Tribunal: TJDFT
Processo: 0702606-41.2017.8.07.0018
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:
D E C I S Ã O Cuida-se de remessa necessária da sentença de Id 24879510 proferida pelo i. Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos da ação de conhecimento movida pelo Condomínio do Pátio Brasil Shopping em desfavor do Distrito Federal. No relatório da sentença, o qual adoto, em parte, consta que: Trata-se de ação declaratória de nulidade de cobrança c/c repetição do indébito ajuizada pelo CONDOMÍNIO DO PÁTIO BRASIL SHOPPING em face do DISTRITO FEDERAL, na qual o requerente almeja provimento jurisdicional que declare a nulidade da cobrança do ICMS incidente sobre a energia que não foi utilizada pela autora, com a devida repetição dos valores cobrados indevidamente à título de ICMS sobre a energia não utilizada. Para tanto, narra a parte autora, em apertada síntese, que a demanda contratada de energia elétrica teve sua definição estabelecida no artigo 2o, inciso IX, da Resolução no 456, de 29 de novembro de 2000, da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), sendo que a demanda contratada é a potência de energia colocada à disposição de determinado consumidor de energia em alta tensão, por meio de contrato firmado entre esse e a concessionária de energia responsável, para propiciar a operação com segurança de seus equipamentos e utilização de suas instalações, sem comprometer a funcionalidade de suas atividades. Assenta, ainda, que a demanda contratada de energia é colocada à disposição do contratante no ponto de entrega, que é caracterizado pela conexão do sistema elétrico da concessionária com as instalações elétricas da unidade consumidora, independentemente de haver a circulação da mercadoria, ou seja, a efetiva utilização da potência contratada ou não, permanecendo o dever do pagamento desse serviço. Aduz, também, que pela simples análise da Fatura de Energia Elétrica, verifica-se que é cobrada da contratante uma tarifa específica para a demanda contratada e outra para o consumo ativo, especificada no documento como consumo energia ativa, visando diferenciar qual é a incidência da contratação celebrada e do consumo, sendo que independentemente da especificação de método tarifário diferenciado entre consumo ativo e potência contratada o ICMS está incidindo sobre o total auferido após a aplicação das duas tarifas, o que viola a ordem jurídica em vigor, pois a Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996 é expressa ao determinar que o imposto incidirá sobre a efetiva circulação de mercadoria (energia), e não sobre o total da fatura, devendo, assim, afastada a incidência de ICMS sobre a demanda contratada que não for efetivamente consumida pela empresa. Tece considerações jurídicas acerca do Direito vindicado na peça exordial. Finaliza pugnando a procedência dos pedidos contidos na exordial. A inicial veio instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. A parte autora apresentou emenda à inicial ao ID 70966935, com o fito de adequar o pleito de repetição de indébito, estabelecendo o período compreendido entre março/2012 e março/2017 no que tange ao contrato ADM III e no período de outubro/2013 a março/2017 no que tange aos contratos ADM I e II, perfazendo-se o valor total de R$ 150.328,57 (cento e cinquenta mil, trezentos e vinte e oito reais e cinquenta e sete centavos). Regularmente citado, o réu apresentou contestação por meio da petição de ID 6482954, ocasião em que arguiu, em sede preliminar, o reconhecimento da ilegitimidade ativa da autora, posto não ser contribuinte de direito da exação em análise. Requereu, também, a suspensão do processo até o julgamento do RE 593824. No mérito, pugnou pela improcedência da pretensão veiculada na peça exordial. A parte autora se manifestou em réplica em petição acostada ao ID 8509367. Ao ID 9625655, foi proferida decisão determinando a suspensão do feito. O DISTRITO FEDERAL acostou petição ao ID 83247091 reconhecendo a procedência do pedido veiculado na inicial, ressalvando as Parcelas atingidas pela prescrição. Não houve requerimentos de produção de outras provas além daquelas já acostadas aos autos. Os autos vieram conclusos para Sentença. Percorrido todo o iter procedimental, sobreveio o pronunciamento aqui reexaminado, em que foi acolhida a pretensão inicial, consoante o dispositivo adiante transcrito, verbis: Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos deduzidos na petição inicial para declarar a nulidade da cobrança do ICMS incidente sobre a energia que não foi utilizada pela autora e, em consequência, condenar o réu a restituir os valores pagos indevidamente no período compreendido entre março/2012 e março/2017 no que tange ao contrato ADM III e no período de outubro/2013 a março/2017 no que tange aos contratos ADM I e II, cujo montante será apurado em sede de liquidação de sentença por arbitramento e atualizados pelo INPC até 14 fevereiro de 2017, pelo INPC ou pela SELIC caso o INPC se mostre superior ao valor do índice adotado para correção dos tributos federais de 14 de fevereiro de 2017 até 1o de junho de 2018 e pela SELIC a partir dessa data, calculados desde o pagamento do tributo, além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado para os períodos em que não houver a utilização da taxa SELIC como fator de correção monetária, nos termos da fundamentação supra. Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno o DISTRITO FEDERAL ao ressarcimento das custas judiciais e ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por centro) sobre o valor atualizado do proveito econômico, nos termos do artigo 85, §§ 2o e 3o, inciso I, do Código de Processo Civil. Sentença submetida a reexame necessário (art. 496 do Novo Código de Processo Civil). Havendo a interposição de Apelação, bem como de recurso adesivo, proceda a Secretaria do Juízo de acordo com as determinações do art. 1.010 e §§, do CPC, remetendo-se os autos ao eg. Tribunal com as cautelas de estilo. Após o trânsito em julgado, nada requerido, dê-se baixa e arquivem-se os autos. Sentença registrada eletronicamente nesta data. Não foi interposto recurso voluntário, conforme a certidão de Id 24879513, mas o i. magistrado assinalou estar submetida a sentença a reexame obrigatório, nos termos do artigo 496, I, do CPC. É o relatório. Decido. Segundo a petição inicial, o ingresso em juízo teve por fito a declaração de nulidade da cobrança do ICMS incidente sobre a energia que não foi utilizada pela parte autora, o sobrestamento da cobrança e a condenação do Distrito Federal à repetição do valor cobrado a título de ICMS sobre a energia elétrica contratada não utilizada (Id 24879474, p. 1-7). O cerne da controvérsia consiste, portanto, em analisar a possibilidade de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre valores pagos a título de demanda contratada de energia elétrica e não consumida pelo autor. Na sentença, a questão foi dirimida nos seguintes termos: Procedo ao julgamento antecipado de mérito, pois, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, não há necessidade de produção de outras provas. A presente ação foi regularmente processada, com observância do rito previsto em lei, razão por que não há nulidade ou irregularidade a ser sanada. Da mesma forma, constato a presença dos pressupostos processuais e das condições necessárias ao regular exercício do direito de ação. De início, não há que se falar em prescrição, uma vez que entre a data do ajuizamento da ação e as parcelas que se pretende repetir não transcorreu lapso temporal superior a cinco anos, não havendo que se cogitar, pois, de prescrição da pretensão veiculada na peça exordial, razão pela qual rejeito a prejudicial de mérito em tela. Dito isto, passo ao exame do mérito. O cerne da controvérsia consiste em verificar a possibilidade da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não consumida. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, o ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) é de competência dos Estados e do Distrito Federal. O § 3o da mesma disposição constitucional, com redação dada pela Emenda Constitucional no 33/2001, insere a energia elétrica dentre as hipóteses de incidência desse tributo, nos seguintes termos: “À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”. Especificamente no que tange à controvérsia posta nos autos, quanto à possibilidade de incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, o c. Superior Tribunal de Justiça, em 2009, editou a Súmula no 391, segundo a qual: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Frise-se, ainda, que c. Supremo Tribunal Federal pacificou a questão no julgamento do RE 593824/SC, submetido ao rito da repercussão, no qual fixou-se a seguinte tese jurídica: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. (Tema 176). O aludido julgado restou assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020). Destarte, em face do entendimento de natureza vinculante alhures transcrito, assiste razão à Parte Autora, quando afirma que o ICMS deve incidir apenas em relação à energia elétrica que foi efetivamente consumida por ela, e, não, sobre a demanda de potência elétrica contratada. Destarte, comporta provimento o pleito de condenação do Réu à restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre a “demanda contratada”, observada a prescrição quinquenal da propositura da presente demanda, considerando que as faturas e comprovantes de pagamento coligidos pela Autora demonstram que ela efetuou o recolhimento do ICMS sobre potência contratada, mas não consumida, consoante se verifica dos documentos de IDs 5999260, 5999297 e 5999273. Nesse sentido é a disposição insculpida no artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional, verbis: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Saliente-se, por oportuno, que o fato de não ter sido comprovado o pagamento de todas as faturas não impede o acolhimento do pedido, pois o valor deverá ser apurado mediante liquidação de sentença por arbitramento, nos termos do artigo 509, inciso I, do Código de Processo Civil, oportunidade em que deverão ser anexadas todas as faturas, com o respectivo comprovante de pagamento, para possibilitar a liquidação do julgado, porquanto a repetição somente poderá ter por objeto os valores efetivamente pagos. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso, consoante entendimento firmado pelo c. STJ no Tema 905 dos recursos repetitivos. No tocante ao caso em apreço, considerando as disposições da Lei Complementar Distrital no 943/2018, a inconstitucionalidade do artigo 1o-F da Lei no 9.494/1997 declarada pelo STF no bojo do RE 870947, a declaração de inconstitucionalidade do artigo 2o da Lei Complementar Distrital no 435/2001 com eficácia prospectiva (Acórdão 1053121, 20160020315553AIL, Relator: HUMBERTO ULHÔA, CONSELHO ESPECIAL, data de julgamento: 10/10/2017, publicado no DJE: 13/10/2017. Pág.: 72), entendo que até 14 de fevereiro de 2017, o índice de correção monetária aplicável será o INPC, sendo que a partir dessa data até 1o de junho de 2018 deverá ser observada a Taxa SELIC se inferior ao INPC para o período e a partir de 1o de junho de 2018 a SELIC deverá ser utilizada como índice de correção monetária. Estabeleço os juros de mora em 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado, para os períodos em que não houver a utilização da taxa SELIC como fator de correção monetária, conforme já determinado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp no 1.495.146/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em que se firmou a tese de impossibilidade de cumulação da taxa SELIC com quaisquer outros índices. Por fim, verifico não ser o caso de aplicação da norma contida no artigo 90, § 4o, do Código de Processo Civil, uma vez que o DISTRITO FEDERAL contestou a ação e somente reconheceu a procedência dos pedidos contidos na peça vestibular após o julgamento do RE 593824/SC, o que por evidente afasta a aplicação da mencionada norma. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos deduzidos na petição inicial para declarar a nulidade da cobrança do ICMS incidente sobre a energia que não foi utilizada pela autora e, em consequência, condenar o réu a restituir os valores pagos indevidamente no período compreendido entre março/2012 e março/2017 no que tange ao contrato ADM III e no período de outubro/2013 a março/2017 no que tange aos contratos ADM I e II, cujo montante será apurado em sede de liquidação de sentença por arbitramento e atualizados pelo INPC até 14 fevereiro de 2017, pelo INPC ou pela SELIC caso o INPC se mostre superior ao valor do índice adotado para correção dos tributos federais de 14 de fevereiro de 2017 até 1o de junho de 2018 e pela SELIC a partir dessa data, calculados desde o pagamento do tributo, além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado para os períodos em que não houver a utilização da taxa SELIC como fator de correção monetária, nos termos da fundamentação supra. Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno o DISTRITO FEDERAL ao ressarcimento das custas judiciais e ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por centro) sobre o valor atualizado do proveito econômico, nos termos do artigo 85, §§ 2o e 3o, inciso I, do Código de Processo Civil. Sentença submetida a reexame necessário (art. 496 do Novo Código de Processo Civil). Havendo a interposição de Apelação, bem como de recurso adesivo, proceda a Secretaria do Juízo de acordo com as determinações do art. 1.010 e §§, do CPC, remetendo-se os autos ao eg. Tribunal com as cautelas de estilo. Após o trânsito em julgado, nada requerido, dê-se baixa e arquivem-se os autos. Sentença registrada eletronicamente nesta data. Não foi interposto recurso voluntário (certidão de Id 24879513), razão pela qual os autos foram remetidos, em remessa necessária, a este e. Tribunal, nos termos do artigo 496, I, do CPC. Validamente, o Código de Processo Civil, ao tratar da remessa necessária, dispõe: Da Remessa Necessária Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. § 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária. § 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. (grifo nosso) No caso, quanto à matéria de fundo, a sentença está ancorada no Enunciado sumular 391 do c. STJ e em julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 593824/SC, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 176), cujo entendimento se encontra resumido na seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020) (grifos nossos) Não é demais lembrar a natureza vinculante que emana no pronunciamento judicial acima transcrito e do enunciado 391 da Súmula do c. STJ, nos termos do art. 927, III e IV, do CPC[1], para ressaltar a congruência da r. sentença com o entendimento expresso pelos tribunais superiores sobre a questão. Ademais, fundada a sentença em enunciado sumular do c. STJ e em tese firmada pelo e. STF em julgamento de mérito de repercussão geral reconhecida em recurso extraordinário, incabível é o reexame necessário, conforme o art. 496, § 4o, I e II, do CPC. Deste modo, não é o caso de reexame necessário da sentença, diante da ressalva processual ao seu cabimento. O art. 932, IV, “a” e “b”, do CPC[2] autoriza o relator a negar provimento a recurso que for contrário a enunciado sumular do c. STJ ou do e. STF e a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. A despeito de se tratar, no caso, de remessa necessária, tem aplicação o enunciado 253, Súmula de jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer que “o art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário”. Gize-se que o aludido art. 557 do CPC de 1973 correspondia, em essência, ao art. 932 do CPC vigente. Tem aplicação a máxima: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo. Diante das considerações feitas, NÃO CONHEÇO da remessa necessária, com fundamento no art. 932, IV “a” “b” e no art. 496, § 4o, I e II, do CPC, ambos c/c art. 87, III, do RITJDFT e com o enunciado 253, da Súmula de jurisprudência do c. STJ. Publique-se. Intimem-se. Operada a preclusão, dê-se baixa na distribuição e, após os registros e comunicações necessários, encaminhem os autos para o i. juízo a quo. Brasília-DF, 8 de junho de 2021. Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA Relatora [1] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...] III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; [2] Art. 932. Incumbe ao relator: IV - negar provimento a recurso que for contrário a: [...] b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

Inteiro teor:
D E C I S Ã O Cuida-se de remessa necessária da sentença de Id 24879510 proferida pelo i. Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos da ação de conhecimento movida pelo Condomínio do Pátio Brasil Shopping em desfavor do Distrito Federal. No relatório da sentença, o qual adoto, em parte, consta que: Trata-se de ação declaratória de nulidade de cobrança c/c repetição do indébito ajuizada pelo CONDOMÍNIO DO PÁTIO BRASIL SHOPPING em face do DISTRITO FEDERAL, na qual o requerente almeja provimento jurisdicional que declare a nulidade da cobrança do ICMS incidente sobre a energia que não foi utilizada pela autora, com a devida repetição dos valores cobrados indevidamente à título de ICMS sobre a energia não utilizada. Para tanto, narra a parte autora, em apertada síntese, que a demanda contratada de energia elétrica teve sua definição estabelecida no artigo 2o, inciso IX, da Resolução no 456, de 29 de novembro de 2000, da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), sendo que a demanda contratada é a potência de energia colocada à disposição de determinado consumidor de energia em alta tensão, por meio de contrato firmado entre esse e a concessionária de energia responsável, para propiciar a operação com segurança de seus equipamentos e utilização de suas instalações, sem comprometer a funcionalidade de suas atividades. Assenta, ainda, que a demanda contratada de energia é colocada à disposição do contratante no ponto de entrega, que é caracterizado pela conexão do sistema elétrico da concessionária com as instalações elétricas da unidade consumidora, independentemente de haver a circulação da mercadoria, ou seja, a efetiva utilização da potência contratada ou não, permanecendo o dever do pagamento desse serviço. Aduz, também, que pela simples análise da Fatura de Energia Elétrica, verifica-se que é cobrada da contratante uma tarifa específica para a demanda contratada e outra para o consumo ativo, especificada no documento como consumo energia ativa, visando diferenciar qual é a incidência da contratação celebrada e do consumo, sendo que independentemente da especificação de método tarifário diferenciado entre consumo ativo e potência contratada o ICMS está incidindo sobre o total auferido após a aplicação das duas tarifas, o que viola a ordem jurídica em vigor, pois a Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996 é expressa ao determinar que o imposto incidirá sobre a efetiva circulação de mercadoria (energia), e não sobre o total da fatura, devendo, assim, afastada a incidência de ICMS sobre a demanda contratada que não for efetivamente consumida pela empresa. Tece considerações jurídicas acerca do Direito vindicado na peça exordial. Finaliza pugnando a procedência dos pedidos contidos na exordial. A inicial veio instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. A parte autora apresentou emenda à inicial ao ID 70966935, com o fito de adequar o pleito de repetição de indébito, estabelecendo o período compreendido entre março/2012 e março/2017 no que tange ao contrato ADM III e no período de outubro/2013 a março/2017 no que tange aos contratos ADM I e II, perfazendo-se o valor total de R$ 150.328,57 (cento e cinquenta mil, trezentos e vinte e oito reais e cinquenta e sete centavos). Regularmente citado, o réu apresentou contestação por meio da petição de ID 6482954, ocasião em que arguiu, em sede preliminar, o reconhecimento da ilegitimidade ativa da autora, posto não ser contribuinte de direito da exação em análise. Requereu, também, a suspensão do processo até o julgamento do RE 593824. No mérito, pugnou pela improcedência da pretensão veiculada na peça exordial. A parte autora se manifestou em réplica em petição acostada ao ID 8509367. Ao ID 9625655, foi proferida decisão determinando a suspensão do feito. O DISTRITO FEDERAL acostou petição ao ID 83247091 reconhecendo a procedência do pedido veiculado na inicial, ressalvando as Parcelas atingidas pela prescrição. Não houve requerimentos de produção de outras provas além daquelas já acostadas aos autos. Os autos vieram conclusos para Sentença. Percorrido todo o iter procedimental, sobreveio o pronunciamento aqui reexaminado, em que foi acolhida a pretensão inicial, consoante o dispositivo adiante transcrito, verbis: Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos deduzidos na petição inicial para declarar a nulidade da cobrança do ICMS incidente sobre a energia que não foi utilizada pela autora e, em consequência, condenar o réu a restituir os valores pagos indevidamente no período compreendido entre março/2012 e março/2017 no que tange ao contrato ADM III e no período de outubro/2013 a março/2017 no que tange aos contratos ADM I e II, cujo montante será apurado em sede de liquidação de sentença por arbitramento e atualizados pelo INPC até 14 fevereiro de 2017, pelo INPC ou pela SELIC caso o INPC se mostre superior ao valor do índice adotado para correção dos tributos federais de 14 de fevereiro de 2017 até 1o de junho de 2018 e pela SELIC a partir dessa data, calculados desde o pagamento do tributo, além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado para os períodos em que não houver a utilização da taxa SELIC como fator de correção monetária, nos termos da fundamentação supra. Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno o DISTRITO FEDERAL ao ressarcimento das custas judiciais e ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por centro) sobre o valor atualizado do proveito econômico, nos termos do artigo 85, §§ 2o e 3o, inciso I, do Código de Processo Civil. Sentença submetida a reexame necessário (art. 496 do Novo Código de Processo Civil). Havendo a interposição de Apelação, bem como de recurso adesivo, proceda a Secretaria do Juízo de acordo com as determinações do art. 1.010 e §§, do CPC, remetendo-se os autos ao eg. Tribunal com as cautelas de estilo. Após o trânsito em julgado, nada requerido, dê-se baixa e arquivem-se os autos. Sentença registrada eletronicamente nesta data. Não foi interposto recurso voluntário, conforme a certidão de Id 24879513, mas o i. magistrado assinalou estar submetida a sentença a reexame obrigatório, nos termos do artigo 496, I, do CPC. É o relatório. Decido. Segundo a petição inicial, o ingresso em juízo teve por fito a declaração de nulidade da cobrança do ICMS incidente sobre a energia que não foi utilizada pela parte autora, o sobrestamento da cobrança e a condenação do Distrito Federal à repetição do valor cobrado a título de ICMS sobre a energia elétrica contratada não utilizada (Id 24879474, p. 1-7). O cerne da controvérsia consiste, portanto, em analisar a possibilidade de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre valores pagos a título de demanda contratada de energia elétrica e não consumida pelo autor. Na sentença, a questão foi dirimida nos seguintes termos: Procedo ao julgamento antecipado de mérito, pois, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, não há necessidade de produção de outras provas. A presente ação foi regularmente processada, com observância do rito previsto em lei, razão por que não há nulidade ou irregularidade a ser sanada. Da mesma forma, constato a presença dos pressupostos processuais e das condições necessárias ao regular exercício do direito de ação. De início, não há que se falar em prescrição, uma vez que entre a data do ajuizamento da ação e as parcelas que se pretende repetir não transcorreu lapso temporal superior a cinco anos, não havendo que se cogitar, pois, de prescrição da pretensão veiculada na peça exordial, razão pela qual rejeito a prejudicial de mérito em tela. Dito isto, passo ao exame do mérito. O cerne da controvérsia consiste em verificar a possibilidade da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não consumida. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, o ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) é de competência dos Estados e do Distrito Federal. O § 3o da mesma disposição constitucional, com redação dada pela Emenda Constitucional no 33/2001, insere a energia elétrica dentre as hipóteses de incidência desse tributo, nos seguintes termos: “À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”. Especificamente no que tange à controvérsia posta nos autos, quanto à possibilidade de incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, o c. Superior Tribunal de Justiça, em 2009, editou a Súmula no 391, segundo a qual: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Frise-se, ainda, que c. Supremo Tribunal Federal pacificou a questão no julgamento do RE 593824/SC, submetido ao rito da repercussão, no qual fixou-se a seguinte tese jurídica: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. (Tema 176). O aludido julgado restou assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020). Destarte, em face do entendimento de natureza vinculante alhures transcrito, assiste razão à Parte Autora, quando afirma que o ICMS deve incidir apenas em relação à energia elétrica que foi efetivamente consumida por ela, e, não, sobre a demanda de potência elétrica contratada. Destarte, comporta provimento o pleito de condenação do Réu à restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre a “demanda contratada”, observada a prescrição quinquenal da propositura da presente demanda, considerando que as faturas e comprovantes de pagamento coligidos pela Autora demonstram que ela efetuou o recolhimento do ICMS sobre potência contratada, mas não consumida, consoante se verifica dos documentos de IDs 5999260, 5999297 e 5999273. Nesse sentido é a disposição insculpida no artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional, verbis: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Saliente-se, por oportuno, que o fato de não ter sido comprovado o pagamento de todas as faturas não impede o acolhimento do pedido, pois o valor deverá ser apurado mediante liquidação de sentença por arbitramento, nos termos do artigo 509, inciso I, do Código de Processo Civil, oportunidade em que deverão ser anexadas todas as faturas, com o respectivo comprovante de pagamento, para possibilitar a liquidação do julgado, porquanto a repetição somente poderá ter por objeto os valores efetivamente pagos. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso, consoante entendimento firmado pelo c. STJ no Tema 905 dos recursos repetitivos. No tocante ao caso em apreço, considerando as disposições da Lei Complementar Distrital no 943/2018, a inconstitucionalidade do artigo 1o-F da Lei no 9.494/1997 declarada pelo STF no bojo do RE 870947, a declaração de inconstitucionalidade do artigo 2o da Lei Complementar Distrital no 435/2001 com eficácia prospectiva (Acórdão 1053121, 20160020315553AIL, Relator: HUMBERTO ULHÔA, CONSELHO ESPECIAL, data de julgamento: 10/10/2017, publicado no DJE: 13/10/2017. Pág.: 72), entendo que até 14 de fevereiro de 2017, o índice de correção monetária aplicável será o INPC, sendo que a partir dessa data até 1o de junho de 2018 deverá ser observada a Taxa SELIC se inferior ao INPC para o período e a partir de 1o de junho de 2018 a SELIC deverá ser utilizada como índice de correção monetária. Estabeleço os juros de mora em 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado, para os períodos em que não houver a utilização da taxa SELIC como fator de correção monetária, conforme já determinado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp no 1.495.146/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em que se firmou a tese de impossibilidade de cumulação da taxa SELIC com quaisquer outros índices. Por fim, verifico não ser o caso de aplicação da norma contida no artigo 90, § 4o, do Código de Processo Civil, uma vez que o DISTRITO FEDERAL contestou a ação e somente reconheceu a procedência dos pedidos contidos na peça vestibular após o julgamento do RE 593824/SC, o que por evidente afasta a aplicação da mencionada norma. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos deduzidos na petição inicial para declarar a nulidade da cobrança do ICMS incidente sobre a energia que não foi utilizada pela autora e, em consequência, condenar o réu a restituir os valores pagos indevidamente no período compreendido entre março/2012 e março/2017 no que tange ao contrato ADM III e no período de outubro/2013 a março/2017 no que tange aos contratos ADM I e II, cujo montante será apurado em sede de liquidação de sentença por arbitramento e atualizados pelo INPC até 14 fevereiro de 2017, pelo INPC ou pela SELIC caso o INPC se mostre superior ao valor do índice adotado para correção dos tributos federais de 14 de fevereiro de 2017 até 1o de junho de 2018 e pela SELIC a partir dessa data, calculados desde o pagamento do tributo, além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado para os períodos em que não houver a utilização da taxa SELIC como fator de correção monetária, nos termos da fundamentação supra. Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno o DISTRITO FEDERAL ao ressarcimento das custas judiciais e ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por centro) sobre o valor atualizado do proveito econômico, nos termos do artigo 85, §§ 2o e 3o, inciso I, do Código de Processo Civil. Sentença submetida a reexame necessário (art. 496 do Novo Código de Processo Civil). Havendo a interposição de Apelação, bem como de recurso adesivo, proceda a Secretaria do Juízo de acordo com as determinações do art. 1.010 e §§, do CPC, remetendo-se os autos ao eg. Tribunal com as cautelas de estilo. Após o trânsito em julgado, nada requerido, dê-se baixa e arquivem-se os autos. Sentença registrada eletronicamente nesta data. Não foi interposto recurso voluntário (certidão de Id 24879513), razão pela qual os autos foram remetidos, em remessa necessária, a este e. Tribunal, nos termos do artigo 496, I, do CPC. Validamente, o Código de Processo Civil, ao tratar da remessa necessária, dispõe: Da Remessa Necessária Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. § 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária. § 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. (grifo nosso) No caso, quanto à matéria de fundo, a sentença está ancorada no Enunciado sumular 391 do c. STJ e em julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 593824/SC, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 176), cujo entendimento se encontra resumido na seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020) (grifos nossos) Não é demais lembrar a natureza vinculante que emana no pronunciamento judicial acima transcrito e do enunciado 391 da Súmula do c. STJ, nos termos do art. 927, III e IV, do CPC[1], para ressaltar a congruência da r. sentença com o entendimento expresso pelos tribunais superiores sobre a questão. Ademais, fundada a sentença em enunciado sumular do c. STJ e em tese firmada pelo e. STF em julgamento de mérito de repercussão geral reconhecida em recurso extraordinário, incabível é o reexame necessário, conforme o art. 496, § 4o, I e II, do CPC. Deste modo, não é o caso de reexame necessário da sentença, diante da ressalva processual ao seu cabimento. O art. 932, IV, “a” e “b”, do CPC[2] autoriza o relator a negar provimento a recurso que for contrário a enunciado sumular do c. STJ ou do e. STF e a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. A despeito de se tratar, no caso, de remessa necessária, tem aplicação o enunciado 253, Súmula de jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer que “o art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário”. Gize-se que o aludido art. 557 do CPC de 1973 correspondia, em essência, ao art. 932 do CPC vigente. Tem aplicação a máxima: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo. Diante das considerações feitas, NÃO CONHEÇO da remessa necessária, com fundamento no art. 932, IV “a” “b” e no art. 496, § 4o, I e II, do CPC, ambos c/c art. 87, III, do RITJDFT e com o enunciado 253, da Súmula de jurisprudência do c. STJ. Publique-se. Intimem-se. Operada a preclusão, dê-se baixa na distribuição e, após os registros e comunicações necessários, encaminhem os autos para o i. juízo a quo. Brasília-DF, 8 de junho de 2021. Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA Relatora [1] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...] III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; [2] Art. 932. Incumbe ao relator: IV - negar provimento a recurso que for contrário a: [...] b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;