Tribunal: TJDFT
Processo: 0706856-15.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0706856-15.2020.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: DIVERSEY BRASIL INDUSTRIA QUIMICA LTDA, DIVERSEY BRASIL INDUSTRIA QUIMICA LTDA EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Embargos de Declaração opostos por DIVERSEY BRASIL INDÚSTRIA QUÍMICA LTDA em face do acórdão de ID 27923735 que negou provimento ao apelo interposto pela ora embargante. O aresto restou assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. PEDIDO LIMINAR. RAZÕES DA APELAÇÃO. PETIÇÃO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL - ICMS). RE 1287019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. SEGURANÇA JURÍDICA. NÃO APLICAÇÃO DO PARADIGMA. EC 87/2015. ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. EXTENSÃO DO REGIME ANTERIOR AOS NÃO CONTRIBUINTES. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO CONTIDOS NA PRÓPRIA EC 87/2015 E NA LC 87/1996. CONVÊNIO ICMS 93/2015. HARMONIZAÇÃO E OPERACIONALIZAÇÃO DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O pedido de concessão de efeito suspensivo deve ser formulado por petição autônoma, dirigida ao tribunal, entre a interposição da apelação e sua distribuição, ou ao relator, se já distribuída, conforme determina o artigo 1.012, §3 CPC. 1.1. Tendo em vista que o pedido de antecipação da tutela recursal foi realizado em sede de preliminar da apelação, assim como em manifestação nos autos na origem, não cabe sequer sua análise, justamente porque não observado o procedimento correto para o requerimento. Recurso parcialmente conhecido. 2. Em que pese o julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, não se vislumbra o seu trânsito em julgado, em razão da pendência de análise de embargos de declaração que contêm matéria de extrema relevância. 2.1. Levando-se em conta o grau de cautela que a matéria merece e, considerando que o paradigma ainda pode sofrer alterações significativas, o entendimento firmado no RE 1287019/DF não será aplicado ao caso vertente, em observância à segurança jurídica. 3. A impetrante pretende a suspensão da exigibilidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais (ICMS - DIFAL), nas remessas de mercadoria ao Distrito Federal, para destinatários não contribuintes do referido imposto. 3.1. A pretensão está fundada, precipuamente, na alegação de necessidade da edição de lei complementar (art. 146, III, "a" e art. 155, §2o, XII, ambos da CF/88) para a regulamentação das alterações promovidas pela EC 87/2015, não se prestando à substituição daquela norma o regramento posto no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ. 4. Com a EC 87/2015, independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao ente federado em que localizado o destinatário do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo pagamento será do destinatário, se contribuinte, ou do remetente/prestador, se não for contribuinte do ICMS. 4.1. Essa nova sistemática tem por escopo minorar os efeitos da chamada "guerra fiscal", repartindo, de forma mais equitativa, o imposto devido nas operações interestaduais, em face da drástica redução da arrecadação do tributo em operações internas, devido à intensificação do e-commerce, que facilitou aos consumidores a aquisição de produtos em outras unidades da federação. 4.2. Pela disciplina constitucional anterior, o imposto decorrente dessas operações era destinado unicamente à unidade federativa onde localizado o remetente, cabendo ao ente federado de destino a diferença entre a alíquota interna e a interestadual unicamente quando o destinatário fosse contribuinte. 5. A EC 87/2015 não criou nova espécie tributária ou modificação substancial dos contornos desse tributo, de modo a dar ensejo à edição de lei complementar com fundamento no inciso XII do §2o do art. 155 ou no art. 146, III, da Constituição Federal, restando desnecessária edição de Lei Complementar. 6. O Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ visa harmonizar os diversos interesses dos entes políticos investidos da competência para a imposição do tributo em consideração, tendo estabelecido aspectos secundários e operacionais da exação, em conformidade com a EC 87/2015 e a Lei Complementar 87/1996, sem extrapolar os limites dentro dos quais pode atuar. 7. Não se verifica nos autos demonstração de direito líquido e certo da impetrante quanto à ordem mandamental pretendida, tampouco qualquer ilegalidade ou abuso de poder da autoridade impetrada, de modo que se possa afastar a exigência da exação questionada, impondo-se a manutenção da sentença que denegou a segurança e, portanto, o desprovimento do presente Apelo. 8. Preliminar de ofício de não conhecimento do pedido de antecipação de tutela recursal. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não provido. Sentença mantida. (Acórdão 1359132, 07068561520208070018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 28/7/2021, publicado no DJE: 10/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) A questão primordial em discussão é relativa à exigência de cobrança de diferencial de alíquota na exigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS por contribuinte. É breve relatório. DECIDO. No julgamento do RE no 1.287.019/DF, o Supremo Tribunal Federal apreciou o Tema no 1093, sob a sistemática da repercussão geral, acerca da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança de Diferença de Alíquotas de ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. À ocasião, houve modulação dos efeitos. Transcrevo a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) Em seguida, foram opostos Embargos de Declaração, visando esclarecer o termo inicial da modulação perpetrada. Nos termos do art. 1.026 do CPC, os Embargos de Declaração não possuem efeito suspensivo. Todavia, tendo em vista que o esclarecimento acerca do termo inicial da modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF é determinante para o deslinde da controvérsia do caso, além da possibilidade de prolação de decisões conflitantes e da carência de urgência na decisão da lide submetida ao Tribunal, vislumbra-se recomendável a suspensão do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração pela Excelsa Corte. Tem-se, ainda, a observância ao dever imposto pelo Código de Processo Civil no que concerne à manutenção de jurisprudência estável, íntegra e coerente. Portanto, determino a suspensão do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE no 1.287.019/DF. Intime-se. Brasília-DF, 24 de setembro de 2021 13:55:49. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0706856-15.2020.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: DIVERSEY BRASIL INDUSTRIA QUIMICA LTDA, DIVERSEY BRASIL INDUSTRIA QUIMICA LTDA EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Embargos de Declaração opostos por DIVERSEY BRASIL INDÚSTRIA QUÍMICA LTDA em face do acórdão de ID 27923735 que negou provimento ao apelo interposto pela ora embargante. O aresto restou assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. PEDIDO LIMINAR. RAZÕES DA APELAÇÃO. PETIÇÃO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL - ICMS). RE 1287019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. SEGURANÇA JURÍDICA. NÃO APLICAÇÃO DO PARADIGMA. EC 87/2015. ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. EXTENSÃO DO REGIME ANTERIOR AOS NÃO CONTRIBUINTES. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO CONTIDOS NA PRÓPRIA EC 87/2015 E NA LC 87/1996. CONVÊNIO ICMS 93/2015. HARMONIZAÇÃO E OPERACIONALIZAÇÃO DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O pedido de concessão de efeito suspensivo deve ser formulado por petição autônoma, dirigida ao tribunal, entre a interposição da apelação e sua distribuição, ou ao relator, se já distribuída, conforme determina o artigo 1.012, §3 CPC. 1.1. Tendo em vista que o pedido de antecipação da tutela recursal foi realizado em sede de preliminar da apelação, assim como em manifestação nos autos na origem, não cabe sequer sua análise, justamente porque não observado o procedimento correto para o requerimento. Recurso parcialmente conhecido. 2. Em que pese o julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, não se vislumbra o seu trânsito em julgado, em razão da pendência de análise de embargos de declaração que contêm matéria de extrema relevância. 2.1. Levando-se em conta o grau de cautela que a matéria merece e, considerando que o paradigma ainda pode sofrer alterações significativas, o entendimento firmado no RE 1287019/DF não será aplicado ao caso vertente, em observância à segurança jurídica. 3. A impetrante pretende a suspensão da exigibilidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais (ICMS - DIFAL), nas remessas de mercadoria ao Distrito Federal, para destinatários não contribuintes do referido imposto. 3.1. A pretensão está fundada, precipuamente, na alegação de necessidade da edição de lei complementar (art. 146, III, "a" e art. 155, §2o, XII, ambos da CF/88) para a regulamentação das alterações promovidas pela EC 87/2015, não se prestando à substituição daquela norma o regramento posto no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ. 4. Com a EC 87/2015, independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao ente federado em que localizado o destinatário do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo pagamento será do destinatário, se contribuinte, ou do remetente/prestador, se não for contribuinte do ICMS. 4.1. Essa nova sistemática tem por escopo minorar os efeitos da chamada "guerra fiscal", repartindo, de forma mais equitativa, o imposto devido nas operações interestaduais, em face da drástica redução da arrecadação do tributo em operações internas, devido à intensificação do e-commerce, que facilitou aos consumidores a aquisição de produtos em outras unidades da federação. 4.2. Pela disciplina constitucional anterior, o imposto decorrente dessas operações era destinado unicamente à unidade federativa onde localizado o remetente, cabendo ao ente federado de destino a diferença entre a alíquota interna e a interestadual unicamente quando o destinatário fosse contribuinte. 5. A EC 87/2015 não criou nova espécie tributária ou modificação substancial dos contornos desse tributo, de modo a dar ensejo à edição de lei complementar com fundamento no inciso XII do §2o do art. 155 ou no art. 146, III, da Constituição Federal, restando desnecessária edição de Lei Complementar. 6. O Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ visa harmonizar os diversos interesses dos entes políticos investidos da competência para a imposição do tributo em consideração, tendo estabelecido aspectos secundários e operacionais da exação, em conformidade com a EC 87/2015 e a Lei Complementar 87/1996, sem extrapolar os limites dentro dos quais pode atuar. 7. Não se verifica nos autos demonstração de direito líquido e certo da impetrante quanto à ordem mandamental pretendida, tampouco qualquer ilegalidade ou abuso de poder da autoridade impetrada, de modo que se possa afastar a exigência da exação questionada, impondo-se a manutenção da sentença que denegou a segurança e, portanto, o desprovimento do presente Apelo. 8. Preliminar de ofício de não conhecimento do pedido de antecipação de tutela recursal. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não provido. Sentença mantida. (Acórdão 1359132, 07068561520208070018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 28/7/2021, publicado no DJE: 10/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) A questão primordial em discussão é relativa à exigência de cobrança de diferencial de alíquota na exigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS por contribuinte. É breve relatório. DECIDO. No julgamento do RE no 1.287.019/DF, o Supremo Tribunal Federal apreciou o Tema no 1093, sob a sistemática da repercussão geral, acerca da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança de Diferença de Alíquotas de ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. À ocasião, houve modulação dos efeitos. Transcrevo a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) Em seguida, foram opostos Embargos de Declaração, visando esclarecer o termo inicial da modulação perpetrada. Nos termos do art. 1.026 do CPC, os Embargos de Declaração não possuem efeito suspensivo. Todavia, tendo em vista que o esclarecimento acerca do termo inicial da modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF é determinante para o deslinde da controvérsia do caso, além da possibilidade de prolação de decisões conflitantes e da carência de urgência na decisão da lide submetida ao Tribunal, vislumbra-se recomendável a suspensão do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração pela Excelsa Corte. Tem-se, ainda, a observância ao dever imposto pelo Código de Processo Civil no que concerne à manutenção de jurisprudência estável, íntegra e coerente. Portanto, determino a suspensão do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE no 1.287.019/DF. Intime-se. Brasília-DF, 24 de setembro de 2021 13:55:49. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador