Tribunal: TJDFT
Processo: 0708050-70.2021.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-25

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0708050-70.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: ONOFRE ELETRO LTDA, ONOFRE ELETRO LTDA, ONOFRE ELETRO LTDA AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO ONOFRE ELETRO LTDA. interpôs agravo de instrumento, com pedido de concessão de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id. 83875344, autos originários) que, no mandado de segurança impetrado contra o DISTRITO FEDERAL e outro, indeferiu o requerimento liminar, nos seguintes termos: “Cuida-se de mandado de segurança, com requerimento de tutela provisória de urgência, impetrado por ONOFRE ELETRO LTDA (inscrita no CNPJ sob o no 10.576.972/0001-82), ONOFRE ELETRO LTDA (inscrita no CNPJ sob o no 10.576.972/0004-25) e ONOFRE ELETRO LTDA (inscrita no CNPJ sob o no 10.576.972/0003-44) contra ato a ser praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende: a) a obtenção de provimento jurisdicional de caráter liminar consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL e ao adicional de alíquota do FECP; b) que a Autoridade Impetrada cumpra a liminar; e c) que seja autorizada a deixar de recolher o Diferencial de Alíquota à Secretaria de Economia do Distrito Federal até o julgamento final do tema da repercussão geral no 1093 do Supremo Tribunal Federal. Para tanto, sustenta ser sociedade empresária dedicada ao comércio varejista de mercadorias, que o DIFAL e o Adicional para o FCEP não podem ser exigidos enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ. Defende que a cobrança do diferencial de alíquota e do adicional de alíquota deve ser realizada, única e exclusivamente, por meio de Lei Complementar, vez que se trata de norma geral de direito tributário e de regulamentação de conflitos de competência entre os entes tributantes. Afirma que não pode ser compelida a recolher tributo manifestamente inconstitucional e postula, nos termos do art. 151, IV, do CTN, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao Adicional para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Os autos vieram conclusos para decisão. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, o impetrante busca a obtenção de provimento jurisdicional que lhe possibilitea) a obtenção de provimento jurisdicional de caráter liminar consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL e ao adicional de alíquota do FECP; b) que a Autoridade Impetrada cumpra a liminar; e c) que seja autorizada a deixar de recolher o Diferencial de Alíquota à Secretaria de Economia do Distrito Federal até o julgamento final do tema da repercussão geral no 1093 do Supremo Tribunal Federal. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Ocorre que nas operações comerciais e prestações de serviços de comunicação ou transporte interestaduais surge a necessidade de se apurar a alíquota e sua diferença, a fim de se chegar ao valor do imposto, o que se convencionou denominar diferença de alíquota - DIFAL. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/89). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite no que se refere à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura do texto constitucional em referência, depreende-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuintes do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. À toda evidência, a questão posta à decisão se circunscreve à verificação da legalidade do diferencial de alíquota do ICMS apurado pelo Poder Público em operações realizadas no âmbito do Distrito Federal. Sobre a temática, deve-se ressaltar que conforme já consignado, a Emenda Constitucional no 87/2015 trouxe significativas alterações ao texto constitucional que antes vigia, determinando que: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (Ressalvam-se os grifos). Com efeito, é de singela percepção que exegese que deve ser dada ao texto constitucional acima colacionado é aquela que aponta para o entendimento de que nas vendas realizadas ao consumidor final que eventualmente se localize em outra Unidade da Federação, deve-se recolher o ICMS concernente à tarifa interestadual no local da ocorrência do fato gerador e outro pagamento deve ser realizado no Estado destinatário da mercadoria o valor relativo ao Diferencial de Alíquota – DIFAL. Em âmbito distrital as Leis Distritais no 4.220/2008, 5.546/2015 e 5.569/2015 dispuseram: “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c”. Lei 4.220/2008 - Art. 2o Constituem receitas do Fundo: I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ou de imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos abaixo relacionados: a) embarcações esportivas; b) fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria; c) bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas; d) bebidas alcoólicas; e) armas e munições, exceto as adquiridas pelos órgãos de segurança; f) jóias; g) perfumes e cosméticos importados; II - dotações orçamentárias, em limites mínimos definidos anualmente na Lei de Diretrizes Orçamentárias; III - receitas decorrentes da aplicação dos seus recursos; IV - doações, de qualquer natureza, de pessoas físicas ou jurídicas do País ou do exterior; V - convênios, acordos ou outros ajustes, destinados a programas, projetos, ações e atividades de interesse ou que tratem do combate à pobreza e de sua erradicação, referentes a recursos destinados ao Fundo, firmados, de um lado, pelo Distrito Federal, com interveniência ou por meio de órgão ou entidade da Administração Distrital e, do outro lado, pelo Governo Federal ou pela União, ou por órgãos, entidades ou instituições públicas ou privadas, governamentais ou não governamentais, municipais, estaduais, federais, nacionais, estrangeiras ou internacionais; VI - outras receitas ou dotações orçamentárias que lhe vierem a ser destinadas. § 1o A parcela adicional do ICMS a que se refere o inciso I não poderá ser utilizada nem considerada para efeito do cálculo de quaisquer benefícios ou incentivos fiscais. § 2o O adicional a que se refere o inciso I será instituído por meio de lei específica. Lei 5.569/2015 - Art. 1o O art. 2o, I, da Lei no 4.220, de 9 de outubro de 2008, fica alterado como segue: I - as alíneas a e g passam a vigorar com as seguintes redações: a) embarcações esportivas e de lazer, inclusive iates, lanchas e veleiros; (...) g) perfumes e cosméticos, com prazo limitado ao exercício financeiro de 2016; II - ficam acrescentadas as seguintes alíneas h e i: h) cervejas sem álcool; i) ultraleves, planadores, asas-deltas, parapentes e outras aeronaves não propulsadas. Art. 2o Fica acrescido à Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996, o seguinte art. 18-A: Art. 18-A. Às mercadorias constantes do art. 2o, I, da Lei no 4.220, de 9 de outubro de 2008, aplica-se o adicional de alíquota de 2 pontos percentuais. Consoante se depreende dos textos normativos acima colacionados, a impetrante se amolda à definição de contribuinte do ICMS, incluindo a sistemática do DIFAL e do FCEP. Especificamente no que se refere ao argumento de que o Convênio ICMS no 93/2015 teria violado a sistemática definida pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para elaboração de normas regulamentadoras em âmbito tributário, “registre-se que o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ e a Lei Distrital no 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96. (Acórdão no 1232736)” Sobre a temática, confira-se entendimento reiterado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre a matéria: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO. AUTUAÇÃO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL/ICMS). PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, §2o, VII E VIII, CF/88. EC 87/15. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. PREVISÃO EM NORMAS DISTRITAIS. SUFICIENTE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INDEVIDO. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VEÍCULOS NOVOS. CONCESSIONÁRIA. IMPOSTO DEVIDO. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO PERANTE O FISCO DISTRITAL. CONVÊNIO ICMS 132/92. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TAXA SELIC. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS APÓS 2017. AUTO DE INFRAÇÃO DE 2013. MULTA CONFISCATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1. A agravante não trouxe argumento apto a modificar a decisão proferida, inexistindo também qualquer fato novo que possa alterar o entendimento esposado por ocasião do r. decisum. 2. A antiga sistemática de apuração do ICMS interestadual, estampada na Constituição Federal, art. 155, incisos VII e VIII, estabelecia que, nos casos em que o destinatário de mercadoria não fosse contribuinte do imposto, aplicaria a alíquota interna do Estado de origem do bem, e o Estado de destino nada receberia. 3. Com a promulgação da EC 87/15, houve alteração na distribuição do produto da arrecadação aos Entes Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes. 4. O Diferencial de Alíquota ou DIFAL, consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (CF, art. 146, III, "a"). 5. A ausência de Lei Complementar em nada altera o auto de infração, tendo em vista que não se instituiu novo fato gerador do ICMS, mas tão somente regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal e pela Lei Distrital no 1.254/96 e Decreto no 18.955/97. (...) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado. (Acórdão no 1110049, 07060328120188070000, Relator: CARLOS RODRIGUES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 18/07/2018, Publicado no DJE: 16/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada) MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO ICMS NÚMERO 93/2015. LEI DISTRITAL NÚMERO 5.546/2015. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 146, III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais, a fim de disciplinar os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. 2. Todavia, na situação em julgamento, desnecessária a edição de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, pois os aspectos gerais do tributo encontram-se disciplinados na Lei Complementar 87/1996, não se tratando a hipótese de nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente, encontrando-se satisfeita a exigência contida no artigo 146, III, da Constituição Federal. 3. O Convênio ICMS número 93/2015 - CONFAZ e a Lei Distrital número 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições contidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão no 1232736, 07049659020198070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 6/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). EC 87/2015. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. DECISÃO MANTIDA. 1 - Para o deferimento da tutela de urgência (art. 300 do CPC), é necessário, além do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que haja prova inequívoca da probabilidade do direito invocado pela parte Autora e ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 2 - A Emenda Constitucional no 87/2015 modificou a sistemática de recolhimento de ICMS, nos casos em que a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário do bem ou serviço é consumidor final não contribuinte do tributo, instituindo-se, de acordo com o 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto". No âmbito do Distrito Federal, a matéria foi regulada pela Lei Distrital no 5.546/2015, que alterou o art. 20 da Lei Distrital no 1.254/96. 3 - O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, não se tratando de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. Nesse descortino, não se extrai, em princípio, a inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal, sendo, em tese, desnecessária, portanto, a edição de lei complementar para tratar da matéria. 4 - Detectada, em uma primeira análise, a legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza, previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008. 5 - Ausente a probabilidade do direito, evidencia-se o acerto do Juiz da causa ao indeferir a tutela de urgência vindicada, motivo pelo qual a pretensão recursal não merece acolhimento. Agravo de Instrumento desprovido. (Acórdão no 1236936, 07254783620198070000, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 11/3/2020, publicado no PJe: 2/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse contexto, o requerimento liminar não pode ser acolhido. À vista do exposto, INDEFIRO o requerimento liminar. Intime-se a autoridade impetrada a prestar suas informações. Observe-se o disposto no art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/09, dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;. Vindo o requerimento, anote-se o nome do Procurador do Distrito Federal, na capa dos autos, para facilitar o acompanhamento dos atos processuais respectivos, procedendo-se às devidas anotações de estilo. Após, ao Ministério Público. Confiro a presente decisão FORÇA DE MANDADO.” Afirma o agravante-impetrante que atualmente não existe lei complementar que veicule as regras gerais necessárias a instituição válida do DIFAL pelas Unidades da Federação. Aduz que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assevera que a exigência do DIFAL viola o art. 146, III, “a”, da CF/88, que exige a regulamentação das regras gerais em matéria tributária por meio de lei complementar inexistente até o momento, sendo insuficiente as disposições da EC 87/15 para viabilizar a regulamentação do DIFAL pelo Convênio ICMS 93/15. Argumenta que estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de evidência para determinar a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquotas de ICMS, e do adicional de alíquota do ICMS sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Requer “seja concedida a tutela de evidência, ou, subsidiariamente, tutela de urgência, inaudita altera pars, para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, seja suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL e do FECP nas operações interestaduais envolvendo a mercadoria aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e do FECP, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (barreira fiscal), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição do débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).” (id. 24154824). Preparo (id. 24154826). É o relatório. Decido. Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC/2015. Na demanda, em um juízo de cognição sumária, reputa-se não estarem presentes os requisitos indispensáveis para a concessão da antecipação da tutela recursal. O agravante-impetrante almeja que lhe seja assegurado o direito de não recolher o DIFAL e o FCEP ao Distrito Federal, relativamente às operações interestaduais com mercadoria vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados nesta Unidade da Federação, enquanto não vier a se editada lei complementar nacional regulamentando a EC 87/15 e, posteriormente, lei do Distrito Federal que institua esse imposto em conformidade com a lei complementar. O inc. VII do § 2o do art. 155 da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional 87/15, dispõe que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Com base na referida emenda constitucional, o Distrito Federal instituiu o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), por meio da Lei Distrital 5.546/15, que alterou a Lei Distrital 1.254/96. O agravante-impetrante, como contribuinte do ICMS, está incluído na sistemática do DIFAL e do FCEP. A inexistência de lei complementar fixando normas gerais não invalida o exercício da competência tributária pelo Distrito Federal, diante da regra prevista no art. 24, §3o da CF. Nessa análise inicial, verifico que a pretensão mandamental do agravante-impetrante cinge-se, basicamente, na própria declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/15, que instituiu a cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual nas operações de aquisição de mercadoria oriunda de outra unidade federada, destinada a contribuinte do ICMS. Ocorre que a pretensão do agravante-impetrante de declaração de inconstitucionalidade de lei distrital, por meio de mandado de segurança, não é admitido, conforme enunciado da Súmula 266 do STF: Súmula 266, STF – “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Desse modo, em juízo de cognição sumária, não está demonstrada a probabilidade de provimento do recurso para suspender a exigibilidade da cobrança do adicional de ICMS de que trata a Lei Distrital 5.546/15. Logo, não está evidenciada a probabilidade do direito. Ademais, a proibição de aplicação de penalidade ou sanção ao agravante-impetrante, referente ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), representa tratamento diferenciado em relação aos demais contribuintes e pode culminar com a decadência do direito do agravado-impetrado de constituir o crédito tributário, em evidente risco de dano de difícil reparação à Administração. Desse modo, o contexto probatório não infirma os fundamentos trazidos na r. decisão agravada, que indeferiu o pedido liminar. Assim, o exame do indispensável equilíbrio entre os direitos confrontados evidencia que não se encontram presentes os requisitos necessários ao deferimento da antecipação da tutela recursal. Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intimem-se os agravados, para responderem, facultando-lhes juntarem a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Após, dê-se vista à d. Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 19 de março de 2021. VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0708050-70.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: ONOFRE ELETRO LTDA, ONOFRE ELETRO LTDA, ONOFRE ELETRO LTDA AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO ONOFRE ELETRO LTDA. interpôs agravo de instrumento, com pedido de concessão de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id. 83875344, autos originários) que, no mandado de segurança impetrado contra o DISTRITO FEDERAL e outro, indeferiu o requerimento liminar, nos seguintes termos: “Cuida-se de mandado de segurança, com requerimento de tutela provisória de urgência, impetrado por ONOFRE ELETRO LTDA (inscrita no CNPJ sob o no 10.576.972/0001-82), ONOFRE ELETRO LTDA (inscrita no CNPJ sob o no 10.576.972/0004-25) e ONOFRE ELETRO LTDA (inscrita no CNPJ sob o no 10.576.972/0003-44) contra ato a ser praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende: a) a obtenção de provimento jurisdicional de caráter liminar consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL e ao adicional de alíquota do FECP; b) que a Autoridade Impetrada cumpra a liminar; e c) que seja autorizada a deixar de recolher o Diferencial de Alíquota à Secretaria de Economia do Distrito Federal até o julgamento final do tema da repercussão geral no 1093 do Supremo Tribunal Federal. Para tanto, sustenta ser sociedade empresária dedicada ao comércio varejista de mercadorias, que o DIFAL e o Adicional para o FCEP não podem ser exigidos enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional no 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ. Defende que a cobrança do diferencial de alíquota e do adicional de alíquota deve ser realizada, única e exclusivamente, por meio de Lei Complementar, vez que se trata de norma geral de direito tributário e de regulamentação de conflitos de competência entre os entes tributantes. Afirma que não pode ser compelida a recolher tributo manifestamente inconstitucional e postula, nos termos do art. 151, IV, do CTN, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao Adicional para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Os autos vieram conclusos para decisão. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, o impetrante busca a obtenção de provimento jurisdicional que lhe possibilitea) a obtenção de provimento jurisdicional de caráter liminar consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL e ao adicional de alíquota do FECP; b) que a Autoridade Impetrada cumpra a liminar; e c) que seja autorizada a deixar de recolher o Diferencial de Alíquota à Secretaria de Economia do Distrito Federal até o julgamento final do tema da repercussão geral no 1093 do Supremo Tribunal Federal. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Ocorre que nas operações comerciais e prestações de serviços de comunicação ou transporte interestaduais surge a necessidade de se apurar a alíquota e sua diferença, a fim de se chegar ao valor do imposto, o que se convencionou denominar diferença de alíquota - DIFAL. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/89). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite no que se refere à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional no 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura do texto constitucional em referência, depreende-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuintes do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. À toda evidência, a questão posta à decisão se circunscreve à verificação da legalidade do diferencial de alíquota do ICMS apurado pelo Poder Público em operações realizadas no âmbito do Distrito Federal. Sobre a temática, deve-se ressaltar que conforme já consignado, a Emenda Constitucional no 87/2015 trouxe significativas alterações ao texto constitucional que antes vigia, determinando que: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (Ressalvam-se os grifos). Com efeito, é de singela percepção que exegese que deve ser dada ao texto constitucional acima colacionado é aquela que aponta para o entendimento de que nas vendas realizadas ao consumidor final que eventualmente se localize em outra Unidade da Federação, deve-se recolher o ICMS concernente à tarifa interestadual no local da ocorrência do fato gerador e outro pagamento deve ser realizado no Estado destinatário da mercadoria o valor relativo ao Diferencial de Alíquota – DIFAL. Em âmbito distrital as Leis Distritais no 4.220/2008, 5.546/2015 e 5.569/2015 dispuseram: “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c”. Lei 4.220/2008 - Art. 2o Constituem receitas do Fundo: I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ou de imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos abaixo relacionados: a) embarcações esportivas; b) fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria; c) bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas; d) bebidas alcoólicas; e) armas e munições, exceto as adquiridas pelos órgãos de segurança; f) jóias; g) perfumes e cosméticos importados; II - dotações orçamentárias, em limites mínimos definidos anualmente na Lei de Diretrizes Orçamentárias; III - receitas decorrentes da aplicação dos seus recursos; IV - doações, de qualquer natureza, de pessoas físicas ou jurídicas do País ou do exterior; V - convênios, acordos ou outros ajustes, destinados a programas, projetos, ações e atividades de interesse ou que tratem do combate à pobreza e de sua erradicação, referentes a recursos destinados ao Fundo, firmados, de um lado, pelo Distrito Federal, com interveniência ou por meio de órgão ou entidade da Administração Distrital e, do outro lado, pelo Governo Federal ou pela União, ou por órgãos, entidades ou instituições públicas ou privadas, governamentais ou não governamentais, municipais, estaduais, federais, nacionais, estrangeiras ou internacionais; VI - outras receitas ou dotações orçamentárias que lhe vierem a ser destinadas. § 1o A parcela adicional do ICMS a que se refere o inciso I não poderá ser utilizada nem considerada para efeito do cálculo de quaisquer benefícios ou incentivos fiscais. § 2o O adicional a que se refere o inciso I será instituído por meio de lei específica. Lei 5.569/2015 - Art. 1o O art. 2o, I, da Lei no 4.220, de 9 de outubro de 2008, fica alterado como segue: I - as alíneas a e g passam a vigorar com as seguintes redações: a) embarcações esportivas e de lazer, inclusive iates, lanchas e veleiros; (...) g) perfumes e cosméticos, com prazo limitado ao exercício financeiro de 2016; II - ficam acrescentadas as seguintes alíneas h e i: h) cervejas sem álcool; i) ultraleves, planadores, asas-deltas, parapentes e outras aeronaves não propulsadas. Art. 2o Fica acrescido à Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996, o seguinte art. 18-A: Art. 18-A. Às mercadorias constantes do art. 2o, I, da Lei no 4.220, de 9 de outubro de 2008, aplica-se o adicional de alíquota de 2 pontos percentuais. Consoante se depreende dos textos normativos acima colacionados, a impetrante se amolda à definição de contribuinte do ICMS, incluindo a sistemática do DIFAL e do FCEP. Especificamente no que se refere ao argumento de que o Convênio ICMS no 93/2015 teria violado a sistemática definida pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para elaboração de normas regulamentadoras em âmbito tributário, “registre-se que o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ e a Lei Distrital no 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96. (Acórdão no 1232736)” Sobre a temática, confira-se entendimento reiterado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre a matéria: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO. AUTUAÇÃO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL/ICMS). PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, §2o, VII E VIII, CF/88. EC 87/15. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. PREVISÃO EM NORMAS DISTRITAIS. SUFICIENTE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INDEVIDO. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VEÍCULOS NOVOS. CONCESSIONÁRIA. IMPOSTO DEVIDO. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO PERANTE O FISCO DISTRITAL. CONVÊNIO ICMS 132/92. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. TAXA SELIC. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS APÓS 2017. AUTO DE INFRAÇÃO DE 2013. MULTA CONFISCATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1. A agravante não trouxe argumento apto a modificar a decisão proferida, inexistindo também qualquer fato novo que possa alterar o entendimento esposado por ocasião do r. decisum. 2. A antiga sistemática de apuração do ICMS interestadual, estampada na Constituição Federal, art. 155, incisos VII e VIII, estabelecia que, nos casos em que o destinatário de mercadoria não fosse contribuinte do imposto, aplicaria a alíquota interna do Estado de origem do bem, e o Estado de destino nada receberia. 3. Com a promulgação da EC 87/15, houve alteração na distribuição do produto da arrecadação aos Entes Federados, unificando as formas de apuração do ICMS, igualando-as para os destinatários contribuintes e não contribuintes. 4. O Diferencial de Alíquota ou DIFAL, consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, não ensejando nova espécie tributária e dispensando-se a exigência de Lei Complementar que se restringe à definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (CF, art. 146, III, "a"). 5. A ausência de Lei Complementar em nada altera o auto de infração, tendo em vista que não se instituiu novo fato gerador do ICMS, mas tão somente regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal e pela Lei Distrital no 1.254/96 e Decreto no 18.955/97. (...) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado. (Acórdão no 1110049, 07060328120188070000, Relator: CARLOS RODRIGUES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 18/07/2018, Publicado no DJE: 16/08/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada) MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. CONVÊNIO ICMS NÚMERO 93/2015. LEI DISTRITAL NÚMERO 5.546/2015. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 146, III, da Constituição Federal, compete à Lei Complementar estabelecer normas gerais, a fim de disciplinar os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. 2. Todavia, na situação em julgamento, desnecessária a edição de Lei Complementar específica para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, pois os aspectos gerais do tributo encontram-se disciplinados na Lei Complementar 87/1996, não se tratando a hipótese de nova exação, e nem nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo preexistente, mas mera repartição da receita decorrente de tributo já existente, encontrando-se satisfeita a exigência contida no artigo 146, III, da Constituição Federal. 3. O Convênio ICMS número 93/2015 - CONFAZ e a Lei Distrital número 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições contidas na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão no 1232736, 07049659020198070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 19/2/2020, publicado no DJE: 6/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). EC 87/2015. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. DECISÃO MANTIDA. 1 - Para o deferimento da tutela de urgência (art. 300 do CPC), é necessário, além do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que haja prova inequívoca da probabilidade do direito invocado pela parte Autora e ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 2 - A Emenda Constitucional no 87/2015 modificou a sistemática de recolhimento de ICMS, nos casos em que a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário do bem ou serviço é consumidor final não contribuinte do tributo, instituindo-se, de acordo com o 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto". No âmbito do Distrito Federal, a matéria foi regulada pela Lei Distrital no 5.546/2015, que alterou o art. 20 da Lei Distrital no 1.254/96. 3 - O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, não se tratando de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. Nesse descortino, não se extrai, em princípio, a inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal, sendo, em tese, desnecessária, portanto, a edição de lei complementar para tratar da matéria. 4 - Detectada, em uma primeira análise, a legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza, previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008. 5 - Ausente a probabilidade do direito, evidencia-se o acerto do Juiz da causa ao indeferir a tutela de urgência vindicada, motivo pelo qual a pretensão recursal não merece acolhimento. Agravo de Instrumento desprovido. (Acórdão no 1236936, 07254783620198070000, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a Turma Cível, data de julgamento: 11/3/2020, publicado no PJe: 2/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse contexto, o requerimento liminar não pode ser acolhido. À vista do exposto, INDEFIRO o requerimento liminar. Intime-se a autoridade impetrada a prestar suas informações. Observe-se o disposto no art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/09, dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;. Vindo o requerimento, anote-se o nome do Procurador do Distrito Federal, na capa dos autos, para facilitar o acompanhamento dos atos processuais respectivos, procedendo-se às devidas anotações de estilo. Após, ao Ministério Público. Confiro a presente decisão FORÇA DE MANDADO.” Afirma o agravante-impetrante que atualmente não existe lei complementar que veicule as regras gerais necessárias a instituição válida do DIFAL pelas Unidades da Federação. Aduz que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assevera que a exigência do DIFAL viola o art. 146, III, “a”, da CF/88, que exige a regulamentação das regras gerais em matéria tributária por meio de lei complementar inexistente até o momento, sendo insuficiente as disposições da EC 87/15 para viabilizar a regulamentação do DIFAL pelo Convênio ICMS 93/15. Argumenta que estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de evidência para determinar a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquotas de ICMS, e do adicional de alíquota do ICMS sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Requer “seja concedida a tutela de evidência, ou, subsidiariamente, tutela de urgência, inaudita altera pars, para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, seja suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL e do FECP nas operações interestaduais envolvendo a mercadoria aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e do FECP, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (barreira fiscal), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição do débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).” (id. 24154824). Preparo (id. 24154826). É o relatório. Decido. Para concessão da antecipação da tutela recursal, deve ficar comprovado, concomitantemente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, arts. 1.019, inc. I, e 300, caput, do CPC/2015. Na demanda, em um juízo de cognição sumária, reputa-se não estarem presentes os requisitos indispensáveis para a concessão da antecipação da tutela recursal. O agravante-impetrante almeja que lhe seja assegurado o direito de não recolher o DIFAL e o FCEP ao Distrito Federal, relativamente às operações interestaduais com mercadoria vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados nesta Unidade da Federação, enquanto não vier a se editada lei complementar nacional regulamentando a EC 87/15 e, posteriormente, lei do Distrito Federal que institua esse imposto em conformidade com a lei complementar. O inc. VII do § 2o do art. 155 da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional 87/15, dispõe que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Com base na referida emenda constitucional, o Distrito Federal instituiu o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), por meio da Lei Distrital 5.546/15, que alterou a Lei Distrital 1.254/96. O agravante-impetrante, como contribuinte do ICMS, está incluído na sistemática do DIFAL e do FCEP. A inexistência de lei complementar fixando normas gerais não invalida o exercício da competência tributária pelo Distrito Federal, diante da regra prevista no art. 24, §3o da CF. Nessa análise inicial, verifico que a pretensão mandamental do agravante-impetrante cinge-se, basicamente, na própria declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/15, que instituiu a cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual nas operações de aquisição de mercadoria oriunda de outra unidade federada, destinada a contribuinte do ICMS. Ocorre que a pretensão do agravante-impetrante de declaração de inconstitucionalidade de lei distrital, por meio de mandado de segurança, não é admitido, conforme enunciado da Súmula 266 do STF: Súmula 266, STF – “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Desse modo, em juízo de cognição sumária, não está demonstrada a probabilidade de provimento do recurso para suspender a exigibilidade da cobrança do adicional de ICMS de que trata a Lei Distrital 5.546/15. Logo, não está evidenciada a probabilidade do direito. Ademais, a proibição de aplicação de penalidade ou sanção ao agravante-impetrante, referente ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), representa tratamento diferenciado em relação aos demais contribuintes e pode culminar com a decadência do direito do agravado-impetrado de constituir o crédito tributário, em evidente risco de dano de difícil reparação à Administração. Desse modo, o contexto probatório não infirma os fundamentos trazidos na r. decisão agravada, que indeferiu o pedido liminar. Assim, o exame do indispensável equilíbrio entre os direitos confrontados evidencia que não se encontram presentes os requisitos necessários ao deferimento da antecipação da tutela recursal. Isso posto, indefiro a antecipação da tutela recursal. Intimem-se os agravados, para responderem, facultando-lhes juntarem a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso. Comunique-se ao i. Juízo. Publique-se. Após, dê-se vista à d. Procuradoria de Justiça. Brasília - DF, 19 de março de 2021. VERA ANDRIGHI Desembargadora