Tribunal: TJDFT
Processo: 0752795-72.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0752795-72.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: MARIA NERIS DA CONCEICAO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE face decisão interlocutória proferida pela 3a Vara Cível de Taguatinga (0718185-57.2020.8.07.0007) pela qual deferida tutela provisória de urgência requerida por MARIA NERIS DA CONCEICAO para determinar à agravante que autorize e custeie o exame o PET-CT com FDG para elucidação diagnóstica na forma prescrita pelo médico assistente. Eis a decisão agravada (ID 78178930): “Cuida-se de ação submetida ao rito comum, ajuizada por MARIA NERIS DA CONCEICAO em face de SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, partes qualificadas conforme a petição inicial de Id. Num. 78151993. Narra a parte autora, em síntese, ser beneficiária do plano de saúde oferecido pela ré e foi diagnosticada da seguinte forma: “Paciente com histórico familiar rica em câncer, em 2015 teve o diagnóstico de câncer de mama, sendo indicado QT neoadjuvante com protocolo AC---------TH, sendo operada (mastectomia bilateral) e herceptin, em jan de 2017, CDI. RH negativo. Apresentando nódulo suspeito em 6o arco costal na cintilografia ósseas, devendo realizar PET-CT com FDG para elucidação diagnóstica”. Alega que a parte ré negou a cobertura do exame, sob o argumento de que estaria excluído da cobertura. Em sede de tutela de urgência, requer a parte autora que o réu autorize e custeie o exame indicado pelo seu médico, sob pena de multa diária. Em termos de pedidos de ordem processual, pleiteia: 1) a inversão do ônus da prova; 2) os benefícios da gratuidade de Justiça. Em sede de tutela definitiva, além dos pedidos de praxe, requer a confirmação da tutela de urgência e indenização por danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Atribui à causa o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Procuração nos termos do documento de Id. Num. 78117638 - Pág. 2. É a síntese do necessário. Passo à apreciação dos requisitos inerentes ao recebimento da exordial e ao processamento do feito. DA NATUREZA JURÍDICA DA DEMANDA Requer a parte autora que o feito seja analisado à luz das regras contidas no Código de Defesa do Consumidor. Como é sabido, o sistema pátrio de proteção consumerista adota a chamada teoria finalista mitigada, na qual o conceito de consumidor deve ser interpretado de maneira restrita a partir da ideia de “destinatário final” (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Tanto que o art. 2o, do Código de Defesa do Consumidor, assim dispõe: “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Consequentemente, não basta ser o contratante destinatário fático, do produto ou serviço, para que seja considerado consumidor. É imperativo que seja, também, destinatário econômico do bem, uma vez que afastada a caracterização de consumidor daquele que pretende auferir lucro a partir de sua aquisição. Noutras palavras, apenas é tido como consumidor aquele que adquire ou utiliza um produto ou serviço em benefício próprio ou de sua família em sentido estrito. A ressalva que emerge da construção teórica adotada no sistema pátrio é a flexibilização do conceito de relação de consumo para incluir em tal categoria aquele bem ou serviço situado fora da esfera de especialidade do contratante. Esclarecedora, no ponto, a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES, ao apontar que: “Portanto, em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica”. (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Da análise dos autos é possível aferir a incidência da súmula no 469, a qual dispõe que: “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”. Portanto, tenho que, nesta fase do processo, não se evidencia qualquer circunstância que afaste a aplicação do CDC. ( ) DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA A parte autora pleiteia o deferimento dos benefícios da gratuidade de Justiça. Nos termos do caput do art. 98 do CPC, “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”. No caso em questão, a parte autora apresentou declaração de hipossuficiência, a qual presume-se a sua veracidade, nos termos do art. 99, § 3o, do CPC. Nesse sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REQUISITOS PRESENTES. 1. O regramento atinente à gratuidade de justiça restou sensivelmente modificado pelo Novo Código de Processo Civil, que estabelece em seu o art. 99 que a presunção de veracidade, firmada pela declaração do próprio postulante, pessoa natural, só pode ser afastada com base em elementos concretos que demonstrem a ausência dos requisitos legais, entendimento, inclusive, que já era dominante na doutrina e na jurisprudência. 2. No caso dos autos, a atual situação econômica da agravante, comprovada pelos documentos juntados aos autos, não evidencia que ela possui, no momento, condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de sua própria subsistência com dignidade. 3. Agravo de instrumento conhecido e provido.” (Acórdão 1203110, 07098821220198070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a Turma Cível, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no DJE: 30/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por tal razão, DEFIRO o pedido da parte autora e concedo os benefícios da gratuidade de Justiça. Cadastre-se. DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO Da análise dos fatos narrados na inicial, verifica-se que as circunstâncias da causa evidenciam ser inviável a obtenção de conciliação, na medida em que as partes estão envolvidas em conflito de interesses caracterizado por elevada litigiosidade resultante da conduta antijurídica imputada pela parte autora à parte ré. Neste contexto, com fundamento no art. 139, inciso II, do CPC, segundo o qual o juiz velará pela duração razoável do processo, deixo de designar a audiência prevista no art. 334 do CPC, pois não se justifica o atraso da marcha processual com a realização de ato processual que não contribuirá para a solução da lide dentro de um prazo razoável. DA TUTELA DE URGÊNCIA A tutela provisória em caráter de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em análise, verifico que a natureza de seu pedido tem caráter antecipatório incidental, uma vez que pleiteia, desde já, a concessão do pedido final. Em análise aos documentos e aos argumentos apresentados, verifico a presença dos pressupostos para deferimento da tutela de urgência. A relação contratual existente entre as partes foi demonstrada pela carteirinha do plano de saúde (ID Num. 78117641). No que se refere ao procedimento, o relatório médico de ID Num. 78117638 - Pág. 1 indica com clareza o tratamento a ser realizado e o documento de ID Num. 78118909 aponta a negativa do plano de saúde réu. A recusa na cobertura do procedimento mostra-se, em princípio, ilícita porquanto este tem caráter de urgência, considerando o relatório médico e a complexidade da doença em que a autora é acometida. Assim, em observância ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, verifica-se a possibilidade de perigo de dano à autora caso não se realize o procedimento, uma vez que é direito inerente ao ser humano viver com dignidade, o que inclui o aspecto de saúde. A autora comprovou sua doença e a necessidade de tratamento médico, não sendo razoável impedir a realização dos procedimentos indicados pelo médico que acompanha a parte autora, sob o argumento de não cobertura contratual. Ademais, não se vislumbra perigo de irreversibilidade do provimento antecipatório, uma vez que, se eventual decisão final for desfavorável ao autor, poderá a ré pleitear o ressarcimento dos prejuízos experimentados. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar à ré que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, autorize e custeie a realização do procedimento indicado no relatório médico de ID Num. 78117638 - Pág. 1, sob pena de multa diária fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada provisoriamente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de eventual condenação em perdas e danos..” Em suas razões recursais (ID 22296819), a agravante alega que “foi fixada multa por descumprimento no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada ao exorbitante valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) sendo estipulado o prazo de 24hrs, para que a agravante cumprisse a obrigação”. Sustenta que houve “uma flagrante falta de razoabilidade, tanto no prazo para cumprimento da obrigação, quanto no valor da multa. Veja que um prazo de 24hrs para autorização e custeio do exame pleiteado é extremamente desproporcional, sendo improvável o cumprimento da obrigação em um período tão curto de tempo.” Diz que “agiu de boa-fé e está adotando todas as medidas necessárias para cumprimento da obrigação, além da complexidade de todo o procedimento, não se demonstra necessária a imposição de astreintes, tampouco que sejam fixados valores tão elevados em prazos tão curtos.” Ressalta que “a decisão a quo, data venia, não respeitou o requisito que determina a estipulação de tempo necessário ao cumprimento da obrigação, haja a vista a fixação do exíguo prazo de 24hrs para cumprimento. Além disso, em momento algum esta agravante demonstrou resistência em cumprir a liminar, o que se requer é apenas bom-senso e razoabilidade no limite temporal estabelecido”. Quanto à cobertura do exame requerido pela agravada, aduz que, “não cabe à ré o custeio do procedimento pleiteado, tendo em vista que não existe previsão contratual para tal, conforme será esclarecido a seguir. Isso porque o tratamento solicitado pela autora consta expressamente do rol de procedimentos excluídos pelo contrato, não cabendo a esta ré seu custeio”, e, no sentido, “a cláusula 6 dispõe expressamente acerca das despesas não cobertas pelo contrato de seguro, dentre elas os exames de diagnóstico eletivo, como o pleiteado pelo requerendo. ( ) o autor já possuí um diagnóstico definitivo, qual seja câncer de mama, sendo que o exame pleiteado possui finalidade exploratória, buscando apenas verificar a possibilidade de existências de novas lesões, caracterizando-se, assim, como eletivo, razão pela qual foge às coberturas do contrato, motivo pela qual a revogação da liminar é medida que se impõe”. Ressalta que “não há que se falar em conduta irregular da agravante, de modo que, ante a demonstração de ausência da probabilidade do direito da agravada, deve a decisão que concedeu a liminar ser revogada e a agravante desobrigada a custear o exame pretendido pelo recorrido”. Por fim, requer: “Diante de tudo que foi exposto, considerando que o prejuízo decorrente do prosseguimento do feito perante Juízo, o que vai de encontro, não apenas ao interesse das partes, mas também ao próprio interesse público, é imperativo que se conceda ao presente recurso efeito suspensivo, de modo a obstar o curso da ação até o julgamento deste recurso, na forma do art. 1.019, I do NCPC. No mérito, requer a reforma da decisão de ID. 78178930, proferida em 1o grau, com o PROVIMENTO do presente agravo, ante a ausência da probabilidade do direito, na forma prevista no artigo 300 do CPC, visto que o exame solicitado não possui cobertura no contrato de seguro celebrado entre as partes; Por fim, requer a exclusão da multa imposta, haja vista que a requerida adotou toas as medidas necessárias ao cumprimento da liminar. Na remota hipótese de Vossa Excelência entender de forma diversa, o que se admite apenas por argumentar, requer seja a multa reduzida de modo a adequar-se aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.” Preparo recolhido (ID 22296821). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”i. No caso, agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I do CPC (tutela provisória); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). No caso dos autos, em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores para o efeito suspensivo. Consta do relatório médico da agravada (ID 78117638): “Paciente com histórico familiar rica em câncer, em 2015 teve o diagnóstico de câncer de mama, sendo indicado QT neoadjuvante com protocolo AC---------TH, sendo operada (mastectomia bilateral) e herceptin, em jan de 2017, CDI. RH negativo. Apresentando nódulo suspeito em 6o arco costal na cintilografia ósseas, devendo realizar PET-CT com FDG para elucidação diagnóstica”. Como se vê, justificativa do pedido de exame foi histórico familiar de casos de câncer e também o fato da paciente de anterior diagnostico câncer de mama, realizada mastectomia bilateral. Veja-se que o contrato de plano de saúde em discussão traz cobertura para tratamento de câncer. Mesmo assim, recusada a cobertura do exame solicitado, justificativa de expressa exclusão de cobertura do exame constante de cláusula 6.17. Dispõe referida cláusula: “6. DESPESAS NÃO COBERTAS PELO SEGURO Estão expressamente excluídas da cobertura deste seguro, as despesas abaixo relacionadas: ( ) 6.17. Ckeck-up médico, exames periódicos para avaliação preventivas da saúde e investigação diagnóstica eletiva.” Como se vê, cláusula altamente genérica, exclusão de todos os exames para investigação diagnóstica, que não atende às exigências de precisão e clareza que tanto a Lei 9.656/1998 como o Código de Defesa do Consumidor preconizam. Decerto, a se concordar com a elástica interpretação que pode ser conferida a citada cláusula, com tal grau de abstração e generalidade, consumidor que veria negado o mínimo necessário ao padrão de informação e de segurança que a legislação estabelece como fator de legitimidade de restrições contratuais. De qualquer forma e como já dito, o contrato de plano de saúde em discussão contempla cobertura para o tratamento de câncer e a Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, determina em seu art. 12, I, ‘b’ que: “Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: I - quando incluir atendimento ambulatorial: ( ). b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente;” Assim, e já que a doença em relação à qual se busca o diagnóstico insere-se na cobertura do plano de saúde, abusiva a negativa de cobertura do custeio do exame, que nada mais significaria que limitação ao exercício do direito do contratante, frustrando a própria finalidade do contrato de seguro de saúde. De se ver que o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que “consoante a jurisprudência desta Corte, é abusiva a negativa de cobertura, pelo plano de saúde, a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1028079/MG, 4a Turma, Rl Min. Antonio Carlos Ferreira, julg. Em 22/8/2017, DJe em 31/8/2017). No mesmo sentido, este Tribunal: “CIVIL. PLANO DE SAÚDE. SUSPEITA DE REINCIDIVA DE NEOPLASIA MALIGNA. EXAME PET-CT. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO ATENDIMENTO ÀS CONDIÇÕES DA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta em face da sentença que confirmou a tutela de urgência e julgou procedentes os pedidos para determinar à requerida a autorização e o custeio do exame PET-CT, no prazo de 24h, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 até o limite de R$ 50.000,00 e ao pagamento de danos morais, no importe de R$ 3.000,00. 2. É descabida a negativa de cobertura de realização de exame indicado pelo médico assistente, quando necessário e justificado para diagnóstico, bem como para determinar a melhor terapêutica a ser realizada no paciente. 3. Somente ao médico assistente é dado estabelecer a terapêutica mais adequada ao caso específico do paciente, não cabendo à seguradora a escolha. 4. Considera-se ilícito contratual, capaz de gerar indenização por danos morais, a negativa do plano de saúde em custear o exame prescrito por médico, cuja finalidade é determinar o melhor tratamento. 5. Se o valor da indenização por dano moral obedeceu aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não há se falar em redução. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1225513, 07207002020198070001, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 3/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE EXAME. PET-SCAN. PET-CT. DOENÇA GRAVE. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. REDUÇÃO. CABIMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1. É ilegítima a recusa da operadora do plano de saúde em autorizar as despesas inerentes a exame indispensável (Pet/Scan ou Pet/CT) para garantir a elucidação diagnóstica e o controle da evolução de doença grave. 2. É inaplicável o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão. Súmula 608 do STJ. 3. O desatendimento aos critérios previstos nas Diretrizes de Utilização da ANS não constitui óbice ao custeio do exame, pois as orientações nelas previstas são referências básicas às operadoras/seguradoras de planos e seguros de saúde e não têm o condão de limitar ou excluir direitos contratualmente previstos. 4. Para a fixação do valor da indenização compensatória de danos morais é necessário observar as circunstâncias do caso concreto, as condições pessoais e econômicas das partes e a extensão do dano, com vistas a se evitar o enriquecimento indevido do ofendido e a abusiva reprimenda do ofensor. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido (Acórdão 1171595, 07269388920188070001, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 16/5/2019, publicado no DJE: 3/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada). Risco de dano grave ou de difícil reparação que milita em favor da agravada: eventual postergação do cumprimento da obrigação de fazer, como pretende a agravante, poderá causar prejuízo acentuado ao tratamento e colocar em risco a vida da paciente. De se ver, por outro lado, que determinação de custeio do exame não configura medida irreversível; caso o pedido seja julgado improcedente, a agravada deverá reembolsar a agravante das despesas referentes ao procedimento em debate nos próprios autos da obrigação de fazer – art. 302 do CPC. Quanto ao valor da multa (astreintes), é de conhecimento ordinário que oiagnóstico precoce de doenças facilita o tratamento, o que é ainda mais significativo quando se trata de câncer. Por isto, exame para definir diagnóstico que deve ser feito de imediato, revelando-se recomendável que valor da multa cominatória signifique estímulo ao cumprimento da obrigação o mais rápido possível. Por isto que a módica cominação diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) não merece reparo. Posto isso, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intime-se a agravante. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 18 de dezembro de 2020. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0752795-72.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: MARIA NERIS DA CONCEICAO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE face decisão interlocutória proferida pela 3a Vara Cível de Taguatinga (0718185-57.2020.8.07.0007) pela qual deferida tutela provisória de urgência requerida por MARIA NERIS DA CONCEICAO para determinar à agravante que autorize e custeie o exame o PET-CT com FDG para elucidação diagnóstica na forma prescrita pelo médico assistente. Eis a decisão agravada (ID 78178930): “Cuida-se de ação submetida ao rito comum, ajuizada por MARIA NERIS DA CONCEICAO em face de SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE, partes qualificadas conforme a petição inicial de Id. Num. 78151993. Narra a parte autora, em síntese, ser beneficiária do plano de saúde oferecido pela ré e foi diagnosticada da seguinte forma: “Paciente com histórico familiar rica em câncer, em 2015 teve o diagnóstico de câncer de mama, sendo indicado QT neoadjuvante com protocolo AC---------TH, sendo operada (mastectomia bilateral) e herceptin, em jan de 2017, CDI. RH negativo. Apresentando nódulo suspeito em 6o arco costal na cintilografia ósseas, devendo realizar PET-CT com FDG para elucidação diagnóstica”. Alega que a parte ré negou a cobertura do exame, sob o argumento de que estaria excluído da cobertura. Em sede de tutela de urgência, requer a parte autora que o réu autorize e custeie o exame indicado pelo seu médico, sob pena de multa diária. Em termos de pedidos de ordem processual, pleiteia: 1) a inversão do ônus da prova; 2) os benefícios da gratuidade de Justiça. Em sede de tutela definitiva, além dos pedidos de praxe, requer a confirmação da tutela de urgência e indenização por danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Atribui à causa o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Procuração nos termos do documento de Id. Num. 78117638 - Pág. 2. É a síntese do necessário. Passo à apreciação dos requisitos inerentes ao recebimento da exordial e ao processamento do feito. DA NATUREZA JURÍDICA DA DEMANDA Requer a parte autora que o feito seja analisado à luz das regras contidas no Código de Defesa do Consumidor. Como é sabido, o sistema pátrio de proteção consumerista adota a chamada teoria finalista mitigada, na qual o conceito de consumidor deve ser interpretado de maneira restrita a partir da ideia de “destinatário final” (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Tanto que o art. 2o, do Código de Defesa do Consumidor, assim dispõe: “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Consequentemente, não basta ser o contratante destinatário fático, do produto ou serviço, para que seja considerado consumidor. É imperativo que seja, também, destinatário econômico do bem, uma vez que afastada a caracterização de consumidor daquele que pretende auferir lucro a partir de sua aquisição. Noutras palavras, apenas é tido como consumidor aquele que adquire ou utiliza um produto ou serviço em benefício próprio ou de sua família em sentido estrito. A ressalva que emerge da construção teórica adotada no sistema pátrio é a flexibilização do conceito de relação de consumo para incluir em tal categoria aquele bem ou serviço situado fora da esfera de especialidade do contratante. Esclarecedora, no ponto, a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES, ao apontar que: “Portanto, em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica”. (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Da análise dos autos é possível aferir a incidência da súmula no 469, a qual dispõe que: “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”. Portanto, tenho que, nesta fase do processo, não se evidencia qualquer circunstância que afaste a aplicação do CDC. ( ) DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA A parte autora pleiteia o deferimento dos benefícios da gratuidade de Justiça. Nos termos do caput do art. 98 do CPC, “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”. No caso em questão, a parte autora apresentou declaração de hipossuficiência, a qual presume-se a sua veracidade, nos termos do art. 99, § 3o, do CPC. Nesse sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REQUISITOS PRESENTES. 1. O regramento atinente à gratuidade de justiça restou sensivelmente modificado pelo Novo Código de Processo Civil, que estabelece em seu o art. 99 que a presunção de veracidade, firmada pela declaração do próprio postulante, pessoa natural, só pode ser afastada com base em elementos concretos que demonstrem a ausência dos requisitos legais, entendimento, inclusive, que já era dominante na doutrina e na jurisprudência. 2. No caso dos autos, a atual situação econômica da agravante, comprovada pelos documentos juntados aos autos, não evidencia que ela possui, no momento, condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de sua própria subsistência com dignidade. 3. Agravo de instrumento conhecido e provido.” (Acórdão 1203110, 07098821220198070000, Relator: GISLENE PINHEIRO 7a Turma Cível, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no DJE: 30/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por tal razão, DEFIRO o pedido da parte autora e concedo os benefícios da gratuidade de Justiça. Cadastre-se. DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO Da análise dos fatos narrados na inicial, verifica-se que as circunstâncias da causa evidenciam ser inviável a obtenção de conciliação, na medida em que as partes estão envolvidas em conflito de interesses caracterizado por elevada litigiosidade resultante da conduta antijurídica imputada pela parte autora à parte ré. Neste contexto, com fundamento no art. 139, inciso II, do CPC, segundo o qual o juiz velará pela duração razoável do processo, deixo de designar a audiência prevista no art. 334 do CPC, pois não se justifica o atraso da marcha processual com a realização de ato processual que não contribuirá para a solução da lide dentro de um prazo razoável. DA TUTELA DE URGÊNCIA A tutela provisória em caráter de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em análise, verifico que a natureza de seu pedido tem caráter antecipatório incidental, uma vez que pleiteia, desde já, a concessão do pedido final. Em análise aos documentos e aos argumentos apresentados, verifico a presença dos pressupostos para deferimento da tutela de urgência. A relação contratual existente entre as partes foi demonstrada pela carteirinha do plano de saúde (ID Num. 78117641). No que se refere ao procedimento, o relatório médico de ID Num. 78117638 - Pág. 1 indica com clareza o tratamento a ser realizado e o documento de ID Num. 78118909 aponta a negativa do plano de saúde réu. A recusa na cobertura do procedimento mostra-se, em princípio, ilícita porquanto este tem caráter de urgência, considerando o relatório médico e a complexidade da doença em que a autora é acometida. Assim, em observância ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, verifica-se a possibilidade de perigo de dano à autora caso não se realize o procedimento, uma vez que é direito inerente ao ser humano viver com dignidade, o que inclui o aspecto de saúde. A autora comprovou sua doença e a necessidade de tratamento médico, não sendo razoável impedir a realização dos procedimentos indicados pelo médico que acompanha a parte autora, sob o argumento de não cobertura contratual. Ademais, não se vislumbra perigo de irreversibilidade do provimento antecipatório, uma vez que, se eventual decisão final for desfavorável ao autor, poderá a ré pleitear o ressarcimento dos prejuízos experimentados. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar à ré que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, autorize e custeie a realização do procedimento indicado no relatório médico de ID Num. 78117638 - Pág. 1, sob pena de multa diária fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada provisoriamente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de eventual condenação em perdas e danos..” Em suas razões recursais (ID 22296819), a agravante alega que “foi fixada multa por descumprimento no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada ao exorbitante valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) sendo estipulado o prazo de 24hrs, para que a agravante cumprisse a obrigação”. Sustenta que houve “uma flagrante falta de razoabilidade, tanto no prazo para cumprimento da obrigação, quanto no valor da multa. Veja que um prazo de 24hrs para autorização e custeio do exame pleiteado é extremamente desproporcional, sendo improvável o cumprimento da obrigação em um período tão curto de tempo.” Diz que “agiu de boa-fé e está adotando todas as medidas necessárias para cumprimento da obrigação, além da complexidade de todo o procedimento, não se demonstra necessária a imposição de astreintes, tampouco que sejam fixados valores tão elevados em prazos tão curtos.” Ressalta que “a decisão a quo, data venia, não respeitou o requisito que determina a estipulação de tempo necessário ao cumprimento da obrigação, haja a vista a fixação do exíguo prazo de 24hrs para cumprimento. Além disso, em momento algum esta agravante demonstrou resistência em cumprir a liminar, o que se requer é apenas bom-senso e razoabilidade no limite temporal estabelecido”. Quanto à cobertura do exame requerido pela agravada, aduz que, “não cabe à ré o custeio do procedimento pleiteado, tendo em vista que não existe previsão contratual para tal, conforme será esclarecido a seguir. Isso porque o tratamento solicitado pela autora consta expressamente do rol de procedimentos excluídos pelo contrato, não cabendo a esta ré seu custeio”, e, no sentido, “a cláusula 6 dispõe expressamente acerca das despesas não cobertas pelo contrato de seguro, dentre elas os exames de diagnóstico eletivo, como o pleiteado pelo requerendo. ( ) o autor já possuí um diagnóstico definitivo, qual seja câncer de mama, sendo que o exame pleiteado possui finalidade exploratória, buscando apenas verificar a possibilidade de existências de novas lesões, caracterizando-se, assim, como eletivo, razão pela qual foge às coberturas do contrato, motivo pela qual a revogação da liminar é medida que se impõe”. Ressalta que “não há que se falar em conduta irregular da agravante, de modo que, ante a demonstração de ausência da probabilidade do direito da agravada, deve a decisão que concedeu a liminar ser revogada e a agravante desobrigada a custear o exame pretendido pelo recorrido”. Por fim, requer: “Diante de tudo que foi exposto, considerando que o prejuízo decorrente do prosseguimento do feito perante Juízo, o que vai de encontro, não apenas ao interesse das partes, mas também ao próprio interesse público, é imperativo que se conceda ao presente recurso efeito suspensivo, de modo a obstar o curso da ação até o julgamento deste recurso, na forma do art. 1.019, I do NCPC. No mérito, requer a reforma da decisão de ID. 78178930, proferida em 1o grau, com o PROVIMENTO do presente agravo, ante a ausência da probabilidade do direito, na forma prevista no artigo 300 do CPC, visto que o exame solicitado não possui cobertura no contrato de seguro celebrado entre as partes; Por fim, requer a exclusão da multa imposta, haja vista que a requerida adotou toas as medidas necessárias ao cumprimento da liminar. Na remota hipótese de Vossa Excelência entender de forma diversa, o que se admite apenas por argumentar, requer seja a multa reduzida de modo a adequar-se aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.” Preparo recolhido (ID 22296821). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”i. No caso, agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I do CPC (tutela provisória); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). No caso dos autos, em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores para o efeito suspensivo. Consta do relatório médico da agravada (ID 78117638): “Paciente com histórico familiar rica em câncer, em 2015 teve o diagnóstico de câncer de mama, sendo indicado QT neoadjuvante com protocolo AC---------TH, sendo operada (mastectomia bilateral) e herceptin, em jan de 2017, CDI. RH negativo. Apresentando nódulo suspeito em 6o arco costal na cintilografia ósseas, devendo realizar PET-CT com FDG para elucidação diagnóstica”. Como se vê, justificativa do pedido de exame foi histórico familiar de casos de câncer e também o fato da paciente de anterior diagnostico câncer de mama, realizada mastectomia bilateral. Veja-se que o contrato de plano de saúde em discussão traz cobertura para tratamento de câncer. Mesmo assim, recusada a cobertura do exame solicitado, justificativa de expressa exclusão de cobertura do exame constante de cláusula 6.17. Dispõe referida cláusula: “6. DESPESAS NÃO COBERTAS PELO SEGURO Estão expressamente excluídas da cobertura deste seguro, as despesas abaixo relacionadas: ( ) 6.17. Ckeck-up médico, exames periódicos para avaliação preventivas da saúde e investigação diagnóstica eletiva.” Como se vê, cláusula altamente genérica, exclusão de todos os exames para investigação diagnóstica, que não atende às exigências de precisão e clareza que tanto a Lei 9.656/1998 como o Código de Defesa do Consumidor preconizam. Decerto, a se concordar com a elástica interpretação que pode ser conferida a citada cláusula, com tal grau de abstração e generalidade, consumidor que veria negado o mínimo necessário ao padrão de informação e de segurança que a legislação estabelece como fator de legitimidade de restrições contratuais. De qualquer forma e como já dito, o contrato de plano de saúde em discussão contempla cobertura para o tratamento de câncer e a Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, determina em seu art. 12, I, ‘b’ que: “Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: I - quando incluir atendimento ambulatorial: ( ). b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente;” Assim, e já que a doença