Tribunal: TJDFT
Processo: 0740060-70.2021.8.07.0000
Órgão julgador: SIMONE LUCINDO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0740060-70.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MARLENE SILVERIA RIBEIRO AGRAVADO: FUNDACAO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTERIO DA FAZENDA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Marlene Silveria Ribeiro contra decisão proferida na ação de obrigação de fazer c/c compensação por danos morais proposta em desfavor de ASSEFAZ - Fundação Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda, assim vazada (ID 109648230 dos autos de origem): A autora juntou novo relatório médico, conforme solicitado em decisão anterior, e requer que a tutela urgência já deferida seja complementada para abranger o exame Foundation one. Sustenta na petição de ID 109451964, que há enquadramento do caso na DUT 110 da Resolução ANS no 465/2021, especificamente: a) no item 110, “1”, “b”, porque permanecem dúvidas sobre o diagnóstico definitivo da doença que lhe acomete, sendo o exame necessário para identificar se a patologia tem origem genética já conhecida na medicina ou se a patologia é diferenciada; b) no item 110.32, tópico 1, porque o sarcoma retroperitoneal da autora pode ser oriundo da síndrome de Li-Fraumeni, conforme consta em estudo publicado na Revista Médica de Minas Gerais, e porque a autora tem história familiar de câncer conforme os requisitos da norma; c) no item 110.32, tópico 2, alínea “b”, porque o sarcoma retroperitoneal da autora pode ser oriundo da síndrome de Li-Fraumeni e a autora tem familiar de 1o grau com câncer antes dos 56 anos. Reitera que o próprio exame irá identificar se há ou não a presença de etiologias sindromáticas e que não é plausível exigir o diagnóstico final da patologia como requisito de cobertura obrigatória, se o exame que irá ratificar essa questão é juntamente o Foundation one. DECIDO. Primeiramente, verifico que o laudo médico de ID 109451966 não realizou o enquadramento na DUT 110 apenas refere que o diagnóstico da autora, de sarcoma de retroperitônio, foi realizado antes dos 50 anos e que ela tem história familiar de 2 parentes com diagnóstico de câncer de mama e intestino aos 40 anos de idade, ressaltando ainda que, por se tratar de patologia rara, estar a autora em tratamento desde 2009, com metástase, já tendo se submetido a diversos tratamentos que não evitaram a progressão da doença, o exame é necessário para definição do tratamento oncológico efetivo, considerando, portanto, o quadro clínico e o histórico familiar. Embora autora tenha buscado realizar o enquadramento na sua petição, entendo que se trata de questão técnica de difícil aferição para efeito da concessão tutela de urgência, e que o correto seria que o enquadramento, ou a justificativa para a extensão do rol, constasse no relatório médico, uma vez que se trata, repita-se, de matéria que indiscutivelmente exige conhecimentos técnicos da área da medicina oncológica. Quanto aos itens da DUT 110 invocados pela autora na sua petição, ao buscar demonstrar o enquadramento, vislumbro insuficiência de informações, ao menos para efeito da tutela de urgência, porque: a.1) o item 110, “1”, “b”, exige que exista dúvida acerca do diagnóstico definitivo após anamnese, exame físico, análise de heredograma e exames diagnósticos convencionais, mas o relatório médico juntado pela autora não refere que há dúvida sobre o diagnóstico, e sim que o quadro clínico revela urgência, e que o exame seria necessário para definir o tratamento adequado, destinando-se a identificar o “driver gênico”; não se extrai, do relatório médico, que o exame é necessário para fins de diagnóstico; b.1) o item 110.32, que permite a realização do exame para pacientes com Síndrome de Li-Fraumeni, exemplifica quais são os tumores característicos da Síndrome de Li-Fraumeni (Sarcoma de partes moles, osteossarcoma, tumor de Sistema Nervoso Central, câncer de mama, carcinoma Adrenocortical, leucemia, adenocarcinoma de pulmão), e exige que o diagnóstico tenha ocorrido antes dos 46 anos, sendo que o relatório médico juntado pela autora não esclarece se o sarcoma que a acomete é característico da Síndrome de Li-Fraumeni, nem refere que o diagnóstico ocorreu antes dos 46 anos (menciona que foi antes dos 50 anos). Mesmo que se considere a afirmação da autora, com base na Revista Médica de Minas Gerais, que há uma possibilidade de a síndrome genética de Li-Fraumeni estar relacionada com um risco aumentado para desenvolver sarcomas, não há qualquer informação técnica nos autos sobre o que é a síndrome, e se todo e qualquer tipo de sarcoma indica que o paciente é portador da síndrome genética. Assim, embora seja inconteste a gravidade da doença e que a autora precisa de um tratamento diferente dos que já foram buscados, há estado de dúvida sobre o enquadramento do exame em questão na DUT 110 da ANS, porque a questão é técnica, e talvez apenas com mais elementos probatórios seja possível demonstrar tal enquadramento, ou até, se ele não é viável, porque o caso não se enquadra, se há alguma justificativa técnica para a ampliação do rol neste caso específico. Não se ignora a jurisprudência que sustenta que compete ao médico, e não ao plano de saúde, indicar o tratamento adequado para a doença, e que em princípio se deve acolher a prescrição médica. Mas o direito à saúde é regulado, e isso também não se pode ignorar. Por isso é que esta magistrada tem sustentado, enquanto não há uma definição na jurisprudência se o rol pode ser ampliado ou não, que ele pode excepcionalmente ser ampliado, mas apenas se houver uma justificativa técnica para o caso concreto, sob pena de o Judiciário se substituir ao órgão regulador. Assim, ou a parte demonstra que há enquadramento na DUT e que o plano negou a cobertura equivocadamente, ou demonstra que no caso específico há uma particularidade que permite a ampliação do rol. Neste caso, o enquadramento não parece, nesta primeira análise, devidamente realizado. E a justificativa técnica para a ampliação do rol, no relatório médico, pautou-se na necessidade do exame para definição do tratamento oncológico efetivo, sem abordar nenhum aspecto da DUT 110. Assim, o magistrado fica sem elementos para fazer uma avaliação mais segura, até porque outros exames também foram pedidos e já autorizados na tutela de urgência parcialmente deferida, e sequer se sabe se tais exames poderão ser suficientes. Lembre-se, por fim, que não se trata de decisão definitiva sobre o caso, e sim de uma decisão provisória, em que um dos requisitos é a urgência, mas o outro é a probabilidade do direito, e esta última é que considero não estar ainda configurada. Ante o exposto, INDEFIRO a tutela de urgência quanto ao exame Foundation One. Dispenso a realização da audiência preliminar de conciliação, ante a pouca probabilidade de autocomposição. Cite-se. Afirma a agravante, em síntese, ter apresentado laudo médico em que consta ser dotada de sarcoma e que há presença de câncer na família, além de ter comprovado a necessidade de realização do exame Foundation one Heme. Salienta que as características de sua doença se assemelham à síndrome de Li Fraumeni, não sendo, contudo certo referido diagnóstico. Aduz que a DUT-110 possibilita realizar a pesquisa molecular para casos não diagnosticados, desde que evidenciada a suspeita da doença aos requisitos estabelecidos. Sustenta que o exame pleiteado, além de identificar o tratamento alvo, pode dar a resposta quanto à síndrome. Defende que o rol da ANS é meramente exemplificativo, sendo desnecessário o enquadramento do exame na DUT 110. Assevera que o art. 12, inciso I, alínea “b,” da Lei n. 9.656/98 faculta às empresas de plano de saúde incluir nos contratos determinadas doenças para custeio. Desse modo, uma vez incluída, os tratamentos a ela relacionados são obrigatórios. Frisa que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a indicação médica é soberana no que diz respeito à adequação terapêutica ou exame indicado ao paciente. Acrescenta que o artigo 35-C da Lei 9.656/988 determina que é obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de emergência declarada pelo médico assistente. Requer, pois, a antecipação dos efeitos da tutela recursal a fim de que a Agravada seja compelida a realizar o exame Foundation one, nos termos do laudo médico. Pugna, ao final, pela reforma da decisão agravada. Preparo regular (ID 31484581). É o relatório. DECIDO. O artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil preceitua que, “recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para fins de concessão de efeito suspensivo, devem ser observados os requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do CPC, quais sejam, a possibilidade de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Já para ser deferida em antecipação de tutela a pretensão recursal, é necessário o preenchimento dos requisitos constantes no artigo 300 do CPC, a saber, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na hipótese, não se vislumbra a presença dos requisitos necessários à antecipação dos efeitos da tutela recursal. De início, cumpre salientar que a relação jurídica posta a exame não se submete ao Código de Defesa do Consumidor, porquanto a agravada é entidade de autogestão de plano de saúde, questão já apreciada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça e que resultou na edição de sua Súmula 608, in verbis: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Destarte, devem ser observados os ditames da Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Ressalte-se que referida lei veda expressamente práticas abusivas perpetradas pelos Planos de Saúde, instituindo plano-referência, o qual possui, como exigência mínima, “a cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente”. Confiram-se as exigências constantes dos artigos 10 e 12 do mencionado normativo: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) VIII - (Revogado pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 10 desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) I - quando incluir atendimento ambulatorial: a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina; b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) Ademais, recentemente, a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou a Resolução Normativa no 465/2021, de 24 de fevereiro de 2021, revogando a RN no 428/2017, que expressamente estabelece a natureza taxativa do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde de cobertura assistencial obrigatória. Veja-se: Art. 1o Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. §1o Atualiza-se também o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde de Alta Complexidade – PAC, constituído pelos procedimentos assim identificados no Anexo I desta Resolução Normativa, que podem ser objeto de cobertura parcial temporária - CPT nos casos de doenças e lesões preexistentes - DLP, conforme o disposto em Resolução específica. §2o A cobertura assistencial estabelecida por esta Resolução Normativa e seus anexos será obrigatória independente da circunstância e do local de ocorrência do evento que ensejar o atendimento, respeitadas as segmentações, a área de atuação e de abrangência, a rede de prestadores de serviços contratada, credenciada ou referenciada da operadora, os prazos de carência e a cobertura parcial temporária – CPT. Art. 2o Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde. Art. 3o Esta Resolução Normativa é composta por quatro Anexos: I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura obrigatória, de acordo com a segmentação contratada; II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização – DUT, que estabelecem os critérios a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I; III - Anexo III: apresenta as Diretrizes Clínicas – DC, que visam à melhor prática clínica, abordando manejos e orientações mais amplas, baseadas nas melhores evidências científicas disponíveis; e IV - Anexo IV: apresenta o Protocolo de Utilização – PROUT para alguns procedimentos e eventos em saúde listados no Rol. (grifo nosso) (https://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&amp;task=TextoLei&amp;format=raw&amp;id=NDAzMw==) Anteriormente à edição do referido ato normativo, o entendimento jurisprudencial majoritário deste egrégio Tribunal, ao qual, inclusive, me filiava, adotava a orientação no sentido de que o Rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é meramente exemplificativo. Isso porque, em que pese a Quarta Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento, em 10/12/2019, do Recurso Especial n. 1733013/PR, de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, tenha questionamento o entendimento até então adotado, se tratava de precedente isolado não vinculante. Confira-se a ementa do referido julgado. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido”. (STJ. REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020, grifo nosso). Com efeito, tendo em vista a edição, pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), da aludida Resolução Normativa no 465/2021, entendo que tal diretriz, concernente à taxatividade do Rol de Procedimentos da ANS, deve ser obedecida. Quanto ao ponto, destaca-se trecho do voto do excelentíssimo Ministro Luís Felipe Salomão, relator do precedente alhures mencionado: A ANS, por meio de suas Resoluções da Diretoria Colegiada, em cumprimento à vontade do legislador, formula políticas incluindo tratamentos obrigatórios para os diversos tipos de produtos básicos, de modo a corrigir os desvios que a evolução da ciência médica acaba trazendo para as operadoras que exploram os planos e seguros privados de assistência à saúde. Malgrado trate-se de regulamentação infralegal, decorre de expressa delegação legal de competência, o que se configura mesmo necessário em vista do fato de que "a rapidez com que são editadas as regras é a mesma com que elas podem ser revogadas ou modificadas, caso produzam resultados contrários aos pretendidos. Estes efeitos não poderiam ser obtidos se fosse necessário o processo legislativo" (BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde: comentada e anotada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 65-69). Diante desse cenário, por um lado, não se pode deixar de observar que o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. Lamentavelmente, salvo os planos de saúde coletivo empresariais, subvencionados pelo próprio empregador, em regra, os planos de saúde, hoje em dia, são acessíveis apenas às classes média alta e alta da população. Por outro lado, esse entendimento de que o rol é meramente exemplificativo, devendo a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas, tem o condão de efetivamente padronizar todos planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer "tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura". Deveras, é forçoso reconhecer que essa percepção, segundo entendo, nega vigência aos dispositivos legais que determinam o plano básico de referência e a possibilidade de estabelecimento contratual de outras coberturas, efetivamente padronizando e restringindo a livre concorrência ao nitidamente estipular a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que, além dos mais, dificulta o acesso à saúde suplementar às camadas mais necessitadas e vulneráveis da população. Destarte, as operadoras de plano de saúde devem oferecer, obrigatoriamente, os procedimentos listados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, podendo, no entanto, mediante expressa previsão contratual, oferecer cobertura maior. Embora caiba ao profissional médico, que possui os conhecimentos e a experiência necessária para exercer o papel de assistente na indicação do melhor tratamento a ser seguido, não basta a prescrição de determinada terapêutica ou medicamento para se impor a sua cobertura, mas a previsão no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS ou no contrato, sob pena de inviabilizar economicamente os planos de saúde. Quando o médico emite uma opinião a favor de um procedimento, ele assume uma responsabilidade perante um único paciente. Diferentemente, a inclusão de um procedimento no Rol da ANS possui um impacto social para milhares de brasileiros beneficiários de planos de saúde. Consoante apontado pelo Ministro Marco Aurélio Mello, em sede doutrinária, “em situações que desbordam das coberturas contratuais, entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o cliente necessite acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano caso a seguradora não possua condições financeiras de arcar com os custos” (MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine [Orgs.]. Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Feitas essas considerações, nota-se, de acordo com o relatório médico acostado ao ID 109222964 – p. 2 dos autos de origem, que, em razão do quadro clínico abaixo transcrito, foi recomendado os seguintes exames à agravante: Foundation one, PDL-1, KRAS, BRAF e EGFR. Confira-se: PACIENTE IDOSA COM QUADRO DE SARCOMA DE BAIXO GRAU DE RETROPERITONIO METATASTICO EM FÍGADO E PULMÕES. TRATA-SE DE PACIENTE FRÁGIL, COM NECESSIDADE DE TRATAMENTO ONCOLÓGICO IMEDIATO EM VIRTUDE DO QUADRO DE PROGRESSÃO DA DOENÇA. APRESENTA CONDIÇÕES CLÍNICAS LIMÍTROFES PARA RECEBER QUIMIOTERAPIA. POR ESSA RAZÃO, TORNA-SE IMPORTANTE A REALIZAÇÃO DE EXAME DE AVALIAÇÃO GENÉTICA TUMORAL A FIM DE ENCONTRAR ALVO TERAPÊUTICO QUE PERMITA TRATAMENTO SEM CONFERIR RISCO DE MORTE A PACIENTE. TAIS EXAMES DEFINEM DRIVERS GENÉTICOS, OU SEJA, ENCONTRA MUTAÇÕES NO TUMOR QUE PODEM SER TRATADA (sic) COM IMUNOTERAPIA OU TERAPIA ALVO. POR ESSA RAZÃO, SOLICITO, EM CARÁTER DE URGÊNCIA, A REALIZAÇÃO DOS EXAMES SUPRACITADOS. Em vista da negativa de cobertura pela agravada, a agravante pugnou, liminarmente, pela determinação, à requerida, de autorização e custeio dos referidos exames, tendo o d. magistrado a quo deferido em parte a tutela de urgência quanto aos exames PDL1, KRAS, BRAF e EGFR. No que tange ao Foundation one, foi concedido prazo para a agravante “emendar a inicial e juntar relatório médico complementar que justifique e realize o enquadramento do seu quadro de saúde à DUT 110 da Resolução Normativa no 465/2021 da ANS, prevista no Anexo II, ou que justifique eventual interpretação extensiva da DUT para o caso particular da autora, esclarecendo porque esse exame também seria imprescindível.” A agravante apresentou a petição sob o ID 109451964 e o relatório médico complementar ao ID 109451966, o qual afirma a ocorrência de progressão da doença; que o diagnóstico de sarcoma de retroperitônio se deu antes dos 50 anos e com história familiar de dois parentes com diagnóstico de câncer de mama e intestino aos 40 anos de idade. Apresentou, também, a petição sob o ID 109460515, em que pugna pela juntada de certidão de óbito de sua genitora, que identifica a causa da morte como câncer de pulmão (ID 109460516). O d. magistrado a quo proferiu a decisão recorrida indeferindo o pleito liminar em relação ao exame Foundation one (ID 109648230). A decisão de primeiro grau se mostra, em princípio, acertada. Não se olvida da gravidade do quadro de saúde da agravada. No entanto, não restou demonstrado, ao menos neste momento de cognição superficial, que o procedimento genético recomendado à agravante se enquadra nos critérios definidos na diretriz de utilização – DUT 110 da Resolução ANS n. 465/2021, que se encontram assim dispostos: 110. ANÁLISE MOLECULAR DE DNA; PESQUISA DE MICRODELEÇÕES/MICRODUPLICAÇÕES POR FISH (FLUORESCENCE IN SITU HYBRIDIZATION); INSTABILIDADE DE MICROSSATÉLITES (MSI), DETECÇÃO POR PCR, BLOCO DE PARAFINA 1. Cobertura obrigatória quando for solicitado pelo médico assistente (neurologista, oncologista clínico, hematologista ou geneticista) e puder ser realizado em território nacional e for preenchido pelo menos um dos seguintes critérios: (...) b. na assistência/tratamento/aconselhamento das condições genéticas não contempladas nas Diretrizes dos sub-itens desta Diretriz de Utilização, quando o paciente apresentar sinais clínicos indicativos da doença atual ou história familiar e permanecerem dúvidas acerca do diagnóstico definitivo após a anamnese, o exame físico, a análise de heredograma e exames diagnósticos convencionais. (...) 110.32 - SÍNDROME DE LI-FRAUMENI 1. Cobertura obrigatória para pacientes de ambos os sexos com diagnóstico atual ou prévio de sarcoma antes dos 45 anos e história familiar de câncer em um familiar de 1o grau antes dos 45 anos e mais um caso de câncer em um familiar de 1o ou 2o graus do mesmo lado da família com câncer antes dos 45 anos ou sarcoma em qualquer idade. 2. Cobertura obrigatória para pacientes com diagnóstico atual ou prévio de tumor característico da Síndrome de Li-Fraumeni (Sarcoma de partes moles, osteossarcoma, tumor de Sistema Nervoso Central, câncer de mama, carcinoma adrenocortical, leucemia, adenocarcinoma de pulmão) antes dos 46 anos quando preenchido um dos seguintes critérios: (...) b. Um familiar de 1o ou 2o graus com câncer antes dos 56 anos; (disponível em: https://www.ans.gov.br/images/stories/Plano_de_saude_e_Operadoras/Area_do_consumidor/rol/2021/anexo_ii_dut_2021_rn_4652021.pdf Acesso em dez/2021) Como bem pontuou o magistrado de primeiro grau, os relatórios médicos apresentados não apontam dúvida sobre o diagnóstico da agravante, não esclarece se o sarcoma que a acomete é característico da Síndrome de Li-Fraumeni, nem mesmo que o diagnóstico se deu antes dos 45 anos. E, como cediço, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo deve estar amplamente demonstrada para que a tutela de urgência seja deferida. Ao contrário, há que se submeter a pretensão ao regular trâmite do feito, sob pena de subverter a regra geral transmudando-a em regra de exceção, que é a concessão do bem da vida logo à abertura do processo. Oportuno realçar que o caso demanda maiores conhecimentos técnicos acerca do enquadramento do exame na DUT 110, o que será possível após incursão probatória. Portanto, é recomendável aguardar o desenvolvimento da fase instrutória no processo principal, quando as questões serão examinadas com maior profundidade. Por fim, não demonstrada a probabilidade do direito quanto ao custeio, pela agravada, do procedimento médico indicado, inexiste a obrigatoriedade de cobertura com base no artigo 35-C da Lei 9.656/98. Posto isso, na forma do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil, INDEFIRO o pleito de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao juízo de primeiro grau, ficando dispensada a prestação de informações. À parte agravada, para, querendo, apresentar resposta ao recurso. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 14 de dezembro de 2021. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0740060-70.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MARLENE SILVERIA RIBEIRO AGRAVADO: FUNDACAO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTERIO DA FAZENDA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Marlene Silveria Ribeiro contra decisão proferida na ação de obrigação de fazer c/c compensação por danos morais proposta em desfavor de ASSEFAZ - Fundação Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda, assim vazada (ID 109648230 dos autos de origem): A autora juntou novo relatório médico, conforme solicitado em decisão anterior, e requer que a tutela urgência já deferida seja complementada para abranger o exame Foundation one. Sustenta na petição de ID 109451964, que há enquadramento do caso na DUT 110 da Resolução ANS no 465/2021, especificamente: a) no item 110, “1”, “b”, porque permanecem dúvidas sobre o diagnóstico definitivo da doença que lhe acomete, sendo o exame necessário para identificar se a patologia tem origem genética já conhecida na medicina ou se a patologia é diferenciada; b) no item 110.32, tópico 1, porque o sarcoma retroperitoneal da autora pode ser oriundo da síndrome de Li-Fraumeni, conforme consta em estudo publicado na Revista Médica de Minas Gerais, e porque a autora tem história familiar de câncer conforme os requisitos da norma; c) no item 110.32, tópico 2, alínea “b”, porque o sarcoma retroperitoneal da autora pode ser oriundo da síndrome de Li-Fraumeni e a autora tem familiar de 1o grau com câncer antes dos 56 anos. Reitera que o próprio exame irá identificar se há ou não a presença de etiologias sindromáticas e que não é plausível exigir o diagnóstico final da patologia como requisito de cobertura obrigatória, se o exame que irá ratificar essa questão é juntamente o Foundation one. DECIDO. Primeiramente, verifico que o laudo médico de ID 109451966 não realizou o enquadramento na DUT 110 apenas refere que o diagnóstico da autora, de sarcoma de retroperitônio, foi realizado antes dos 50 anos e que ela tem história familiar de 2 parentes com diagnóstico de câncer de mama e intestino aos 40 anos de idade, ressaltando ainda que, por se tratar de patologia rara, estar a autora em tratamento desde 2009, com metástase, já tendo se submetido a diversos tratamentos que não evitaram a progressão da doença, o exame é necessário para definição do tratamento oncológico efetivo, considerando, portanto, o quadro clínico e o histórico familiar. Embora autora tenha buscado realizar o enquadramento na sua petição, entendo que se trata de questão técnica de difícil aferição para efeito da concessão tutela de urgência, e que o correto seria que o enquadramento, ou a justificativa para a extensão do rol, constasse no relatório médico, uma vez que se trata, repita-se, de matéria que indiscutivelmente exige conhecimentos técnicos da área da medicina oncológica. Quanto aos itens da DUT 110 invocados pela autora na sua petição, ao buscar demonstrar o enquadramento, vislumbro insuficiência de informações, ao menos para efeito da tutela de urgência, porque: a.1) o item 110, “1”, “b”, exige que exista dúvida acerca do diagnóstico definitivo após anamnese, exame físico, análise de heredograma e exames diagnósticos convencionais, mas o relatório médico juntado pela autora não refere que há dúvida sobre o diagnóstico, e sim que o quadro clínico revela urgência, e que o exame seria necessário para definir o tratamento adequado, destinando-se a identificar o “driver gênico”; não se extrai, do relatório médico, que o exame é necessário para fins de diagnóstico; b.1) o item 110.32, que permite a realização do exame para pacientes com Síndrome de Li-Fraumeni, exemplifica quais são os tumores característicos da Síndrome de Li-Fraumeni (Sarcoma de partes moles, osteossarcoma, tumor de Sistema Nervoso Central, câncer de mama, carcinoma Adrenocortical, leucemia, adenocarcinoma de pulmão), e exige que o diagnóstico tenha ocorrido antes dos 46 anos, sendo que o relatório médico juntado pela autora não esclarece se o sarcoma que a acomete é característico da Síndrome de Li-Fraumeni, nem refere que o diagnóstico ocorreu antes dos 46 anos (menciona que foi antes dos 50 anos). Mesmo que se considere a afirmação da autora, com base na Revista Médica de Minas Gerais, que há uma possibilidade de a síndrome genética de Li-Fraumeni estar relacionada com um risco aumentado para desenvolver sarcomas, não há qualquer informação técnica nos autos sobre o que é a síndrome, e se todo e qualquer tipo de sarcoma indica que o paciente é portador da síndrome genética. Assim, embora seja inconteste a gravidade da doença e que a autora precisa de um tratamento diferente dos que já foram buscados, há estado de dúvida sobre o enquadramento do exame em questão na DUT 110 da ANS, porque a questão é técnica, e talvez apenas com mais elementos probatórios seja possível demonstrar tal enquadramento, ou até, se ele não é viável, porque o caso não se enquadra, se há alguma justificativa técnica para a ampliação do rol neste caso específico. Não se ignora a jurisprudência que sustenta que compete ao médico, e não ao plano de saúde, indicar o tratamento adequado para a doença, e que em princípio se deve acolher a prescrição médica. Mas o direito à saúde é regulado, e isso também não se pode ignorar. Por isso é que esta magistrada tem sustentado, enquanto não há uma definição na jurisprudência se o rol pode ser ampliado ou não, que ele pode excepcionalmente ser ampliado, mas apenas se houver uma justificativa técnica para o caso concreto, sob pena de o Judiciário se substituir ao órgão regulador. Assim, ou a parte demonstra que há enquadramento na DUT e que o plano negou a cobertura equivocadamente, ou demonstra que no caso específico há uma particularidade que permite a ampliação do rol. Neste caso, o enquadramento não parece, nesta primeira análise, devidamente realizado. E a justificativa técnica para a ampliação do rol, no relatório médico, pautou-se na necessidade do exame para definição do tratamento oncológico efetivo, sem abordar nenhum aspecto da DUT 110. Assim, o magistrado fica sem elementos para fazer uma avaliação mais segura, até porque outros exames também foram pedidos e já autorizados na tutela de urgência parcialmente deferida, e sequer se sabe se tais exames poderão ser suficientes. Lembre-se, por fim, que não se trata de decisão definitiva sobre o caso, e sim de uma decisão provisória, em que um dos requisitos é a urgência, mas o outro é a probabilidade do direito, e esta última é que considero não estar ainda configurada. Ante o exposto, INDEFIRO a tutela de urgência quanto ao exame Foundation One. Dispenso a realização da audiência preliminar de conciliação, ante a pouca probabilidade de autocomposição. Cite-se. Afirma a agravante, em síntese, ter apresentado laudo médico em que consta ser dotada de sarcoma e que há presença de câncer na família, além de ter comprovado a necessidade de realização do exame Foundation one Heme. Salienta que as características de sua doença se assemelham à síndrome de Li Fraumeni, não sendo, contudo certo referido diagnóstico. Aduz que a DUT-110 possibilita realizar a pesquisa molecular para casos não diagnosticados, desde que evidenciada a suspeita da doença aos requisitos estabelecidos. Sustenta que o exame pleiteado, além de identificar o tratamento alvo, pode dar a resposta quanto à síndrome. Defende que o rol da ANS é meramente exemplificativo, sendo desnecessário o enquadramento do exame na DUT 110. Assevera que o art. 12, inciso I, alínea “b,” da Lei n. 9.656/98 faculta às empresas de plano de saúde incluir nos contratos determinadas doenças para custeio. Desse modo, uma vez incluída, os tratamentos a ela relacionados são obrigatórios. Frisa que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a indicação médica é soberana no que diz respeito à adequação terapêutica ou exame indicado ao paciente. Acrescenta que o artigo 35-C da Lei 9.656/988 determina que é obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de emergência declarada pelo médico assistente. Requer, pois, a antecipação dos efeitos da tutela recursal a fim de que a Agravada seja compelida a realizar o exame Foundation one, nos termos do laudo médico. Pugna, ao final, pela reforma da decisão agravada. Preparo regular (ID 31484581). É o relatório. DECIDO. O artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil preceitua que, “recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para fins de concessão de efeito suspensivo, devem ser observados os requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do CPC, quais sejam, a possibilidade de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Já para ser deferida em antecipação de tutela a pretensão recursal, é necessário o preenchimento dos requisitos constantes no artigo 300 do CPC, a saber, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na hipótese, não se vislumbra a presença dos requisitos necessários à antecipação dos efeitos da tutela recursal. De início, cumpre salientar que a relação jurídica posta a exame não se submete ao Código de Defesa do Consumidor, porquanto a agravada é entidade de autogestão de plano de saúde, questão já apreciada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça e que resultou na edição de sua Súmula 608, in verbis: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Destarte, devem ser observados os ditames da Lei no 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Ressalte-se que referida lei veda expressamente práticas abusivas perpetradas pelos Planos de Saúde, instituindo plano-referência, o qual possui, como exigência mínima, “a cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente”. Confiram-se as exigências constantes dos artigos 10 e 12 do mencionado normativo: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar; VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) VIII - (Revogado pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 10 desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) I - quando incluir atendimento ambulatorial: a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina; b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001) Ademais, recentemente, a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou a Resolução Normativa no 465/2021, de 24 de fevereiro de 2021, revogando a RN no 428/2017, que expressamente estabelece a natureza taxativa do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde de cobertura assistencial obrigatória. Veja-se: Art. 1o Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.o 9.656, de 3 de junho de 1998. §1o Atualiza-se também o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde de Alta Complexidade – PAC, constituído pelos procedimentos assim identificados no Anexo I desta Resolução Normativa, que podem ser objeto de cobertura parcial temporária - CPT nos casos de doenças e lesões preexistentes - DLP, conforme o disposto em Resolução específica. §2o A cobertura assistencial estabelecida por esta Resolução Normativa e seus anexos será obrigatória independente da circunstância e do local de ocorrência do evento que ensejar o atendimento, respeitadas as segmentações, a área de atuação e de abrangência, a rede de prestadores de serviços contratada, credenciada ou referenciada da operadora, os prazos de carência e a cobertura parcial temporária – CPT. Art. 2o Para fins de cobertura, considera-se taxativo o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde disposto nesta Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde. Art. 3o Esta Resolução Normativa é composta por quatro Anexos: I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura obrigatória, de acordo com a segmentação contratada; II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização – DUT, que estabelecem os critérios a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I; III - Anexo III: apresenta as Diretrizes Clínicas – DC, que visam à melhor prática clínica, abordando manejos e orientações mais amplas, baseadas nas melhores evidências científicas disponíveis; e IV - Anexo IV: apresenta o Protocolo de Utilização – PROUT para alguns procedimentos e eventos em saúde listados no Rol. (grifo nosso) (https://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&amp;task=TextoLei&amp;format=raw&amp;id=NDAzMw==) Anteriormente à edição do referido ato normativo, o entendimento jurisprudencial majoritário deste egrégio Tribunal, ao qual, inclusive, me filiava, adotava a orientação no sentido de que o Rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é meramente exemplificativo. Isso porque, em que pese a Quarta Turma do colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento, em 10/12/2019, do Recurso Especial n. 1733013/PR, de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, tenha questionamento o entendimento até então adotado, se tratava de precedente isolado não vinculante. Confira-se a ementa do referido julgado. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido”. (STJ. REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020, grifo nosso). Com efeito, tendo em vista a edição, pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), da aludida Resolução Normativa no 465/2021, entendo que tal diretriz, concernente à taxatividade do Rol de Procedimentos da ANS, deve ser obedecida. Quanto ao ponto, destaca-se trecho do voto do excelentíssimo Ministro Luís Felipe Salomão, relator do precedente alhures mencionado: A ANS, por meio de suas Resoluções da Diretoria Colegiada, em cumprimento à vontade do legislador, formula políticas incluindo tratamentos obrigatórios para os diversos tipos de produtos básicos, de modo a corrigir os desvios que a evolução da ciência médica acaba trazendo para as operadoras que exploram os planos e seguros privados de assistência à saúde. Malgrado trate-se de regulamentação infralegal, decorre de expressa delegação legal de competência, o que se configura mesmo necessário em vista do fato de que "a rapidez com que são editadas as regras é a mesma com que elas podem ser revogadas ou modificadas, caso produzam resultados contrários aos pretendidos. Estes efeitos não poderiam ser obtidos se fosse necessário o processo legislativo" (BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde: comentada e anotada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 65-69). Diante desse cenário, por um lado, não se pode deixar de observar que o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do "rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. Lamentavelmente, salvo os planos de saúde coletivo empresariais, subvencionados pelo próprio empregador, em regra, os planos de saúde, hoje em dia, são acessíveis apenas às classes média alta e alta da população. Por outro lado, esse entendimento de que o rol é meramente exemplificativo, devendo a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas, tem o condão de efetivamente padronizar todos planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer "tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura". Deveras, é forçoso reconhecer que essa percepção, segundo entendo, nega vigência aos dispositivos legais que determinam o plano básico de referência e a possibilidade de estabelecimento contratual de outras coberturas, efetivamente padronizando e restringindo a livre concorrência ao nitidamente estipular a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde, o que, além dos mais, dificulta o acesso à saúde suplementar às camadas mais necessitadas e vulneráveis da população. Destarte, as operadoras de plano de saúde devem oferecer, obrigatoriamente, os procedimentos listados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, podendo, no entanto, mediante expressa previsão contratual, oferecer cobertura maior. Embora caiba ao profissional médico, que possui os conhecimentos e a experiência necessária para exercer o papel de assistente na indicação do melhor tratamento a ser seguido, não basta a prescrição de determinada terapêutica ou medicamento para se impor a sua cobertura, mas a previsão no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS ou no contrato, sob pena de inviabilizar economicamente os planos de saúde. Quando o médico emite uma opinião a favor de um procedimento, ele assume uma responsabilidade perante um único paciente. Diferentemente, a inclusão de um procedimento no Rol da ANS possui um impacto social para milhares de brasileiros beneficiários de planos de saúde. Consoante apontado pelo Ministro Marco Aurélio Mello, em sede doutrinária, “em situações que desbordam das coberturas contratuais, entender que as operadoras são obrigadas a prestar qualquer coisa de que o cliente necessite acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, pode prejudicar o universo de beneficiários do plano caso a seguradora não possua condições financeiras de arcar com os custos” (MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, Segurança jurídica e Equilíbrio econômico-financeiro. In: CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira; SILVA, Marcos Paulo Novais; LEITE, Francine [Orgs.]. Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 3-15). Feitas essas considerações, nota-se, de acordo com o relatório médico acostado ao ID 109222964 – p. 2 dos autos de origem, que, em razão do quadro clínico abaixo transcrito, foi recomendado os seguintes exames à agravante: Foundation one, PDL-1, KRAS, BRAF e EGFR. Confira-se: PACIENTE IDOSA COM QUADRO DE SARCOMA DE BAIXO GRAU DE RETROPERITONIO METATASTICO EM FÍGADO E PULMÕES. TRATA-SE DE PACIENTE FRÁGIL, COM NECESSIDADE DE TRATAMENTO ONCOLÓGICO IMEDIATO EM VIRTUDE DO QUADRO DE PROGRESSÃO DA DOENÇA. APRESENTA CONDIÇÕES CLÍNICAS LIMÍTROFES PARA RECEBER QUIMIOTERAPIA. POR ESSA RAZÃO, TORNA-SE IMPORTANTE A REALIZAÇÃO DE EXAME DE AVALIAÇÃO GENÉTICA TUMORAL A FIM DE ENCONTRAR ALVO TERAPÊUTICO QUE PERMITA TRATAMENTO SEM CONFERIR RISCO DE MORTE A PACIENTE. TAIS EXAMES DEFINEM DRIVERS GENÉTICOS, OU SEJA, ENCONTRA MUTAÇÕES NO TUMOR QUE PODEM SER TRATADA (sic) COM IMUNOTERAPIA OU TERAPIA ALVO. POR ESSA RAZÃO, SOLICITO, EM CARÁTER DE URGÊNCIA, A REALIZAÇÃO DOS EXAMES SUPRACITADOS. Em vista da negativa de cobertura pela agravada, a agravante pugnou, liminarmente, pela determinação, à requerida, de autorização e custeio dos referidos exames, tendo o d. magistrado a quo deferido em parte a tutela de urgência quanto aos exames PDL1, KRAS, BRAF e EGFR. No que tange ao Foundation one, foi concedido prazo para a agravante “emendar a inicial e juntar relatório médico complementar que justifique e realize o enquadramento do seu quadro de saúde à DUT 110 da Resolução Normativa no 465/2021 da ANS, prevista no Anexo II, ou que justifique eventual interpretação extensiva da DUT para o caso particular da autora, esclarecendo porque esse exame também seria imprescindível.” A agravante apresentou a petição sob o ID 109451964 e o relatório médico complementar ao ID 109451966, o qual afirma a ocorrência de progressão da doença; que o diagnóstico de sarcoma de retroperitônio se deu antes dos 50 anos e com história familiar de dois parentes com diagnóstico de câncer de mama e intestino aos 40 anos de idade. Apresentou, também, a petição sob o ID 109460515, em que pugna pela juntada de certidão de óbito de sua genitora, que identifica a causa da morte como câncer de pulmão (ID 109460516). O d. magistrado a quo proferiu a decisão recorrida indeferindo o pleito liminar em relação ao exame Foundation one (ID 109648230). A decisão de primeiro grau se mostra, em princípio, acertada. Não se olvida da gravidade do quadro de saúde da agravada. No entanto, não restou demonstrado, ao menos neste momento de cognição superficial, que o procedimento genético recomendado à agravante se enquadra nos critérios definidos na diretriz de utilização – DUT 110 da Resolução ANS n. 465/2021, que se encontram assim dispostos: 110. ANÁLISE MOLECULAR DE DNA; PESQUISA DE MICRODELEÇÕES/MICRODUPLICAÇÕES POR FISH (FLUORESCENCE IN SITU HYBRIDIZATION); INSTABILIDADE DE MICROSSATÉLITES (MSI), DETECÇÃO POR PCR, BLOCO DE PARAFINA 1. Cobertura obrigatória quando for solicitado pelo médico assistente (neurologista, oncologista clínico, hematologista ou geneticista) e puder ser realizado em território nacional e for preenchido pelo menos um dos seguintes critérios: (...) b. na assistência/tratamento/aconselhamento das condições genéticas não contempladas nas Diretrizes dos sub-itens desta Diretriz de Utilização, quando o paciente apresentar sinais clínicos indicativos da doença atual ou história familiar e permanecerem dúvidas acerca do diagnóstico definitivo após a anamnese, o exame físico, a análise de heredograma e exames diagnósticos convencionais. (...) 110.32 - SÍNDROME DE LI-FRAUMENI 1. Cobertura obrigatória para pacientes de ambos os sexos com diagnóstico atual ou prévio de sarcoma antes dos 45 anos e história familiar de câncer em um familiar de 1o grau antes dos 45 anos e mais um caso de câncer em um familiar de 1o ou 2o graus do mesmo lado da família com câncer antes dos 45 anos ou sarcoma em qualquer idade. 2. Cobertura obrigatória para pacientes com diagnóstico atual ou prévio de tumor característico da Síndrome de Li-Fraumeni (Sarcoma de partes moles, osteossarcoma, tumor de Sistema Nervoso Central, câncer de mama, carcinoma adrenocortical, leucemia, adenocarcinoma de pulmão) antes dos 46 anos quando preenchido um dos seguintes critérios: (...) b. Um familiar de 1o ou 2o graus com câncer antes dos 56 anos; (disponível em: https://www.ans.gov.br/images/stories/Plano_de_saude_e_Operadoras/Area_do_consumidor/rol/2021/anexo_ii_dut_2021_rn_4652021.pdf Acesso em dez/2021) Como bem pontuou o magistrado de primeiro grau, os relatórios médicos apresentados não apontam dúvida sobre o diagnóstico da agravante, não esclarece se o sarcoma que a acomete é característico da Síndrome de Li-Fraumeni, nem mesmo que o diagnóstico se deu antes dos 45 anos. E, como cediço, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo deve estar amplamente demonstrada para que a tutela de urgência seja deferida. Ao contrário, há que se submeter a pretensão ao regular trâmite do feito, sob pena de subverter a regra geral transmudando-a em regra de exceção, que é a concessão do bem da vida logo à abertura do processo. Oportuno realçar que o caso demanda maiores conhecimentos técnicos acerca do enquadramento do exame na DUT 110, o que será possível após incursão probatória. Portanto, é recomendável aguardar o desenvolvimento da fase instrutória no processo principal, quando as questões serão examinadas com maior profundidade. Por fim, não demonstrada a probabilidade do direito quanto ao custeio, pela agravada, do procedimento médico indicado, inexiste a obrigatoriedade de cobertura com base no artigo 35-C da Lei 9.656/98. Posto isso, na forma do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil, INDEFIRO o pleito de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao juízo de primeiro grau, ficando dispensada a prestação de informações. À parte agravada, para, querendo, apresentar resposta ao recurso. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 14 de dezembro de 2021. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora