Tribunal: TJDFT
Processo: 0711689-96.2021.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por EÓTICA COMÉRCIO DE ÓCULOS S/A, em face à decisão da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu a reiteração de pedido liminar em sede de mandado de segurança, impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. Inicialmente, aos 18/02/2021, a agravante impetrou mandado de segurança, quando sustentou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas transações interestaduais, sob o fundamento de que não haveria lei complementar que regulamentasse a matéria. O Convênio CONFAZ n. 93/2015, que regulamentou a cobrança, não atenderia aos pressupostos constitucionais. A liminar foi indeferida e a impetrante interpôs o agravo de instrumento n. 0707267-78.2021.8.07.0000, em que o pedido de antecipação de tutela foi igualmente indeferido. Após, a impetrante formulou pedido de tutela de evidência perante o juízo de origem, desta vez invocando como fundamento o julgamento do tema 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal, quando a Corte concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança da exação antes de sua regulamentação pela Lei Complementar. O juízo indeferiu o pedido, sob o fundamento de que seria necessário aguardar a publicação do acórdão para que fossem conhecidos os fundamentos e extensão da decisão, bem como sua incidência ao caso concreto. Nas razões recursais, a agravante repristinou os mesmos fundamentos deduzidos perante o juízo de origem e para que fosse dada eficácia imediata à decisão da Suprema Corte por meio de tutela de evidência. Preparo regular sob ID 25034713. Em despacho inicial, foi facultado à agravante se manifestar acerca de eventual falta de interesse recursal, uma vez que a matéria de direito já estaria em debate no agravo n. 0707267-78.2021.8.07.0000. Sobreveio manifestação, quando reafirmou seu interesse, tendo em vista que a decisão do STF seria posterior à impetração e que no presente recurso o pedido seria de tutela de evidência, o que não estaria abrangido pelo agravo anterior (ID 25502655). É o relatório. Decido. Inicialmente, ante os esclarecimentos prestados pela agravante, relego ao Colegiado a apreciação da questão afeta ao interesse recursal. Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face à decisão que indeferiu pedido de tutela de evidência em sede de mandado de segurança. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Inicialmente, acolho a emenda, porquanto a procuração foi acostada ao ID no 86554292. Tendo em vista a decisão do Plenário do STF sobre o assunto, recentemente, em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento da ADI no 5429 e do RE no 1287019 (Tema no 1.093 da Repercussão Geral), foi declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/ 2015, do CONFAZ, e assentou a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. Na apreciação do Recurso Extraordinário acima aludido, submetido ao regime da repercussão geral, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Assim ficou o dispositivo do v. Acórdão da Suprema Corte: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vislumbra, imprescindível se aguardar a publicação do v. Acórdão para se saber com detalhamentos as modulações determinadas pela Corte de Justiça. Temerário deferir ou indeferir uma liminar ou até proferir sentença, neste momento, porquanto poderia estar em desacordo com o julgado. Ademais, o v. Acórdão, em seu inteiro teor, deverá ser brevemente publicado e disponibilizado. Assim, ante ao exposto, forte nas razões, suspendo o processo até a publicação do inteiro teor do v. Acórdão julgado no STF no Tema 1.093. Publicado o v. Acórdão, deverão as partes se manifestarem no prazo de 10 dias, dando andamento ao feito. A omissão da parte autora decorrido este prazo, levará à extinção do processo sem resolução do mérito. Intime-se a parte autora, a autoridade coatora, o Distrito Federal e o Ministério Público para tomarem desde logo ciência desta decisão. Intimem-se.” Ao reiterar o pedido de tutela provisória, a impetrante o fez sob os moldes da tutela de evidência, fundamentado no julgamento do tema 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, a questão meritória do presente recurso se confunde com o agravo anterior, n. 0707267-78.2021.8.07.000. Para tanto, colaciona-se o inteiro teor da decisão proferida naquele recurso, em que foi igualmente indeferido o pedido liminar: “Trata-se de agravo de instrumento interposto por EÓTICA COMÉRCIO DE ÓCULOS S/A, em face à decisão da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu liminar em mandado de segurança, impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. Alegou que “é empresa dedicada ao comércio varejista de mercadorias (cf. estatuto social anexo – DOC.02), sustenta que o DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob pena de ofensa aos arts.146, I, III, alínea “a”, e 155, §2o, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”). Apesar disso, a IMPETRANTE vem recolhendo tais tributos, conforme comprovam os documentos anexos (DOC.03)” Requereu “a concessão de liminar, inaudita altera parte, nos termos do art. 151, IV, do CTN, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras”. Ante o indeferimento da liminar, interpôs o presente agravo de instrumento, quando repristinou os fundamentos da impetração, bem como salientou que, no interregno entre a decisão proferida em primeiro grau e a interposição do recurso, o Supremo Tribunal Federal teria concluído o julgamento do RE 1287019 e ADI 5469, relativas ao Tema 1093 e fixado tese conforme os fundamentos da impetração. Requereu a antecipação da tutela recursal para que “seja suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa (já ocorridas ou que venham a ocorrer), nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando-se a abstenção da RECORRIDA da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa de nos cadastros de devedores (SPC/SERASA), o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD-EN, art. 206 do CTN), o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, etc” e, ao final, o provimento do recurso confirmando-se o pleito liminar. Preparo regular sob ID 23962393. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face à decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança, através do qual o impetrante pretende suspender a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais que tenham destinatário final não contribuinte do imposto. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: (...) Em se tratando de recurso em mandado de segurança, a concessão de liminar deve observar os pressupostos traçados pela Lei 12.016/2006, em especial eventual configuração da plausibilidade do direito e iminente risco de dano irreparável ou de difícil reparação. O mandado de segurança é ação constitucional prevista para assegurar direito líquido e certo. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. Neste exame preliminar, não se mostra possível a concessão da liminar. Esta Corte tem farta jurisprudência que rejeitava a tese da agravante e reconhecia a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, posto que o Convênio CONFAZ 93/15 em nada teria inovado nas normas regulamentadoras da exação, sendo suficientes aquelas já definidas no art. 155, II, e §2o, VII e VIII, da Constituição Federal, Lei Complementar 87/96 e Lei Distrital n. 5.546/15, artigo 20 e §§: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/96. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1.A EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para a sua validade. 2.Negou-se provimento ao apelo das impetrantes. (Acórdão 1323341, 07064477320198070018, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 4/3/2021, publicado no PJe: 16/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ No 93/2015. MATÉRIA ADEQUADAMENTE REGULAMENTADA. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação contra sentença em que denegada a segurança, por meio da qual as impetrantes pretendiam evitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais. 2. A concessão da ordem em mandado de segurança pressupõe, em linhas gerais, um direito líquido e certo violado ou em risco de ser violado, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade. Além disso, o rito diferenciado do writ exige a prova pré-constituída do direito vindicado. 3. A EC no 87/2015 não criou espécie nova de imposto, mas apenas estabeleceu a partilha do ICMS e uma nova sistemática para sua cobrança, segundo a qual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e ao Estado de origem, a alíquota interestadual. 4. Tratando-se de apenas nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto no texto constitucional e disciplinado pela Lei Complementar no 87/1996, não há exigência de nova lei complementar para regular a matéria, sendo suficiente o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15. 5. Apelação Cível desprovida. (Acórdão 1317529, 07020365020208070018, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 10/2/2021, publicado no DJE: 1/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DE ICMS. EMPRESA NÃO OPTANTE DO REGIME TRIBUTARIO SIMPLES NACIONAL. EC 87/2015. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR AFASTADA. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS. PARTILHA DO ICMS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. LEGALIDADE. 1 . O DIFAL, instituído inicialmente pela EC 87/2015, assim conhecido como o Diferencial da Alíquota do ICMS, visa a garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna cheia. 2. A inovação trazida pela EC 87/2015 não instituiu novo fato gerador, o que ensejaria a regulamentação por lei complementar, nos termos do art. 146. III, "a". A referida emenda constitucional apenas dispôs acerca da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se, assim, a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Assim, o DIFAL trata de regra sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, com previsão constitucional. 3. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação subsequente promovida pela empresa, mas apenas equaliza a anterior, de maneira a viabilizar o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual. Tal mecanismo está intrinsecamente associado ao princípio da não cumulatividade, imperativo constitucional no que concerne ao ICMS (art. 155, § 2o, I), o qual garante a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1247779, 07069465720198070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 6/5/2020, publicado no DJE: 28/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Contudo, após a decisão atacada e a interposição deste agravo, no dia 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 1.287.019, sob o rito da Repercussão Geral – Tema 1.093 – ocasião em que acolheu a tese da inconstitucionalidade na cobrança da exação sem lei complementar específica. Conforme se colhe do extrato do julgamento constante do respectivo sítio eletrônico, fixou-se a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” Porém, até o momento, o respectivo acórdão não foi publicado, o que impede o conhecimento do real alcance do julgado e eventual aplicação ao caso concreto sub judice. Por fim, na hipótese de acolhimento do pedido ao final do processo, não há óbice para a repetição do indébito, assegurando-se o ressarcimento ao contribuinte, seja pelo abatimento do crédito nas futuras operações ou por precatório, conforme preconiza a jurisprudência. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR.” (grifei) Como se percebe de uma breve leitura dos fundamentos da decisão anterior, a temática a respeito do julgamento do Tema 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal e eventual incidência à matéria debatida nos autos já foi abordada naquele recurso e indeferida a liminar. Naqueles autos, inclusive, a impetrante opôs embargos de declaração com propósito infringente, os quais foram convertidos em agravo interno, a teor do art. 1.024, §3o, do Código de Processo Civil. Mas, embora intimada a complementar suas razões e ajustá-las às exigências do art. 1.021, §1o, do CPC, a recorrente deixou o prazo transcorrer in albis. Percebe-se que o escopo do presente agravo de instrumento é repristinar matéria já decidida no âmbito monocrático no recurso anterior e mérito pende de apreciação pelo Colegiado. Uma vez que neste juízo preliminar não se vislumbra que este agravo de instrumento atenda sequer aos pressupostos de admissibilidade, inviável a concessão da tutela pretendida. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Associem-se estes autos aos do agravo n. 0707267-78.2021.8.07.0000 para tramitação e julgamento conjunto. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 28 de maio de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por EÓTICA COMÉRCIO DE ÓCULOS S/A, em face à decisão da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu a reiteração de pedido liminar em sede de mandado de segurança, impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. Inicialmente, aos 18/02/2021, a agravante impetrou mandado de segurança, quando sustentou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas transações interestaduais, sob o fundamento de que não haveria lei complementar que regulamentasse a matéria. O Convênio CONFAZ n. 93/2015, que regulamentou a cobrança, não atenderia aos pressupostos constitucionais. A liminar foi indeferida e a impetrante interpôs o agravo de instrumento n. 0707267-78.2021.8.07.0000, em que o pedido de antecipação de tutela foi igualmente indeferido. Após, a impetrante formulou pedido de tutela de evidência perante o juízo de origem, desta vez invocando como fundamento o julgamento do tema 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal, quando a Corte concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança da exação antes de sua regulamentação pela Lei Complementar. O juízo indeferiu o pedido, sob o fundamento de que seria necessário aguardar a publicação do acórdão para que fossem conhecidos os fundamentos e extensão da decisão, bem como sua incidência ao caso concreto. Nas razões recursais, a agravante repristinou os mesmos fundamentos deduzidos perante o juízo de origem e para que fosse dada eficácia imediata à decisão da Suprema Corte por meio de tutela de evidência. Preparo regular sob ID 25034713. Em despacho inicial, foi facultado à agravante se manifestar acerca de eventual falta de interesse recursal, uma vez que a matéria de direito já estaria em debate no agravo n. 0707267-78.2021.8.07.0000. Sobreveio manifestação, quando reafirmou seu interesse, tendo em vista que a decisão do STF seria posterior à impetração e que no presente recurso o pedido seria de tutela de evidência, o que não estaria abrangido pelo agravo anterior (ID 25502655). É o relatório. Decido. Inicialmente, ante os esclarecimentos prestados pela agravante, relego ao Colegiado a apreciação da questão afeta ao interesse recursal. Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face à decisão que indeferiu pedido de tutela de evidência em sede de mandado de segurança. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Inicialmente, acolho a emenda, porquanto a procuração foi acostada ao ID no 86554292. Tendo em vista a decisão do Plenário do STF sobre o assunto, recentemente, em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento da ADI no 5429 e do RE no 1287019 (Tema no 1.093 da Repercussão Geral), foi declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/ 2015, do CONFAZ, e assentou a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. Na apreciação do Recurso Extraordinário acima aludido, submetido ao regime da repercussão geral, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Assim ficou o dispositivo do v. Acórdão da Suprema Corte: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vislumbra, imprescindível se aguardar a publicação do v. Acórdão para se saber com detalhamentos as modulações determinadas pela Corte de Justiça. Temerário deferir ou indeferir uma liminar ou até proferir sentença, neste momento, porquanto poderia estar em desacordo com o julgado. Ademais, o v. Acórdão, em seu inteiro teor, deverá ser brevemente publicado e disponibilizado. Assim, ante ao exposto, forte nas razões, suspendo o processo até a publicação do inteiro teor do v. Acórdão julgado no STF no Tema 1.093. Publicado o v. Acórdão, deverão as partes se manifestarem no prazo de 10 dias, dando andamento ao feito. A omissão da parte autora decorrido este prazo, levará à extinção do processo sem resolução do mérito. Intime-se a parte autora, a autoridade coatora, o Distrito Federal e o Ministério Público para tomarem desde logo ciência desta decisão. Intimem-se.” Ao reiterar o pedido de tutela provisória, a impetrante o fez sob os moldes da tutela de evidência, fundamentado no julgamento do tema 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, a questão meritória do presente recurso se confunde com o agravo anterior, n. 0707267-78.2021.8.07.000. Para tanto, colaciona-se o inteiro teor da decisão proferida naquele recurso, em que foi igualmente indeferido o pedido liminar: “Trata-se de agravo de instrumento interposto por EÓTICA COMÉRCIO DE ÓCULOS S/A, em face à decisão da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu liminar em mandado de segurança, impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. Alegou que “é empresa dedicada ao comércio varejista de mercadorias (cf. estatuto social anexo – DOC.02), sustenta que o DIFAL não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob pena de ofensa aos arts.146, I, III, alínea “a”, e 155, §2o, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”). Apesar disso, a IMPETRANTE vem recolhendo tais tributos, conforme comprovam os documentos anexos (DOC.03)” Requereu “a concessão de liminar, inaudita altera parte, nos termos do art. 151, IV, do CTN, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras”. Ante o indeferimento da liminar, interpôs o presente agravo de instrumento, quando repristinou os fundamentos da impetração, bem como salientou que, no interregno entre a decisão proferida em primeiro grau e a interposição do recurso, o Supremo Tribunal Federal teria concluído o julgamento do RE 1287019 e ADI 5469, relativas ao Tema 1093 e fixado tese conforme os fundamentos da impetração. Requereu a antecipação da tutela recursal para que “seja suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa (já ocorridas ou que venham a ocorrer), nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando-se a abstenção da RECORRIDA da prática de sanções em desfavor da RECORRENTE, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa de nos cadastros de devedores (SPC/SERASA), o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD-EN, art. 206 do CTN), o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, etc” e, ao final, o provimento do recurso confirmando-se o pleito liminar. Preparo regular sob ID 23962393. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face à decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança, através do qual o impetrante pretende suspender a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais que tenham destinatário final não contribuinte do imposto. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: (...) Em se tratando de recurso em mandado de segurança, a concessão de liminar deve observar os pressupostos traçados pela Lei 12.016/2006, em especial eventual configuração da plausibilidade do direito e iminente risco de dano irreparável ou de difícil reparação. O mandado de segurança é ação constitucional prevista para assegurar direito líquido e certo. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. Neste exame preliminar, não se mostra possível a concessão da liminar. Esta Corte tem farta jurisprudência que rejeitava a tese da agravante e reconhecia a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, posto que o Convênio CONFAZ 93/15 em nada teria inovado nas normas regulamentadoras da exação, sendo suficientes aquelas já definidas no art. 155, II, e §2o, VII e VIII, da Constituição Federal, Lei Complementar 87/96 e Lei Distrital n. 5.546/15, artigo 20 e §§: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/96. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1.A EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para a sua validade. 2.Negou-se provimento ao apelo das impetrantes. (Acórdão 1323341, 07064477320198070018, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 4/3/2021, publicado no PJe: 16/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ No 93/2015. MATÉRIA ADEQUADAMENTE REGULAMENTADA. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação contra sentença em que denegada a segurança, por meio da qual as impetrantes pretendiam evitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais. 2. A concessão da ordem em mandado de segurança pressupõe, em linhas gerais, um direito líquido e certo violado ou em risco de ser violado, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade. Além disso, o rito diferenciado do writ exige a prova pré-constituída do direito vindicado. 3. A EC no 87/2015 não criou espécie nova de imposto, mas apenas estabeleceu a partilha do ICMS e uma nova sistemática para sua cobrança, segundo a qual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e ao Estado de origem, a alíquota interestadual. 4. Tratando-se de apenas nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto no texto constitucional e disciplinado pela Lei Complementar no 87/1996, não há exigência de nova lei complementar para regular a matéria, sendo suficiente o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15. 5. Apelação Cível desprovida. (Acórdão 1317529, 07020365020208070018, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 10/2/2021, publicado no DJE: 1/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DE ICMS. EMPRESA NÃO OPTANTE DO REGIME TRIBUTARIO SIMPLES NACIONAL. EC 87/2015. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR AFASTADA. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS. PARTILHA DO ICMS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. LEGALIDADE. 1 . O DIFAL, instituído inicialmente pela EC 87/2015, assim conhecido como o Diferencial da Alíquota do ICMS, visa a garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna cheia. 2. A inovação trazida pela EC 87/2015 não instituiu novo fato gerador, o que ensejaria a regulamentação por lei complementar, nos termos do art. 146. III, "a". A referida emenda constitucional apenas dispôs acerca da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se, assim, a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Assim, o DIFAL trata de regra sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, com previsão constitucional. 3. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação subsequente promovida pela empresa, mas apenas equaliza a anterior, de maneira a viabilizar o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual. Tal mecanismo está intrinsecamente associado ao princípio da não cumulatividade, imperativo constitucional no que concerne ao ICMS (art. 155, § 2o, I), o qual garante a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1247779, 07069465720198070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 6/5/2020, publicado no DJE: 28/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Contudo, após a decisão atacada e a interposição deste agravo, no dia 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 1.287.019, sob o rito da Repercussão Geral – Tema 1.093 – ocasião em que acolheu a tese da inconstitucionalidade na cobrança da exação sem lei complementar específica. Conforme se colhe do extrato do julgamento constante do respectivo sítio eletrônico, fixou-se a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” Porém, até o momento, o respectivo acórdão não foi publicado, o que impede o conhecimento do real alcance do julgado e eventual aplicação ao caso concreto sub judice. Por fim, na hipótese de acolhimento do pedido ao final do processo, não há óbice para a repetição do indébito, assegurando-se o ressarcimento ao contribuinte, seja pelo abatimento do crédito nas futuras operações ou por precatório, conforme preconiza a jurisprudência. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR.” (grifei) Como se percebe de uma breve leitura dos fundamentos da decisão anterior, a temática a respeito do julgamento do Tema 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal e eventual incidência à matéria debatida nos autos já foi abordada naquele recurso e indeferida a liminar. Naqueles autos, inclusive, a impetrante opôs embargos de declaração com propósito infringente, os quais foram convertidos em agravo interno, a teor do art. 1.024, §3o, do Código de Processo Civil. Mas, embora intimada a complementar suas razões e ajustá-las às exigências do art. 1.021, §1o, do CPC, a recorrente deixou o prazo transcorrer in albis. Percebe-se que o escopo do presente agravo de instrumento é repristinar matéria já decidida no âmbito monocrático no recurso anterior e mérito pende de apreciação pelo Colegiado. Uma vez que neste juízo preliminar não se vislumbra que este agravo de instrumento atenda sequer aos pressupostos de admissibilidade, inviável a concessão da tutela pretendida. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Associem-se estes autos aos do agravo n. 0707267-78.2021.8.07.0000 para tramitação e julgamento conjunto. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 28 de maio de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator