Tribunal: TJDFT
Processo: 0705832-69.2021.8.07.0000
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-08

Ementa:
Processo : 0705832-69.2021.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento tirado de resp. decisão[1] de indeferimento da tutela de urgência, para que fosse afastado o ato de interdição do estabelecimento da autora, aqui agravante, notadamente para liberar a atividade de tabacaria e compelir o Distrito Federal a se abster de qualquer ato proibitivo/sancionador. Fundamentou o juízo a quo que a autora não reuniu os requisitos exigidos pela legislação de regência de forma satisfatória, para evidenciar que o ato perpetrado pelo réu se revelou arbitrário ou irregular. Consignou que, “à toda evidência, a Administração Pública não está a limitar a atividade comercial em sua integralidade, mas sim, restringe, em parte, atividade que eventualmente possa servir de vetor de contaminação da COVID-19, em observância aos preceitos normados no Decreto 40.939/2020”. Ainda anotou ser incabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. A agravante salienta seu enquadramento na exceção da legislação antifumo, afirmando que a decisão agravada incorreu em vício de fundamentação, porquanto não expôs “as razões pelas quais os documentos acostados na exordial não foram suficientes para demonstrar que o ambiente da Agravante possui condições de isolamento, ventilação e exaustão do ar que impedem a contaminação dos demais ambientes”. Assevera que, a despeito da necessidade de prova pericial a ser produzida no curso da instrução do feito, os documentos (imagens e vídeos) trazidos aos autos comprovam atendimento ao art. 3o, § 2o, do Decreto Federal 2018/1996. Aduz que sua atividade comercial “não pode ser tomada, per si, como vetor de contaminação do COVID-19, haja vista que a Agravante já tomou as providências necessárias e exigidas pelo Decreto Distrital 40.939/2020, eis, conforme auto de desinterdição de id no 84018902, foram desinterditadas as atividades de CNAE 47.23-7-00 (Comércio varejista de bebidas) e 56.11-2-03 (Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares), permanecendo interditada a atividade de CNAE 47.29-6-01 (Tabacaria) não pelo descumprimento do Decreto Distrital 40.939/2020, mas, sim e em tese, pelo descumprimento do artigo 2o da Lei 9.294/1996 (recinto coletivo fechado)”. Sustenta error in judicando da decisão, ao pautar o indeferimento da liminar no fato de que o ato administrativo de interdição não estaria impedindo a atividade comercial da agravante em sua integralidade, “haja vista que, no que pese a desinterdição das demais atividades, a atividade de CNAE 47.29-6-01 (Tabacaria) é o cerne do negócio da Agravante e atrai o consumo dos demais produtos fornecidos por esta”. Afirma que o termo de vistoria não menciona qualquer irregularidade quanto à utilização de produtos fumígenos ou à própria atividade de CNAE 47.29-6-01 (tabacaria) interditada, quando apenas orientado sobre a necessidade de fornecer piteiras descartáveis aos consumidores de narguilé e providenciar termômetro de aferição corporal. Assegura que, em nenhum momento, a agravante foi orientada de que a atividade comercial exercida violava o art. 2o da Lei 9.294/1996, concluindo que o auto de interdição infringe o art. 55 da Lei Complementar 123/2006. Diz que a tutela provisória de urgência pleiteada não esgota o objeto da ação, o que deve ser interpretado como sinônimo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Pede a antecipação da tutela recursal “para garantir à Agravante o direito de comercializar/servir produtos fumígenos e permitir que seus consumidores os usem em seu estabelecimento comercial, bem como para obrigar o Agravado a se abster de qualquer ato proibitivo/sancionatório (com os fundamentos previstos no artigo 2o da Lei no 9.294/1996 e artigo 2o, inc. I do Decreto Federal 2018/1996 – alterado pelo Decreto Federal 8262/2014)”. No mérito, requer a reforma da decisão. Decido. Admito o agravo de instrumento com fulcro no art. 1.015, inc. I, do CPC. A tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. No caso, não vislumbro a presença de requisito necessário ao acolhimento do pedido liminar. Inicialmente, não se sustenta a alegada nulidade da decisão agravada, porque teria utilizado de motivos que se prestam a justificar qualquer decisão. Diversamente, o juízo de origem expôs suficientemente suas razões para, em sede de cognição sumária, indeferir a tutela de urgência pleiteada, tendo em vista a ausência de elementos seguros para demonstrar que o ato administrativo questionado se revelou arbitrário ou irregular, concluindo, com base nas provas coligidas, que a interdição decorreu tanto da observância de normas legais (Decreto Distrital 40.939/2020), como também do exercício do poder de polícia inerente à Administração Pública. De fato, sem olvidar a presunção de legalidade e legitimidade que milita em favor dos atos administrativos, os elementos de prova trazidos aos autos até o momento não permitem concluir, prima facie, que o ato impugnado foi praticado com vício de legalidade ou com arbitrariedade. Segundo o Termo de Orientação/Vistoria n. 55003[2], datado de 29.8.2020, naquela ocasião, “O responsável foi orientado a manter o fornecimento de piteiras descartáveis aos consumidores de narguilé. Foi orientado também a providenciar a troca do termômetro por outro de aferição de temperatura corporal.” Posteriormente, em 25.1.2021, foi lavrado novo termo de orientação/vistoria[3], quando os auditores da Vigilância Sanitária constataram o seguinte: Recebemos reclamação do Sistema de Ouvidoria do Distrito Federal que no referido estabelecimento “as mesas não estão nas normas do distanciamento social e garçons e atendente de portaria sem máscaras”. Além de “uso de narguilé onde todos compartilham”. Fica responsável ciente que as mesas devem ficar uma distância de 2 metros uma da outra, a contar das cadeira (sic) que servem cada mesa, e que é obrigatório o uso de máscara pelos funcionários e clientes, exceto durante a refeição, conforme itens 7, 9 e 14 do Anexo Único da Portaria 578/2020. E que no interior das áreas exclusivas para o uso de produtos fumígenos derivados ou não do tabaco é proibida a comercialização, a distribuição e o fornecimento de produtos alimentícios e produtos fumígenos derivados ou não do tabaco, conforme Portaria Interministerial MTE/MS No 2647 DE 04/12/2014. Informamos ainda que não é recomendado o compartilhamento da piteira no uso de narguilé em período de pandemia. Logo, não procede a alegação de que não houve prévia orientação das possíveis irregularidades que culminaram na interdição do estabelecimento comercial. Nesse passo, foi lavrado o Termo de Interdição n. 54773[4] em 6.2.2021, porque a agravante realizava festa e permitindo a aglomeração de pessoas em seu estabelecimento, não observando o distanciamento mínimo entre as mesas e consentindo o uso de produtos fumígenos (narguilés) em ambiente coberto e fechado. Em 12.2.2021, veio o Termo de Desinterdição do estabelecido para a atividade de bar e restaurante, “sendo mantida a interdição das atividades de boate e de tabacaria destinada ao fornecimento e consumo de narguilé”. Em linhas gerais, a agravante se apega às normas de funcionamento de estabelecimentos voltados ao comércio de produtos fumígenos, na tentativa de descaracterizar o auto de interdição. Contudo, inviável desconsiderar a situação atual que persiste desde a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional da Organização Mundial da Saúde (OMS), de 30.01.2020, assim como a declaração pública de pandemia em relação ao Covid-19 da OMS, de 11.03.2020. Da mesma maneira, o disposto no art. 1o do Decreto distrital n. 40.475, de 28.02.2020: Fica declarada a situação de emergência, no âmbito da saúde pública no Distrito Federal, pelo período de cento e oitenta dias, em razão do risco de pandemia do novo coronavírus. Ainda, a previsão de vigência enquanto perdurar os efeitos da pandemia do novo coronavírus no Brasil, do Decreto distrital n 40.924, de 26.06.2020, o qual declara estado de calamidade pública no âmbito do Distrito Federal, em decorrência da pandemia causada pelo novo coronavírus SARS-CoV-2. Nesse contexto, para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da COVID-19 (Sars-Cov-2), foi editado o Decreto Distrital 40.939/2020, vigente à época da autuação, dispondo o art. 5o, no que importe ao caso em comento: Art. 5o Em todos os estabelecimentos que se mantiverem abertos, impõe-se a observância de todos os protocolos e medidas de segurança recomendados pelas autoridades sanitárias, inclusive: I – garantir a distância mínima de dois metros entre as pessoas; II – utilização de equipamentos de proteção individual, a serem fornecidos pelo estabelecimento, por todos os empregados, colaboradores, terceirizados e prestadores de serviço; III – organizar uma escala de revezamento de dia ou horário de trabalho entre os empregados, colaboradores, terceirizados e prestadores de serviço; [...] V – priorizar, no atendimento aos clientes, o agendamento prévio ou a adoção de outro meio que evite aglomerações; VI – disponibilizar álcool em gel 70% a todos os clientes e frequentadores; VII – manter os banheiros e demais locais do estabelecimento higienizados e com suprimentos suficientes para possibilitar a higiene pessoal dos empregados, colaboradores, terceirizados, prestadores de serviço e consumidores; VIII – utilizar máscaras de proteção facial conforme o disposto na Lei no 6.559, de 23 de abril de 2020, e o Decreto no 40.648, de 23 de abril de 2020. IX – aferir a temperatura de todos consumidores; X – aferir e registrar, ao longo do expediente, incluída a chegada e a saída, a temperatura dos empregados, colaboradores, terceirizados e prestadores de serviço, devendo ser registrado em planilha, na qual conste nome do funcionário, função, data, horário e temperatura, que deve estar disponível para conhecimento das autoridades de fiscalização; (Negritado) Portanto, caso desrespeitadas as restrições, protocolos e medidas de segurança estabelecidos pelo Decreto Distrital 40.939/2020, cabível a atuação da Administração Pública, no exercício de seu poder de polícia, em prol da coletividade, para coibir o funcionamento de estabelecimento comercial que possa contribuir para a disseminação da doença. A propósito, prevalece na jurisprudência o entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário substituir- se ao administrador, sob pena de invasão no mérito do ato administrativo, estando limitada a atuação quanto à análise da legalidade, o que não pode ser afastada no momento, até porque a agravante entende indispensável produção de prova pericial para atestar as condições de seu estabelecimento. Destarte, ao menos nesta sede preliminar, os elementos carreados aos autos não evidenciam a probabilidade do direito postulado na origem pela agravante, sendo inviável a concessão da medida liminar, inclusive porque, no momento, está em vigor o Decreto Distrital 41.849, de 27 de fevereiro de 2021, que impõe medidas mais restritivas (lockdown) para conter o avanço da pandemia do novo coronavírus. Indefiro a tutela provisória recursal. Dê-se ciência ao juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Intimem-se. Brasília – DF, 4 de março de 2021. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 84022078 dos autos na origem (processo n. 0700805-51.2021.8.07.0018). [2] Id. 84018910 dos autos na origem. [3] Id. 84018912 dos autos na origem. [4] Id. 84018901 dos autos na origem.

Inteiro teor:
Processo : 0705832-69.2021.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento tirado de resp. decisão[1] de indeferimento da tutela de urgência, para que fosse afastado o ato de interdição do estabelecimento da autora, aqui agravante, notadamente para liberar a atividade de tabacaria e compelir o Distrito Federal a se abster de qualquer ato proibitivo/sancionador. Fundamentou o juízo a quo que a autora não reuniu os requisitos exigidos pela legislação de regência de forma satisfatória, para evidenciar que o ato perpetrado pelo réu se revelou arbitrário ou irregular. Consignou que, “à toda evidência, a Administração Pública não está a limitar a atividade comercial em sua integralidade, mas sim, restringe, em parte, atividade que eventualmente possa servir de vetor de contaminação da COVID-19, em observância aos preceitos normados no Decreto 40.939/2020”. Ainda anotou ser incabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. A agravante salienta seu enquadramento na exceção da legislação antifumo, afirmando que a decisão agravada incorreu em vício de fundamentação, porquanto não expôs “as razões pelas quais os documentos acostados na exordial não foram suficientes para demonstrar que o ambiente da Agravante possui condições de isolamento, ventilação e exaustão do ar que impedem a contaminação dos demais ambientes”. Assevera que, a despeito da necessidade de prova pericial a ser produzida no curso da instrução do feito, os documentos (imagens e vídeos) trazidos aos autos comprovam atendimento ao art. 3o, § 2o, do Decreto Federal 2018/1996. Aduz que sua atividade comercial “não pode ser tomada, per si, como vetor de contaminação do COVID-19, haja vista que a Agravante já tomou as providências necessárias e exigidas pelo Decreto Distrital 40.939/2020, eis, conforme auto de desinterdição de id no 84018902, foram desinterditadas as atividades de CNAE 47.23-7-00 (Comércio varejista de bebidas) e 56.11-2-03 (Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares), permanecendo interditada a atividade de CNAE 47.29-6-01 (Tabacaria) não pelo descumprimento do Decreto Distrital 40.939/2020, mas, sim e em tese, pelo descumprimento do artigo 2o da Lei 9.294/1996 (recinto coletivo fechado)”. Sustenta error in judicando da decisão, ao pautar o indeferimento da liminar no fato de que o ato administrativo de interdição não estaria impedindo a atividade comercial da agravante em sua integralidade, “haja vista que, no que pese a desinterdição das demais atividades, a atividade de CNAE 47.29-6-01 (Tabacaria) é o cerne do negócio da Agravante e atrai o consumo dos demais produtos fornecidos por esta”. Afirma que o termo de vistoria não menciona qualquer irregularidade quanto à utilização de produtos fumígenos ou à própria atividade de CNAE 47.29-6-01 (tabacaria) interditada, quando apenas orientado sobre a necessidade de fornecer piteiras descartáveis aos consumidores de narguilé e providenciar termômetro de aferição corporal. Assegura que, em nenhum momento, a agravante foi orientada de que a atividade comercial exercida violava o art. 2o da Lei 9.294/1996, concluindo que o auto de interdição infringe o art. 55 da Lei Complementar 123/2006. Diz que a tutela provisória de urgência pleiteada não esgota o objeto da ação, o que deve ser interpretado como sinônimo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Pede a antecipação da tutela recursal “para garantir à Agravante o direito de comercializar/servir produtos fumígenos e permitir que seus consumidores os usem em seu estabelecimento comercial, bem como para obrigar o Agravado a se abster de qualquer ato proibitivo/sancionatório (com os fundamentos previstos no artigo 2o da Lei no 9.294/1996 e artigo 2o, inc. I do Decreto Federal 2018/1996 – alterado pelo Decreto Federal 8262/2014)”. No mérito, requer a reforma da decisão. Decido. Admito o agravo de instrumento com fulcro no art. 1.015, inc. I, do CPC. A tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. No caso, não vislumbro a presença de requisito necessário ao acolhimento do pedido liminar. Inicialmente, não se sustenta a alegada nulidade da decisão agravada, porque teria utilizado de motivos que se prestam a justificar qualquer decisão. Diversamente, o juízo de origem expôs suficientemente suas razões para, em sede de cognição sumária, indeferir a tutela de urgência pleiteada, tendo em vista a ausência de elementos seguros para demonstrar que o ato administrativo questionado se revelou arbitrário ou irregular, concluindo, com base nas provas coligidas, que a interdição decorreu tanto da observância de normas legais (Decreto Distrital 40.939/2020), como também do exercício do poder de polícia inerente à Administração Pública. De fato, sem olvidar a presunção de legalidade e legitimidade que milita em favor dos atos administrativos, os elementos de prova trazidos aos autos até o momento não permitem concluir, prima facie, que o ato impugnado foi praticado com vício de legalidade ou com arbitrariedade. Segundo o Termo de Orientação/Vistoria n. 55003[2], datado de 29.8.2020, naquela ocasião, “O responsável foi orientado a manter o fornecimento de piteiras descartáveis aos consumidores de narguilé. Foi orientado também a providenciar a troca do termômetro por outro de aferição de temperatura corporal.” Posteriormente, em 25.1.2021, foi lavrado novo termo de orientação/vistoria[3], quando os auditores da Vigilância Sanitária constataram o seguinte: Recebemos reclamação do Sistema de Ouvidoria do Distrito Federal que no referido estabelecimento “as mesas não estão nas normas do distanciamento social e garçons e atendente de portaria sem máscaras”. Além de “uso de narguilé onde todos compartilham”. Fica responsável ciente que as mesas devem ficar uma distância de 2 metros uma da outra, a contar das cadeira (sic) que servem cada mesa, e que é obrigatório o uso de máscara pelos funcionários e clientes, exceto durante a refeição, conforme itens 7, 9 e 14 do Anexo Único da Portaria 578/2020. E que no interior das áreas exclusivas para o uso de produtos fumígenos derivados ou não do tabaco é proibida a comercialização, a distribuição e o fornecimento de produtos alimentícios e produtos fumígenos derivados ou não do tabaco, conforme Portaria Interministerial MTE/MS No 2647 DE 04/12/2014. Informamos ainda que não é recomendado o compartilhamento da piteira no uso de narguilé em período de pandemia. Logo, não procede a alegação de que não houve prévia orientação das possíveis irregularidades que culminaram na interdição do estabelecimento comercial. Nesse passo, foi lavrado o Termo de Interdição n. 54773[4] em 6.2.2021, porque a agravante realizava festa e permitindo a aglomeração de pessoas em seu estabelecimento, não observando o distanciamento mínimo entre as mesas e consentindo o uso de produtos fumígenos (narguilés) em ambiente coberto e fechado. Em 12.2.2021, veio o Termo de Desinterdição do estabelecido para a atividade de bar e restaurante, “sendo mantida a interdição das atividades de boate e de tabacaria destinada ao fornecimento e consumo de narguilé”. Em linhas gerais, a agravante se apega às normas de funcionamento de estabelecimentos voltados ao comércio de produtos fumígenos, na tentativa de descaracterizar o auto de interdição. Contudo, inviável desconsiderar a situação atual que persiste desde a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional da Organização Mundial da Saúde (OMS), de 30.01.2020, assim como a declaração pública de pandemia em relação ao Covid-19 da OMS, de 11.03.2020. Da mesma maneira, o disposto no art. 1o do Decreto distrital n. 40.475, de 28.02.2020: Fica declarada a situação de emergência, no âmbito da saúde pública no Distrito Federal, pelo período de cento e oitenta dias, em razão do risco de pandemia do novo coronavírus. Ainda, a previsão de vigência enquanto perdurar os efeitos da pandemia do novo coronavírus no Brasil, do Decreto distrital n 40.924, de 26.06.2020, o qual declara estado de calamidade pública no âmbito do Distrito Federal, em decorrência da pandemia causada pelo novo coronavírus SARS-CoV-2. Nesse contexto, para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da COVID-19 (Sars-Cov-2), foi editado o Decreto Distrital 40.939/2020, vigente à época da autuação, dispondo o art. 5o, no que importe ao caso em comento: Art. 5o Em todos os estabelecimentos que se mantiverem abertos, impõe-se a observância de todos os protocolos e medidas de segurança recomendados pelas autoridades sanitárias, inclusive: I – garantir a distância mínima de dois metros entre as pessoas; II – utilização de equipamentos de proteção individual, a serem fornecidos pelo estabelecimento, por todos os empregados, colaboradores, terceirizados e prestadores de serviço; III – organizar uma escala de revezamento de dia ou horário de trabalho entre os empregados, colaboradores, terceirizados e prestadores de serviço; [...] V – priorizar, no atendimento aos clientes, o agendamento prévio ou a adoção de outro meio que evite aglomerações; VI – disponibilizar álcool em gel 70% a todos os clientes e frequentadores; VII – manter os banheiros e demais locais do estabelecimento higienizados e com suprimentos suficientes para possibilitar a higiene pessoal dos empregados, colaboradores, terceirizados, prestadores de serviço e consumidores; VIII – utilizar máscaras de proteção facial conforme o disposto na Lei no 6.559, de 23 de abril de 2020, e o Decreto no 40.648, de 23 de abril de 2020. IX – aferir a temperatura de todos consumidores; X – aferir e registrar, ao longo do expediente, incluída a chegada e a saída, a temperatura dos empregados, colaboradores, terceirizados e prestadores de serviço, devendo ser registrado em planilha, na qual conste nome do funcionário, função, data, horário e temperatura, que deve estar disponível para conhecimento das autoridades de fiscalização; (Negritado) Portanto, caso desrespeitadas as restrições, protocolos e medidas de segurança estabelecidos pelo Decreto Distrital 40.939/2020, cabível a atuação da Administração Pública, no exercício de seu poder de polícia, em prol da coletividade, para coibir o funcionamento de estabelecimento comercial que possa contribuir para a disseminação da doença. A propósito, prevalece na jurisprudência o entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário substituir- se ao administrador, sob pena de invasão no mérito do ato administrativo, estando limitada a atuação quanto à análise da legalidade, o que não pode ser afastada no momento, até porque a agravante entende indispensável produção de prova pericial para atestar as condições de seu estabelecimento. Destarte, ao menos nesta sede preliminar, os elementos carreados aos autos não evidenciam a probabilidade do direito postulado na origem pela agravante, sendo inviável a concessão da medida liminar, inclusive porque, no momento, está em vigor o Decreto Distrital 41.849, de 27 de fevereiro de 2021, que impõe medidas mais restritivas (lockdown) para conter o avanço da pandemia do novo coronavírus. Indefiro a tutela provisória recursal. Dê-se ciência ao juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Intimem-se. Brasília – DF, 4 de março de 2021. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 84022078 dos autos na origem (processo n. 0700805-51.2021.8.07.0018). [2] Id. 84018910 dos autos na origem. [3] Id. 84018912 dos autos na origem. [4] Id. 84018901 dos autos na origem.