Tribunal: TJDFT
Processo: 0703870-54.2021.8.07.0018
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:
DECISÃO Trata-se de pedido de antecipação de tutela recursal formulado em sede de apelação interposta por CITY SERVICE SEGURANÇA LTDA, em face à sentença que denegou a ordem nos autos do mandado de segurança, ajuizado pela apelante em desfavor do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. Peço licença para adotar o relatório da sentença, que ora transcrevo: “Cuida-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por CITY SERVICE SEGURANÇA LTDA contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende que seja declarada insubsistente a cobrança do ISS incidente sobre o próprio imposto e tributos federais, bem como que a autoridade impetrada se abstenha de adotar qualquer ato voltado a exigir tais valores ou de negar a emissão de respectiva certidão negativa. Para tanto, sustenta que é pessoa jurídica de direito privado e, portanto, contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Assinala que, em consonância com a Lei Complementar Federal no 116/2003, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, de modo que não se deve nele computar o valor próprio do imposto e dos tributos federais, haja vista que não foram por ela expressamente abarcados. Verbera que a previsão de cobrança tributária de tal natureza em legislação municipal não respalda a legitimação para a respectiva cobrança. Ressalta que a violação constitucional advém da equivocada incidência de cálculo por dentro e da sistemática de cobrança de tributo sobre tributo, o que, via de consequência, enseja a majoração indevida da alíquota. Assinala que pretende a aplicação do conceito correto de “preço do serviço” para a fixação da base de cálculo do imposto, de modo a se considerar apenas o custo do serviço e a margem de lucro, sem o próprio tributo e os tributos federais, pontuando que a lei complementar federal é a única suscetível de discriminar qual a base de cálculo do tributo municipal, o que foi feito pela Lei Complementar no 116/2003. Pontua que o Colendo Supremo Tribunal Federal no Tema da Repercussão Geral no 69 (RE 571.706), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência de PIS e COFINS e, tal qual ocorre com o ISS, não revela medida de riqueza, não podendo, assim, integrar a sua própria base de cálculo. Ao final, requer a concessão de segurança para o fim de ter afastado o ato coator de exigir o ISS sobre ele próprio e sobre os tributos federais PIS e COFINS, e que lhe seja reconhecido o direito à compensação dos valores recolhidos a este título nos derradeiros 5 (cinco) anos. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Em manifestação exarada no ID no 94924583, o Ministério Público externou seu desinteresse em intervir no feito. Atendendo à determinação judicial encontrada nos autos, a impetrante esclareceu que os tributos federais aventados na exordial como irregularmente integrantes da base de cálculo do ISS correspondem ao PIS e COFINS (ID no 97282954). Na decisão proferida no ID no 97372562, foi oportunizado prazo à autoridade coatora para apresentação de informações Manifestação da autoridade impetrada acostada no ID no 98391257 e seguintes. Por ocasião da decisão de ID no 98492659 o requerimento liminar foi indeferido. No ID no 100103942 o Distrito Federal requereu o seu ingresso na lide na qualidade de litisconsorte.” Sobreveio sentença que denegou a segurança (ID. 31258134 - Págs. 1/5). CITY SERVICE SEGURANÇA interpôs apelação. Repristinou os termos da petição inicial e formulou pedido de antecipação da tutela recursal “para determinar a suspensão da exigibilidade das parcelas vincendas do ISS incidente sobre o próprio imposto, bem como sobre os tributos federais, afastando-se qualquer ato tendente a exigir tais valores ou a impedir, por conta do seu não recolhimento, o fornecimento da certidão prevista no artigo 206 do Código Tributário Nacional” (ID. 31258137 - Págs. 1/19). Preparo no ID. 31258138. Contrarrazões no ID. 31258143 - Págs. 1/6. É o relatório. Decido. A tutela provisória, disciplinada nos artigos 294 e seguintes do Código de Processo Civil, é cabível ab initio litis, quando será denominada tutela antecedente, ou no curso da ação quando terá caráter incidental. A sistemática processual previu a possibilidade de concessão da tutela provisória no curso do processo de conhecimento, perante o primeiro grau de jurisdição, e no sistema recursal, seja pela previsão específica de cada espécie, seja pela regra geral prevista no art. 995 do Código de Processo Civil. Com efeito, esse dispositivo estabelece que, nas hipóteses em que ausente previsão legal expressa, decisão judicial pode impedir a eficácia da decisão recorrida. Nesse sentido, o parágrafo único do preceito prescreve que “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. Esse dispositivo insere-se no capítulo concernente às Disposições Gerais dos recursos, de modo que se aplica a todas as espécies, inclusive à apelação, nos termos do entendimento majoritário da doutrina[1]: Toda a decisão recorrível tem eficácia imediata, mesmo que o recurso não tenha, ainda, sido interposto. O efeito imediato da decisão é a regra; a suspensão desses efeitos, a exceção. Relativamente ao sistema processual anterior, o CPC inverteu a sistemática da eficácia da decisão recorrida. No CPC/1973, sempre que a lei silenciasse, ao recurso deveria ser conferido efeito suspensivo. No caso do RE, REsp e Ag, a lei dispunha expressamente em sentido contrário, dando-lhes efeito apenas devolutivo, de sorte que sua interposição não impedia a eficácia da decisão impugnada. O ROC (CF 102 II e 105 II) era recebido apenas no efeito meramente devolutivo, já que cabível apenas de sentença denegatória de MS, que tem cunho declaratório negativo, decisão essa que não necessita ter seus efeitos negativos suspensos (Nery. Recursos 7 , n. 3.5.2.1, p. 430). O CPC 995 prevê que a regra é o recurso – qualquer recurso – ter apenas efeito devolutivo, sendo o efeito suspensivo a exceção, que só deverá ser acolhida nos casos do CPC 995 par.ún. As regras de todos os recursos acerca do efeito suspensivo foram unificadas, não havendo mais situações específicas com a apelação, o agravo ou os recursos para os Tribunais Superiores. Portanto, a antecipação dos efeitos da tutela recursal em sede de apelação é possível, desde que verificados o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso. In casu, a impetrante narrou possuir direito líquido e certo à cobrança do Imposto Sobre Serviços considerando apenas o preço dos serviços, sem a inclusão de valores referentes a tributos federais, como o próprio ISS, além do PIS e COFINS. A sentença denegou a ordem sob o fundamento de que caberia ao Distrito Federal regular a cobrança do imposto em seu território e o modelo atual não violaria decisões do Supremo Tribunal Federal, apontadas pela impetrante como parâmetro para basear o seu direito. Em uma análise perfunctória dos fatos e documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes os requisitos legais para a antecipação da tutela recursal. Neste momento prelibatório, não se vislumbraria o risco de dano grave, uma vez que não se mostrou a impossibilidade de pagamento do tributo no modo atual e que a quitação estaria comprometida com a regular tramitação da apelação, principalmente se tratando de mandado de segurança e a necessidade de demonstração de direito líquido e certo, a partir de prova pré-constituída. Além disso, o Decreto Distrital no 25.505/2005, que regulamenta a cobrança do ISS, não faria qualquer ressalva quanto à impossibilidade de se incluir os tributos narrados pela impetrante. A decisão do Supremo, trazida pela apelante, não abrangeria o ISS, mas apenas o ICMS: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Lado outro, a Suprema Corte julgou Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental considerou inconstitucional lei municipal que alterava a base de cálculo do ISSQN para excluir tributos federais. Confira-se: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2o, II; e 191, §6o, II e §7o, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá. (ADPF 190, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 26-04-2017 PUBLIC 27-04-2017) Dessa forma, não estão presentes, a primo ictu oculi, os requisitos para a antecipação da tutela recursal, sem prejuízo de melhor e mais aprofundada reflexão quando do julgamento pelo Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO a antecipação de tutela. Preclusa essa decisão, encaminhem-se os autos à Procuradoria de Justiça. Após, com ou sem manifestação, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 09 de dezembro de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator [1] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. E-book. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018.

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de pedido de antecipação de tutela recursal formulado em sede de apelação interposta por CITY SERVICE SEGURANÇA LTDA, em face à sentença que denegou a ordem nos autos do mandado de segurança, ajuizado pela apelante em desfavor do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. Peço licença para adotar o relatório da sentença, que ora transcrevo: “Cuida-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por CITY SERVICE SEGURANÇA LTDA contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende que seja declarada insubsistente a cobrança do ISS incidente sobre o próprio imposto e tributos federais, bem como que a autoridade impetrada se abstenha de adotar qualquer ato voltado a exigir tais valores ou de negar a emissão de respectiva certidão negativa. Para tanto, sustenta que é pessoa jurídica de direito privado e, portanto, contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Assinala que, em consonância com a Lei Complementar Federal no 116/2003, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, de modo que não se deve nele computar o valor próprio do imposto e dos tributos federais, haja vista que não foram por ela expressamente abarcados. Verbera que a previsão de cobrança tributária de tal natureza em legislação municipal não respalda a legitimação para a respectiva cobrança. Ressalta que a violação constitucional advém da equivocada incidência de cálculo por dentro e da sistemática de cobrança de tributo sobre tributo, o que, via de consequência, enseja a majoração indevida da alíquota. Assinala que pretende a aplicação do conceito correto de “preço do serviço” para a fixação da base de cálculo do imposto, de modo a se considerar apenas o custo do serviço e a margem de lucro, sem o próprio tributo e os tributos federais, pontuando que a lei complementar federal é a única suscetível de discriminar qual a base de cálculo do tributo municipal, o que foi feito pela Lei Complementar no 116/2003. Pontua que o Colendo Supremo Tribunal Federal no Tema da Repercussão Geral no 69 (RE 571.706), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência de PIS e COFINS e, tal qual ocorre com o ISS, não revela medida de riqueza, não podendo, assim, integrar a sua própria base de cálculo. Ao final, requer a concessão de segurança para o fim de ter afastado o ato coator de exigir o ISS sobre ele próprio e sobre os tributos federais PIS e COFINS, e que lhe seja reconhecido o direito à compensação dos valores recolhidos a este título nos derradeiros 5 (cinco) anos. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Em manifestação exarada no ID no 94924583, o Ministério Público externou seu desinteresse em intervir no feito. Atendendo à determinação judicial encontrada nos autos, a impetrante esclareceu que os tributos federais aventados na exordial como irregularmente integrantes da base de cálculo do ISS correspondem ao PIS e COFINS (ID no 97282954). Na decisão proferida no ID no 97372562, foi oportunizado prazo à autoridade coatora para apresentação de informações Manifestação da autoridade impetrada acostada no ID no 98391257 e seguintes. Por ocasião da decisão de ID no 98492659 o requerimento liminar foi indeferido. No ID no 100103942 o Distrito Federal requereu o seu ingresso na lide na qualidade de litisconsorte.” Sobreveio sentença que denegou a segurança (ID. 31258134 - Págs. 1/5). CITY SERVICE SEGURANÇA interpôs apelação. Repristinou os termos da petição inicial e formulou pedido de antecipação da tutela recursal “para determinar a suspensão da exigibilidade das parcelas vincendas do ISS incidente sobre o próprio imposto, bem como sobre os tributos federais, afastando-se qualquer ato tendente a exigir tais valores ou a impedir, por conta do seu não recolhimento, o fornecimento da certidão prevista no artigo 206 do Código Tributário Nacional” (ID. 31258137 - Págs. 1/19). Preparo no ID. 31258138. Contrarrazões no ID. 31258143 - Págs. 1/6. É o relatório. Decido. A tutela provisória, disciplinada nos artigos 294 e seguintes do Código de Processo Civil, é cabível ab initio litis, quando será denominada tutela antecedente, ou no curso da ação quando terá caráter incidental. A sistemática processual previu a possibilidade de concessão da tutela provisória no curso do processo de conhecimento, perante o primeiro grau de jurisdição, e no sistema recursal, seja pela previsão específica de cada espécie, seja pela regra geral prevista no art. 995 do Código de Processo Civil. Com efeito, esse dispositivo estabelece que, nas hipóteses em que ausente previsão legal expressa, decisão judicial pode impedir a eficácia da decisão recorrida. Nesse sentido, o parágrafo único do preceito prescreve que “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. Esse dispositivo insere-se no capítulo concernente às Disposições Gerais dos recursos, de modo que se aplica a todas as espécies, inclusive à apelação, nos termos do entendimento majoritário da doutrina[1]: Toda a decisão recorrível tem eficácia imediata, mesmo que o recurso não tenha, ainda, sido interposto. O efeito imediato da decisão é a regra; a suspensão desses efeitos, a exceção. Relativamente ao sistema processual anterior, o CPC inverteu a sistemática da eficácia da decisão recorrida. No CPC/1973, sempre que a lei silenciasse, ao recurso deveria ser conferido efeito suspensivo. No caso do RE, REsp e Ag, a lei dispunha expressamente em sentido contrário, dando-lhes efeito apenas devolutivo, de sorte que sua interposição não impedia a eficácia da decisão impugnada. O ROC (CF 102 II e 105 II) era recebido apenas no efeito meramente devolutivo, já que cabível apenas de sentença denegatória de MS, que tem cunho declaratório negativo, decisão essa que não necessita ter seus efeitos negativos suspensos (Nery. Recursos 7 , n. 3.5.2.1, p. 430). O CPC 995 prevê que a regra é o recurso – qualquer recurso – ter apenas efeito devolutivo, sendo o efeito suspensivo a exceção, que só deverá ser acolhida nos casos do CPC 995 par.ún. As regras de todos os recursos acerca do efeito suspensivo foram unificadas, não havendo mais situações específicas com a apelação, o agravo ou os recursos para os Tribunais Superiores. Portanto, a antecipação dos efeitos da tutela recursal em sede de apelação é possível, desde que verificados o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso. In casu, a impetrante narrou possuir direito líquido e certo à cobrança do Imposto Sobre Serviços considerando apenas o preço dos serviços, sem a inclusão de valores referentes a tributos federais, como o próprio ISS, além do PIS e COFINS. A sentença denegou a ordem sob o fundamento de que caberia ao Distrito Federal regular a cobrança do imposto em seu território e o modelo atual não violaria decisões do Supremo Tribunal Federal, apontadas pela impetrante como parâmetro para basear o seu direito. Em uma análise perfunctória dos fatos e documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes os requisitos legais para a antecipação da tutela recursal. Neste momento prelibatório, não se vislumbraria o risco de dano grave, uma vez que não se mostrou a impossibilidade de pagamento do tributo no modo atual e que a quitação estaria comprometida com a regular tramitação da apelação, principalmente se tratando de mandado de segurança e a necessidade de demonstração de direito líquido e certo, a partir de prova pré-constituída. Além disso, o Decreto Distrital no 25.505/2005, que regulamenta a cobrança do ISS, não faria qualquer ressalva quanto à impossibilidade de se incluir os tributos narrados pela impetrante. A decisão do Supremo, trazida pela apelante, não abrangeria o ISS, mas apenas o ICMS: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Lado outro, a Suprema Corte julgou Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental considerou inconstitucional lei municipal que alterava a base de cálculo do ISSQN para excluir tributos federais. Confira-se: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2o, II; e 191, §6o, II e §7o, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá. (ADPF 190, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 26-04-2017 PUBLIC 27-04-2017) Dessa forma, não estão presentes, a primo ictu oculi, os requisitos para a antecipação da tutela recursal, sem prejuízo de melhor e mais aprofundada reflexão quando do julgamento pelo Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO a antecipação de tutela. Preclusa essa decisão, encaminhem-se os autos à Procuradoria de Justiça. Após, com ou sem manifestação, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 09 de dezembro de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator [1] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. E-book. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018.