Tribunal: TJDFT
Processo: 0752640-69.2020.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0752640-69.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE AGRAVADO: FRANCISCA NEIDE FERNANDES D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Décima Segunda Vara Cível de Brasília que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0737125-88.2020.8.07.0001, deferiu a tutela de urgência para obrigar a agravante a fornecer o medicamento Palbociclibe conforme prescrição médica à agravada. Narra que a agravada ajuizou ação para compelir à agravante a custear o tratamento com medicamento prescrito, Palbociclibe. Explica a natureza jurídica da GEAP como plano de saúde de autogestão, não sendo aplicáveis o Código de Defesa do Consumidor na relação em tela. Destaca a competência da Agência Nacional de Saúde Suplementar em criar normas, controle e fiscalizar os segmentos de mercado, bem como estabelecer o rol de procedimentos que devem ser de cobertura obrigatória, sendo este taxativo. Portanto, defende que apenas cumpriu as determinações editadas pelos órgãos reguladores. Destaca que a previsão contratual expressa sobre não cobertura dos procedimentos não previstos no rol da ANS. Alega que o medicamento tem caráter experimental, não estando previsto nas Diretrizes de Utilização (DUT) e Diretrizes Clínicas (DC) estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Alega que o relatório médico não é suficiente para concessão da tutela sendo omisso em relação as consequências caso não seja ministrado. Sustenta que o prazo para cumprimento da obrigação é exíguo e o valor da multa desproporcional. Tece considerações e colaciona julgados. Requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso. Subsidiariamente, que seja determinado o preenchimento do relatório médico e determinada a substituição do medicamento. Além da exclusão da multa arbitrada, estendendo o prazo para cumprimento para 10 (dez) dias. No mérito, a reforma da decisão agravada. Preparo regular conforme documentos ID 22251791 e 22251792. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, I do Código de Processo Civil. A concessão da tutela provisória de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. Além disso, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, é também necessária a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o §3o do mesmo dispositivo legal. Confira-se: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (Destaquei) Desta forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) a probabilidade do direito, (ii) o perigo do dano e (iii) a reversibilidade dos efeitos da decisão. A relação jurídica em análise não está regida pela legislação consumeirista, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) Contudo, deve ser aplicada a Lei no 9.656/98 que dispõe sobre os planos e seguros privados de saúde e as normas estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. No caso em exame, discute-se a obrigação do plano de saúde em custear a medicação Palbocilibe prescrita como terapia no tratamento de Câncer que acomete a agravada, conforme prescrição médica (ID 7854391). Destaco partes dos relatórios: Paciente, 69 anos, pós menopausa, quadro de Carcinoma Ductal Invasivo de Mama Esquerda – Luminal B (Receptor Hormonal Positivo) – Estado Clínico IV – Metastático de Novo para Osso (Coluna, Quadril e Costela) e Linfonodos. Diagnóstico após fratura patológica de coluna lombar e biopsia de lesão blástica em vértebra (diagnosticada em 25 de setembro de 2020). Necessita aogra iniciar tratamento sistêmico de primeira linha com inibidor de CDK4/6 associado ao inibidor de aromatase, sendo assim, solicito ao convênio (GEAP), esquema de tratamento aos moldes do PALOMA-2 Trial: 1. Letrozol 2,5 mg – 1 x ao dia 2. Palbociclibe3 125mg – 1 x ao dia A necessidade do tratamento acima está baseado em evidências no Estudo Randomizado Fase III publicado na New England o Journal em 17 de novembro de 2016 (PALOMA-2 TRIAL). Este estudo mostrou que a associação de Plabociclibe no cenário de paciente com Câncer de Mama Metastático Receptor Hormonal Positivo (critérios compatíveis com o caso da Sra Francisca Neide Fernandes) aumente o sobrevida libre de progressão de doença em 14.5 meses para 24.8 meses, ou seja, permite que a paciente fique maior período sem as dificuldades associadas à progressão da doença nos ossos e linfonodos, agregando qualidade de vida. (...) O tratamento combinado de Inibidor de Aromatase (Letrozol ou Anastrozol ou Exemestano) mais Inibidor de CDK4/6 (Palbociclibe) se tornou primeira e mais efetiva opção de tramento para pacientes com as características clínica da Sra. Francisca Neide Fernandes. O plano de saúde defende a legalidade da recusa ao fornecimento do tratamento acima indicado, ao argumento de que o tratamento com o medicamento requerido pela agravada está em desacordo com as diretrizes editadas pela ANS. Assim, afirma que o fornecimento do medicamento conforme pleiteado na inicial encontra-se fora da cobertura contratual. Com efeito, os medicamentos indicados para o tratamento da doença devem ter registro na ANVISA e a indicação deve estar contida na bula, pois do contrário será considerado de uso experimental (off label), o que legitimaria a negativa de cobertura pelo plano de saúde. Esta é a orientação prevista na Resolução Normativa no 428/2017 da ANS, in verbis: Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998. § 1o São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que: a) emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país; b) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina – CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia - CFO; ou c) não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ressalvado o disposto no art. 26; (destaquei) A Resolução Normativa no 428/2017 da ANS estabelece: Art. 1o Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1o de janeiro de 1999, e naqueles adaptados conforme a Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998. Parágrafo único. Atualiza-se também o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde de Alta Complexidade – PAC, definido, para fins de cobertura, como procedimentos extraídos do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, identificado no Anexo I, que pode ser objeto de cobertura parcial temporária - CPT nos casos de doenças e lesões preexistentes - DLP, conforme o disposto em Resolução específica. Art. 3o Esta RN é composta por quatro Anexos, quais sejam: I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura mínima obrigatória, respeitando-se a segmentação contratada; II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização – DUT, que estabelecem os critérios, baseados nas melhores evidências científicas disponíveis, a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I; III – Anexo III: apresenta as Diretrizes Clínicas – DC, que visam à melhor prática clínica, abordando manejos e orientações mais amplas, baseadas nas melhores evidências científicas disponíveis, e também definem a cobertura mínima obrigatória; e IV - Anexo IV: apresenta o Protocolo de Utilização – PROUT para alguns procedimentos e eventos em saúde listados no Rol. (Destaquei) Assim, a agravante alega que a falta de previsão no anexo II do tratamento requerido afasta sua obrigação. Contudo, da leitura do dispositivo e dos anexos verifica-se que as Diretrizes de Utilização referem-se alguns procedimentos e eventos, não tratando especificamente de medicamento; além disso, a própria norma deixa claro que seu caráter não é taxativo. Portanto, a falta de Diretriz de Utilização do medicamento específico não é capaz de afastar a obrigação do plano de saúde em custeá-lo, mesmo sob ótica dos princípios do mutualismo do pacta sunt servanda, tendo em vista que diversamente do que alega a agravante, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS não proíbe o fornecimento de tais medicamentos. Nesse sentido: CIVIL. PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. COLETIVO. PROCEDIMENTOS. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. RECUSA. INDEVIDA. RECOMENDAÇÃO MÉDICA. CANCELAMENTO DO CONTRATO. TRATAMENTO MÉDICO. PRESCRITO NA VIGÊNCIA DO PLANO. COBERTURA DO PROCEDIMENTO. VÁLIDA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. 1. Os contratos de plano de saúde são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme súmula n. 469/STJ também aplicável aos planos coletivos. 2. Cabe ao médico assistente, e não à operadora do plano de saúde, a decisão sobre qual procedimento é o mais adequado ao diagnóstico e ao tratamento da doença do paciente. 3. Sendo o rol de procedimentos da ANS meramente exemplificativo, a mera circunstância do procedimento não estar previsto nas diretrizes da ANS constantes no rol do DUT n.o 428/2017, não legitima sua recusa pela operadora de plano de saúde. 4. O fornecimento de medicamento prescrito para tratamento realizado durante a vigência do contrato entabulado pelas partes deve ser coberto pela operadora do plano de saúde, mesmo com superveniente cancelamento contratual. 5. A recusa indevida de cobertura de medicamento para tratar paciente diagnosticado com câncer do tipo mieloma múltiplo, enseja a ocorrência de danos morais, in re ipsa, em razão da potencialização do sofrimento, angústia e aflição. 6. Os danos morais devem ser fixados de forma moderada, atentando-se para os critérios da razoabilidade e proporcionalidade dos danos sofridos e da extensão da culpa, da exemplaridade e do caráter sancionatório da condenação. 7. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1242006, 07110023020198070020, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 3/4/2020, publicado no PJe: 28/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Além disso, a medicação está registrada na ANVISAo que, em conjunto com a prescrição médica para utilização do medicamento com urgência, demonstram a possibilidade de aplicação da medida excepcional que privilegia o segurado, nos temos do artigo 35-C da Lei no 9.656/98: Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: (Redação dada pela Lei no 11.935, de 2009) I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; Não se pode olvidar, nesse caso, que o tratamento indicado à agravada não foi uma opção sua, mas sim uma recomendação expressa da equipe médica que a acompanha, tendo em vista o quadro que se apresenta e as necessidades inerentes à doença de que padece. Nesse sentido vem se manifestando esta eg. Corte de Justiça e o colendo STJ: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. 1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação por danos morais, fundada na negativa de cobertura de medicamento. 2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 3. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes. 4. Agravo interno no recurso especial não provido. (AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020) (destaquei) APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. DOENÇA FORA DAS INDICAÇÕES DA BULA DO MEDICAMENTO (OFF-LABEL). NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RECUSA INJUSTA E ABUSIVA. INDENIZAÇÃO POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. CABIMENTO. MAJORAÇÃO DO DANO. IMPOSSIBILIDADE. APELOS IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos da Súmula n. 608 do Superior Tribunal de Justiça, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. 2. A operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico, sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label) 2.1. É o médico, e não a operadora do plano de saúde, o responsável pela orientação terapêutica adequada ao paciente, consoante o Informativo de Jurisprudência n. 632 do STJ. 3. O conjunto probatório dos autos revela que o medicamento Rituximabe (Mabthera) prescrito pelo médico é de uso experimental para a patologia que acomete o Autor, devendo, portanto, ser fornecido. 4. Além do fato de a conduta ser abusiva, é devida a indenização por danos extrapatrimoniais quando a recusa do tratamento tem o condão de causar no paciente angústia e sofrimento, diante do grave risco de agravamento do seu quadro de saúde. 5. O quantum fixado na sentença a título de indenização por danos extrapatrimoniais (R$ 4.000,00) atende a finalidade compensatória, punitiva e preventivo-pedagógica do instituto. 6. Apelos conhecidos e improvidos. Sentença mantida. Majorados os honorários advocatícios de R$ 1.000,00 (um mil reais) para R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), com base no §11 do art. 85 do CPC. (Acórdão 1240997, 07286407020188070001, Relator: ROBERTO FREITAS, 3a Turma Cível, data de julgamento: 25/3/2020, publicado no PJe: 16/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SEGURO SAÚDE. NEGATIVA DE CUSTEIO. MEDICAMENTO NECESSÁRIO A TRATAMENTO DE CÂNCER. PROCEDIMENTO EXPERIMENTAL. OFF-LABEL. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. BOA-FÉ OBJETIVA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM. Consoante entendimento sedimentado nesta Corte de Justiça, é ilegítima a recusa do fornecimento de medicamento tido como indispensável ao tratamento de paciente sob a alegação de que seu uso seria feito somente em caráter experimental, a chamada utilização off-label. O eg. STJ firmou o posicionamento pela configuração de dano moral em caso de negativa indevida de cobertura contratual de plano de saúde. O valor da compensação por dano moral deve ser fixado de forma a penalizar aquele que lhe deu causa e compensar razoavelmente aquele que o sofreu, não podendo ser ínfimo a ponto de não coibir a reiteração da conduta pelo seu agente causador. (Acórdão 1232322, 07097863420198070020, Relator: CARMELITA BRASIL, 2a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 6/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Apesar das alegações da agravante, tenho o relatório médico é suficiente nesse momento processual para esclarecer as necessidades da agravada, inclusive em relação a urgência necessária, tendo em vista que informa quadro metastático de novo para osso. Não sendo empecilho para durante a instrução probatória, o preenchimento de outros relatórios médicos que a agravante considerar necessários para comprovar a tese de que o medicamento é de uso experimental. A decisão agravada concedeu prazo de 5 (cinco) dias para cumprimento da obrigação cominando multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de atraso. Para a fixação das astreintes, importa que sua mensuração atenda a finalidade específica de compelir o devedor a cumprir sua obrigação, a fim de proporcionar ao processo um resultado útil ao processo, não podendo ser fixada em valor excessivo, que desnature sua natureza cominatória, sob pena de se violar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ou seja, não pode ser mantida em montante que desnature sua finalidade e gere enriquecimento ilícito. O Código de Processo Civil estabelece a possibilidade de o juízo fixar multa para o caso de descumprimento de obrigação de fazer; estabelece, também, que essa multa pode ser alterada (majorada ou minorada) caso se torne insuficiente ou excessiva. Vejamos: Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento. (destaquei) Em análise aos autos principais, o documento ID 79939819 noticia que houve cumprimento da obrigação contudo, apenas após nova intimação pelo Juízo agravado, assim, tenho que diante a recalcitrância da parte agravante, a multa não deve ser afastada, mas limitada a fim de evitar qualquer enriquecimento sem causa, questão que deverá ser objeto de fixação quando da análise do mérito do recurso em homenagem ao princípio do Colegiado. Portanto, pelo menos em sede de cognição não exauriente, não vislumbro presentes os requisitos necessários para concessão da tutela pretendida. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de concessão da antecipação da tutela pretendida. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 17 de dezembro de 2020 12:05:03. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0752640-69.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE AGRAVADO: FRANCISCA NEIDE FERNANDES D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Décima Segunda Vara Cível de Brasília que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0737125-88.2020.8.07.0001, deferiu a tutela de urgência para obrigar a agravante a fornecer o medicamento Palbociclibe conforme prescrição médica à agravada. Narra que a agravada ajuizou ação para compelir à agravante a custear o tratamento com medicamento prescrito, Palbociclibe. Explica a natureza jurídica da GEAP como plano de saúde de autogestão, não sendo aplicáveis o Código de Defesa do Consumidor na relação em tela. Destaca a competência da Agência Nacional de Saúde Suplementar em criar normas, controle e fiscalizar os segmentos de mercado, bem como estabelecer o rol de procedimentos que devem ser de cobertura obrigatória, sendo este taxativo. Portanto, defende que apenas cumpriu as determinações editadas pelos órgãos reguladores. Destaca que a previsão contratual expressa sobre não cobertura dos procedimentos não previstos no rol da ANS. Alega que o medicamento tem caráter experimental, não estando previsto nas Diretrizes de Utilização (DUT) e Diretrizes Clínicas (DC) estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Alega que o relatório médico não é suficiente para concessão da tutela sendo omisso em relação as consequências caso não seja ministrado. Sustenta que o prazo para cumprimento da obrigação é exíguo e o valor da multa desproporcional. Tece considerações e colaciona julgados. Requer a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso. Subsidiariamente, que seja determinado o preenchimento do relatório médico e determinada a substituição do medicamento. Além da exclusão da multa arbitrada, estendendo o prazo para cumprimento para 10 (dez) dias. No mérito, a reforma da decisão agravada. Preparo regular conforme documentos ID 22251791 e 22251792. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso, nos termos do artigo 1.015, I do Código de Processo Civil. A concessão da tutela provisória de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. Além disso, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, é também necessária a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o §3o do mesmo dispositivo legal. Confira-se: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (Destaquei) Desta forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela devem estar presentes três requisitos: (i) a probabilidade do direito, (ii) o perigo do dano e (iii) a reversibilidade dos efeitos da decisão. A relação jurídica em análise não está regida pela legislação consumeirista, nos termos da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018) Contudo, deve ser aplicada a Lei no 9.656/98 que dispõe sobre os planos e seguros privados de saúde e as normas estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. No caso em exame, discute-se a obrigação do plano de saúde em custear a medicação Palbocilibe prescrita como terapia no tratamento de Câncer que acomete a agravada, conforme prescrição médica (ID 7854391). Destaco partes dos relatórios: Paciente, 69 anos, pós menopausa, quadro de Carcinoma Ductal Invasivo de Mama Esquerda – Luminal B (Receptor Hormonal Positivo) – Estado Clínico IV – Metastático de Novo para Osso (Coluna, Quadril e Costela) e Linfonodos. Diagnóstico após fratura patológica de coluna lombar e biopsia de lesão blástica em vértebra (diagnosticada em 25 de setembro de 2020). Necessita aogra iniciar tratamento sistêmico de primeira linha com inibidor de CDK4/6 associado ao inibidor de aromatase, sendo assim, solicito ao convênio (GEAP), esquema de tratamento aos moldes do PALOMA-2 Trial: 1. Letrozol 2,5 mg – 1 x ao dia 2. Palbociclibe3 125mg – 1 x ao dia A necessidade do tratamento acima está baseado em evidências no Estudo Randomizado Fase III publicado na New England o Journal em 17 de novembro de 2016 (PALOMA-2 TRIAL). Este estudo mostrou que a associação de Plabociclibe no cenário de paciente com Câncer de Mama Metastático Receptor Hormonal Positivo (critérios compatíveis com o caso da Sra Francisca Neide Fernandes) aumente o sobrevida libre de progressão de doença em 14.5 meses para 24.8 meses, ou seja, permite que a paciente fique maior período sem as dificuldades associadas à progressão da doença nos ossos e linfonodos, agregando qualidade de vida. (...) O tratamento combinado de Inibidor de Aromatase (Letrozol ou Anastrozol ou Exemestano) mais Inibidor de CDK4/6 (Palbociclibe) se tornou primeira e mais efetiva opção de tramento para pacientes com as características clínica da Sra. Francisca Neide Fernandes. O plano de saúde defende a legalidade da recusa ao fornecimento do tratamento acima indicado, ao argumento de que o tratamento com o medicamento requerido pela agravada está em desacordo com as diretrizes editadas pela ANS. Assim, afirma que o fornecimento do medicamento conforme pleiteado na inicial encontra-se fora da cobertura contratual. Com efeito, os medicamentos indicados para o tratamento da doença devem ter registro na ANVISA e a indicação deve estar contida na bula, pois do contrário será considerado de uso experimental (off label), o que legitimaria a negativa de cobertura pelo plano de saúde. Esta é a orientação prevista na Resolução Normativa no 428/2017 da ANS, in verbis: Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei no 9.656, de 1998. § 1o São permitidas as seguintes exclusões assistenciais: I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que: a) emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país; b) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina – CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia - CFO; ou c) não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ressalvado o disposto no art. 26; (destaquei) A Resolução Normativa no 428/2017 da ANS estabelece: Art. 1o Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde, contratados a partir de 1o de janeiro de 1999, e naqueles adaptados conforme a Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998. Parágrafo único. Atualiza-se também o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde de Alta Complexidade – PAC, definido, para fins de cobertura, como procedimentos extraídos do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, identificado no Anexo I, que pode ser objeto de cobertura parcial temporária - CPT nos casos de doenças e lesões preexistentes - DLP, conforme o disposto em Resolução específica. Art. 3o Esta RN é composta por quatro Anexos, quais sejam: I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura mínima obrigatória, respeitando-se a segmentação contratada; II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização – DUT, que estabelecem os critérios, baseados nas melhores evidências científicas disponíveis, a serem observados para que sejam asseguradas as coberturas de alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I; III – Anexo III: apresenta as Diretrizes Clínicas – DC, que visam à melhor prática clínica, abordando manejos e orientações mais amplas, baseadas nas melhores evidências científicas disponíveis, e também definem a cobertura mínima obrigatória; e IV - Anexo IV: apresenta o Protocolo de Utilização – PROUT para alguns procedimentos e eventos em saúde listados no Rol. (Destaquei) Assim, a agravante alega que a falta de previsão no anexo II do tratamento requerido afasta sua obrigação. Contudo, da leitura do dispositivo e dos anexos verifica-se que as Diretrizes de Utilização referem-se alguns procedimentos e eventos, não tratando especificamente de medicamento; além disso, a própria norma deixa claro que seu caráter não é taxativo. Portanto, a falta de Diretriz de Utilização do medicamento específico não é capaz de afastar a obrigação do plano de saúde em custeá-lo, mesmo sob ótica dos princípios do mutualismo do pacta sunt servanda, tendo em vista que diversamente do que alega a agravante, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS não proíbe o fornecimento de tais medicamentos. Nesse sentido: CIVIL. PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. COLETIVO. PROCEDIMENTOS. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. RECUSA. INDEVIDA. RECOMENDAÇÃO MÉDICA. CANCELAMENTO DO CONTRATO. TRATAMENTO MÉDICO. PRESCRITO NA VIGÊNCIA DO PLANO. COBERTURA DO PROCEDIMENTO. VÁLIDA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. 1. Os contratos de plano de saúde são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme súmula n. 469/STJ também aplicável aos planos coletivos. 2. Cabe ao médico assistente, e não à operadora do plano de saúde, a decisão sobre qual procedimento é o mais adequado ao diagnóstico e ao tratamento da doença do paciente. 3. Sendo o rol de procedimentos da ANS meramente exemplificativo, a mera circunstância do procedimento não estar previsto nas diretrizes da ANS constantes no rol do DUT n.o 428/2017, não legitima sua recusa pela operadora de plano de saúde. 4. O fornecimento de medicamento prescrito para tratamento realizado durante a vigência do contrato entabulado pelas partes deve ser coberto pela operadora do plano de saúde, mesmo com superveniente cancelamento contratual. 5. A recusa indevida de cobertura de medicamento para tratar paciente diagnosticado com câncer do tipo mieloma múltiplo, enseja a ocorrência de danos morais, in re ipsa, em razão da potencialização do sofrimento, angústia e aflição. 6. Os danos morais devem ser fixados de forma moderada, atentando-se para os critérios da razoabilidade e proporcionalidade dos danos sofridos e da extensão da culpa, da exemplaridade e do caráter sancionatório da condenação. 7. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1242006, 07110023020198070020, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 3/4/2020, publicado no PJe: 28/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Além disso, a medicação está registrada na ANVISAo que, em conjunto com a prescrição médica para utilização do medicamento com urgência, demonstram a possibilidade de aplicação da medida excepcional que privilegia o segurado, nos temos do artigo 35-C da Lei no 9.656/98: Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: (Redação dada pela Lei no 11.935, de 2009) I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; Não se pode olvidar, nesse caso, que o tratamento indicado à agravada não foi uma opção sua, mas sim uma recomendação expressa da equipe médica que a acompanha, tendo em vista o quadro que se apresenta e as necessidades inerentes à doença de que padece. Nesse sentido vem se manifestando esta eg. Corte de Justiça e o colendo STJ: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. 1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação por danos morais, fundada na negativa de cobertura de medicamento. 2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 3. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes. 4. Agravo interno no recurso especial não provido. (AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020) (destaquei) APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. DOENÇA FORA DAS INDICAÇÕES DA BULA DO MEDICAMENTO (OFF-LABEL). NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RECUSA INJUSTA E ABUSIVA. INDENIZAÇÃO POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. CABIMENTO. MAJORAÇÃO DO DANO. IMPOSSIBILIDADE. APELOS IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos da Súmula n. 608 do Superior Tribunal de Justiça, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. 2. A operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico, sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label) 2.1. É o médico, e não a operadora do plano de saúde, o responsável pela orientação terapêutica adequada ao paciente, consoante o Informativo de Jurisprudência n. 632 do STJ. 3. O conjunto probatório dos autos revela que o medicamento Rituximabe (Mabthera) prescrito pelo médico é de uso experimental para a patologia que acomete o Autor, devendo, portanto, ser fornecido. 4. Além do fato de a conduta ser abusiva, é devida a indenização por danos extrapatrimoniais quando a recusa do tratamento tem o condão de causar no paciente angústia e sofrimento, diante do grave risco de agravamento do seu quadro de saúde. 5. O quantum fixado na sentença a título de indenização por danos extrapatrimoniais (R$ 4.000,00) atende a finalidade compensatória, punitiva e preventivo-pedagógica do instituto. 6. Apelos conhecidos e improvidos. Sentença mantida. Majorados os honorários advocatícios de R$ 1.000,00 (um mil reais) para R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), com base no §11 do art. 85 do CPC. (Acórdão 1240997, 07286407020188070001, Relator: ROBERTO FREITAS, 3a Turma Cível, data de julgamento: 25/3/2020, publicado no PJe: 16/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SEGURO SAÚDE. NEGATIVA DE CUSTEIO. MEDICAMENTO NECESSÁRIO A TRATAMENTO DE CÂNCER. PROCEDIMENTO EXPERIMENTAL. OFF-LABEL. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. BOA-FÉ OBJETIVA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM. Consoante entendimento sedimentado nesta Corte de Justiça, é ilegítima a recusa do fornecimento de medicamento tido como indispensável ao tratamento de paciente sob a alegação de que seu uso seria feito somente em caráter experimental, a chamada utilização off-label. O eg. STJ firmou o posicionamento pela configuração de dano moral em caso de negativa indevida de cobertura contratual de plano de saúde. O valor da compensação por dano moral deve ser fixado de forma a penalizar aquele que lhe deu causa e compensar razoavelmente aquele que o sofreu, não podendo ser ínfimo a ponto de não coibir a reiteração da conduta pelo seu agente causador. (Acórdão 1232322, 07097863420198070020, Relator: CARMELITA BRASIL, 2a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 6/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Apesar das alegações da agravante, tenho o relatório médico é suficiente nesse momento processual para esclarecer as necessidades da agravada, inclusive em relação a urgência necessária, tendo em vista que informa quadro metastático de novo para osso. Não sendo empecilho para durante a instrução probatória, o preenchimento de outros relatórios médicos que a agravante considerar necessários para comprovar a tese de que o medicamento é de uso experimental. A decisão agravada concedeu prazo de 5 (cinco) dias para cumprimento da obrigação cominando multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de atraso. Para a fixação das astreintes, importa que sua mensuração atenda a finalidade específica de compelir o devedor a cumprir sua obrigação, a fim de proporcionar ao processo um resultado útil ao processo, não podendo ser fixada em valor excessivo, que desnature sua natureza cominatória, sob pena de se violar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ou seja, não pode ser mantida em montante que desnature sua finalidade e gere enriquecimento ilícito. O Código de Processo Civil estabelece a possibilidade de o juízo fixar multa para o caso de descumprimento de obrigação de fazer; estabelece, também, que essa multa pode ser alterada (majorada ou minorada) caso se torne insuficiente ou excessiva. Vejamos: Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento. (destaquei) Em análise aos autos principais, o documento ID 79939819 noticia que houve cumprimento da obrigação contudo, apenas após nova intimação pelo Juízo agravado, assim, tenho que diante a recalcitrância da parte agravante, a multa não deve ser afastada, mas limitada a fim de evitar qualquer enriquecimento sem causa, questão que deverá ser objeto de fixação quando da análise do mérito do recurso em homenagem ao princípio do Colegiado. Portanto, pelo menos em sede de cognição não exauriente, não vislumbro presentes os requisitos necessários para concessão da tutela pretendida. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de concessão da antecipação da tutela pretendida. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 17 de dezembro de 2020 12:05:03. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador