Tribunal: TJDFT
Processo: 0718206-20.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0718206-20.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA, DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA, DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA, DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL (impetrado) contra decisão proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança (Processo no 0700923-27.2021.8.07.0018), ajuizada por DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA, determinou a suspensão da exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital n.o 5.546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo (ID 89320116 dos autos originais). Em suas razões recursais (ID 26268818), o agravante narra que a agravada questiona, na origem, o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital n.o 5.546/2015; afirma, no entanto, que não é cabível mandado de segurança contra lei em tese. Assevera que a recorrida não comprovou a assunção do encargo financeiro ou autorização expressa para a sua restituição, carecendo-lhe, dessa maneira, de legitimidade para o mandado de segurança, nos termos do artigo 166, do Código Tributário Nacional. Diz que o acórdão do Supremo Tribunal Federal que julgou o tema 1.093 promoveu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para surtir efeitos somente a partir de 2022. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, pugna pela reforma da decisão agravada e o indeferimento do pedido liminar. Sem preparo em razão da isenção legal. Relatados, decido. Numa análise perfunctória que o momento oportuniza, VISLUMBRO os requisitos para a concessão da tutela liminar pleiteada. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, visando afastar a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008, sob o fundamento de que é necessária a edição de Lei Complementar nacional para regulamentar a exação estipulada na Emenda Constitucional n.o 7/2015. Este tema foi, recentemente, alvo de análise pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.° 1.287.019, sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093. Este julgamento se encerrou em 24.02.2021 e o acórdão foi publicado em 25.5.2021. Confira-se a ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Em princípio, portanto, a Suprema Corte definiu o mérito da questão, declarando a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, na forma do Convênio n.o 93/2015, até a edição de Lei Complementar nacional. Com isso, não é possível mais reabrir esta discussão. No entanto, houve, por maioria, a modulação dos efeitos da decisão, restando estabelecido, como regra geral, que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) é que a decisão seria plenamente eficaz. Fez-se, ainda, a ressalva de que as ações em curso não seriam atingidas pelos efeitos da modulação. Observa-se que o julgamento deste Recurso Extraordinário não transitou em julgado, havendo a possibilidade de mudança do julgado e, por mais que alterações radicais do entendimento sejam pouco prováveis, eventual modificação nos parâmetros da modulação poderão impactar diretamente a presente demanda. Constata-se, ademais, que mesmo após a publicação do referido acórdão, existe controvérsia quanto aos detalhes e limites da modulação, especialmente, acerca do marco temporal para considerar a ação em curso a ser alcançada pela exceção. Dessa maneira, diante da precariedade do direito invocado e de a matéria ser controversa, não é possível o deferimento do pleito liminar, uma vez que a agravada não comprovou a probabilidade do direito. O risco de dano resta evidenciado por se tratar do erário público e a suspensão da exigibilidade do tributo irá reduzir a arrecadação em prejuízo para toda a coletividade. Nesse contexto, resta demonstrada a relevância da fundamentação externada, bem como o risco de dano grave, justificando o deferimento do pleito liminar. As demais teses manejadas no recurso serão examinadas no julgamento do mérito. Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão recorrida, até o julgamento do mérito do recurso. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intimem-se para contrarrazões, no prazo legal. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, D.F., 9 de junho de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0718206-20.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA, DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA, DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA, DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL (impetrado) contra decisão proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança (Processo no 0700923-27.2021.8.07.0018), ajuizada por DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA, determinou a suspensão da exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital n.o 5.546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo (ID 89320116 dos autos originais). Em suas razões recursais (ID 26268818), o agravante narra que a agravada questiona, na origem, o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital n.o 5.546/2015; afirma, no entanto, que não é cabível mandado de segurança contra lei em tese. Assevera que a recorrida não comprovou a assunção do encargo financeiro ou autorização expressa para a sua restituição, carecendo-lhe, dessa maneira, de legitimidade para o mandado de segurança, nos termos do artigo 166, do Código Tributário Nacional. Diz que o acórdão do Supremo Tribunal Federal que julgou o tema 1.093 promoveu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para surtir efeitos somente a partir de 2022. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, pugna pela reforma da decisão agravada e o indeferimento do pedido liminar. Sem preparo em razão da isenção legal. Relatados, decido. Numa análise perfunctória que o momento oportuniza, VISLUMBRO os requisitos para a concessão da tutela liminar pleiteada. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, visando afastar a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008, sob o fundamento de que é necessária a edição de Lei Complementar nacional para regulamentar a exação estipulada na Emenda Constitucional n.o 7/2015. Este tema foi, recentemente, alvo de análise pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.° 1.287.019, sob a sistemática da repercussão geral e culminou com a consolidação do Tema 1.093. Este julgamento se encerrou em 24.02.2021 e o acórdão foi publicado em 25.5.2021. Confira-se a ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Em princípio, portanto, a Suprema Corte definiu o mérito da questão, declarando a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, na forma do Convênio n.o 93/2015, até a edição de Lei Complementar nacional. Com isso, não é possível mais reabrir esta discussão. No entanto, houve, por maioria, a modulação dos efeitos da decisão, restando estabelecido, como regra geral, que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) é que a decisão seria plenamente eficaz. Fez-se, ainda, a ressalva de que as ações em curso não seriam atingidas pelos efeitos da modulação. Observa-se que o julgamento deste Recurso Extraordinário não transitou em julgado, havendo a possibilidade de mudança do julgado e, por mais que alterações radicais do entendimento sejam pouco prováveis, eventual modificação nos parâmetros da modulação poderão impactar diretamente a presente demanda. Constata-se, ademais, que mesmo após a publicação do referido acórdão, existe controvérsia quanto aos detalhes e limites da modulação, especialmente, acerca do marco temporal para considerar a ação em curso a ser alcançada pela exceção. Dessa maneira, diante da precariedade do direito invocado e de a matéria ser controversa, não é possível o deferimento do pleito liminar, uma vez que a agravada não comprovou a probabilidade do direito. O risco de dano resta evidenciado por se tratar do erário público e a suspensão da exigibilidade do tributo irá reduzir a arrecadação em prejuízo para toda a coletividade. Nesse contexto, resta demonstrada a relevância da fundamentação externada, bem como o risco de dano grave, justificando o deferimento do pleito liminar. As demais teses manejadas no recurso serão examinadas no julgamento do mérito. Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão recorrida, até o julgamento do mérito do recurso. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intimem-se para contrarrazões, no prazo legal. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, D.F., 9 de junho de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator