Tribunal: TJDFT
Processo: 0703466-57.2021.8.07.0000
Órgão julgador: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Gilberto Pereira de Oliveira Número do processo: 0703466-57.2021.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: PRO-EURO INDUSTRIA, IMPORTACAO E COMERCIO LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por PRÓ-EURO INDUSTRIA, IMPORTAÇÃO E COMERCIO LTDA contra ato praticado pelo SECRETÁRIO DA FAZENDA ESTADUAL DO DISTRITO FEDERAL. Na petição inicial, o impetrante informa que é pessoa jurídica de direito privado que atua no comércio varejista de móveis e artigos de colchoaria, bem como, fabricação de máquinas e equipamentos para uso industrial, sediada no Estado de Santa Catarina – SC, razão pela qual vem sendo compelido, mensalmente, ao recolhimento do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem suas mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal, supostamente autorizado pelo Convênio ICMS no 93/2015. Nesse contexto, sustenta que a cobrança padece de inconstitucionalidade, uma vez que a autoridade Impetrada estaria exigindo o recolhimento do “ICMS/DIFAL”, instituído nos termos da EC no 87/2015, que alterou o art. 155, § 2o, VII, da CF/88, com base no Convênio ICMS no 93/2015 e no Decreto no 37.122/2015, que deu nova redação ao art. 3o, XIX, do RICMS/DF, sem que, contudo, exista Lei Complementar editada para legitimar a arrecadação pretendida. Em sendo assim, entende que a ausência de Lei Complementar, para regular a matéria, nos termos do art. 146, III, “a”, da CF/88, combinado com o art. 155, § 2o, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF/88, não confere pertinência do “ICMS/DIFAL” ao sistema jurídico tributário nacional, tornando a exigência inválida por flagrante inconstitucionalidade. Pretende, com o presente Mandamus, ver afastada a inconstitucionalidade da indigitada exigência do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado (ICMS/DIFAL), tendo em vista a ausência de Lei Complementar que trate sobre regras gerais mínimas para regular validade. Pede a concessão da medida liminar, inaudita altera pars, para que seja assegurada a inexigibilidade futura do ICMS Diferencial de Alíquotas, exigido nos termos da EC n 87/2015, mediante o regular depósito em Juízo das parcelas vincendas devidas a este título, determinando à autoridade Impetrada que se abstenha de praticar quaisquer atos ilegais e/ou inconstitucionais, tendentes a negativar o cadastro da Impetrante ou mesmo lhe impor quaisquer restrições políticas decorrentes dos depósitos promovidos no processo nos termos da liminar pretendida. No mérito, pede a declaração de inconstitucionalidade incidental da cobrança do imposto ora discutido, a confirmação da liminar para cassar o ato coator de exigência de ICMS/DIFAL, em razão da absoluta inconstitucionalidade da cobrança, diante da ausência de Lei Complementar, tal como exigida no art. 146, III, “a”, c/c art. 155, §, 2o, XII, “a”, “d” e “i”, todos da CF/88. É o relato do necessário. Passo a decidir. O art. 1o da Lei 12.016/2009 prevê que será concedido Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. A concessão da medida liminar em sede de Mandado de Segurança, depende da presença de indícios dos requisitos exigidos pelo sistema processual vigente, é dizer, verossimilhança das alegações (fumus boni iuris) acrescida do perigo da demora (periculum in mora). Em que pesem os argumentos do impetrante, não vislumbrei mal ferimento ao seu direito líquido e certo. É que, a alegação da parte interessada toma como base a necessidade de Lei Complementar para regular cobrança do ICMS-DIFAL, tendo em vista o disposto no art. no art. 146, III, “a”, c/c art. 155, §, 2o, XII, “a”, “d” e “i”, todos da CF/88, que, no seu entender, não poderia ser suprida por meio do Convênio ICMS no 93/2015. No entanto, esta egrégia Corte de Justiça tem adotado entendimento no sentido de que a cobrança realizada pela SEFAZ/DF, da diferença de alíquota do ICMS, derivada de operações e prestações que destinem bens e serviços originados de outros Estados, para consumidor final, contribuinte ou não do imposto, domiciliado no Distrito Federal (art. 155, § 2o, VII, CF), não poderia ser equiparada a nova hipótese de tributo, mas, tão somente, repartição de receita de tributo já existente, previsto no art. 155, II da CF, e, disciplinado por meio da Lei Complementar no 87 de 1996 (Lei Kandir), que estabelece as suas regras gerais, em absoluta observância ao disposto no art. 146, III, “a” e no art. 155, XII, da CF. Ressalto, pois, que no Distrito Federal, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços foi instituído por meio da Lei Distrital no 1.254 de 1996, que, alterada pela Lei Distrital no 5.546 de 2015, e, em atendimento ao regramento induzido pela EC no 87 de 2015, dispôs, que “É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal” (art. 20). Em sendo assim, as empresas sediadas nos demais entes federados devem proceder ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS/DIFAL). No mesmo sentido, precedentes desta eg. Corte de Justiça: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. OBJETO. DIFERENÇA DE ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO DO RATEIO E DO SUJEITO PASSIVO. PRESERVAÇÃO DO FATO GERADOR E DA REGULAMENTAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PARA APLICAÇÃO DA NOVA SISTEMÁTICA DE DISTRIBUIÇÃO. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146, III, E 155, §2o, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. 1. A sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, não implicara criação de hipótese nova de incidência tributária, tratando apenas da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, afastando, destarte, a necessidade de regulamentação da inovação constitucional por meio de nova lei complementar federal. 2. Instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, mantendo-se, destarte, intactos os elementos essenciais ao tributo, ou seja, fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuinte, entre outros, legitimara, assim, a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do tributo (ICMS - DIFAL). 3. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, não constituíra hipótese nova de tributo, e sim, regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, estabelecendo que toca ao estado de localização do destinatário o diferencial do imposto e que, em sendo o destinatário contribuinte da exação, deverá recolher o diferencial, e, na situação em que o destinatário não for contribuinte, caberá ao remente promover a realização da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, não se vislumbra a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora nem ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas "a", "d" e "i", da Constituição Federal, a cobrança do diferencial com lastro nas leis complementar e local editadas anteriormente à alteração constitucional. 4. Apelação conhecida e desprovida. Sentença denegatória mantida. Unânime. (Acórdão 1298289, 07024028920208070018, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 4/11/2020, publicado no DJE: 25/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTARIO. DISTRITO FEDERAL. ICMS. DIFAL. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. 1. A promulgação da EC n. 87/2015, alterou a distribuição do produto da arrecadação aos Entes Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes. 2. O "Diferencial de Alíquota" ou DIFAL consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (art. 146, III, "a" da CF/88). 3. A ausência de lei complementar fixando normas gerais não invalida o exercício da competência tributária pelo Distrito Federal, diante da regra prevista no art. 24, §3o da CF/88. 4. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1292027, 07028636120208070018, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 7/10/2020, publicado no DJE: 26/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/15. ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96 COM ALTERAÇÕES CONFERIDAS PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos da Lei no 12.016/09 conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. 2. A Emenda Constitucional no 87/2015, alterou os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, para dispor que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; bem assim, que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à referida diferença de alíquotas será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 3. No Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços é disciplinado pela Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015 que, em atendimento ao regramento introduzido pela EC n° 87/2015, dispôs caber ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. Logo, nessa hipótese, as empresas sediadas nos outros entes federados submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS DIFAL). 4. Considerando que a diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações venda efetuadas aos consumidores domiciliados no Distrito Federal, contribuintes ou não do imposto, não constitui nova hipótese de tributo, mas tão somente regramento dirimido pela Emenda Constitucional no 87/15 sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, nos termos da Constituição e da Lei Complementar no 87/96, não se vislumbra ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas "a", "d" e "i", todos da Constituição Federal. 5. Diante da legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FCEP), previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008. 6. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1278414, 07126159120198070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/8/2020, publicado no DJE: 10/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em todo caso, verifico, que o Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, dispõe, apenas, “sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”. Não se está criando tributo novo ou mesmo estabelecendo elementos essenciais, uma vez que, conforme mencionado, estes já foram delimitados por meio da Lei Complementar no 87 de 1996 e instituído, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei no 1.254 de 1996. Esta-se, apenas, explicitando a lei e fixando os meios e formas de execução desta (caráter meramente instrumental). No mesmo sentido, precedente desta eg. Corte de Justiça: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO ICMS NÚMERO 93/2015. LEI DISTRITAL NÚMERO 5.546/2015. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 146, III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais, a fim de disciplinar os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. 2. Todavia, na situação em julgamento, desnecessária a edição de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, pois os aspectos gerais do tributo encontram-se disciplinados na Lei Complementar 87/1996, não se tratando a hipótese de nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente, encontrando-se satisfeita a exigência contida no artigo 146, III, da Constituição Federal. 3. O Convênio ICMS número 93/2015 - CONFAZ e a Lei Distrital número 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições contidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão 1232736, 07049659020198070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 6/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No mais, destaco não desconhecer que a matéria em pauta está pendente de julgamento também perante o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 1.287.019 – DF, com repercussão geral (Tema no 1.093). No entanto, apesar da tese proposta pelo Relator, Ministro Marco Aurélio, ser no sentido de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, e, portanto, favorável ao argumento dispensado pela empresa Impetrante, observo não houve a aplicação do disposto no § 5o do art. 1.035 do CPC, àquela controvérsia. Em sendo assim, entendo, não existir, nesse momento de cognição sumária, elemento que ampare o pressuposto da fumaça do bom direito, para a concessão da liminar vindicada, devendo prevalecer a jurisprudência até então adotada por este Tribunal de Justiça. Noutro giro, tenho que o perigo da demora igualmente não restou devido e suficientemente comprovado, na medida em que não há qualquer indício e/ou prova concreta de que mencionada cobrança esteja prejudicando o fluxo de caixa da empresa, ou a sua competitividade no mercado de consumo, como invocado como argumento justificador desse pressuposto. Forte nos fundamentos indigitados, INDEFIRO A MEDIDA LIMINAR vindicada, com esteio no art. 300, caput, do Novo Código de Processo Civil (de 2015), c/c o § 3o do art. 7o da Lei no 12.016/2009. Notifique-se a autoridade Impetrada, na forma do artigo 7o, inciso I, da Lei no 12.016/2009, para que preste as suas informações. Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público (art. 12, da Lei do MS). Publique-se. Intime-se. Brasília, 5 de fevereiro de 2021 18:08:48. Desembargador Gilberto Pereira Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Gilberto Pereira de Oliveira Número do processo: 0703466-57.2021.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: PRO-EURO INDUSTRIA, IMPORTACAO E COMERCIO LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por PRÓ-EURO INDUSTRIA, IMPORTAÇÃO E COMERCIO LTDA contra ato praticado pelo SECRETÁRIO DA FAZENDA ESTADUAL DO DISTRITO FEDERAL. Na petição inicial, o impetrante informa que é pessoa jurídica de direito privado que atua no comércio varejista de móveis e artigos de colchoaria, bem como, fabricação de máquinas e equipamentos para uso industrial, sediada no Estado de Santa Catarina – SC, razão pela qual vem sendo compelido, mensalmente, ao recolhimento do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem suas mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal, supostamente autorizado pelo Convênio ICMS no 93/2015. Nesse contexto, sustenta que a cobrança padece de inconstitucionalidade, uma vez que a autoridade Impetrada estaria exigindo o recolhimento do “ICMS/DIFAL”, instituído nos termos da EC no 87/2015, que alterou o art. 155, § 2o, VII, da CF/88, com base no Convênio ICMS no 93/2015 e no Decreto no 37.122/2015, que deu nova redação ao art. 3o, XIX, do RICMS/DF, sem que, contudo, exista Lei Complementar editada para legitimar a arrecadação pretendida. Em sendo assim, entende que a ausência de Lei Complementar, para regular a matéria, nos termos do art. 146, III, “a”, da CF/88, combinado com o art. 155, § 2o, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF/88, não confere pertinência do “ICMS/DIFAL” ao sistema jurídico tributário nacional, tornando a exigência inválida por flagrante inconstitucionalidade. Pretende, com o presente Mandamus, ver afastada a inconstitucionalidade da indigitada exigência do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado (ICMS/DIFAL), tendo em vista a ausência de Lei Complementar que trate sobre regras gerais mínimas para regular validade. Pede a concessão da medida liminar, inaudita altera pars, para que seja assegurada a inexigibilidade futura do ICMS Diferencial de Alíquotas, exigido nos termos da EC n 87/2015, mediante o regular depósito em Juízo das parcelas vincendas devidas a este título, determinando à autoridade Impetrada que se abstenha de praticar quaisquer atos ilegais e/ou inconstitucionais, tendentes a negativar o cadastro da Impetrante ou mesmo lhe impor quaisquer restrições políticas decorrentes dos depósitos promovidos no processo nos termos da liminar pretendida. No mérito, pede a declaração de inconstitucionalidade incidental da cobrança do imposto ora discutido, a confirmação da liminar para cassar o ato coator de exigência de ICMS/DIFAL, em razão da absoluta inconstitucionalidade da cobrança, diante da ausência de Lei Complementar, tal como exigida no art. 146, III, “a”, c/c art. 155, §, 2o, XII, “a”, “d” e “i”, todos da CF/88. É o relato do necessário. Passo a decidir. O art. 1o da Lei 12.016/2009 prevê que será concedido Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. A concessão da medida liminar em sede de Mandado de Segurança, depende da presença de indícios dos requisitos exigidos pelo sistema processual vigente, é dizer, verossimilhança das alegações (fumus boni iuris) acrescida do perigo da demora (periculum in mora). Em que pesem os argumentos do impetrante, não vislumbrei mal ferimento ao seu direito líquido e certo. É que, a alegação da parte interessada toma como base a necessidade de Lei Complementar para regular cobrança do ICMS-DIFAL, tendo em vista o disposto no art. no art. 146, III, “a”, c/c art. 155, §, 2o, XII, “a”, “d” e “i”, todos da CF/88, que, no seu entender, não poderia ser suprida por meio do Convênio ICMS no 93/2015. No entanto, esta egrégia Corte de Justiça tem adotado entendimento no sentido de que a cobrança realizada pela SEFAZ/DF, da diferença de alíquota do ICMS, derivada de operações e prestações que destinem bens e serviços originados de outros Estados, para consumidor final, contribuinte ou não do imposto, domiciliado no Distrito Federal (art. 155, § 2o, VII, CF), não poderia ser equiparada a nova hipótese de tributo, mas, tão somente, repartição de receita de tributo já existente, previsto no art. 155, II da CF, e, disciplinado por meio da Lei Complementar no 87 de 1996 (Lei Kandir), que estabelece as suas regras gerais, em absoluta observância ao disposto no art. 146, III, “a” e no art. 155, XII, da CF. Ressalto, pois, que no Distrito Federal, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços foi instituído por meio da Lei Distrital no 1.254 de 1996, que, alterada pela Lei Distrital no 5.546 de 2015, e, em atendimento ao regramento induzido pela EC no 87 de 2015, dispôs, que “É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal” (art. 20). Em sendo assim, as empresas sediadas nos demais entes federados devem proceder ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS/DIFAL). No mesmo sentido, precedentes desta eg. Corte de Justiça: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. OBJETO. DIFERENÇA DE ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO DO RATEIO E DO SUJEITO PASSIVO. PRESERVAÇÃO DO FATO GERADOR E DA REGULAMENTAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PARA APLICAÇÃO DA NOVA SISTEMÁTICA DE DISTRIBUIÇÃO. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146, III, E 155, §2o, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. 1. A sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, não implicara criação de hipótese nova de incidência tributária, tratando apenas da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, afastando, destarte, a necessidade de regulamentação da inovação constitucional por meio de nova lei complementar federal. 2. Instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, mantendo-se, destarte, intactos os elementos essenciais ao tributo, ou seja, fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuinte, entre outros, legitimara, assim, a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do tributo (ICMS - DIFAL). 3. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, não constituíra hipótese nova de tributo, e sim, regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, estabelecendo que toca ao estado de localização do destinatário o diferencial do imposto e que, em sendo o destinatário contribuinte da exação, deverá recolher o diferencial, e, na situação em que o destinatário não for contribuinte, caberá ao remente promover a realização da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, não se vislumbra a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora nem ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas "a", "d" e "i", da Constituição Federal, a cobrança do diferencial com lastro nas leis complementar e local editadas anteriormente à alteração constitucional. 4. Apelação conhecida e desprovida. Sentença denegatória mantida. Unânime. (Acórdão 1298289, 07024028920208070018, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 4/11/2020, publicado no DJE: 25/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTARIO. DISTRITO FEDERAL. ICMS. DIFAL. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. 1. A promulgação da EC n. 87/2015, alterou a distribuição do produto da arrecadação aos Entes Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes. 2. O "Diferencial de Alíquota" ou DIFAL consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (art. 146, III, "a" da CF/88). 3. A ausência de lei complementar fixando normas gerais não invalida o exercício da competência tributária pelo Distrito Federal, diante da regra prevista no art. 24, §3o da CF/88. 4. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1292027, 07028636120208070018, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 7/10/2020, publicado no DJE: 26/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/15. ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96 COM ALTERAÇÕES CONFERIDAS PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos da Lei no 12.016/09 conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. 2. A Emenda Constitucional no 87/2015, alterou os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, para dispor que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; bem assim, que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à referida diferença de alíquotas será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 3. No Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços é disciplinado pela Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015 que, em atendimento ao regramento introduzido pela EC n° 87/2015, dispôs caber ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. Logo, nessa hipótese, as empresas sediadas nos outros entes federados submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS DIFAL). 4. Considerando que a diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações venda efetuadas aos consumidores domiciliados no Distrito Federal, contribuintes ou não do imposto, não constitui nova hipótese de tributo, mas tão somente regramento dirimido pela Emenda Constitucional no 87/15 sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, nos termos da Constituição e da Lei Complementar no 87/96, não se vislumbra ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas "a", "d" e "i", todos da Constituição Federal. 5. Diante da legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FCEP), previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008. 6. Apelação conhecida e não provida. (Acórdão 1278414, 07126159120198070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/8/2020, publicado no DJE: 10/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em todo caso, verifico, que o Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, dispõe, apenas, “sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”. Não se está criando tributo novo ou mesmo estabelecendo elementos essenciais, uma vez que, conforme mencionado, estes já foram delimitados por meio da Lei Complementar no 87 de 1996 e instituído, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei no 1.254 de 1996. Esta-se, apenas, explicitando a lei e fixando os meios e formas de execução desta (caráter meramente instrumental). No mesmo sentido, precedente desta eg. Corte de Justiça: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO ICMS NÚMERO 93/2015. LEI DISTRITAL NÚMERO 5.546/2015. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 146, III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais, a fim de disciplinar os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. 2. Todavia, na situação em julgamento, desnecessária a edição de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, pois os aspectos gerais do tributo encontram-se disciplinados na Lei Complementar 87/1996, não se tratando a hipótese de nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente, encontrando-se satisfeita a exigência contida no artigo 146, III, da Constituição Federal. 3. O Convênio ICMS número 93/2015 - CONFAZ e a Lei Distrital número 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições contidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão 1232736, 07049659020198070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 6/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No mais, destaco não desconhecer que a matéria em pauta está pendente de julgamento também perante o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 1.287.019 – DF, com repercussão geral (Tema no 1.093). No entanto, apesar da tese proposta pelo Relator, Ministro Marco Aurélio, ser no sentido de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, e, portanto, favorável ao argumento dispensado pela empresa Impetrante, observo não houve a aplicação do disposto no § 5o do art. 1.035 do CPC, àquela controvérsia. Em sendo assim, entendo, não existir, nesse momento de cognição sumária, elemento que ampare o pressuposto da fumaça do bom direito, para a concessão da liminar vindicada, devendo prevalecer a jurisprudência até então adotada por este Tribunal de Justiça. Noutro giro, tenho que o perigo da demora igualmente não restou devido e suficientemente comprovado, na medida em que não há qualquer indício e/ou prova concreta de que mencionada cobrança esteja prejudicando o fluxo de caixa da empresa, ou a sua competitividade no mercado de consumo, como invocado como argumento justificador desse pressuposto. Forte nos fundamentos indigitados, INDEFIRO A MEDIDA LIMINAR vindicada, com esteio no art. 300, caput, do Novo Código de Processo Civil (de 2015), c/c o § 3o do art. 7o da Lei no 12.016/2009. Notifique-se a autoridade Impetrada, na forma do artigo 7o, inciso I, da Lei no 12.016/2009, para que preste as suas informações. Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público (art. 12, da Lei do MS). Publique-se. Intime-se. Brasília, 5 de fevereiro de 2021 18:08:48. Desembargador Gilberto Pereira Relator