Tribunal: TJDFT
Processo: 0709350-67.2021.8.07.0000
Órgão julgador: LEILA ARLANCH
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0709350-67.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ALLIED TECNOLOGIA S.A. AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Vistos, etc., De acordo com o art. 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá conceder tutela de urgência, total ou parcialmente, quanto evidenciados a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A concessão da medida processual de urgência está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso em análise, pretende a empresa agravante a suspensão da cobrança da diferença de alíquota de ICMS em operações interestaduais a que se refere a Emenda Constitucional no 87/2015 (DIFAL), por não existir lei complementar que a discipline, não podendo a lacuna normativa ser suprida pelo Convênio no 93/2015 (CONFAZ) ou pela Lei Distrital no 5.546/2015. O ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, regulamentado pela Lei Kandir (Lei complementar 87/1996), consiste no tributo incidente quando há circulação de um produto ou serviço tributável entre cidades, estados ou de pessoas jurídicas para pessoas físicas. O DIFAL consiste no recolhimento da diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna de ICMS do estado de destino da mercadoria/serviço, ou seja, trata-se da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, tem por objetivo equilibrar a distribuição dos impostos coletados nas vendas interestaduais. O art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição da República, com redação da Emenda Constitucional no 87/2015, prevê o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações de comércio interestadual, confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ... VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto, Verifica-se que não se trata de novo fato gerador para o mesmo imposto ou bitributação, mas de complementação do ICMS, de regra para repartição de receita originária de um tributo já existente, de modo que, a princípio, sua cobrança permanece válida mesmo sem prévia edição de lei complementar específica. Nesse sentido, a jurisprudência deste corte: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1 - É descabido o pleito de sobrestamento do Feito em razão do reconhecimento de repercussão geral no âmbito do ARE no 1.237.351/DF (Tema no 1.093), tendo em vista que o Relator, Ministro Marco Aurélio, por meio de decisão fundamentada, expressamente rejeitou a aplicação, à controvérsia, do disposto no § 5o do art. 1.035 do Código de Processo Civil. 2 - O Legislador previu a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem das empresas o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações de comércio interestadual, conforme estabelece o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015. 3 - O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. Não se trata, pois, de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. 4 - Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal e disciplinadas de forma suficiente pela Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), sendo desnecessária, portanto, a edição de lei complementar específica para disciplinar a matéria, o que confere constitucionalidade à cobrança do DIFAL na forma estabelecida no normativo em referência. Apelação Cível desprovida. (Acórdão 1296728, 07100939120198070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 28/10/2020, publicado no DJE: 12/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA. CONSUMIDOR FINAL SEDIADO NO DF. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL. EXIGIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O mandado de segurança se presta a proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder. 2. Na linha da doutrina e jurisprudência, circulação de mercadorias versada no art. 155, II, da Constituição Federal, refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. Assim, é irrelevante que haja remessa física do bem adquirido a outra unidade federada. Ademais, a Emenda Constitucional n. 87/2015, ao incluir o inc. VII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, não limitou a incidência do diferencial do ICMS às operações não presenciais. 3. As empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, nos termos do art. 20 da Lei Distrital n. 1.254/1996 (alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015), ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 4. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1292176, 07080862920198070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 14/10/2020, publicado no PJe: 5/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA. DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 155, § 2o, VII E VIII, CF. EC 87/2015. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE RESPONSÁVEL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apelação contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução e extinguiu a execução fiscal sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. 1.1. Em sua apelação, o Distrito Federal requer a reforma da sentença para, em suma, julgar improcedentes os pedidos dos embargos. 2. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2.1. A Emenda Constitucional no 87/2015 alterou os incisos VII e VIII, do art. 155, § 2o, da Constituição Federal com o objetivo de partilhar entre as unidades da federação o imposto incidente sobre a circulação interestadual de mercadorias, impondo ao contribuinte o pagamento da alíquota interestadual ao Estado de origem do bem e ao pagamento da diferença entre esta e a alíquota interna do Estado do adquirente da mercadoria. 2.2. O vendedor/remetente é responsável pelo recolhimento referente à alíquota de seu Estado. Caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o remetente será responsável pelo pagamento também da diferença entre alíquotas do seu Estado e a do (Estado) do comprador/destinatário. Na hipótese do consumidor final ser contribuinte do ICMS, será o responsável pelo pagamento da diferença entre as alíquotas. 2.3. No caso em apreço, verifica-se que as notas ficais, objeto do auto de infração que ensejou a execução fiscal embargada, têm como destinatário, consumidor final, empresa diversa da apelada, que é a vendedora. 2.4. Considerando que a empresa compradora é contribuinte do ICMS, em consonância com o disposto no art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal e o art. 20 da Lei Distrital 1.254/1996, evidencia-se ser ela a responsável pelo pagamento da DIFAL. 3. Apelo improvido. (Acórdão 1293753, 07236808920198070016, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 21/10/2020, publicado no DJE: 4/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Pertinente destacar que apesar do reconhecimento da repercussão geral no RE n. 1287019 (tema 1093 – Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015), com votos favoráveis à tese da empresa agravante dos Ministros Marco Aurélio (Relator) e Dias Toffoli, não há determinação expressa para suspensão dos processos que tratam da matéria. Nesse passo, nesse momento de cognição sumária, não subsiste prova conclusiva da presença dos pressupostos para a concessão da pretensão liminar no presente agravo. Ante o exposto, INDEFIRO a antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se a parte agravada para responder ao presente recurso no prazo legal. Publique-se e intime-se. Brasília/DF, março de 2021. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS LeilaArlanch Gabinete da Desa. Leila Arlanch Número do processo: 0709350-67.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ALLIED TECNOLOGIA S.A. AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Vistos, etc., De acordo com o art. 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá conceder tutela de urgência, total ou parcialmente, quanto evidenciados a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A concessão da medida processual de urgência está condicionada à demonstração da verossimilhança do direito e do risco de lesão grave e de difícil reparação, calcada em relevante fundamento. Logo, devem estar presentes, simultaneamente, a verossimilhança do direito, isto é, deve haver probabilidade quanto à sua existência, podendo ser identificado mediante prova sumária; e o reconhecimento de que a natural demora na respectiva definição, em via de ação, possa causar dano grave e de difícil reparação ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. No caso em análise, pretende a empresa agravante a suspensão da cobrança da diferença de alíquota de ICMS em operações interestaduais a que se refere a Emenda Constitucional no 87/2015 (DIFAL), por não existir lei complementar que a discipline, não podendo a lacuna normativa ser suprida pelo Convênio no 93/2015 (CONFAZ) ou pela Lei Distrital no 5.546/2015. O ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, regulamentado pela Lei Kandir (Lei complementar 87/1996), consiste no tributo incidente quando há circulação de um produto ou serviço tributável entre cidades, estados ou de pessoas jurídicas para pessoas físicas. O DIFAL consiste no recolhimento da diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna de ICMS do estado de destino da mercadoria/serviço, ou seja, trata-se da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, tem por objetivo equilibrar a distribuição dos impostos coletados nas vendas interestaduais. O art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição da República, com redação da Emenda Constitucional no 87/2015, prevê o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações de comércio interestadual, confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ... VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto, Verifica-se que não se trata de novo fato gerador para o mesmo imposto ou bitributação, mas de complementação do ICMS, de regra para repartição de receita originária de um tributo já existente, de modo que, a princípio, sua cobrança permanece válida mesmo sem prévia edição de lei complementar específica. Nesse sentido, a jurisprudência deste corte: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1 - É descabido o pleito de sobrestamento do Feito em razão do reconhecimento de repercussão geral no âmbito do ARE no 1.237.351/DF (Tema no 1.093), tendo em vista que o Relator, Ministro Marco Aurélio, por meio de decisão fundamentada, expressamente rejeitou a aplicação, à controvérsia, do disposto no § 5o do art. 1.035 do Código de Processo Civil. 2 - O Legislador previu a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem das empresas o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações de comércio interestadual, conforme estabelece o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015. 3 - O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. Não se trata, pois, de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. 4 - Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal e disciplinadas de forma suficiente pela Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), sendo desnecessária, portanto, a edição de lei complementar específica para disciplinar a matéria, o que confere constitucionalidade à cobrança do DIFAL na forma estabelecida no normativo em referência. Apelação Cível desprovida. (Acórdão 1296728, 07100939120198070018, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 28/10/2020, publicado no DJE: 12/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA. CONSUMIDOR FINAL SEDIADO NO DF. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL. EXIGIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O mandado de segurança se presta a proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder. 2. Na linha da doutrina e jurisprudência, circulação de mercadorias versada no art. 155, II, da Constituição Federal, refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. Assim, é irrelevante que haja remessa física do bem adquirido a outra unidade federada. Ademais, a Emenda Constitucional n. 87/2015, ao incluir o inc. VII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, não limitou a incidência do diferencial do ICMS às operações não presenciais. 3. As empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, nos termos do art. 20 da Lei Distrital n. 1.254/1996 (alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015), ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 4. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1292176, 07080862920198070018, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 14/10/2020, publicado no PJe: 5/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA. DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 155, § 2o, VII E VIII, CF. EC 87/2015. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE RESPONSÁVEL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apelação contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução e extinguiu a execução fiscal sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. 1.1. Em sua apelação, o Distrito Federal requer a reforma da sentença para, em suma, julgar improcedentes os pedidos dos embargos. 2. De acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e também sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2.1. A Emenda Constitucional no 87/2015 alterou os incisos VII e VIII, do art. 155, § 2o, da Constituição Federal com o objetivo de partilhar entre as unidades da federação o imposto incidente sobre a circulação interestadual de mercadorias, impondo ao contribuinte o pagamento da alíquota interestadual ao Estado de origem do bem e ao pagamento da diferença entre esta e a alíquota interna do Estado do adquirente da mercadoria. 2.2. O vendedor/remetente é responsável pelo recolhimento referente à alíquota de seu Estado. Caso o adquirente, consumidor final, não seja contribuinte do ICMS, o remetente será responsável pelo pagamento também da diferença entre alíquotas do seu Estado e a do (Estado) do comprador/destinatário. Na hipótese do consumidor final ser contribuinte do ICMS, será o responsável pelo pagamento da diferença entre as alíquotas. 2.3. No caso em apreço, verifica-se que as notas ficais, objeto do auto de infração que ensejou a execução fiscal embargada, têm como destinatário, consumidor final, empresa diversa da apelada, que é a vendedora. 2.4. Considerando que a empresa compradora é contribuinte do ICMS, em consonância com o disposto no art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal e o art. 20 da Lei Distrital 1.254/1996, evidencia-se ser ela a responsável pelo pagamento da DIFAL. 3. Apelo improvido. (Acórdão 1293753, 07236808920198070016, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 21/10/2020, publicado no DJE: 4/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Pertinente destacar que apesar do reconhecimento da repercussão geral no RE n. 1287019 (tema 1093 – Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015), com votos favoráveis à tese da empresa agravante dos Ministros Marco Aurélio (Relator) e Dias Toffoli, não há determinação expressa para suspensão dos processos que tratam da matéria. Nesse passo, nesse momento de cognição sumária, não subsiste prova conclusiva da presença dos pressupostos para a concessão da pretensão liminar no presente agravo. Ante o exposto, INDEFIRO a antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Intime-se a parte agravada para responder ao presente recurso no prazo legal. Publique-se e intime-se. Brasília/DF, março de 2021. Desembargadora LEILA ARLANCH Relatora