Tribunal: TJDFT
Processo: 0710982-31.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0710982-31.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: PROMEX COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL (impetrado) contra decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança (Processo no 0700947-55.2021.8.07.0018), ajuizada por PROMEX COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (impetrante), determinou a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL e ao Adicional de Alíquota do ICMS para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal (ID 86749705, dos autos originais). Em suas razões recursais (ID 24881217), o agravante sustenta que a impetrante deixou de indicar de forma precisa ato coator concreto, de maneira que não é possível determinar a legitimidade passiva da autoridade coatora e a competência do órgão julgador. Argumenta que a agravada questiona o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015; afirma, no entanto, que não é cabível mandado de segurança contra lei em tese. Alega que como o remédio constitucional está voltado contra as normas acima destacadas, ambas de 2015, houve a decadência do seu direito de questioná-las. Assevera que a recorrida não comprovou a assunção do encargo financeiro ou autorização expressa para a sua restituição, carecendo-lhe, dessa maneira, legitimidade para o mandado de segurança, nos termos do artigo 166, do Código Tributário Nacional. Afirma que o acórdão do Supremo Tribunal Federal que fundamentou a decisão recorrida ainda não foi publicado e, ademais, a decisão da Suprema Corte promoveu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para surtir efeitos somente a partir de 2022. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, pugna pela reforma da decisão agravada. Sem preparo, em razão da isenção legal. Relatados, decido. Numa análise prefacial que o momento oportuniza, VISLUMBRO os requisitos para a concessão da tutela liminar pleiteada. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por PROMEX COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, visando afastar a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008, sob o fundamento de que é necessária a edição de Lei Complementar nacional para regulamentar a exação estipulada na Emenda Constitucional 87/2015. Este tema foi, recentemente, alvo de análise pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, que se deu sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093. Tendo em vista que a decisão ocorreu em 24.02.2021, o acórdão do recurso ainda não foi publicado, mas somente a ata de julgamento. Confira-se o seu teor: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Em princípio, portanto, a Suprema Corte definiu o mérito da questão, declarando a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, na forma do Convênio no 93/2015, até a edição de Lei Complementar nacional. Com isso, não é possível mais reabrir esta discussão. No entanto, conforme se observa da ata de julgamento, houve a modulação dos efeitos da decisão, restando estabelecido, como regra geral, que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) é que a decisão seria plenamente eficaz. Fez-se, ainda, a ressalva de que as ações em curso não seriam atingidas pelos efeitos da modulação. Constata-se, dessa maneira, que os detalhes e limites da modulação não ficaram claros na ata de julgamento, não havendo informação, por exemplo, acerca do marco temporal para considerar a ação em curso a ser alcançada pela exceção. A despeito disso, o MM. Juízo a quo ponderou, ao analisar o pedido liminar no writ, que a declaração de inconstitucionalidade alcançaria o feito em julgamento: (...) Por outro lado, no que diz respeito às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio, entendeu-se que a declaração de inconstitucionalidade terá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022. Ficaram ressalvadas desta modulação, entretanto, as ações em curso sobre o tema. Nesse contexto, cumpre aferir qual o marco temporal a ser utilizado como parâmetro para identificação de quais são as ações judiciais em curso excetuadas da modulação de efeitos determinada pela Suprema Corte. Sabe-se que, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC, “a súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão”. Desta feita, constata-se que as ações em curso consistem tão somente nas demandas ajuizadas até a data de publicação da Ata de Julgamento, o que ocorreu em 03 de março de 2021, conforme indicado no andamento processual do RE n. 1.287.019/DF[2]. As ações propostas partir de tal marco temporal não serão, por certo, excetuadas da modulação de efeitos estabelecida pelo Pretório Excelso. Pacificado tal ponto, observa-se que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 25 de fevereiro de 2021, ou seja, antes da publicação da Ata de Julgamento. Logo, resta claro que o writ está excluído da modulação de efeitos alhures descrita, motivo pelo qual se revela plenamente delineado o fumus boni iuris necessário à concessão da medida liminar vindicada. (...) Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar para suspender, até ulterior decisão judicial, a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL e ao Adicional de Alíquota do ICMS para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, bem como para determinar, à Autoridade Coatora, que se abstenha de adotar qualquer sanção pelo não recolhimento dos tributos pela pessoa jurídica. Ocorre que, diante da incerteza quanto aos parâmetros da modulação – o que se afere da própria divergência estampada na ata do julgamento -, deferir a liminar para fins de suspender, de pronto, a exigibilidade dos débitos de DIFAL, nos termos da inicial, poderia significar prolação de decisão contrária ao entendimento do Pretório Excelso. Destaca-se que não se está negando a aplicação do entendimento catalogado no Tema 1.093, mas somente com a publicação do acórdão será possível ter a compreensão adequada a respeito da extensão da modulação e os reflexos incidentes sobre o caso vertente. O risco de dano resta evidenciado por se tratar do erário público e a suspensão da exigibilidade do tributo irá reduzir a arrecadação, em prejuízo para toda a coletividade. Nesse contexto, resta demonstrada a relevância da fundamentação externada, bem como o risco de dano grave, justificando-se o deferimento do pleito liminar. As demais teses manejadas no recurso serão examinadas no julgamento do mérito. Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão recorrida, até o julgamento do mérito do recurso. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intimem-se a parte agravada para, querendo, no prazo legal, responder ao presente recurso. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, D.F., 19 de abril de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0710982-31.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: PROMEX COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL (impetrado) contra decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança (Processo no 0700947-55.2021.8.07.0018), ajuizada por PROMEX COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (impetrante), determinou a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL e ao Adicional de Alíquota do ICMS para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal (ID 86749705, dos autos originais). Em suas razões recursais (ID 24881217), o agravante sustenta que a impetrante deixou de indicar de forma precisa ato coator concreto, de maneira que não é possível determinar a legitimidade passiva da autoridade coatora e a competência do órgão julgador. Argumenta que a agravada questiona o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015; afirma, no entanto, que não é cabível mandado de segurança contra lei em tese. Alega que como o remédio constitucional está voltado contra as normas acima destacadas, ambas de 2015, houve a decadência do seu direito de questioná-las. Assevera que a recorrida não comprovou a assunção do encargo financeiro ou autorização expressa para a sua restituição, carecendo-lhe, dessa maneira, legitimidade para o mandado de segurança, nos termos do artigo 166, do Código Tributário Nacional. Afirma que o acórdão do Supremo Tribunal Federal que fundamentou a decisão recorrida ainda não foi publicado e, ademais, a decisão da Suprema Corte promoveu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para surtir efeitos somente a partir de 2022. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, pugna pela reforma da decisão agravada. Sem preparo, em razão da isenção legal. Relatados, decido. Numa análise prefacial que o momento oportuniza, VISLUMBRO os requisitos para a concessão da tutela liminar pleiteada. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por PROMEX COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, visando afastar a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008, sob o fundamento de que é necessária a edição de Lei Complementar nacional para regulamentar a exação estipulada na Emenda Constitucional 87/2015. Este tema foi, recentemente, alvo de análise pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.287.019, que se deu sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093. Tendo em vista que a decisão ocorreu em 24.02.2021, o acórdão do recurso ainda não foi publicado, mas somente a ata de julgamento. Confira-se o seu teor: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Em princípio, portanto, a Suprema Corte definiu o mérito da questão, declarando a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, na forma do Convênio no 93/2015, até a edição de Lei Complementar nacional. Com isso, não é possível mais reabrir esta discussão. No entanto, conforme se observa da ata de julgamento, houve a modulação dos efeitos da decisão, restando estabelecido, como regra geral, que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) é que a decisão seria plenamente eficaz. Fez-se, ainda, a ressalva de que as ações em curso não seriam atingidas pelos efeitos da modulação. Constata-se, dessa maneira, que os detalhes e limites da modulação não ficaram claros na ata de julgamento, não havendo informação, por exemplo, acerca do marco temporal para considerar a ação em curso a ser alcançada pela exceção. A despeito disso, o MM. Juízo a quo ponderou, ao analisar o pedido liminar no writ, que a declaração de inconstitucionalidade alcançaria o feito em julgamento: (...) Por outro lado, no que diz respeito às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio, entendeu-se que a declaração de inconstitucionalidade terá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022. Ficaram ressalvadas desta modulação, entretanto, as ações em curso sobre o tema. Nesse contexto, cumpre aferir qual o marco temporal a ser utilizado como parâmetro para identificação de quais são as ações judiciais em curso excetuadas da modulação de efeitos determinada pela Suprema Corte. Sabe-se que, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC, “a súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão”. Desta feita, constata-se que as ações em curso consistem tão somente nas demandas ajuizadas até a data de publicação da Ata de Julgamento, o que ocorreu em 03 de março de 2021, conforme indicado no andamento processual do RE n. 1.287.019/DF[2]. As ações propostas partir de tal marco temporal não serão, por certo, excetuadas da modulação de efeitos estabelecida pelo Pretório Excelso. Pacificado tal ponto, observa-se que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 25 de fevereiro de 2021, ou seja, antes da publicação da Ata de Julgamento. Logo, resta claro que o writ está excluído da modulação de efeitos alhures descrita, motivo pelo qual se revela plenamente delineado o fumus boni iuris necessário à concessão da medida liminar vindicada. (...) Com essas razões, DEFIRO o pedido liminar para suspender, até ulterior decisão judicial, a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL e ao Adicional de Alíquota do ICMS para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pela Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, bem como para determinar, à Autoridade Coatora, que se abstenha de adotar qualquer sanção pelo não recolhimento dos tributos pela pessoa jurídica. Ocorre que, diante da incerteza quanto aos parâmetros da modulação – o que se afere da própria divergência estampada na ata do julgamento -, deferir a liminar para fins de suspender, de pronto, a exigibilidade dos débitos de DIFAL, nos termos da inicial, poderia significar prolação de decisão contrária ao entendimento do Pretório Excelso. Destaca-se que não se está negando a aplicação do entendimento catalogado no Tema 1.093, mas somente com a publicação do acórdão será possível ter a compreensão adequada a respeito da extensão da modulação e os reflexos incidentes sobre o caso vertente. O risco de dano resta evidenciado por se tratar do erário público e a suspensão da exigibilidade do tributo irá reduzir a arrecadação, em prejuízo para toda a coletividade. Nesse contexto, resta demonstrada a relevância da fundamentação externada, bem como o risco de dano grave, justificando-se o deferimento do pleito liminar. As demais teses manejadas no recurso serão examinadas no julgamento do mérito. Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão recorrida, até o julgamento do mérito do recurso. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intimem-se a parte agravada para, querendo, no prazo legal, responder ao presente recurso. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, D.F., 19 de abril de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator