Tribunal: TJDFT
Processo: 0712712-91.2019.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-11-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0712712-91.2019.8.07.0018 RECORRENTE: COMERCIAL DE ALIMENTOS DLV LTDA - ME RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos com fundamento, respectivamente, nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO — ICMS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS (LFE’S). AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. INADEQUAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE PROCEDIMENTO LEGAL. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1. A legislação condiciona o creditamento de ICMS à regularidade das escriturações das operações tributáveis nos Livros Fiscais Eletrônicos (obrigação acessória) — art. 23 da Lei Complementar 87/1996. 2. “[ ] 3. A retificação do Livro Fiscal Eletrônico para aproveitamento de créditos de ICMS é possível, desde que observada a forma e prazo legalmente estabelecidos, na forma da legislação de regência, bem como do normativo expedido pela Administração para viabilizar a fiscalização e arrecadação. 4. No âmbito do DF, a Lei 1.254/1996, bem como o Regulamento do ICMS veiculado por meio do Decreto no 18.955/97, além da Portaria 210/2006 expedida pela Autoridade Tributária Local dispõem acerca do procedimento para a retificação dos LFE's, cuja inobservância, tanto do prazo, quanto da forma, inclusive com a instauração de procedimento administrativo tributário quando necessário, impede o aproveitamento de créditos de ICMS que não foram regular e oportunamente registrados/escriturados. [ ] (Acórdão 1170677, 07141148120178070018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 8/5/2019, publicado no PJe: 21/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”. 3. No caso, válido o auto de infração na parte que declara que a autora-apelada deixou de recolher ICMS referente a operação de saída ou prestação não escriturada nos livros próprios, do qual decorreu conclusão da ação fiscal no sentido de que “Para os meses em que não foram apresentados os LFE’s não foi considerado qualquer crédito do ICMS, tendo em vista o disposto no art. 33 da Lei 1.254/1996, que condiciona a concessão do crédito à idoneidade da documentação fiscal e à sua escrituração nos termos do regulamento”. 4. Recurso conhecido, remessa necessária admitida, na extensão, providos. No recurso especial, a recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, inciso V, e 1022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, embora instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigos 113, caput e §3o, 106, inciso II, 150 e 172, todos do Código Tributário Nacional, e 19, 20 e 23, estes da Lei Complementar 87/1996, por ofensa à retroatividade aplicável à lei tributária mais benéfica para o contribuinte. Afirma, ainda, que a realização das operações comerciais, ainda que não constem especificamente do livro fiscal, autoriza o aproveitamento de créditos do ICMS. Assevera, ademais, que o princípio da retroatividade benéfica, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido, é aplicável tanto em âmbito administrativo, quanto na esfera judicial. No aspecto, colaciona ementas de julgados do TJRS e do STJ, com as quais pretende demonstrar o dissenso interpretativo. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, alega violação ao artigo 155, §2o, inciso I, da Constituição Federal, por ofensa ao princípio da não-cumulatividade tributária. Pede que as publicações sejam feitas em nome do advogado Silvio Lúcio de Oliveira Júnior, OAB/DF 23.053 (id 30072182, pág. 28). II – Os recursos são tempestivos, regulares os preparos, as partes são legítimas e está presente o interesse recursal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial merece seguir, quanto à alegação de ofensa aos artigos 113, caput e §3o, 106, inciso II, 150 e 172, todos do Código Tributário Nacional, e 19, 20 e 23, estes da Lei Complementar 87/1996, bem como em relação ao dissenso interpretativo. A matéria está devidamente prequestionada e encerra discussão de cunho jurídico infraconstitucional. A divergência, por seu turno, foi apresentada nos moldes da legislação aplicável, o que reforça a conveniência da submissão do apelo à Corte Superior. O extraordinário, por seu turno, não merece trânsito, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral. Isso porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz do dispositivo constitucional tido por malferido, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração. Com efeito, “É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa à Constituição, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento.” (ARE 1287745 AgR, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 30/11/2020). No mesmo sentido, o ARE 1287978 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, DJe de 3/5/2021). Determino, por fim, que as publicações sejam feitas em nome do advogado da recorrente, Silvio Lúcio de Oliveira Júnior, OAB/DF 23.053. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A012

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0712712-91.2019.8.07.0018 RECORRENTE: COMERCIAL DE ALIMENTOS DLV LTDA - ME RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos com fundamento, respectivamente, nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO — ICMS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS (LFE’S). AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. INADEQUAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE PROCEDIMENTO LEGAL. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1. A legislação condiciona o creditamento de ICMS à regularidade das escriturações das operações tributáveis nos Livros Fiscais Eletrônicos (obrigação acessória) — art. 23 da Lei Complementar 87/1996. 2. “[ ] 3. A retificação do Livro Fiscal Eletrônico para aproveitamento de créditos de ICMS é possível, desde que observada a forma e prazo legalmente estabelecidos, na forma da legislação de regência, bem como do normativo expedido pela Administração para viabilizar a fiscalização e arrecadação. 4. No âmbito do DF, a Lei 1.254/1996, bem como o Regulamento do ICMS veiculado por meio do Decreto no 18.955/97, além da Portaria 210/2006 expedida pela Autoridade Tributária Local dispõem acerca do procedimento para a retificação dos LFE's, cuja inobservância, tanto do prazo, quanto da forma, inclusive com a instauração de procedimento administrativo tributário quando necessário, impede o aproveitamento de créditos de ICMS que não foram regular e oportunamente registrados/escriturados. [ ] (Acórdão 1170677, 07141148120178070018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 8/5/2019, publicado no PJe: 21/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”. 3. No caso, válido o auto de infração na parte que declara que a autora-apelada deixou de recolher ICMS referente a operação de saída ou prestação não escriturada nos livros próprios, do qual decorreu conclusão da ação fiscal no sentido de que “Para os meses em que não foram apresentados os LFE’s não foi considerado qualquer crédito do ICMS, tendo em vista o disposto no art. 33 da Lei 1.254/1996, que condiciona a concessão do crédito à idoneidade da documentação fiscal e à sua escrituração nos termos do regulamento”. 4. Recurso conhecido, remessa necessária admitida, na extensão, providos. No recurso especial, a recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, inciso V, e 1022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, embora instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigos 113, caput e §3o, 106, inciso II, 150 e 172, todos do Código Tributário Nacional, e 19, 20 e 23, estes da Lei Complementar 87/1996, por ofensa à retroatividade aplicável à lei tributária mais benéfica para o contribuinte. Afirma, ainda, que a realização das operações comerciais, ainda que não constem especificamente do livro fiscal, autoriza o aproveitamento de créditos do ICMS. Assevera, ademais, que o princípio da retroatividade benéfica, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido, é aplicável tanto em âmbito administrativo, quanto na esfera judicial. No aspecto, colaciona ementas de julgados do TJRS e do STJ, com as quais pretende demonstrar o dissenso interpretativo. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, alega violação ao artigo 155, §2o, inciso I, da Constituição Federal, por ofensa ao princípio da não-cumulatividade tributária. Pede que as publicações sejam feitas em nome do advogado Silvio Lúcio de Oliveira Júnior, OAB/DF 23.053 (id 30072182, pág. 28). II – Os recursos são tempestivos, regulares os preparos, as partes são legítimas e está presente o interesse recursal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial merece seguir, quanto à alegação de ofensa aos artigos 113, caput e §3o, 106, inciso II, 150 e 172, todos do Código Tributário Nacional, e 19, 20 e 23, estes da Lei Complementar 87/1996, bem como em relação ao dissenso interpretativo. A matéria está devidamente prequestionada e encerra discussão de cunho jurídico infraconstitucional. A divergência, por seu turno, foi apresentada nos moldes da legislação aplicável, o que reforça a conveniência da submissão do apelo à Corte Superior. O extraordinário, por seu turno, não merece trânsito, embora o recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral. Isso porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz do dispositivo constitucional tido por malferido, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração. Com efeito, “É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa à Constituição, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento.” (ARE 1287745 AgR, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 30/11/2020). No mesmo sentido, o ARE 1287978 AgR, Relator Min. LUIZ FUX, DJe de 3/5/2021). Determino, por fim, que as publicações sejam feitas em nome do advogado da recorrente, Silvio Lúcio de Oliveira Júnior, OAB/DF 23.053. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A012