Tribunal: TJDFT
Processo: 0724034-94.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0724034-94.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A. (impetrante), contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara de Fazenda Pública, que, nos autos de mandado de segurança (Processo n. 0701040-18.2021.8.07.0018) impetrado em face do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL e do COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido liminar (ID 96777680). Em suas razões recursais (ID 27631203), o recorrente narra que o agravo de instrumento é interposto em face da decisão que indeferiu o pedido liminar formulado nos autos de origem, unicamente em razão da pendência do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE n. 1.287.019 (Tema 1.093) – leading case no qual o Supremo Tribunal Federal já reputou inconstitucional a exigência do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS sem Lei Complementar que o regulamente. Afirma que, na consecução de suas atividades, especialmente nas operações de venda de mercadorias para destinatários localizados em outros Estados da Federação, está sujeito à sistemática de incidência e recolhimento do ICMS interestadual. Tece considerações acerca da edição da Emenda Constitucional n. 87/2015 e sobre a ausência de Lei Complementar que institua a exigência da DIFAL sobre operações interestaduais. Diz que o Convênio ICMS n. 93/2015, que prevê regras a respeito da cobrança do DIFAL, padece de vício de competência do CONFAZ para estabelecer normas gerais em matéria tributária. Argumenta que a Lei Distrital n. 5.546/2015, que introduziu a exigência do DIFAL, bem como o Decreto regulamentador n. 37.122/2016, não constituem iniciativas suficientes para legitimar a exigência do DIFAL. Afirma que, em 24/02/2021, foi concluído o julgamento do RE n. 1.287.019, no qual se reconheceu, por maioria de votos, que a cobrança do DIFAL sem previsão em Lei Complementar padece de vício de inconstitucionalidade formal, por violação ao artigo 146, III, e artigo 155, § 2o, XII, “a”, “d”, e “i” da Constituição Federal. Alega que, em 25/05/2021, foi publicado o acórdão do mencionado leading case, no qual as ações em curso, tais como a presente demanda, foram expressamente excluídas da modulação dos efeitos. Ademais, aduz que, embora a sessão de julgamento do RE n. 1.287.019 tenha se encerrado em 24/02/2021, fato é que o julgamento do aludido recurso apenas se encerrou com a publicação da ata de julgamento, em 03/03/2021, a qual conferiu publicidade ao entendimento firmado pelo STF. Faz referência aos artigos 205, §3o, 1.035. §11 e 1.040, do Código de Processo Civil, bem como a julgados do STF. Defende que, como o Mandado de Segurança de origem foi impetrado em 26/02/2021, e a publicação da ata de julgamento se deu apenas em 03/03/2021, não há dúvidas de que o ajuizamento da demanda ocorreu antes do encerramento do julgamento do leading case e que, por consequência, o direito do agravante não foi alcançado pela modulação de efeitos determinada pelo STF. Ao final, requer o deferimento da antecipação da tutela recursal inaudita altera parte, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, (i) com fundamento na existência dos requisitos necessários à concessão de tutela de urgência, nos termos do artigo 300 e seguintes, do Código de Processo Civil; ou, caso assim não se entenda, (ii) com fundamento na existência dos requisitos necessários à concessão de tutela de evidência, nos termos do artigo 311, inciso II e parágrafo único, do Código de Processo Civil. Em qualquer um dos casos, requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, devido ao Distrito Federal enquanto local de destino de operações interestaduais, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional. Em consequência, requer que os referidos créditos tributários não impeçam a emissão de certidão de regularidade fiscal em nome do recorrente nem deem ensejo a atos de cobrança, ainda que indiretos (inscrição em dívida ativa, protesto da certidão de dívida ativa, ajuizamento de execução, averbação pré-executória, CADIN, etc). Afirma estarem presentes os pressupostos para a concessão da tutela recursal. Fundamenta a probabilidade do direito no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469, concluído em 24.02.2021. De outro lado, diz que o perigo na demora se encontra presente na medida em que, sem amparo da medida que suspenda a exigibilidade da exação em comento, o recorrente estará sujeito a atos de constrição, na eventualidade de cessar os recolhimentos do DIFAL. No mérito, pede a reforma da decisão recorrida, confirmando-se a antecipação da tutela recursal. Preparo comprovado (ID 27618557). Relatados, decido. Em análise preliminar, NÃO VISLUMBRO os requisitos para a concessão da antecipação da tutela recursal. De fato, conforme relatado pelo recorrente, o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) foi, recentemente, objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093. Este julgamento se encerrou em 24/02/2021 e o acórdão foi publicado em 25.5.2021. Confira-se a ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) A Suprema Corte, portanto, definiu o mérito da questão, declarando a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, na forma do Convênio n. 93/2015, até a edição de Lei Complementar nacional. Com isso, não é possível mais reabrir esta discussão. No entanto, conforme se observa, houve a modulação dos efeitos da decisão, restando estabelecido, como regra geral, que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) é que a declaração de inconstitucionalidade seria plenamente eficaz, impedindo que os Estados e o Distrito Federal procedam com a cobrança de DIFAL sem Lei Complementar que a regulamente. Fez-se, ainda, a ressalva de que as ações em curso não seriam atingidas pelos efeitos da modulação. Assim, em princípio, se o presente mandado de segurança tiver sido proposto antes do marco temporal para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, deve ser reconhecido o direito da impetrante de não ser cobrada pelo Distrito Federal de quantia referente ao DIFAL ainda no ano de 2021, até que seja promulgada Lei Complementar sobre a matéria. Por outro lado, se a impetração for posterior ao julgamento, incide a modulação dos efeitos, razão pela qual apenas a partir do exercício de 2022 a impetrante tem o direito de não ser cobrada pelo DIFAL. Pois bem. Nas razões recursais, o recorrente defende que, como o mandado de segurança de origem foi impetrado em 26/02/2021, e a publicação da ata de julgamento se deu apenas em 03/03/2021, não há dúvida que o ajuizamento da demanda ocorreu antes do encerramento do julgamento do leading case e, por consequência, o direito do agravante não foi alcançado pela modulação de efeitos determinada pelo STF. No entanto, no exame prefacial que o momento oportuniza, não é possível vislumbrar a presença da probabilidade do direito líquido e certo alegado pelo recorrente, uma vez que ainda paira dúvida acerca da data parâmetro para a ressalva da modulação de efeitos: se a data do julgamento (24/02/2021), da divulgação da ata do julgamento (03/03/2021) ou da publicação do acórdão. É cristalino que tal referencial impactará diretamente no mandado de segurança de origem, uma vez que impetrado em 26/02/2021, de modo que, acaso seja utilizado o primeiro marco, prevalecerá a modulação de efeitos no sentido de que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022. Nesse sentido, vale mencionar que o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA, DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA, DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL informou, nos autos de origem, que a Procuradoria-Geral do Distrito Federal opôs embargos de declaração em face do acórdão do Recurso Extraordinário n. 1.287.019 justamente com a finalidade de obter esclarecimento acerca da modulação dos efeitos (ID 97521168, origem). Nesse contexto, a cautela no exame do pedido liminar se mostra necessária, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, em situação análoga à dos autos, no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, firmou o entendimento de que, para fins de modulação, deve ser considerada a data do julgamento do recurso e fixação da tese com repercussão geral. Veja-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Dessa forma, levando em consideração (i) o julgamento acima referido, (ii) o fato de que a Suprema Corte julgou o mérito do RE 1.287.019, fixando o tema da repercussão geral em 24/02/2021, e (iii) que o presente mandado de segurança somente foi impetrado em 26/02/2021, não se vislumbra a probabilidade do direito vindicado pelo recorrente neste momento. Isso porque há considerável dúvida acerca do fato de a presente ação estar em curso quando da prolação da decisão do STF. Destarte, ao menos nesse juízo de cognoscibilidade, tendo em vista a ausência dos requisitos, deve ser indeferido o pedido liminar. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intime-se o agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, D.F., 29 de julho de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0724034-94.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A. (impetrante), contra decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara de Fazenda Pública, que, nos autos de mandado de segurança (Processo n. 0701040-18.2021.8.07.0018) impetrado em face do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL e do COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido liminar (ID 96777680). Em suas razões recursais (ID 27631203), o recorrente narra que o agravo de instrumento é interposto em face da decisão que indeferiu o pedido liminar formulado nos autos de origem, unicamente em razão da pendência do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE n. 1.287.019 (Tema 1.093) – leading case no qual o Supremo Tribunal Federal já reputou inconstitucional a exigência do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS sem Lei Complementar que o regulamente. Afirma que, na consecução de suas atividades, especialmente nas operações de venda de mercadorias para destinatários localizados em outros Estados da Federação, está sujeito à sistemática de incidência e recolhimento do ICMS interestadual. Tece considerações acerca da edição da Emenda Constitucional n. 87/2015 e sobre a ausência de Lei Complementar que institua a exigência da DIFAL sobre operações interestaduais. Diz que o Convênio ICMS n. 93/2015, que prevê regras a respeito da cobrança do DIFAL, padece de vício de competência do CONFAZ para estabelecer normas gerais em matéria tributária. Argumenta que a Lei Distrital n. 5.546/2015, que introduziu a exigência do DIFAL, bem como o Decreto regulamentador n. 37.122/2016, não constituem iniciativas suficientes para legitimar a exigência do DIFAL. Afirma que, em 24/02/2021, foi concluído o julgamento do RE n. 1.287.019, no qual se reconheceu, por maioria de votos, que a cobrança do DIFAL sem previsão em Lei Complementar padece de vício de inconstitucionalidade formal, por violação ao artigo 146, III, e artigo 155, § 2o, XII, “a”, “d”, e “i” da Constituição Federal. Alega que, em 25/05/2021, foi publicado o acórdão do mencionado leading case, no qual as ações em curso, tais como a presente demanda, foram expressamente excluídas da modulação dos efeitos. Ademais, aduz que, embora a sessão de julgamento do RE n. 1.287.019 tenha se encerrado em 24/02/2021, fato é que o julgamento do aludido recurso apenas se encerrou com a publicação da ata de julgamento, em 03/03/2021, a qual conferiu publicidade ao entendimento firmado pelo STF. Faz referência aos artigos 205, §3o, 1.035. §11 e 1.040, do Código de Processo Civil, bem como a julgados do STF. Defende que, como o Mandado de Segurança de origem foi impetrado em 26/02/2021, e a publicação da ata de julgamento se deu apenas em 03/03/2021, não há dúvidas de que o ajuizamento da demanda ocorreu antes do encerramento do julgamento do leading case e que, por consequência, o direito do agravante não foi alcançado pela modulação de efeitos determinada pelo STF. Ao final, requer o deferimento da antecipação da tutela recursal inaudita altera parte, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, (i) com fundamento na existência dos requisitos necessários à concessão de tutela de urgência, nos termos do artigo 300 e seguintes, do Código de Processo Civil; ou, caso assim não se entenda, (ii) com fundamento na existência dos requisitos necessários à concessão de tutela de evidência, nos termos do artigo 311, inciso II e parágrafo único, do Código de Processo Civil. Em qualquer um dos casos, requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, devido ao Distrito Federal enquanto local de destino de operações interestaduais, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional. Em consequência, requer que os referidos créditos tributários não impeçam a emissão de certidão de regularidade fiscal em nome do recorrente nem deem ensejo a atos de cobrança, ainda que indiretos (inscrição em dívida ativa, protesto da certidão de dívida ativa, ajuizamento de execução, averbação pré-executória, CADIN, etc). Afirma estarem presentes os pressupostos para a concessão da tutela recursal. Fundamenta a probabilidade do direito no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469, concluído em 24.02.2021. De outro lado, diz que o perigo na demora se encontra presente na medida em que, sem amparo da medida que suspenda a exigibilidade da exação em comento, o recorrente estará sujeito a atos de constrição, na eventualidade de cessar os recolhimentos do DIFAL. No mérito, pede a reforma da decisão recorrida, confirmando-se a antecipação da tutela recursal. Preparo comprovado (ID 27618557). Relatados, decido. Em análise preliminar, NÃO VISLUMBRO os requisitos para a concessão da antecipação da tutela recursal. De fato, conforme relatado pelo recorrente, o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) foi, recentemente, objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093. Este julgamento se encerrou em 24/02/2021 e o acórdão foi publicado em 25.5.2021. Confira-se a ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) A Suprema Corte, portanto, definiu o mérito da questão, declarando a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, na forma do Convênio n. 93/2015, até a edição de Lei Complementar nacional. Com isso, não é possível mais reabrir esta discussão. No entanto, conforme se observa, houve a modulação dos efeitos da decisão, restando estabelecido, como regra geral, que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) é que a declaração de inconstitucionalidade seria plenamente eficaz, impedindo que os Estados e o Distrito Federal procedam com a cobrança de DIFAL sem Lei Complementar que a regulamente. Fez-se, ainda, a ressalva de que as ações em curso não seriam atingidas pelos efeitos da modulação. Assim, em princípio, se o presente mandado de segurança tiver sido proposto antes do marco temporal para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, deve ser reconhecido o direito da impetrante de não ser cobrada pelo Distrito Federal de quantia referente ao DIFAL ainda no ano de 2021, até que seja promulgada Lei Complementar sobre a matéria. Por outro lado, se a impetração for posterior ao julgamento, incide a modulação dos efeitos, razão pela qual apenas a partir do exercício de 2022 a impetrante tem o direito de não ser cobrada pelo DIFAL. Pois bem. Nas razões recursais, o recorrente defende que, como o mandado de segurança de origem foi impetrado em 26/02/2021, e a publicação da ata de julgamento se deu apenas em 03/03/2021, não há dúvida que o ajuizamento da demanda ocorreu antes do encerramento do julgamento do leading case e, por consequência, o direito do agravante não foi alcançado pela modulação de efeitos determinada pelo STF. No entanto, no exame prefacial que o momento oportuniza, não é possível vislumbrar a presença da probabilidade do direito líquido e certo alegado pelo recorrente, uma vez que ainda paira dúvida acerca da data parâmetro para a ressalva da modulação de efeitos: se a data do julgamento (24/02/2021), da divulgação da ata do julgamento (03/03/2021) ou da publicação do acórdão. É cristalino que tal referencial impactará diretamente no mandado de segurança de origem, uma vez que impetrado em 26/02/2021, de modo que, acaso seja utilizado o primeiro marco, prevalecerá a modulação de efeitos no sentido de que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022. Nesse sentido, vale mencionar que o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA, DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA, DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL informou, nos autos de origem, que a Procuradoria-Geral do Distrito Federal opôs embargos de declaração em face do acórdão do Recurso Extraordinário n. 1.287.019 justamente com a finalidade de obter esclarecimento acerca da modulação dos efeitos (ID 97521168, origem). Nesse contexto, a cautela no exame do pedido liminar se mostra necessária, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, em situação análoga à dos autos, no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, firmou o entendimento de que, para fins de modulação, deve ser considerada a data do julgamento do recurso e fixação da tese com repercussão geral. Veja-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Dessa forma, levando em consideração (i) o julgamento acima referido, (ii) o fato de que a Suprema Corte julgou o mérito do RE 1.287.019, fixando o tema da repercussão geral em 24/02/2021, e (iii) que o presente mandado de segurança somente foi impetrado em 26/02/2021, não se vislumbra a probabilidade do direito vindicado pelo recorrente neste momento. Isso porque há considerável dúvida acerca do fato de a presente ação estar em curso quando da prolação da decisão do STF. Destarte, ao menos nesse juízo de cognoscibilidade, tendo em vista a ausência dos requisitos, deve ser indeferido o pedido liminar. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intime-se o agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, D.F., 29 de julho de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator