Tribunal: TJDFT
Processo: 0726940-57.2021.8.07.0000
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2021-08-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0726940-57.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ARCOS DOURADOS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. contra decisão interlocutória da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que deferiu, em parte, a liminar no Mandado de Segurança que tramita sob o no 0704440-40.2021.8.07.0018, ID no 98789929, págs. 1-12. 2. A agravante, em suma, sustenta que o agravado não poderia exigir o recolhimento do ICMS sobre a energia elétrica consumida à alíquota de 21%, fazendo-se necessária a declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança, equiparando-se suas operações ao disposto no art. 46, II, “d”, “1”e “4” do Decreto no 18.955/97 e art. 18, II, “d”, “1”e “4” da Lei no 1.254/96, devendo ser reduzida para 12%. 3. Subsidiariamente, pede a redução para a alíquota aplicada à base geral dos “demais bens e mercadorias” prevista no art. 46, II, “c” do Decreto no 18.955/97 e no art. 18, II “c” da Lei no 1.254/96, atualmente estabelecida em 18%. 4. Também sustenta a necessidade de inclusão dos valores da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD e de Transmissão (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST) na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente no curso da demanda e nos últimos 5 (cinco) anos, nos termos da Súmula no 213/STJ. 5. Pede a antecipação de tutela recursal para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário decorrente da alíquota de 21% do ICMS sobre a energia consumida, na forma disciplinada pelo art. 151, IV do CTN até o julgamento definitivo da controvérsia. 6. Subsidiariamente, pleiteia que a alíquota seja reduzida para 12%, nos termos do art. 46, II, “d”, “1” e “4” do Decreto no 18.955/1997 (RICMS/DF) e art. 18, II, “d”, “1” e “4” da Lei no 1.254/96 ou para 18% prevista no art. 46, II, “c” do Decreto no 18.955/1997 (RICMS/DF) e art. 18, II, “c”, da Lei no 1.254/96. 7. Também requer que o agravado se abstenha de exigir a diferença da alíquota e da adoção de medidas sancionatórias no que tange à expedição de certidão de regularidade fiscal, apontamento no CADIN, revogação dos regimes especiais, dentre outros, até o julgamento do recurso. 8. Preparo (ID no 28395016, págs. 2-3). 9. É o relatório, cumpre decidir. 10. O relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente a pretensão recursal, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 11. O pedido de tutela de urgência é manejado em desfavor da Administração Pública, razão pela qual vale rememorar a avaliação da instrumentalidade do processo, uma vez que o direito processual deve observar as peculiaridades do direito material por ele veiculado. 12. Para proteger a indisponibilidade do interesse público e a superioridade deste em relação ao particular, o Legislador conferiu algumas restrições quando se trata de medida liminar pleiteada em desfavor da Fazenda Pública. 13. Dentre as prerrogativas dessa relação jurídico-processual, consta a vedação de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da demanda (art. 1o da Lei no 8.437/1992). 14. O pedido de liminar confunde-se com o próprio mérito da demanda, de modo que a verificação da verossimilhança das alegações somente será possível mediante a devida instrução processual, realizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 15. Apesar de o rito especial previsto para o Mandado de Segurança não comportar dilação probatória, é imprescindível oportunizar a manifestação do agravado nos autos originários, pois a pretensão da agravante somente poderá ser analisada em juízo de cognição exauriente. 16. O tema quanto à legalidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS teve afetação pela Primeira Seção do STJ (EREsp no 1.163.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin , DJe de 15/12/2017). 17. Desse modo, o deslinde da controvérsia irá pacificar se o ICMS incide sobre os componentes tarifários “Taxa de Uso do Sistema de Energia Elétrica – TUSD e Taxa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST” (Tema no 986, recursos repetitivos). 18. A Primeira Seção determinou a suspensão de todos os processos em trâmite no território nacional que versarem sobre a mesma questão: “[...]. Por todo o exposto, proponho que o presente Recurso Especial seja admitido como representativo da controvérsia, conjuntamente com o REsp 1.699.851/TO e o REsp 1.692.023/MT, nos termos do artigo 1.036, § 5o, do CPC/2015, observando-se o que segue: a) a delimitação da seguinte tese controvertida: "questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS"; b) a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015); [...]”. [grifado na transcrição]. 19. A suspensão alcança todas as instâncias judiciais e vigora até que a Primeira Seção do STJ decida a matéria, nos termos do art. 1.037, inciso II do CPC, o que ensejou a suspensão parcial da demanda originária, nos termos consignados na decisão recorrida. 20. Ao determinar que o agravado se abstenha de cobrar da agravante o ICMS incidente sobre os valores devidos a título de TUST e TUSD/EUSD (em discussão no STJ) em todas as suas unidades comerciais, além de protegê-la da inclusão em cadastro de proteção ao crédito em virtude do não recolhimento do imposto, permitindo a obtenção da certidão de regularidade fiscal pelo mesmo motivo, afastou-se a alegação de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 21. Neste juízo de cognição sumária e de estrita delibação, sem prejuízo da eventual reanálise da matéria, não vislumbro os requisitos necessários à antecipação de tutela recursal pleiteada. A análise quanto à necessidade de suspensão do recurso (total ou parcial) será realizada na ocasião do julgamento do mérito. DISPOSITIVO 22. Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, 995, parágrafo único e 1.019, inciso I). 23. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, II). 24. Comunique-se à 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, encaminhando cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 25. Concluídas as diligências, retornem-me os autos. 26. Publique-se. Brasília, DF, 20 de agosto de 2021. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0726940-57.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ARCOS DOURADOS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. contra decisão interlocutória da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que deferiu, em parte, a liminar no Mandado de Segurança que tramita sob o no 0704440-40.2021.8.07.0018, ID no 98789929, págs. 1-12. 2. A agravante, em suma, sustenta que o agravado não poderia exigir o recolhimento do ICMS sobre a energia elétrica consumida à alíquota de 21%, fazendo-se necessária a declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança, equiparando-se suas operações ao disposto no art. 46, II, “d”, “1”e “4” do Decreto no 18.955/97 e art. 18, II, “d”, “1”e “4” da Lei no 1.254/96, devendo ser reduzida para 12%. 3. Subsidiariamente, pede a redução para a alíquota aplicada à base geral dos “demais bens e mercadorias” prevista no art. 46, II, “c” do Decreto no 18.955/97 e no art. 18, II “c” da Lei no 1.254/96, atualmente estabelecida em 18%. 4. Também sustenta a necessidade de inclusão dos valores da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD e de Transmissão (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST) na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente no curso da demanda e nos últimos 5 (cinco) anos, nos termos da Súmula no 213/STJ. 5. Pede a antecipação de tutela recursal para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário decorrente da alíquota de 21% do ICMS sobre a energia consumida, na forma disciplinada pelo art. 151, IV do CTN até o julgamento definitivo da controvérsia. 6. Subsidiariamente, pleiteia que a alíquota seja reduzida para 12%, nos termos do art. 46, II, “d”, “1” e “4” do Decreto no 18.955/1997 (RICMS/DF) e art. 18, II, “d”, “1” e “4” da Lei no 1.254/96 ou para 18% prevista no art. 46, II, “c” do Decreto no 18.955/1997 (RICMS/DF) e art. 18, II, “c”, da Lei no 1.254/96. 7. Também requer que o agravado se abstenha de exigir a diferença da alíquota e da adoção de medidas sancionatórias no que tange à expedição de certidão de regularidade fiscal, apontamento no CADIN, revogação dos regimes especiais, dentre outros, até o julgamento do recurso. 8. Preparo (ID no 28395016, págs. 2-3). 9. É o relatório, cumpre decidir. 10. O relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente a pretensão recursal, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 11. O pedido de tutela de urgência é manejado em desfavor da Administração Pública, razão pela qual vale rememorar a avaliação da instrumentalidade do processo, uma vez que o direito processual deve observar as peculiaridades do direito material por ele veiculado. 12. Para proteger a indisponibilidade do interesse público e a superioridade deste em relação ao particular, o Legislador conferiu algumas restrições quando se trata de medida liminar pleiteada em desfavor da Fazenda Pública. 13. Dentre as prerrogativas dessa relação jurídico-processual, consta a vedação de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da demanda (art. 1o da Lei no 8.437/1992). 14. O pedido de liminar confunde-se com o próprio mérito da demanda, de modo que a verificação da verossimilhança das alegações somente será possível mediante a devida instrução processual, realizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 15. Apesar de o rito especial previsto para o Mandado de Segurança não comportar dilação probatória, é imprescindível oportunizar a manifestação do agravado nos autos originários, pois a pretensão da agravante somente poderá ser analisada em juízo de cognição exauriente. 16. O tema quanto à legalidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS teve afetação pela Primeira Seção do STJ (EREsp no 1.163.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin , DJe de 15/12/2017). 17. Desse modo, o deslinde da controvérsia irá pacificar se o ICMS incide sobre os componentes tarifários “Taxa de Uso do Sistema de Energia Elétrica – TUSD e Taxa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST” (Tema no 986, recursos repetitivos). 18. A Primeira Seção determinou a suspensão de todos os processos em trâmite no território nacional que versarem sobre a mesma questão: “[...]. Por todo o exposto, proponho que o presente Recurso Especial seja admitido como representativo da controvérsia, conjuntamente com o REsp 1.699.851/TO e o REsp 1.692.023/MT, nos termos do artigo 1.036, § 5o, do CPC/2015, observando-se o que segue: a) a delimitação da seguinte tese controvertida: "questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS"; b) a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC/2015); [...]”. [grifado na transcrição]. 19. A suspensão alcança todas as instâncias judiciais e vigora até que a Primeira Seção do STJ decida a matéria, nos termos do art. 1.037, inciso II do CPC, o que ensejou a suspensão parcial da demanda originária, nos termos consignados na decisão recorrida. 20. Ao determinar que o agravado se abstenha de cobrar da agravante o ICMS incidente sobre os valores devidos a título de TUST e TUSD/EUSD (em discussão no STJ) em todas as suas unidades comerciais, além de protegê-la da inclusão em cadastro de proteção ao crédito em virtude do não recolhimento do imposto, permitindo a obtenção da certidão de regularidade fiscal pelo mesmo motivo, afastou-se a alegação de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 21. Neste juízo de cognição sumária e de estrita delibação, sem prejuízo da eventual reanálise da matéria, não vislumbro os requisitos necessários à antecipação de tutela recursal pleiteada. A análise quanto à necessidade de suspensão do recurso (total ou parcial) será realizada na ocasião do julgamento do mérito. DISPOSITIVO 22. Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, 995, parágrafo único e 1.019, inciso I). 23. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, II). 24. Comunique-se à 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, encaminhando cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 25. Concluídas as diligências, retornem-me os autos. 26. Publique-se. Brasília, DF, 20 de agosto de 2021. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO