Tribunal: TJDFT
Processo: 0716911-45.2021.8.07.0000
Órgão julgador: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-29

Ementa:
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por WESTWING COMERCIO VAREJISTA LTDA e WESTWING COMERCIO VAREJISTA S.A. Pela decisão recorrida, a d. magistrada de primeiro grau deferiu a liminar requerida pela parte agravada, para determinar “à autoridade impetrada que se abstenha de exigir das impetrantes o pagamento do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL.” O Distrito Federal interpôs o presente recurso, pugnando pela reforma da decisão de primeiro grau, defendendo o não cabimento do Mandado de Segurança contra lei em tese, nos termos do enunciado da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal (STF), uma vez que as agravadas não trouxeram aos autos documentação que demonstra que tenha havido violação a direito líquido e certo. Defendeu o Distrito Federal a inadequação da via eleita, uma vez que as agravadas questionam tanto o Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ quanto a Lei Distrital 5.546/2015, ambos de 2015, o que seria “vedado em sede de mandado de segurança, conforme jurisprudência da Suprema Corte cristalizada na Súmula 266”. O Distrito Federal sustentou a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição, conforme art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN), vez que o ICMS é um tributo indireto e, com isso, “a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a legitimidade à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”. Acrescentou que, “ainda que o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis aos tributos indiretos, conforme entendimento uníssono do STJ”. No que diz respeito ao mérito propriamente dito, o agravante alegou que deve ser observada a modulação dos efeitos do entendimento firmado pelo STF, quanto à validade da cobrança do DIFAL-ICMS até o exercício financeiro seguinte ao julgamento, ou seja, até o ano de 2022. Após o agravante discorrer sobre o risco de dano grave e o perigo da demora, caso sejam mantidos os efeitos da liminar deferida em primeiro grau, postulou a concessão do efeito suspensivo. No mérito, defende a reforma da decisão de primeiro grau. Pela decisão registrada no id 26007958, esta Relatoria recebeu o recurso no seu duplo efeito. É a suma fática. Analisando detidamente os autos, impõe-se negar provimento monocraticamente ao Agravo de Instrumento, uma vez que está em confronto com entendimento sufragado pelo excelso Supremo Tribunal Federal. Com efeito, a pretensão recursal encontra óbice no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, que definiram a seguinte tese: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). Destaque-se o que o STF modulou os efeitos da decisão dos processos na ADI 5469/DF, e no RE 1287019/DF, de modo a alcançar os processos judiciais em curso. Com isso, a pretensão deduzida no presente recurso se mostra contrária ao entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, impondo-se, assim, a negativa de provimento ao Agravo de Instrumento. Conforme dispõe o art. 932, inciso IV, alínea “b”, do Código de Processo Civil, “incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos” Pelas razões expostas, NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, com fundamento no art. 932, inciso IV, alínea “b”, CPC. Intimem-se. Publique-se. (data e assinatura eletrônicas) Des. Flávio Fernando Almeida da Fonseca Relator

Inteiro teor:
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por WESTWING COMERCIO VAREJISTA LTDA e WESTWING COMERCIO VAREJISTA S.A. Pela decisão recorrida, a d. magistrada de primeiro grau deferiu a liminar requerida pela parte agravada, para determinar “à autoridade impetrada que se abstenha de exigir das impetrantes o pagamento do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL.” O Distrito Federal interpôs o presente recurso, pugnando pela reforma da decisão de primeiro grau, defendendo o não cabimento do Mandado de Segurança contra lei em tese, nos termos do enunciado da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal (STF), uma vez que as agravadas não trouxeram aos autos documentação que demonstra que tenha havido violação a direito líquido e certo. Defendeu o Distrito Federal a inadequação da via eleita, uma vez que as agravadas questionam tanto o Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ quanto a Lei Distrital 5.546/2015, ambos de 2015, o que seria “vedado em sede de mandado de segurança, conforme jurisprudência da Suprema Corte cristalizada na Súmula 266”. O Distrito Federal sustentou a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição, conforme art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN), vez que o ICMS é um tributo indireto e, com isso, “a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a legitimidade à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”. Acrescentou que, “ainda que o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis aos tributos indiretos, conforme entendimento uníssono do STJ”. No que diz respeito ao mérito propriamente dito, o agravante alegou que deve ser observada a modulação dos efeitos do entendimento firmado pelo STF, quanto à validade da cobrança do DIFAL-ICMS até o exercício financeiro seguinte ao julgamento, ou seja, até o ano de 2022. Após o agravante discorrer sobre o risco de dano grave e o perigo da demora, caso sejam mantidos os efeitos da liminar deferida em primeiro grau, postulou a concessão do efeito suspensivo. No mérito, defende a reforma da decisão de primeiro grau. Pela decisão registrada no id 26007958, esta Relatoria recebeu o recurso no seu duplo efeito. É a suma fática. Analisando detidamente os autos, impõe-se negar provimento monocraticamente ao Agravo de Instrumento, uma vez que está em confronto com entendimento sufragado pelo excelso Supremo Tribunal Federal. Com efeito, a pretensão recursal encontra óbice no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, que definiram a seguinte tese: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). Destaque-se o que o STF modulou os efeitos da decisão dos processos na ADI 5469/DF, e no RE 1287019/DF, de modo a alcançar os processos judiciais em curso. Com isso, a pretensão deduzida no presente recurso se mostra contrária ao entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, impondo-se, assim, a negativa de provimento ao Agravo de Instrumento. Conforme dispõe o art. 932, inciso IV, alínea “b”, do Código de Processo Civil, “incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos” Pelas razões expostas, NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, com fundamento no art. 932, inciso IV, alínea “b”, CPC. Intimem-se. Publique-se. (data e assinatura eletrônicas) Des. Flávio Fernando Almeida da Fonseca Relator