Declaração estão previstos no art. 1.022 do CPC, servindo para sanar eventuais vícios de contradição, omissão e obscuridade, ou, ainda, corrigir erro material. Da Omissão A embargante evidencia omissão no ato judicial atacado em razão da publicação do v. Acórdão pelo col. STF, entendendo, portanto, não se atribuir automático efeito suspensivo aos Embargos de Declaração. Como explicado na decisão impugnada e mais uma vez, é imprescindível se aguardar o julgamento dos aclaratórios para que o Pretório Excelso se pronuncie acerca da modulação dos efeitos sobre os contribuintes que já ajuizaram ação antes da data do julgamento do v. Acórdão – 24/02/2021. Não obstante, a propositura do feito em 29/12/2020. Neste diapasão, o julgamento dos embargos de declaração pelo Pretório Excelso repercute diretamente na contenda. Desta maneira, seria temerário deferir ou indeferir uma liminar ou até proferir sentença, neste momento, porquanto poderia estar em desacordo com o julgado. Nestas circunstâncias, não há de se falar na omissão indicada haja vista que o ato judicial atacado busca a segurança necessária para julgar a lide com segurança e atendendo às modulações estatuídas pelo col. STF em situações deste jaez. Nessa digressão, não constato a presença de qualquer vício na decisão, mas sim entendimento diametralmente oposto àquele trazidos pela demandante. Observa-se que pretende, na realidade, rediscutir matéria decidida de maneira contrária aos seus interesses. Por isso, eventual irresignação acerca da decisão embargada deve ser realizada pela via do meio recursal adequado, conforme faculta a legislação processual vigente. Portanto, tendo em vista a ausência de qualquer omissão na decisão vergastada, a rejeição dos embargos é medida que se impõe.” De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Conforme se infere da Ata de Julgamento, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados no tocante às cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF, ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Não obstante a Ata de julgamento tenha sido publicada, caso em que vale como acórdão (art. 1.035, §11, do CPC), observa-se que foram opostos embargos de declaração apontando supostos vícios na modulação dos efeitos, como (I) falta de manifestação quanto ao efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade; (II) contradição quanto à ressalva concedida às ações em curso; (III) obscuridade quanto ao termo inicial da ressalva da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, e finalizando com o requerimento de que os vícios sejam sanados para que seja “extirpada a ressalva quanto às ações judiciais em curso, reconhecendo que eventual direito de restituição seria do Estado de origem, e não do contribuinte; ou alternativamente: ii. suprida a contradição apontada, seja o acórdão integrado para extirpar a ressalva quanto às ações judiciais em curso, por ser imperativo de segurança jurídica; ou subsidiariamente: iii. (a) suprida a obscuridade apontada, seja fixado a data de início do julgamento deste processo como o termo ad quem da ressalva da modulação; ou (b) que se fixe a data do julgamento final como marco temporal para a ressalva produzir efeitos, e não a publicação da ata de julgamentos; e iv. que se esclareça que nenhum particular faz jus à imunidade do DIFAL no ano de 2021.” Como visto, as objeções suscitadas nos embargos, se acolhidas e atribuídos efeitos infringentes ao recurso, terão impacto na apreciação da medida pleiteada, bem como no julgamento da ação originária, visto que um dos pontos questionados é justamente a ressalva quanto às ações em curso, daí porque reputa-se conveniente o sobrestamento do processo. Ademais, não está demonstrado concretamente a possibilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, a justificar a concessão da tutela de urgência. Ante o exposto, INDEFIRO a liminar. Comunique-se ao juízo da causa. Intime-se, inclusive o agravado para apresentar resposta ao recurso. É desnecessária a oitiva da Procuradoria de Justiça, não obstante a previsão do art. 12 da Lei no 12.016/2009, vez que o Ministério Público de primeiro grau não vislumbrou interesse público que justifique a intervenção ministerial. DESEMBARGADOR FABRICIO FONTOURA BEZERRA