Tribunal: TJDFT
Processo: 0707530-13.2021.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0707530-13.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: OKAY TECHNOLOGY COMERCIO DO BRASIL LTDA - ME, OKAY TECHNOLOGY COMERCIO DO BRASIL LTDA - ME D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0701105-13.2021.8.07.0018 (impetrado por OKAY TECHNOLOGY COMÉRCIO DO BRASIL LTDA-ME, ora agravada, em face de ato praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, e do ente federativo ora agravante), a qual está vazada nos seguintes termos: “Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por OKAY TECNOLOGY COMERCIO DO BRASIL LTDA ME contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL E OUTRO, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, antes da edição de Lei Complementar destinada à regulamentação do permissivo constitucional, sob pena de violação ao disposto no art. 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. Alega o impetrante que há ilegalidade na exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (“DIFAL”), pelo Fisco do Distrito Federal (DF), em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas pelas impetrantes a consumidores finais do DF, esclarecendo que o DIFAL é exigido com base na Emenda Constitucional no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015, e em lei local. Sustenta que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o DIFAL somente pode ser validamente instituído por lei estadual após a edição de lei complementar que o preveja (Ag. Reg. no RE n° 580.903 – Tema 1093). Postula que seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, incluindo os débitos inscritos em dívida ativa sob os n.o 0187661294; 0187661332; 0187661359; e 0187661316, que versem sobre o DIFAL. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, incluindo os débitos inscritos em dívida ativa sob os n.o 0187661294; 0187661332; 0187661359; e 0187661316, que versem sobre o DIFAL. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique ao impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO.” (ID 84920993 dos autos originários – grifei). Em suas razões (ID 24053018), alega o Distrito Federal que se trata de “mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL E OUTRO, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, antes da edição de Lei Complementar destinada à regulamentação do permissivo constitucional.” Sustenta que, “em 24/2/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou os processos do Tema 1093, em que se questionava a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015”. Assevera que, após ter dado provimento provimento ao recurso extraordinário n. 1287019 e fixado a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão de declaração de inconstitucionalidade no seguinte sentido: “a) quanto à cláusula nona, para que a decisão produza efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF; b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022); c) quanto às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.” (grifou-se). Afirma que “ficaram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso, na data do julgamento [ ] a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade atinge qualquer ação nova, ou seja, proposta após o julgamento, que trate do assunto”. Afirma que “o DIFAL é devido em todas as operações que se enquadrem no permissivo constitucional, salvo se o contribuinte propôs ação anteriormente a 24/2/2021 para discutir a questão [ ] no presente caso, a ação foi ajuizada em 01/03/2021 estando, portanto, submetida aos efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal”, de modo que “somente a partir de 2022 o DIFAL em discussão não será mais devido”. Destaca que “ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor ao consumidor final da mercadoria”; e que “a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”. Argumenta que, “ainda que o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis à restituição de tributos indiretos.” Por fim, afirma que satisfeitos os requisitos para a concessão do efeito suspensivo pleiteado: “há probabilidade do direito invocado pelo Distrito Federal, pois claramente há uma limitação temporal aos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, como claramente apresentado. Também há o risco de dano grave e de difícil reparação, considerando a atual impossibilidade de cobrança desses créditos tributários, bem como a multiplicidade de demandas com idêntico e equivocado fundamento, a comprometer ainda mais a já combalida receita pública, em prejuízo de toda a coletividade”. E requer: “a) seja concedido efeito suspensivo ao recurso, inaudita altera pars, com fundamento no art. 995, parágrafo único c/c o art. 1.019, I, ambos do CPC, para o fim de suspender a liminar deferida na origem; b) seja intimada a Agravada para, querendo, oferecer contraminuta ao presente recurso (art. 1.019, II, CPC); c) seja, no mérito, provido o presente Agravo de Instrumento para reformar a d. decisão agravada, em caráter definitivo, nos termos do pedido contido na alínea “a”, supra.” (ID 24053018, p. 12). Preparo dispensado dada a isenção legal (art. 1.007, § 1o, CPC). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário". No caso, hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (agravo de instrumento interposto em face de decisão que deferiu pedido de tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, requer o agravante, em sede de liminar, “seja concedido efeito suspensivo ao recurso, inaudita altera pars, com fundamento no art. 995, parágrafo único c/c o art. 1.019, I, ambos do CPC, para o fim de suspender a liminar deferida na origem” (ID 24053018, p. 12). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, atendidos os requisitos para a concessão do efeito suspensivo vindicado. De fato, o Supremo Tribunal Federal, em 24.2.2021, concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, dado provimento ao recurso para declarar inconstitucional a cobrança de diferencial de ICMS nos termos do que definido no Convênio CONFAZ n. 93/2015 antes de edição de Lei Complementar disciplinadora da matéria. Ao final, definida a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Apesar da declaração de inconstitucionalidade quanto à cobrança de diferencial de ICMS prevista no Convênio CONFAZ 93/2015, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos de tal declaração nos termos a seguir, os quais foram extraídos da proclamação do resultado do julgamento, haja vista que o acórdão ainda não fora publicado: Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)” (grifou-se). Portanto, nos termos da modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade definida pelo Supremo Tribunal Federal, ela só produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto às ações já ajuizadas antes da conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, isto é, 24.2.2021. Isso significa que os crédito tributários que tiveram/terão como fato gerador o diferencial de ICMS ocorrido até o dia 31.12.2021 poderão ser lançados e cobrados pelos órgão fazendários de acordo com a legislação de regência. No caso, mandado de segurança impetrado pela agravada OKAY TECHNOLOGY COMERCIO DO BRASIL LTDA – ME em 1o.3.2021, conforme ID 84839017 do autos de origem. Portanto, posteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019 pelo Supremo Tribunal Federal. Nessa ação constitucional, a agravada pretende seja-lhe garantido o direito líquido e certo “de ordenar as Autoridades Coatoras que se abstenham de exigir o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”), bem como de realizar qualquer ato coercitivo ao pagamento do tributo, como a retenção de mercadorias, inscrição em dívida ativa, cancelamento de benefícios fiscais e afins, ordenando, ainda, a anulação e conseguinte cancelamento dos autos de infração e da exigibilidade dos débitos protestados, inscritos em dívida ativa, execuções fiscais ajuizadas e débitos que foram objetos de inscrição no SPC/SERASA, incluindo os débitos inscritos em dívida ativa sob os n.o 0187661294; 0187661332; 0187661359; e 0187661316, que versem sobre o DIFAL, bem como, seja determinada a COMPENSAÇÃO dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, contados da impetração da presente ação” (ID 84839017, p. 11 – autos originários). Entretanto, como o mandado de segurança foi ajuizado pela agravada somente após o julgamento do recurso pelo Supremo Tribunal Federal, então a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade alcança a situação jurídica no sentido de permanecer hígidos os fatos geradores consistentes no diferencial de ICMS ocorridos ou que ocorrerão até 31.12.2021, de sorte que os créditos apurados e lançados podem ou poderão ser cobrados na forma da legislação de regência pelo Distrito Federal. Assim, demonstrada a probabilidade do direito invocado pelo agravante, o deferimento do pedido de efeito suspensivo é medida que se impõe. Forte nessas razões, satisfeitos os requisitos autorizadores, defiro o pedido de efeito suspensivo para sobrestar a decisão agravada até o julgamento de mérito deste recurso. Comunique-se. Venham as informações. Intime-se o Distrito Federal. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). Brasília, 23 de março de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0707530-13.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: OKAY TECHNOLOGY COMERCIO DO BRASIL LTDA - ME, OKAY TECHNOLOGY COMERCIO DO BRASIL LTDA - ME D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal nos autos do mandado de segurança no 0701105-13.2021.8.07.0018 (impetrado por OKAY TECHNOLOGY COMÉRCIO DO BRASIL LTDA-ME, ora agravada, em face de ato praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, e do ente federativo ora agravante), a qual está vazada nos seguintes termos: “Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por OKAY TECNOLOGY COMERCIO DO BRASIL LTDA ME contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL E OUTRO, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, antes da edição de Lei Complementar destinada à regulamentação do permissivo constitucional, sob pena de violação ao disposto no art. 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. Alega o impetrante que há ilegalidade na exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (“DIFAL”), pelo Fisco do Distrito Federal (DF), em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas pelas impetrantes a consumidores finais do DF, esclarecendo que o DIFAL é exigido com base na Emenda Constitucional no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015, e em lei local. Sustenta que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o DIFAL somente pode ser validamente instituído por lei estadual após a edição de lei complementar que o preveja (Ag. Reg. no RE n° 580.903 – Tema 1093). Postula que seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, incluindo os débitos inscritos em dívida ativa sob os n.o 0187661294; 0187661332; 0187661359; e 0187661316, que versem sobre o DIFAL. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, incluindo os débitos inscritos em dívida ativa sob os n.o 0187661294; 0187661332; 0187661359; e 0187661316, que versem sobre o DIFAL. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique ao impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO.” (ID 84920993 dos autos originários – grifei). Em suas razões (ID 24053018), alega o Distrito Federal que se trata de “mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL E OUTRO, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, antes da edição de Lei Complementar destinada à regulamentação do permissivo constitucional.” Sustenta que, “em 24/2/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou os processos do Tema 1093, em que se questionava a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015”. Assevera que, após ter dado provimento provimento ao recurso extraordinário n. 1287019 e fixado a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão de declaração de inconstitucionalidade no seguinte sentido: “a) quanto à cláusula nona, para que a decisão produza efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF; b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022); c) quanto às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF.” (grifou-se). Afirma que “ficaram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso, na data do julgamento [ ] a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade atinge qualquer ação nova, ou seja, proposta após o julgamento, que trate do assunto”. Afirma que “o DIFAL é devido em todas as operações que se enquadrem no permissivo constitucional, salvo se o contribuinte propôs ação anteriormente a 24/2/2021 para discutir a questão [ ] no presente caso, a ação foi ajuizada em 01/03/2021 estando, portanto, submetida aos efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal”, de modo que “somente a partir de 2022 o DIFAL em discussão não será mais devido”. Destaca que “ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor ao consumidor final da mercadoria”; e que “a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”. Argumenta que, “ainda que o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis à restituição de tributos indiretos.” Por fim, afirma que satisfeitos os requisitos para a concessão do efeito suspensivo pleiteado: “há probabilidade do direito invocado pelo Distrito Federal, pois claramente há uma limitação temporal aos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, como claramente apresentado. Também há o risco de dano grave e de difícil reparação, considerando a atual impossibilidade de cobrança desses créditos tributários, bem como a multiplicidade de demandas com idêntico e equivocado fundamento, a comprometer ainda mais a já combalida receita pública, em prejuízo de toda a coletividade”. E requer: “a) seja concedido efeito suspensivo ao recurso, inaudita altera pars, com fundamento no art. 995, parágrafo único c/c o art. 1.019, I, ambos do CPC, para o fim de suspender a liminar deferida na origem; b) seja intimada a Agravada para, querendo, oferecer contraminuta ao presente recurso (art. 1.019, II, CPC); c) seja, no mérito, provido o presente Agravo de Instrumento para reformar a d. decisão agravada, em caráter definitivo, nos termos do pedido contido na alínea “a”, supra.” (ID 24053018, p. 12). Preparo dispensado dada a isenção legal (art. 1.007, § 1o, CPC). É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário". No caso, hipótese que se amolda ao que previsto no art. 1.015, inciso I do CPC (agravo de instrumento interposto em face de decisão que deferiu pedido de tutela provisória): conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC) e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). Como relatado, requer o agravante, em sede de liminar, “seja concedido efeito suspensivo ao recurso, inaudita altera pars, com fundamento no art. 995, parágrafo único c/c o art. 1.019, I, ambos do CPC, para o fim de suspender a liminar deferida na origem” (ID 24053018, p. 12). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, atendidos os requisitos para a concessão do efeito suspensivo vindicado. De fato, o Supremo Tribunal Federal, em 24.2.2021, concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, dado provimento ao recurso para declarar inconstitucional a cobrança de diferencial de ICMS nos termos do que definido no Convênio CONFAZ n. 93/2015 antes de edição de Lei Complementar disciplinadora da matéria. Ao final, definida a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Apesar da declaração de inconstitucionalidade quanto à cobrança de diferencial de ICMS prevista no Convênio CONFAZ 93/2015, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos de tal declaração nos termos a seguir, os quais foram extraídos da proclamação do resultado do julgamento, haja vista que o acórdão ainda não fora publicado: Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)” (grifou-se). Portanto, nos termos da modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade definida pelo Supremo Tribunal Federal, ela só produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto às ações já ajuizadas antes da conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019, isto é, 24.2.2021. Isso significa que os crédito tributários que tiveram/terão como fato gerador o diferencial de ICMS ocorrido até o dia 31.12.2021 poderão ser lançados e cobrados pelos órgão fazendários de acordo com a legislação de regência. No caso, mandado de segurança impetrado pela agravada OKAY TECHNOLOGY COMERCIO DO BRASIL LTDA – ME em 1o.3.2021, conforme ID 84839017 do autos de origem. Portanto, posteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 1287019 pelo Supremo Tribunal Federal. Nessa ação constitucional, a agravada pretende seja-lhe garantido o direito líquido e certo “de ordenar as Autoridades Coatoras que se abstenham de exigir o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”), bem como de realizar qualquer ato coercitivo ao pagamento do tributo, como a retenção de mercadorias, inscrição em dívida ativa, cancelamento de benefícios fiscais e afins, ordenando, ainda, a anulação e conseguinte cancelamento dos autos de infração e da exigibilidade dos débitos protestados, inscritos em dívida ativa, execuções fiscais ajuizadas e débitos que foram objetos de inscrição no SPC/SERASA, incluindo os débitos inscritos em dívida ativa sob os n.o 0187661294; 0187661332; 0187661359; e 0187661316, que versem sobre o DIFAL, bem como, seja determinada a COMPENSAÇÃO dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, contados da impetração da presente ação” (ID 84839017, p. 11 – autos originários). Entretanto, como o mandado de segurança foi ajuizado pela agravada somente após o julgamento do recurso pelo Supremo Tribunal Federal, então a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade alcança a situação jurídica no sentido de permanecer hígidos os fatos geradores consistentes no diferencial de ICMS ocorridos ou que ocorrerão até 31.12.2021, de sorte que os créditos apurados e lançados podem ou poderão ser cobrados na forma da legislação de regência pelo Distrito Federal. Assim, demonstrada a probabilidade do direito invocado pelo agravante, o deferimento do pedido de efeito suspensivo é medida que se impõe. Forte nessas razões, satisfeitos os requisitos autorizadores, defiro o pedido de efeito suspensivo para sobrestar a decisão agravada até o julgamento de mérito deste recurso. Comunique-se. Venham as informações. Intime-se o Distrito Federal. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). Brasília, 23 de março de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora