Tribunal: TJDFT
Processo: 0708411-87.2021.8.07.0000
Órgão julgador: SIMONE LUCINDO
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2021-03-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0708411-87.2021.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SCHUMANN MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA, GASIL COMERCIO E IMPORTACAO LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança impetrado por SCHUMANN MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA e GASIL COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA em face de ato supostamente ilegal praticado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, consistente na exigência de pagamento do DIFAL – Diferença de Alíquota de ICMS. Em suas razões (ID 24256700), sustentam que a imposição do DIFAL depende de edição de Lei Complementar, já que a Constituição Federal não possui força para criação de tributos, mas apenas para a autorização de sua instituição. Defendem que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, qualquer legislação neste sentindo, sendo, portanto, a exigência indevida. Apontam que o Convênio ICMS 93/2015, que traçou procedimentos e regras para instituição do tributo, editado pelo CONFAZ, extrapolou sua competência, já que convênio não é instrumento normativo capaz de estabelecer normas gerais em matéria tributária. Asseveram que a questão dos autos se assemelha aos julgamentos do Supremo Tribunal Federal, proferidos em sede dos Recursos Extraordinários de no 580.903 e 1.287.019. Requer a concessão de liminar para que seja determinada à autoridade coatora que não inclua o DIFAL na comercialização de mercadorias destinadas a consumidor final, nos termos do RE 580.903. No mérito, pede a confirmação da liminar com a concessão da segurança, bem como o reconhecimento do direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 60 meses anteriores ao ingresso da presente ação. Custas aos ID’s 24256816 e 24256817. É o relatório. DECIDO. Dispõe o inciso III, do art. 7o, da Lei 12.016/2009 que, ao despachar a inicial do mandado de segurança, o magistrado deferirá a tutela de urgência, se convencido da relevância do fundamento e do risco de ineficácia do provimento final. Na hipótese, como relatado, pretendem os impetrantes, em caráter liminar, que seja determinada à autoridade coatora que não inclua o DIFAL na comercialização de mercadorias destinadas a consumidor final, nos termos do RE 580.903. Como se sabe, no âmbito distrital, a Lei no 1.254/1996, que dispõe acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, teve sua redação alterada pela Lei no 5.546/2015, com base no inciso II do artigo 155 da Constituição Federal e na Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir) e, quanto ao tema, assim estabelece: Art. 2o O imposto incide sobre: [...] Parágrafo único. O imposto incide também sobre: [...] IV – operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal; [...] Art. 5o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...] XIX – da saída do estabelecimento remetente de bens ou do início da prestação de serviços em operações ou prestações interestaduais cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal. [...] Art. 6o A base de cálculo do imposto é: [...] XIII – em operações e prestações interestaduais cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal, em relação à diferença de que trata o art. 20, o valor da operação ou preço do serviço, observado o disposto no art. 13, § 1o, da Lei Complementar federal no 87, de 13 de setembro de 1996. Confira-se, ainda, o artigo 20 da referida Lei Distrital no 1.254/96, com a redação antiga e a dada pela Lei no 5.546/2015, in verbis: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações e prestações provenientes de outra unidade federada, destinadas a contribuinte do imposto definido nesta Lei, na condição de consumidor ou usuário final, exclusivamente, estabelecido no Distrito Federal. (Redação antiga) Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal (nova redação dada ao art. 20 pela Lei no 5.546, de 05/10/15 – DODF de 06/10/15). Tais dispositivos, contudo, em nada afrontam a Constituição Federal e, em especial, os artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, ou mesmo entendimento já firmado no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Por certo, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Confira-se: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; [...] Art. 155. XII – cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; [...] d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; [...] i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ocorre que a exigência de edição de lei complementar abrange somente temas que possuem caráter nacional e que podem interferir nos regimes de competência dos estados e municípios, resguardando, dessa forma, o pacto federativo e buscando evitar conflitos entre os entes federados, o que não é o caso dos autos, sobretudo considerando que o DIFAL em nada interfere na alíquota exigida pelo outro ente federado e tampouco constitui a criação de novo imposto. Com efeito, o DIFAL resulta da diferença entre alíquotas cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, de forma a garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha nacional do ICMS, não se tratando de hipótese de bitributação ou previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. Nesse descortino, é nítida a desnecessidade de lei complementar especificamente prever a cobrança de diferencial da alíquota (DIFAL) de ICMS, mormente considerando que tal situação já se encontrava prevista na própria Constituição Federal de 1988, senão vejamos: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) [...] VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; [...] A Emenda Constitucional no 87/2015, sem instituir novo imposto, tão só alterou a redação dos incisos VII e VIII acima destacados, que passaram a ter a seguinte redação: VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Nessa perspectiva, considerando que o DIFAL/ICMS não constitui nova hipótese de tributo, mas tão somente regramento esclarecido pela Emenda Constitucional no 87/15 sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, nos termos da Constituição e da Lei Complementar no 87/96, não se vislumbra ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, todos da Constituição Federal. Ademais, cabe mencionar que o RE n° 580.903/PR cuida de discussão acerca da aquisição do crédito do ICMS relativo a aquisições de insumos e bens do ativo fixo, não importando, ao menos a princípio, na alteração do entendimento ora firmado. Além disso, em uma análise perfunctória que o momento oportuniza, deve-se ter em mente que o Convênio ICMS 93 não inovou em questões reservadas ao tratamento por lei complementar, visto que somente regulamentou o procedimento relacionado a tributação sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS. Ademais, o Convênio ICMS 93 não estipula alíquota interestadual ou interna, nem define a base de cálculo do imposto. A rigor, limitou-se a reproduzir o disposto no art. 155, § 2o, VII, “a” e “b”, da CF e no art. 13 da LC 87/1996. Sendo assim, não se vislumbra a relevância do fundamento e nem o risco de ineficácia do provimento final, requisitos exigidos pelo inciso III do art. 7o da Lei 12.016/2009, impondo-se o indeferimento da liminar. Destarte, INDEFIRO A LIMINAR vindicada. Notifique-se a autoridade apontada como coatora para que preste as informações necessárias. Notifique-se, ainda, a Procuradoria Geral do Distrito Federal, nos termos do artigo 7o, inciso II, da Lei n. 12.016/2009. Após, encaminhem-se os autos à d. Procuradoria de Justiça para manifestação. Por fim, retornem-me os autos conclusos. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 24 de março de 2021. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0708411-87.2021.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SCHUMANN MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA, GASIL COMERCIO E IMPORTACAO LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança impetrado por SCHUMANN MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA e GASIL COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA em face de ato supostamente ilegal praticado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, consistente na exigência de pagamento do DIFAL – Diferença de Alíquota de ICMS. Em suas razões (ID 24256700), sustentam que a imposição do DIFAL depende de edição de Lei Complementar, já que a Constituição Federal não possui força para criação de tributos, mas apenas para a autorização de sua instituição. Defendem que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, qualquer legislação neste sentindo, sendo, portanto, a exigência indevida. Apontam que o Convênio ICMS 93/2015, que traçou procedimentos e regras para instituição do tributo, editado pelo CONFAZ, extrapolou sua competência, já que convênio não é instrumento normativo capaz de estabelecer normas gerais em matéria tributária. Asseveram que a questão dos autos se assemelha aos julgamentos do Supremo Tribunal Federal, proferidos em sede dos Recursos Extraordinários de no 580.903 e 1.287.019. Requer a concessão de liminar para que seja determinada à autoridade coatora que não inclua o DIFAL na comercialização de mercadorias destinadas a consumidor final, nos termos do RE 580.903. No mérito, pede a confirmação da liminar com a concessão da segurança, bem como o reconhecimento do direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 60 meses anteriores ao ingresso da presente ação. Custas aos ID’s 24256816 e 24256817. É o relatório. DECIDO. Dispõe o inciso III, do art. 7o, da Lei 12.016/2009 que, ao despachar a inicial do mandado de segurança, o magistrado deferirá a tutela de urgência, se convencido da relevância do fundamento e do risco de ineficácia do provimento final. Na hipótese, como relatado, pretendem os impetrantes, em caráter liminar, que seja determinada à autoridade coatora que não inclua o DIFAL na comercialização de mercadorias destinadas a consumidor final, nos termos do RE 580.903. Como se sabe, no âmbito distrital, a Lei no 1.254/1996, que dispõe acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, teve sua redação alterada pela Lei no 5.546/2015, com base no inciso II do artigo 155 da Constituição Federal e na Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir) e, quanto ao tema, assim estabelece: Art. 2o O imposto incide sobre: [...] Parágrafo único. O imposto incide também sobre: [...] IV – operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal; [...] Art. 5o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...] XIX – da saída do estabelecimento remetente de bens ou do início da prestação de serviços em operações ou prestações interestaduais cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal. [...] Art. 6o A base de cálculo do imposto é: [...] XIII – em operações e prestações interestaduais cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal, em relação à diferença de que trata o art. 20, o valor da operação ou preço do serviço, observado o disposto no art. 13, § 1o, da Lei Complementar federal no 87, de 13 de setembro de 1996. Confira-se, ainda, o artigo 20 da referida Lei Distrital no 1.254/96, com a redação antiga e a dada pela Lei no 5.546/2015, in verbis: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações e prestações provenientes de outra unidade federada, destinadas a contribuinte do imposto definido nesta Lei, na condição de consumidor ou usuário final, exclusivamente, estabelecido no Distrito Federal. (Redação antiga) Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal (nova redação dada ao art. 20 pela Lei no 5.546, de 05/10/15 – DODF de 06/10/15). Tais dispositivos, contudo, em nada afrontam a Constituição Federal e, em especial, os artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, ou mesmo entendimento já firmado no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Por certo, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Confira-se: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; [...] Art. 155. XII – cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; [...] d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; [...] i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ocorre que a exigência de edição de lei complementar abrange somente temas que possuem caráter nacional e que podem interferir nos regimes de competência dos estados e municípios, resguardando, dessa forma, o pacto federativo e buscando evitar conflitos entre os entes federados, o que não é o caso dos autos, sobretudo considerando que o DIFAL em nada interfere na alíquota exigida pelo outro ente federado e tampouco constitui a criação de novo imposto. Com efeito, o DIFAL resulta da diferença entre alíquotas cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, de forma a garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha nacional do ICMS, não se tratando de hipótese de bitributação ou previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. Nesse descortino, é nítida a desnecessidade de lei complementar especificamente prever a cobrança de diferencial da alíquota (DIFAL) de ICMS, mormente considerando que tal situação já se encontrava prevista na própria Constituição Federal de 1988, senão vejamos: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) [...] VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; [...] A Emenda Constitucional no 87/2015, sem instituir novo imposto, tão só alterou a redação dos incisos VII e VIII acima destacados, que passaram a ter a seguinte redação: VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Nessa perspectiva, considerando que o DIFAL/ICMS não constitui nova hipótese de tributo, mas tão somente regramento esclarecido pela Emenda Constitucional no 87/15 sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, nos termos da Constituição e da Lei Complementar no 87/96, não se vislumbra ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, todos da Constituição Federal. Ademais, cabe mencionar que o RE n° 580.903/PR cuida de discussão acerca da aquisição do crédito do ICMS relativo a aquisições de insumos e bens do ativo fixo, não importando, ao menos a princípio, na alteração do entendimento ora firmado. Além disso, em uma análise perfunctória que o momento oportuniza, deve-se ter em mente que o Convênio ICMS 93 não inovou em questões reservadas ao tratamento por lei complementar, visto que somente regulamentou o procedimento relacionado a tributação sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS. Ademais, o Convênio ICMS 93 não estipula alíquota interestadual ou interna, nem define a base de cálculo do imposto. A rigor, limitou-se a reproduzir o disposto no art. 155, § 2o, VII, “a” e “b”, da CF e no art. 13 da LC 87/1996. Sendo assim, não se vislumbra a relevância do fundamento e nem o risco de ineficácia do provimento final, requisitos exigidos pelo inciso III do art. 7o da Lei 12.016/2009, impondo-se o indeferimento da liminar. Destarte, INDEFIRO A LIMINAR vindicada. Notifique-se a autoridade apontada como coatora para que preste as informações necessárias. Notifique-se, ainda, a Procuradoria Geral do Distrito Federal, nos termos do artigo 7o, inciso II, da Lei n. 12.016/2009. Após, encaminhem-se os autos à d. Procuradoria de Justiça para manifestação. Por fim, retornem-me os autos conclusos. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 24 de março de 2021. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora