Tribunal: TJDFT
Processo: 0731002-43.2021.8.07.0000
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2021-10-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0731002-43.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ARCOS DOURADOS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. contra decisão interlocutória da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que julgou, em parte, o mérito da demanda, denegando a segurança pleiteada (proc. no 0704440-40.2021.8.07.0018, ID no 102494168, págs. 1-13). 2. A agravante, em suma, sustenta que apesar da determinação de suspensão do feito em relação à inclusão dos valores de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS até o julgamento do Tema no 986 pelo STJ, foi realizado o julgamento parcial do mérito do Mandado de Segurança. 3. Sustenta que a decisão teria violado os princípios da essencialidade, seletividade e isonomia, dispostos no art. 155, inciso II da Constituição Federal, uma vez que o Distrito Federal exige o recolhimento do ICMS em alíquota (21%) que não observa essas diretrizes e merece ser reduzida. 4. Tece considerações sobre a natureza e a essencialidade da energia elétrica, nos termos do art. 10, inciso I da Lei no 7.783/1989 e destaca que o STF já se manifestou no sentido de reconhecer que a legislação estadual que fixou alíquota de cobrança do ICMS em 25% sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações viola os princípios da seletividade e da essencialidade. 5. Aduz que a relevância da matéria tratada na seara constitucional justificou o reconhecimento da repercussão geral da discussão no que se refere ao alcance do art. 155, §2o, inciso III da Constituição Federal que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS (RE no 714.139/SC – Tema no 745). 6. Apresenta considerações sobre a importância da energia elétrica na cadeia de produção, a qual seria tão essencial quanto as máquinas e demais equipamentos industriais, que estão sujeitos à alíquota de 12% (art. 18, II, “d”, “1” e “4” da Lei no 1.254/1996 e o art. 46, II, “d”, “1” e “4” do Decreto no 18.955/1997). 7. Pede a antecipação de tutela recursal para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário decorrente da alíquota de 21% do ICMS sobre a energia consumida, na forma disciplinada pelo art. 151, IV do CTN até o julgamento definitivo da controvérsia. 8. Subsidiariamente, pleiteia que a alíquota seja reduzida para 12%, nos termos do art. 46, II, “d”, “1” e “4” do Decreto no 18.955/1997 (RICMS/DF) e art. 18, II, “d”, “1” e “4” da Lei no 1.254/96 ou para 18% prevista no art. 46, II, “c” do Decreto no 18.955/1997 (RICMS/DF) e art. 18, II, “c”, da Lei no 1.254/96. 9. Também requer que o agravado se abstenha de exigir a diferença da alíquota e da adoção de medidas sancionatórias no que tange à expedição de certidão de regularidade fiscal, apontamento no CADIN, revogação dos regimes especiais, dentre outros, até o julgamento do recurso. 10. Reitera os pedidos formulados na demanda originária para que seja “declarada a ilegalidade dos recolhimentos indevidamente realizados pela Agravante, a título de ICMS, conforme art. 165, I, e 168, I, do CTN e da Súmula n° 213 do STJ, nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, além daqueles realizados durante seu trâmite”. 11. Que seja “determinado à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir a diferença da alíquota e de adotar quaisquer providências sancionatórias em face das Agravantes, tais como negativa de expedição da certidão de regularidade fiscal – CPEN, apontamento no CADIN, revogação dos regimes especiais, etc.” até o julgamento do Mandado de Segurança. 12. Preparo (ID no 29414877, págs. 2-3). 13. Cumpre decidir. 14. O relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente a pretensão recursal, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 15. O pedido de tutela de urgência é manejado em desfavor da Administração Pública, razão pela qual vale rememorar a avaliação da instrumentalidade do processo, uma vez que o direito processual deve observar as peculiaridades do direito material por ele veiculado. 16. Para proteger a indisponibilidade do interesse público e a superioridade deste em relação ao particular, o Legislador conferiu algumas restrições quando se trata de medida liminar pleiteada em desfavor da Fazenda Pública. 17. Dentre as prerrogativas dessa relação jurídico-processual, consta a vedação de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da demanda (art. 1o da Lei no 8.437/1992). 18. O pedido de liminar confunde-se com o próprio mérito da demanda, de modo que a verificação da verossimilhança das alegações somente será possível mediante o exercício do contraditório e da ampla defesa, que também deve ser resguardado na esfera recursal. 19. Apesar de o rito especial previsto para o Mandado de Segurança não comportar dilação probatória, é imprescindível oportunizar a manifestação do agravado. 20. O tema quanto à legalidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS teve afetação pela Primeira Seção do STJ (EREsp no 1.163.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin , DJe de 15/12/2017). 21. O deslinde da controvérsia irá pacificar se o ICMS incide sobre os componentes tarifários “Taxa de Uso do Sistema de Energia Elétrica – TUSD e Taxa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST” (Tema no 986, recursos repetitivos). 22. A Primeira Seção determinou a suspensão de todos os processos em trâmite no território nacional que versarem sobre a mesma questão: “[...]. Por todo o exposto, proponho que o presente Recurso Especial seja admitido como representativo da controvérsia, conjuntamente com o REsp 1.699.851/TO e o REsp 1.692.023/MT, nos termos do artigo 1.036, § 5o, do CPC/2015, observando-se o que segue: a) a delimitação da seguinte tese controvertida: "questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS"; b) a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015); [...]”. [grifado na transcrição]. 23. Por essa razão, a apreciação do mérito do Mandado de Segurança ocorreu de maneira parcial, a pedido da própria agravante, conforme destacado na decisão recorrida. A questão inerente à incidência do ICMS sobre os valores devidos a título de TUST e TUSD somente serão dirimidos após o julgamento do Tema no 986 pelo STJ. 24. A agravante sustenta que a cobrança atual da alíquota de ICMS sobre a energia elétrica por parte do Distrito Federal fere os princípios da seletividade e da essencialidade. Apesar de a regra da seletividade tributária relacionada à alíquota de ICMS sobre energia elétrica estar prevista no texto constitucional, a matéria é de competência do legislador local. 25. A Lei Distrital no 1.254/96, regulamentada pelo Decreto no 18.955/97, estabeleceu a alíquota de 21% sobre os serviços de energia elétrica na classe comercial e industrial, superiores a 1.000 KWh mensais (art. 18, inciso I, alínea “b”). Logo, o legislador distrital, valendo-se da disposição constitucional correspondente (competência tributária), definiu quais serviços poderiam ser mais ou menos onerados, aplicando o princípio da seletividade. 26. No caso do ICMS, as alíquotas incidentes sobre os fatos geradores podem variar conforme a essencialidade do bem ou do serviço à humanidade. Essa possibilidade conduz ao entendimento de que a finalidade da cobrança não é meramente arrecadatória, pois representa mecanismo extrafiscal disponibilizado ao Estado no controle dos serviços e produtos considerados mais essenciais. 27. Constatando-se que a Lei Distrital supracitada tratou da competência tributária em regime de exclusividade e dispôs sobre a seletividade dos produtos e serviços para justificar a incidência de determinada variável de alíquota do ICMS, é defeso ao Poder Judiciário modificar os critérios adotados, sob pena de afronta ao princípio constitucional da independência dos Poderes, nos termos ponderados na decisão recorrida. 28. Mesmo diante da existência de Lei Federal que reconhece a energia elétrica como serviço essencial (Lei no 7.783/1989, art. 10, inciso I), incumbe ao legislador local atribuir-lhe (ou não) semelhante tratamento, cujo ônus não pode ser repassado ao Poder Judiciário, sob pena de caracterizar atuação desvirtuada enquanto legislador positivo. 29. Como consequência, diante do rito procedimental específico do Mandado de Segurança, os fundamentos utilizados pela agravante para justificar a sua pretensão estão desprovidos de elementos probatórios idôneos e suficientes, uma vez que a ilegalidade apontada ao ato coator carece de análise complexa, o que afasta a alegação de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 30. Neste juízo de cognição sumária e de estrita delibação, sem prejuízo da eventual reanálise da matéria, não vislumbro os requisitos necessários à antecipação de tutela recursal pretendida. DISPOSITIVO 31. Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, 995, parágrafo único e 1.019, inciso I). 32. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, II). 33. Ouça-se o Ministério Público (CPC, art. 178, inciso I). 34. Comunique-se à 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, encaminhando cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 35. Concluídas as diligências, retornem-me os autos. 36. Publique-se. Brasília, DF, 28 de setembro de 2021. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0731002-43.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ARCOS DOURADOS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. contra decisão interlocutória da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que julgou, em parte, o mérito da demanda, denegando a segurança pleiteada (proc. no 0704440-40.2021.8.07.0018, ID no 102494168, págs. 1-13). 2. A agravante, em suma, sustenta que apesar da determinação de suspensão do feito em relação à inclusão dos valores de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS até o julgamento do Tema no 986 pelo STJ, foi realizado o julgamento parcial do mérito do Mandado de Segurança. 3. Sustenta que a decisão teria violado os princípios da essencialidade, seletividade e isonomia, dispostos no art. 155, inciso II da Constituição Federal, uma vez que o Distrito Federal exige o recolhimento do ICMS em alíquota (21%) que não observa essas diretrizes e merece ser reduzida. 4. Tece considerações sobre a natureza e a essencialidade da energia elétrica, nos termos do art. 10, inciso I da Lei no 7.783/1989 e destaca que o STF já se manifestou no sentido de reconhecer que a legislação estadual que fixou alíquota de cobrança do ICMS em 25% sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações viola os princípios da seletividade e da essencialidade. 5. Aduz que a relevância da matéria tratada na seara constitucional justificou o reconhecimento da repercussão geral da discussão no que se refere ao alcance do art. 155, §2o, inciso III da Constituição Federal que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS (RE no 714.139/SC – Tema no 745). 6. Apresenta considerações sobre a importância da energia elétrica na cadeia de produção, a qual seria tão essencial quanto as máquinas e demais equipamentos industriais, que estão sujeitos à alíquota de 12% (art. 18, II, “d”, “1” e “4” da Lei no 1.254/1996 e o art. 46, II, “d”, “1” e “4” do Decreto no 18.955/1997). 7. Pede a antecipação de tutela recursal para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário decorrente da alíquota de 21% do ICMS sobre a energia consumida, na forma disciplinada pelo art. 151, IV do CTN até o julgamento definitivo da controvérsia. 8. Subsidiariamente, pleiteia que a alíquota seja reduzida para 12%, nos termos do art. 46, II, “d”, “1” e “4” do Decreto no 18.955/1997 (RICMS/DF) e art. 18, II, “d”, “1” e “4” da Lei no 1.254/96 ou para 18% prevista no art. 46, II, “c” do Decreto no 18.955/1997 (RICMS/DF) e art. 18, II, “c”, da Lei no 1.254/96. 9. Também requer que o agravado se abstenha de exigir a diferença da alíquota e da adoção de medidas sancionatórias no que tange à expedição de certidão de regularidade fiscal, apontamento no CADIN, revogação dos regimes especiais, dentre outros, até o julgamento do recurso. 10. Reitera os pedidos formulados na demanda originária para que seja “declarada a ilegalidade dos recolhimentos indevidamente realizados pela Agravante, a título de ICMS, conforme art. 165, I, e 168, I, do CTN e da Súmula n° 213 do STJ, nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, além daqueles realizados durante seu trâmite”. 11. Que seja “determinado à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir a diferença da alíquota e de adotar quaisquer providências sancionatórias em face das Agravantes, tais como negativa de expedição da certidão de regularidade fiscal – CPEN, apontamento no CADIN, revogação dos regimes especiais, etc.” até o julgamento do Mandado de Segurança. 12. Preparo (ID no 29414877, págs. 2-3). 13. Cumpre decidir. 14. O relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente a pretensão recursal, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 15. O pedido de tutela de urgência é manejado em desfavor da Administração Pública, razão pela qual vale rememorar a avaliação da instrumentalidade do processo, uma vez que o direito processual deve observar as peculiaridades do direito material por ele veiculado. 16. Para proteger a indisponibilidade do interesse público e a superioridade deste em relação ao particular, o Legislador conferiu algumas restrições quando se trata de medida liminar pleiteada em desfavor da Fazenda Pública. 17. Dentre as prerrogativas dessa relação jurídico-processual, consta a vedação de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da demanda (art. 1o da Lei no 8.437/1992). 18. O pedido de liminar confunde-se com o próprio mérito da demanda, de modo que a verificação da verossimilhança das alegações somente será possível mediante o exercício do contraditório e da ampla defesa, que também deve ser resguardado na esfera recursal. 19. Apesar de o rito especial previsto para o Mandado de Segurança não comportar dilação probatória, é imprescindível oportunizar a manifestação do agravado. 20. O tema quanto à legalidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS teve afetação pela Primeira Seção do STJ (EREsp no 1.163.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin , DJe de 15/12/2017). 21. O deslinde da controvérsia irá pacificar se o ICMS incide sobre os componentes tarifários “Taxa de Uso do Sistema de Energia Elétrica – TUSD e Taxa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST” (Tema no 986, recursos repetitivos). 22. A Primeira Seção determinou a suspensão de todos os processos em trâmite no território nacional que versarem sobre a mesma questão: “[...]. Por todo o exposto, proponho que o presente Recurso Especial seja admitido como representativo da controvérsia, conjuntamente com o REsp 1.699.851/TO e o REsp 1.692.023/MT, nos termos do artigo 1.036, § 5o, do CPC/2015, observando-se o que segue: a) a delimitação da seguinte tese controvertida: "questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS"; b) a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015); [...]”. [grifado na transcrição]. 23. Por essa razão, a apreciação do mérito do Mandado de Segurança ocorreu de maneira parcial, a pedido da própria agravante, conforme destacado na decisão recorrida. A questão inerente à incidência do ICMS sobre os valores devidos a título de TUST e TUSD somente serão dirimidos após o julgamento do Tema no 986 pelo STJ. 24. A agravante sustenta que a cobrança atual da alíquota de ICMS sobre a energia elétrica por parte do Distrito Federal fere os princípios da seletividade e da essencialidade. Apesar de a regra da seletividade tributária relacionada à alíquota de ICMS sobre energia elétrica estar prevista no texto constitucional, a matéria é de competência do legislador local. 25. A Lei Distrital no 1.254/96, regulamentada pelo Decreto no 18.955/97, estabeleceu a alíquota de 21% sobre os serviços de energia elétrica na classe comercial e industrial, superiores a 1.000 KWh mensais (art. 18, inciso I, alínea “b”). Logo, o legislador distrital, valendo-se da disposição constitucional correspondente (competência tributária), definiu quais serviços poderiam ser mais ou menos onerados, aplicando o princípio da seletividade. 26. No caso do ICMS, as alíquotas incidentes sobre os fatos geradores podem variar conforme a essencialidade do bem ou do serviço à humanidade. Essa possibilidade conduz ao entendimento de que a finalidade da cobrança não é meramente arrecadatória, pois representa mecanismo extrafiscal disponibilizado ao Estado no controle dos serviços e produtos considerados mais essenciais. 27. Constatando-se que a Lei Distrital supracitada tratou da competência tributária em regime de exclusividade e dispôs sobre a seletividade dos produtos e serviços para justificar a incidência de determinada variável de alíquota do ICMS, é defeso ao Poder Judiciário modificar os critérios adotados, sob pena de afronta ao princípio constitucional da independência dos Poderes, nos termos ponderados na decisão recorrida. 28. Mesmo diante da existência de Lei Federal que reconhece a energia elétrica como serviço essencial (Lei no 7.783/1989, art. 10, inciso I), incumbe ao legislador local atribuir-lhe (ou não) semelhante tratamento, cujo ônus não pode ser repassado ao Poder Judiciário, sob pena de caracterizar atuação desvirtuada enquanto legislador positivo. 29. Como consequência, diante do rito procedimental específico do Mandado de Segurança, os fundamentos utilizados pela agravante para justificar a sua pretensão estão desprovidos de elementos probatórios idôneos e suficientes, uma vez que a ilegalidade apontada ao ato coator carece de análise complexa, o que afasta a alegação de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 30. Neste juízo de cognição sumária e de estrita delibação, sem prejuízo da eventual reanálise da matéria, não vislumbro os requisitos necessários à antecipação de tutela recursal pretendida. DISPOSITIVO 31. Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, 995, parágrafo único e 1.019, inciso I). 32. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, II). 33. Ouça-se o Ministério Público (CPC, art. 178, inciso I). 34. Comunique-se à 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, encaminhando cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 35. Concluídas as diligências, retornem-me os autos. 36. Publique-se. Brasília, DF, 28 de setembro de 2021. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO