Tribunal: TJDFT
Processo: 0706946-57.2019.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-03-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0706946-57.2019.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRIBUIDORA DE FERRAMENTAS KENNEDY LTDA - ME RECORRIDO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO DISTRIBUIDORA DE FERRAMENTAS KENNEDY LTDA - ME requer a concessão de tutela provisória em face de decisão que determinou o sobrestamento do recurso extraordinário por ela interposto, em razão do Tema 1.093 da repercussão geral do STF, afetado para uniformizar controvérsia sobre “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015”. Alega que, em 24/2/2021, houve o julgamento do representativo da controvérsia no âmbito da Corte Suprema que concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL quando ausente lei complementar, veiculando normais gerais, para disciplinar a Emenda Constitucional 87/2015. Assinala que restam preenchidos os requisitos para a concessão tanto da tutela de urgência quanto da tutela de evidência, uma vez que a matéria discutida nos autos se amolda àquela descrita no precedente, emergindo evidente a probabilidade do direito, e o perigo de dano no seu indeferimento. Quanto ao perigo de dano, acrescenta que o recolhimento indevido do DIFAL tem sido tratado como condição para o ingresso da mercadoria nos limites territoriais dos entes federados, sendo que o seu não pagamento inviabiliza a realização de suas atividades regularmente. Requer, por entender estarem presentes os requisitos, a concessão da tutela de urgência, ou, subsidiariamente, de tutela de evidência, para “suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal) . Decido. O Código de Processo Civil traz como regra que os recursos serão recebidos no efeito devolutivo, sendo a inexecução imediata do julgado relegada a situações excepcionais. A norma aponta como requisitos para concessão da tutela provisória: a) probabilidade direito, e, b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Para análise dos pressupostos, oportuno registrar a trajetória do processo. Esta Presidência, em decisão de ID 18527986, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário interposto por DISTRIBUIDORA DE FERRAMENTAS KENNEDY LTDA - ME, tendo em vista a afetação do RE 1.287.019 (Tema 1.093) pelo Supremo Tribunal Federal. Em 24/2/2021, foi publicada a ATA No 4, de 24/2/2021, no DJE no 39 de 2/3/2021, referente ao julgamento do precedente, nos seguintes termos: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Não obstante a publicação da ata, depreende-se de seu conteúdo que houve grande embate jurídico, o que, inclusive, afastou o resultado unânime da votação em todos os aspectos, além de menções ao Convênio ICMS 93/2015, e modulação dos efeitos do acórdão paradigma. Nesse contexto, a síntese do julgamento, embora torne a tese firmada aparentemente evidente, não é suficiente para subsidiar a aplicação do Tema 1.093 do STF, e, por consequência, demonstrar, de pronto, a probabilidade do direito e o perigo do dano. A observância da sistemática vigente no Código de Processo Civil recomenda extrema cautela. Tal prudência pode ser verificada no próprio comando do artigo 1.040 do CPC, ao dispor: Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior; II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior; IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada. § 1o A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia. § 2o Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência. § 3o A desistência apresentada nos termos do § 1o independe de consentimento do réu, ainda que apresentada contestação. Assim, se a lei não excepciona a aplicação da norma, não compete ao Presidente dos tribunais estaduais e do Distrito Federal, em resposta à açodada investida das partes nos processos sobrestados, relativizar tal regra, sobretudo, fazendo adequação dos recursos extraordinários com os olhos postos tão somente na síntese da tese firmada pela Corte Suprema, como no caso, a Ata 4/2021. A fundamentação da decisão se faz necessária para que se possa exprimir o caminho jurídico percorrido pelo colegiado na conclusão estampada no dispositivo do paradigma. As situações concretas são diversas e a adequação há de ser fielmente seguida em cada caso. Ademais, a própria ata revela a controvérsia envolvida no julgamento do tema, na medida em que noticia a existência de divergência de posicionamentos. Nesse caminho, a jurisprudência do STF tem se manifestado no sentido de se aguardar a publicação do acórdão para a aplicação do tema sobrestado, dispensando, apenas, a exigibilidade da certificação do trânsito em julgado do decisum. Nesse sentido, confira-se: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO – AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DA MATÉRIA NELE TRATADA COM A VEICULADA NO RE 817.338-RG/DF – INADMISSIBILIDADE – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – FORMAÇÃO, NO CASO, DE PRECEDENTE – PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO – POSSIBILIDADE DE IMEDIATO JULGAMENTO MONOCRÁTICO DE CAUSAS QUE VERSEM O MESMO TEMA – DESNECESSIDADE, PARA ESSE EFEITO, DO TRÂNSITO EM JULGADO DO “LEADING CASE” – PRECEDENTES DO STF E DO STJ – DOUTRINA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA EM RELAÇÃO AOS VALORES RETROATIVOS DA REPARAÇÃO ECONÔMICA DEVIDA EM FACE DO RECONHECIMENTO, POR ATO ESTATAL, DA CONDIÇÃO DE ANISTIADO POLÍTICO – CONSECTÁRIOS LEGAIS (JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA) INCIDENTES EM FACE DA PRÓPRIA CONDENAÇÃO, SEM NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL A ESSE RESPEITO – JURISPRUDÊNCIA – PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO – PLENA LEGITIMIDADE DESSE ATO DECISÓRIO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE AGRAVO – PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESSA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (RMS 35348 AgR, Relator Ministro CELSO DE MELLO, DJe 16/5/2019) (grifei). Noutro giro, importante destacar que no universo de processos sobrestados, pode haver casos de recursos que tenham que ser submetidos à retratação da turma julgadora deste Tribunal, bem como situações, a depender da parte que interpôs o recurso extraordinário, de negativa de seguimento do apelo. Por fim, não é demais reiterar que o teor da decisão proferida pela Corte Suprema será, rigorosamente, observado no momento do cumprimento dos ditames previstos no artigo 1.040 da Lei Adjetiva Civil. Dessa forma, verifico ausentes, concomitantemente, o perigo na demora e a probabilidade do direito, razão pela qual indefiro o pedido de concessão de tutela provisória. Retornem os autos ao SERECO, nos termos da decisão de ID 18527986. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0706946-57.2019.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRIBUIDORA DE FERRAMENTAS KENNEDY LTDA - ME RECORRIDO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO DISTRIBUIDORA DE FERRAMENTAS KENNEDY LTDA - ME requer a concessão de tutela provisória em face de decisão que determinou o sobrestamento do recurso extraordinário por ela interposto, em razão do Tema 1.093 da repercussão geral do STF, afetado para uniformizar controvérsia sobre “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015”. Alega que, em 24/2/2021, houve o julgamento do representativo da controvérsia no âmbito da Corte Suprema que concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL quando ausente lei complementar, veiculando normais gerais, para disciplinar a Emenda Constitucional 87/2015. Assinala que restam preenchidos os requisitos para a concessão tanto da tutela de urgência quanto da tutela de evidência, uma vez que a matéria discutida nos autos se amolda àquela descrita no precedente, emergindo evidente a probabilidade do direito, e o perigo de dano no seu indeferimento. Quanto ao perigo de dano, acrescenta que o recolhimento indevido do DIFAL tem sido tratado como condição para o ingresso da mercadoria nos limites territoriais dos entes federados, sendo que o seu não pagamento inviabiliza a realização de suas atividades regularmente. Requer, por entender estarem presentes os requisitos, a concessão da tutela de urgência, ou, subsidiariamente, de tutela de evidência, para “suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal) . Decido. O Código de Processo Civil traz como regra que os recursos serão recebidos no efeito devolutivo, sendo a inexecução imediata do julgado relegada a situações excepcionais. A norma aponta como requisitos para concessão da tutela provisória: a) probabilidade direito, e, b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Para análise dos pressupostos, oportuno registrar a trajetória do processo. Esta Presidência, em decisão de ID 18527986, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário interposto por DISTRIBUIDORA DE FERRAMENTAS KENNEDY LTDA - ME, tendo em vista a afetação do RE 1.287.019 (Tema 1.093) pelo Supremo Tribunal Federal. Em 24/2/2021, foi publicada a ATA No 4, de 24/2/2021, no DJE no 39 de 2/3/2021, referente ao julgamento do precedente, nos seguintes termos: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Não obstante a publicação da ata, depreende-se de seu conteúdo que houve grande embate jurídico, o que, inclusive, afastou o resultado unânime da votação em todos os aspectos, além de menções ao Convênio ICMS 93/2015, e modulação dos efeitos do acórdão paradigma. Nesse contexto, a síntese do julgamento, embora torne a tese firmada aparentemente evidente, não é suficiente para subsidiar a aplicação do Tema 1.093 do STF, e, por consequência, demonstrar, de pronto, a probabilidade do direito e o perigo do dano. A observância da sistemática vigente no Código de Processo Civil recomenda extrema cautela. Tal prudência pode ser verificada no próprio comando do artigo 1.040 do CPC, ao dispor: Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior; II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior; IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada. § 1o A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia. § 2o Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência. § 3o A desistência apresentada nos termos do § 1o independe de consentimento do réu, ainda que apresentada contestação. Assim, se a lei não excepciona a aplicação da norma, não compete ao Presidente dos tribunais estaduais e do Distrito Federal, em resposta à açodada investida das partes nos processos sobrestados, relativizar tal regra, sobretudo, fazendo adequação dos recursos extraordinários com os olhos postos tão somente na síntese da tese firmada pela Corte Suprema, como no caso, a Ata 4/2021. A fundamentação da decisão se faz necessária para que se possa exprimir o caminho jurídico percorrido pelo colegiado na conclusão estampada no dispositivo do paradigma. As situações concretas são diversas e a adequação há de ser fielmente seguida em cada caso. Ademais, a própria ata revela a controvérsia envolvida no julgamento do tema, na medida em que noticia a existência de divergência de posicionamentos. Nesse caminho, a jurisprudência do STF tem se manifestado no sentido de se aguardar a publicação do acórdão para a aplicação do tema sobrestado, dispensando, apenas, a exigibilidade da certificação do trânsito em julgado do decisum. Nesse sentido, confira-se: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO – AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DA MATÉRIA NELE TRATADA COM A VEICULADA NO RE 817.338-RG/DF – INADMISSIBILIDADE – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – FORMAÇÃO, NO CASO, DE PRECEDENTE – PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO – POSSIBILIDADE DE IMEDIATO JULGAMENTO MONOCRÁTICO DE CAUSAS QUE VERSEM O MESMO TEMA – DESNECESSIDADE, PARA ESSE EFEITO, DO TRÂNSITO EM JULGADO DO “LEADING CASE” – PRECEDENTES DO STF E DO STJ – DOUTRINA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA EM RELAÇÃO AOS VALORES RETROATIVOS DA REPARAÇÃO ECONÔMICA DEVIDA EM FACE DO RECONHECIMENTO, POR ATO ESTATAL, DA CONDIÇÃO DE ANISTIADO POLÍTICO – CONSECTÁRIOS LEGAIS (JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA) INCIDENTES EM FACE DA PRÓPRIA CONDENAÇÃO, SEM NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL A ESSE RESPEITO – JURISPRUDÊNCIA – PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO – PLENA LEGITIMIDADE DESSE ATO DECISÓRIO – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE AGRAVO – PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESSA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (RMS 35348 AgR, Relator Ministro CELSO DE MELLO, DJe 16/5/2019) (grifei). Noutro giro, importante destacar que no universo de processos sobrestados, pode haver casos de recursos que tenham que ser submetidos à retratação da turma julgadora deste Tribunal, bem como situações, a depender da parte que interpôs o recurso extraordinário, de negativa de seguimento do apelo. Por fim, não é demais reiterar que o teor da decisão proferida pela Corte Suprema será, rigorosamente, observado no momento do cumprimento dos ditames previstos no artigo 1.040 da Lei Adjetiva Civil. Dessa forma, verifico ausentes, concomitantemente, o perigo na demora e a probabilidade do direito, razão pela qual indefiro o pedido de concessão de tutela provisória. Retornem os autos ao SERECO, nos termos da decisão de ID 18527986. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019