em relação à qual se busca o diagnóstico insere-se na cobertura do plano de saúde, abusiva a negativa de cobertura do custeio do exame, que nada mais significaria que limitação ao exercício do direito do contratante, frustrando a própria finalidade do contrato de seguro de saúde. De se ver que o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que “consoante a jurisprudência desta Corte, é abusiva a negativa de cobertura, pelo plano de saúde, a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1028079/MG, 4a Turma, Rl Min. Antonio Carlos Ferreira, julg. Em 22/8/2017, DJe em 31/8/2017). No mesmo sentido, este Tribunal: “CIVIL. PLANO DE SAÚDE. SUSPEITA DE REINCIDIVA DE NEOPLASIA MALIGNA. EXAME PET-CT. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO ATENDIMENTO ÀS CONDIÇÕES DA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta em face da sentença que confirmou a tutela de urgência e julgou procedentes os pedidos para determinar à requerida a autorização e o custeio do exame PET-CT, no prazo de 24h, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 até o limite de R$ 50.000,00 e ao pagamento de danos morais, no importe de R$ 3.000,00. 2. É descabida a negativa de cobertura de realização de exame indicado pelo médico assistente, quando necessário e justificado para diagnóstico, bem como para determinar a melhor terapêutica a ser realizada no paciente. 3. Somente ao médico assistente é dado estabelecer a terapêutica mais adequada ao caso específico do paciente, não cabendo à seguradora a escolha. 4. Considera-se ilícito contratual, capaz de gerar indenização por danos morais, a negativa do plano de saúde em custear o exame prescrito por médico, cuja finalidade é determinar o melhor tratamento. 5. Se o valor da indenização por dano moral obedeceu aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não há se falar em redução. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1225513, 07207002020198070001, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 22/1/2020, publicado no DJE: 3/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE EXAME. PET-SCAN. PET-CT. DOENÇA GRAVE. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. REDUÇÃO. CABIMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1. É ilegítima a recusa da operadora do plano de saúde em autorizar as despesas inerentes a exame indispensável (Pet/Scan ou Pet/CT) para garantir a elucidação diagnóstica e o controle da evolução de doença grave. 2. É inaplicável o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão. Súmula 608 do STJ. 3. O desatendimento aos critérios previstos nas Diretrizes de Utilização da ANS não constitui óbice ao custeio do exame, pois as orientações nelas previstas são referências básicas às operadoras/seguradoras de planos e seguros de saúde e não têm o condão de limitar ou excluir direitos contratualmente previstos. 4. Para a fixação do valor da indenização compensatória de danos morais é necessário observar as circunstâncias do caso concreto, as condições pessoais e econômicas das partes e a extensão do dano, com vistas a se evitar o enriquecimento indevido do ofendido e a abusiva reprimenda do ofensor. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido (Acórdão 1171595, 07269388920188070001, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 16/5/2019, publicado no DJE: 3/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada). Risco de dano grave ou de difícil reparação que milita em favor da agravada: eventual postergação do cumprimento da obrigação de fazer, como pretende a agravante, poderá causar prejuízo acentuado ao tratamento e colocar em risco a vida da paciente. De se ver, por outro lado, que determinação de custeio do exame não configura medida irreversível; caso o pedido seja julgado improcedente, a agravada deverá reembolsar a agravante das despesas referentes ao procedimento em debate nos próprios autos da obrigação de fazer – art. 302 do CPC. Quanto ao valor da multa (astreintes), é de conhecimento ordinário que oiagnóstico precoce de doenças facilita o tratamento, o que é ainda mais significativo quando se trata de câncer. Por isto, exame para definir diagnóstico que deve ser feito de imediato, revelando-se recomendável que valor da multa cominatória signifique estímulo ao cumprimento da obrigação o mais rápido possível. Por isto que a módica cominação diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) não merece reparo. Posto isso, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intime-se a agravante. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 18 de dezembro de 2020. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora