Tribunal: TJDFT
Processo: 0730902-88.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0730902-88.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SAFRAN ELETRONICA &amp; DEFESA BRASIL LTDA - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por SAFRAN ELETRONICA &amp; DEFESA BRASIL LTDA - ME, ora autor/agravante, contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública de Brasília, em Mandado de Segurança impetrado em desfavor do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, ora executado/agravado, nos seguintes termos: “A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie não se vislumbram presentes os requisitos autorizadores de deferimento do pedido em caráter liminar. Sustenta a impetrante que há irregularidade na cobrança do ICMS DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral, devendo ser afastada a modulação dos efeitos no presente caso em razão da especificidade da venda de equipamentos ao Ministério da Justiça. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o ICMS DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso - para estas, portanto, não há que se falar em modulação dos efeitos, devendo o entendimento ser aplicado desde já. De fato, não havendo menção expressa na referida decisão em sentido contrário, a tese deve ser imediatamente aplicada às ações em curso a contar da data da publicação da ata da sessão de julgamento, conforme jurisprudência pacífica da Suprema Corte e seguintes precedentes: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADI 2.332-2/DF. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. I – A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Precedentes. II – Na desapropriação incidem juros compensatórios de 6% (seis por cento) ao ano para remuneração do proprietário do bem. Precedentes. III – Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso extraordinário. (ARE 1.031.810-AgR-ED-ED/DF), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18/11/19.) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES PROFERIDAS EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES DA CORTE. RECLAMAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente a ADI 3.089 (DJe de 01/08/2008), decidiu, com eficácia vinculante e efeitos retroativos, serem constitucionais os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que tratam da tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais. 2. As decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento. 3. Agravo regimental desprovido” (Rcl 6.999-AgR/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Dje 17/10/2013). Nesse contexto, a publicação da ata de julgamento é requisito mínimo indispensável para assegurar a publicidade da tese firmada e consequente produção de efeitos. Portanto, enquanto ela não ocorre, os processos ajuizados são considerados pendentes, ou seja, a partir do julgamento a decisão ainda não está apta a produzir os efeitos dela decorrentes, os quais só se iniciam após a publicidade do que restou decidido, o que para o Supremo Tribunal Federal basta a publicação da ata respectiva, conforme sua jurisprudência pacífica. Nesse caso, a conclusão do julgamento acerca da tese aplicável ao Tema 1.093 ocorreu em 24/02/2021, mas o inteiro teor do julgamento foi publicado em 25/05/2021. O ajuizamento desta ação foi realizado em 20/09/2021, portanto, posterior à publicação do acórdão, razão pela qual a impetrante não faz jus à aplicação imediata do entendimento firmado. Ressalte-se que não foi definida nenhuma outra hipótese de exceção à aplicação da modulação dos efeitos, especialmente quanto à natureza do bem ou ao seu adquirente. Outrossim, a tributação questionada é realizada desta forma há diversos anos, razão pela qual não há que se falar em urgência na análise. Assim, em análise preliminar, não está evidenciada a plausibilidade do direito ou risco de ineficácia do provimento final, razão pela qual o pedido deve ser indeferido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público.” Na origem, informa a agravante ter impetrado mandado de segurança contra ato imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, a fim de afastar a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota -DIFAL/ICMS, decorrente das operações de venda de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS. Argumenta que o presente caso possui distinguishing, não sendo aplicável à sua situação específica a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL do ICMS; pois só passou a destinar mercadorias para fora do Estado de São Paulo, após a referida decisão. Assim, seria impossível ter ajuizado ação anteriormente à aludida decisão. Interpõe, portanto, o presente recurso, requerendo a concessão de antecipação da tutela recursal para que o requerido se abstenha de exigir o DIFAL do ICMS sobre a entrega de suas mercadorias, no Distrito Federal. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. Da análise dos autos, observo que a agravante não obteve êxito em demonstrar a probabilidade do direito vindicado, senão vejamos. O julgamento da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral, TEMA 1.093, resultou na seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” No mencionado julgamento houve modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio ICMS no 93/2015, nos seguintes termos: “Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifos nossos) No caso dos autos, é incontroverso que a demanda foi proposta após o julgamento do RE 1287019. Assim, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a ele se aplica. Por outro lado, como bem observado pelo Juízo a quo, as únicas hipóteses de exceção à aplicação do julgado são as ações em curso antes da data em que foi proferida a decisão, e às normas que versem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015. Assim, uma vez que a situação da agravante não se enquadra em qualquer hipótese de exceção, não fica demonstrada a probabilidade do seu direito, devendo ser mantida integralmente a decisão agravada. Posto isso, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a agravante quantos aos termos dessa decisão; e a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 27 de setembro de 2021 Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0730902-88.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SAFRAN ELETRONICA &amp; DEFESA BRASIL LTDA - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por SAFRAN ELETRONICA &amp; DEFESA BRASIL LTDA - ME, ora autor/agravante, contra decisão proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública de Brasília, em Mandado de Segurança impetrado em desfavor do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, ora executado/agravado, nos seguintes termos: “A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por 'habeas corpus' ou 'habeas data' sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Ainda segundo a lei do mandado de segurança, poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie não se vislumbram presentes os requisitos autorizadores de deferimento do pedido em caráter liminar. Sustenta a impetrante que há irregularidade na cobrança do ICMS DIFAL, pois a cobrança deve ser regulamentada por lei complementar e o Supremo Tribunal Federal declarou a repercussão geral, devendo ser afastada a modulação dos efeitos no presente caso em razão da especificidade da venda de equipamentos ao Ministério da Justiça. A questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto, cujos argumentos são os mesmos utilizados nesta ação, que é restrita à discussão de tese jurídica. Não obstante entenda este juízo que o ICMS DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso - para estas, portanto, não há que se falar em modulação dos efeitos, devendo o entendimento ser aplicado desde já. De fato, não havendo menção expressa na referida decisão em sentido contrário, a tese deve ser imediatamente aplicada às ações em curso a contar da data da publicação da ata da sessão de julgamento, conforme jurisprudência pacífica da Suprema Corte e seguintes precedentes: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADI 2.332-2/DF. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. I – A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Precedentes. II – Na desapropriação incidem juros compensatórios de 6% (seis por cento) ao ano para remuneração do proprietário do bem. Precedentes. III – Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso extraordinário. (ARE 1.031.810-AgR-ED-ED/DF), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18/11/19.) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES PROFERIDAS EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES DA CORTE. RECLAMAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente a ADI 3.089 (DJe de 01/08/2008), decidiu, com eficácia vinculante e efeitos retroativos, serem constitucionais os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que tratam da tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais. 2. As decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento. 3. Agravo regimental desprovido” (Rcl 6.999-AgR/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Dje 17/10/2013). Nesse contexto, a publicação da ata de julgamento é requisito mínimo indispensável para assegurar a publicidade da tese firmada e consequente produção de efeitos. Portanto, enquanto ela não ocorre, os processos ajuizados são considerados pendentes, ou seja, a partir do julgamento a decisão ainda não está apta a produzir os efeitos dela decorrentes, os quais só se iniciam após a publicidade do que restou decidido, o que para o Supremo Tribunal Federal basta a publicação da ata respectiva, conforme sua jurisprudência pacífica. Nesse caso, a conclusão do julgamento acerca da tese aplicável ao Tema 1.093 ocorreu em 24/02/2021, mas o inteiro teor do julgamento foi publicado em 25/05/2021. O ajuizamento desta ação foi realizado em 20/09/2021, portanto, posterior à publicação do acórdão, razão pela qual a impetrante não faz jus à aplicação imediata do entendimento firmado. Ressalte-se que não foi definida nenhuma outra hipótese de exceção à aplicação da modulação dos efeitos, especialmente quanto à natureza do bem ou ao seu adquirente. Outrossim, a tributação questionada é realizada desta forma há diversos anos, razão pela qual não há que se falar em urgência na análise. Assim, em análise preliminar, não está evidenciada a plausibilidade do direito ou risco de ineficácia do provimento final, razão pela qual o pedido deve ser indeferido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de 10 (dez) dias. Após, ao Ministério Público.” Na origem, informa a agravante ter impetrado mandado de segurança contra ato imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, a fim de afastar a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota -DIFAL/ICMS, decorrente das operações de venda de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS. Argumenta que o presente caso possui distinguishing, não sendo aplicável à sua situação específica a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL do ICMS; pois só passou a destinar mercadorias para fora do Estado de São Paulo, após a referida decisão. Assim, seria impossível ter ajuizado ação anteriormente à aludida decisão. Interpõe, portanto, o presente recurso, requerendo a concessão de antecipação da tutela recursal para que o requerido se abstenha de exigir o DIFAL do ICMS sobre a entrega de suas mercadorias, no Distrito Federal. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. Da análise dos autos, observo que a agravante não obteve êxito em demonstrar a probabilidade do direito vindicado, senão vejamos. O julgamento da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral, TEMA 1.093, resultou na seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” No mencionado julgamento houve modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio ICMS no 93/2015, nos seguintes termos: “Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifos nossos) No caso dos autos, é incontroverso que a demanda foi proposta após o julgamento do RE 1287019. Assim, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a ele se aplica. Por outro lado, como bem observado pelo Juízo a quo, as únicas hipóteses de exceção à aplicação do julgado são as ações em curso antes da data em que foi proferida a decisão, e às normas que versem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015. Assim, uma vez que a situação da agravante não se enquadra em qualquer hipótese de exceção, não fica demonstrada a probabilidade do seu direito, devendo ser mantida integralmente a decisão agravada. Posto isso, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a agravante quantos aos termos dessa decisão; e a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 27 de setembro de 2021 Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora