Tribunal: TJDFT
Processo: 0707072-73.2020.8.07.0018
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0707072-73.2020.8.07.0018 CLASSE JUDICIAL: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA, MEDLEY FARMACEUTICA LTDA. APELADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O 1. Trata-se de apelação interposta por Medley Farmacêutica Ltda. e Sanofi Medley Farmacêutica Ltda. contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública (ID 24358523) que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelas ora recorrentes, denegou a segurança pleiteada. Em suas razões recursais (ID 24358527), as apelantes requerem a concessão de tutela de urgência recursal e, no mérito, pugnam, em suma, pela reforma da r. sentença. Preparo recolhido ao ID 24358529. Posteriormente, em petição ao ID 24358539, as apelantes pleiteiam tutela de evidência em caráter recursal, com fulcro no art. 311, II, do CPC, e, subsidiariamente, tutela de urgência, com respaldo no art. 300 do CPC, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, até o trânsito em julgado, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL. Para tanto, aludem que, “em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, leading case no Tema 1093, no sentido de que inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015”. Comentam que, a despeito da modulação de efeitos procedida pela Excelsa Corte, ressalvou-se no acórdão o direito de não se sujeitarem ao respectivo recolhimento os contribuintes com ações judiciais ainda em curso. Apontam que o recolhimento indevido prejudica o desempenho das atividades empresariais regulares e a ausência de sua efetivação pode acarretar diversas penalidades, como, por exemplo, o cancelamento da inscrição estadual, apreensão de mercadorias e impossibilidade de obtenção ou renovação de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa. Apresentadas contrarrazões ao ID 24358542. Esta Relatoria, em observância aos arts. 9o e 10 do CPC, bem como diante da pendência de publicação do acórdão referente ao julgamento, determinou a intimação do Distrito Federal para manifestação quanto ao ponto e, em seguida, o envio dos autos ao Ministério Público. O ente distrital peticionou ao ID 24956117. A 10a Procuradoria de Justiça Cível opinou pelo prosseguimento do feito e ausência de intervenção (ID 25603226). É o relato do necessário. Decido. 2. Frise-se, inicialmente, que a presente decisão está adstrita à análise do pedido de tutela de evidência e, subsidiariamente, de urgência, de modo que as demais questões devem ser objeto de análise quando do julgamento da apelação. Conforme relatado, pretende-se a concessão de “tutela de evidência, ou, subsidiariamente, tutela de urgência, inaudita altera pars, para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal (já ocorridas e que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a liminar como mandado para o seu cumprimento”. Nos termos do art. 311, inciso II e parágrafo único, do CPC, a tutela de evidência poderá ser concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, e de forma liminar, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Lado outro, o art. 300 do CPC não autoriza a concessão da tutela de urgência se ausentes os requisitos que elenca, qual seja, a probabilidade de provimento ao recurso e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No aspecto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, conforme atesta a seguinte ementa do julgamento de admissibilidade (Tema 1.093): ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015 - ARTIGO 155, § 2o, INCISOS VII e VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REGULAMENTAÇÃO - LEI COMPLEMENTAR - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ADEQUAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral controvérsia sobre a necessidade de edição de lei complementar, visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes. (ARE 1237351 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 03-08-2020 PUBLIC 04-08-2020) Muito embora ainda não publicado o respectivo acórdão do julgamento de mérito, o que obsta a concessão de tutela de evidencia, vislumbram-se, ao menos neste momento processual, os requisitos autorizadores da tutela de urgência. Isso porque se identifica do sítio do Supremo Tribunal Federal que, em sessão plenária do dia 24/2/21, julgou-se “inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação”[1]. E fixou-se a seguinte tese jurídica: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Segundo notícia também extraída do portal do STF[2]: Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assim, em que pese o STF ter reputado ser necessária a edição de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados, considerando indevida a sua regulamentação mediante convênio do Confaz, houve a modulação dos efeitos da aludida decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à clausula nona, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016, e quanto às ações judiciais em curso. A seu turno, a cláusula nona do Convênio ICMS 93, de 17/9/15, disciplina serem aplicadas “as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”. Nessa linha, reputa-se, em um juízo de cognição sumária, que a tese jurídica fixada no reportado precedente vinculante, com eficácia ex tunc e efeitos erga omnes, ampara a pretensão das apelantes, que postulam a suspensão do recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal. Isso porque as apelantes consistem em sociedades empresárias limitadas cuja atividade econômica consiste na fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano (ID 24358473) e, portanto, sujeitam-se ao recolhimento de ICMS nas operações de circulação de mercadorias. Ademais, o mandado de segurança, impetrado em 28/10/20, encontrava-se em curso à ocasião do julgamento proferido pela Excelsa Corte (24/2/21) e, dessa forma, não se lhe aplica a modulação dos efeitos. Em caso semelhante, veja-se decisão proferida por esta e. Corte de Justiça, in verbis: Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0706437-92.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ZZAB COMERCIO DE CALCADOS LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de pedido de tutela de evidência (ID 24026696) no bojo de apelação interposta por ZZAB COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA contra a sentença (ID 23938517) da 4a Vara da Fazenda Pública que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor de ato do SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança, porquanto não demonstrada a manifesta violação a direito líquido e certo, e condenou a impetrante ao pagamento das despesas processuais. A apelante noticia o julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1093 do Supremo Tribunal Federal, aduzindo tratar-se de matéria idêntica à debatida nestes autos. Lastreada no artigo 311, inciso II e no artigo 927, incisos I e III, todos do Código de Processo Civil, requer seja antecipada a tutela recursal, em caráter de evidência ou, subsidiariamente, em regime de urgência. É o breve relatório. Decido. O instituto da tutela de evidência está fundado na constatação de um direito que, de tão claro, impele a rápida prestação jurisdicional. Nesse sentido, José Miguel Garcia Medina[1] ensina que ?embora não haja o risco de dano à esfera jurídica do autor (grau nenhum) ou embora este risco seja desprezível (grau mínimo), o juiz decide conceder a tutela em face da certeza ou quase-certeza do direito alegado (grau máximo)? e que, portanto, ?nas hipóteses descritas no art. 311, pode a urgência fazer-se presente, mas ela não será, necessariamente, decisiva para a concessão da liminar?. Na inicial do mandamus, a impetrante argumenta que, por força do disposto na Lei Distrital n. 5.546/2015, recolhe o Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), em relação às operações de venda para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes de ICMS, localizadas no Distrito Federal. Discorda da incidência de tal exação porque a sua instituição, não obstante escorada na Emenda Constitucional n. 87/2015 e no Convênio CONFAZ n. 93/2015, depende da edição de normas gerais em Lei Complementar de âmbito nacional, conforme disposto no artigo 146, incisos I e III, e artigo 155, §2o, inciso XII, da Constituição Federal. Portanto, há manifesta identidade entre o assunto abordado no presente feito e o Tema de Repercussão Geral n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, que examinou ?a validade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora?. No julgamento de tal controvérsia, restou fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Por oportuno, colha-se o teor da ata de julgamento: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Ademais, observa-se que, não obstante realizada a modulação dos efeitos da decisão, restaram ressalvadas de tal temperamento as ações judiciais já em curso ? a exemplo da presente demanda. Nesse descortino, inarredável reconhecer que a pretensão recursal se coaduna com o disposto no artigo 311, inciso II, do Código de Processo Civil, por se tratar de questão já apreciada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento conjunto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade e um Recurso Extraordinário, com repercussão Geral reconhecida. Ante o exposto, DEFIRO a tutela de evidência, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o trânsito em julgado da decisão final do presente recurso. Por conseguinte, deve a autoridade coatora se abster de impor qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL. Ficam, portanto, impedidos: o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização; o cancelamento de inscrição estadual; o cancelamento de regimes especiais; a inscrição dos débitos em CADIN; o protesto dos débitos em cartórios; o registro dos débitos em cadastros de devedores; o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa em razão do eventual não recolhimento desses débitos; a inscrição dos débitos em Dívida Ativa; e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). Notifique-se a autoridade coatora. Confiro à decisão força de mandado. Intimem-se. [1] Novo Código de Processo Civil Comentado, 4 ed. rev., atual., e ampl. ? São Paulo: EDITORA Revista dos Tribunais, 2016 Brasília, 16 de março de 2021 Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator Acrescente-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que não se revela necessário aguardar o trânsito em julgado do processo paradigma para aplicação da tese fixada sob o rito da repercussão geral, confira-se: (...) II – O julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 35446 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 20-06-2018 PUBLIC 21-06-2018) Além disso, afigura-se, de plano, o perigo de dano alegado, pois a ausência de recolhimento do aludido tributo possui o condão de acarretar a aplicação de penalidades às apelantes. Logo, evidenciam-se os requisitos do art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência vindicada. 3. Dessa forma, defiro o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, até o julgamento final do presente recurso, obstando-se sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento respectivo. Publique-se. Intime-se. Após, retornem-me conclusos para apreciação do recurso de apelação. Brasília, maio de 2021. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1]http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&amp;ori=1; Acesso em 24/3/2021. [2]http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076; Acesso em 24/3/2021

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0707072-73.2020.8.07.0018 CLASSE JUDICIAL: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA, MEDLEY FARMACEUTICA LTDA. APELADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O 1. Trata-se de apelação interposta por Medley Farmacêutica Ltda. e Sanofi Medley Farmacêutica Ltda. contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública (ID 24358523) que, nos autos do mandado de segurança impetrado pelas ora recorrentes, denegou a segurança pleiteada. Em suas razões recursais (ID 24358527), as apelantes requerem a concessão de tutela de urgência recursal e, no mérito, pugnam, em suma, pela reforma da r. sentença. Preparo recolhido ao ID 24358529. Posteriormente, em petição ao ID 24358539, as apelantes pleiteiam tutela de evidência em caráter recursal, com fulcro no art. 311, II, do CPC, e, subsidiariamente, tutela de urgência, com respaldo no art. 300 do CPC, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, até o trânsito em julgado, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL. Para tanto, aludem que, “em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, leading case no Tema 1093, no sentido de que inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015”. Comentam que, a despeito da modulação de efeitos procedida pela Excelsa Corte, ressalvou-se no acórdão o direito de não se sujeitarem ao respectivo recolhimento os contribuintes com ações judiciais ainda em curso. Apontam que o recolhimento indevido prejudica o desempenho das atividades empresariais regulares e a ausência de sua efetivação pode acarretar diversas penalidades, como, por exemplo, o cancelamento da inscrição estadual, apreensão de mercadorias e impossibilidade de obtenção ou renovação de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa. Apresentadas contrarrazões ao ID 24358542. Esta Relatoria, em observância aos arts. 9o e 10 do CPC, bem como diante da pendência de publicação do acórdão referente ao julgamento, determinou a intimação do Distrito Federal para manifestação quanto ao ponto e, em seguida, o envio dos autos ao Ministério Público. O ente distrital peticionou ao ID 24956117. A 10a Procuradoria de Justiça Cível opinou pelo prosseguimento do feito e ausência de intervenção (ID 25603226). É o relato do necessário. Decido. 2. Frise-se, inicialmente, que a presente decisão está adstrita à análise do pedido de tutela de evidência e, subsidiariamente, de urgência, de modo que as demais questões devem ser objeto de análise quando do julgamento da apelação. Conforme relatado, pretende-se a concessão de “tutela de evidência, ou, subsidiariamente, tutela de urgência, inaudita altera pars, para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal (já ocorridas e que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a liminar como mandado para o seu cumprimento”. Nos termos do art. 311, inciso II e parágrafo único, do CPC, a tutela de evidência poderá ser concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, e de forma liminar, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Lado outro, o art. 300 do CPC não autoriza a concessão da tutela de urgência se ausentes os requisitos que elenca, qual seja, a probabilidade de provimento ao recurso e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No aspecto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, conforme atesta a seguinte ementa do julgamento de admissibilidade (Tema 1.093): ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015 - ARTIGO 155, § 2o, INCISOS VII e VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REGULAMENTAÇÃO - LEI COMPLEMENTAR - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ADEQUAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral controvérsia sobre a necessidade de edição de lei complementar, visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes. (ARE 1237351 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 03-08-2020 PUBLIC 04-08-2020) Muito embora ainda não publicado o respectivo acórdão do julgamento de mérito, o que obsta a concessão de tutela de evidencia, vislumbram-se, ao menos neste momento processual, os requisitos autorizadores da tutela de urgência. Isso porque se identifica do sítio do Supremo Tribunal Federal que, em sessão plenária do dia 24/2/21, julgou-se “inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação”[1]. E fixou-se a seguinte tese jurídica: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Segundo notícia também extraída do portal do STF[2]: Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assim, em que pese o STF ter reputado ser necessária a edição de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados, considerando indevida a sua regulamentação mediante convênio do Confaz, houve a modulação dos efeitos da aludida decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à clausula nona, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016, e quanto às ações judiciais em curso. A seu turno, a cláusula nona do Convênio ICMS 93, de 17/9/15, disciplina serem aplicadas “as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”. Nessa linha, reputa-se, em um juízo de cognição sumária, que a tese jurídica fixada no reportado precedente vinculante, com eficácia ex tunc e efeitos erga omnes, ampara a pretensão das apelantes, que postulam a suspensão do recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal. Isso porque as apelantes consistem em sociedades empresárias limitadas cuja atividade econômica consiste na fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano (ID 24358473) e, portanto, sujeitam-se ao recolhimento de ICMS nas operações de circulação de mercadorias. Ademais, o mandado de segurança, impetrado em 28/10/20, encontrava-se em curso à ocasião do julgamento proferido pela Excelsa Corte (24/2/21) e, dessa forma, não se lhe aplica a modulação dos efeitos. Em caso semelhante, veja-se decisão proferida por esta e. Corte de Justiça, in verbis: Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sandoval Oliveira Número do processo: 0706437-92.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ZZAB COMERCIO DE CALCADOS LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de pedido de tutela de evidência (ID 24026696) no bojo de apelação interposta por ZZAB COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA contra a sentença (ID 23938517) da 4a Vara da Fazenda Pública que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor de ato do SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança, porquanto não demonstrada a manifesta violação a direito líquido e certo, e condenou a impetrante ao pagamento das despesas processuais. A apelante noticia o julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1093 do Supremo Tribunal Federal, aduzindo tratar-se de matéria idêntica à debatida nestes autos. Lastreada no artigo 311, inciso II e no artigo 927, incisos I e III, todos do Código de Processo Civil, requer seja antecipada a tutela recursal, em caráter de evidência ou, subsidiariamente, em regime de urgência. É o breve relatório. Decido. O instituto da tutela de evidência está fundado na constatação de um direito que, de tão claro, impele a rápida prestação jurisdicional. Nesse sentido, José Miguel Garcia Medina[1] ensina que ?embora não haja o risco de dano à esfera jurídica do autor (grau nenhum) ou embora este risco seja desprezível (grau mínimo), o juiz decide conceder a tutela em face da certeza ou quase-certeza do direito alegado (grau máximo)? e que, portanto, ?nas hipóteses descritas no art. 311, pode a urgência fazer-se presente, mas ela não será, necessariamente, decisiva para a concessão da liminar?. Na inicial do mandamus, a impetrante argumenta que, por força do disposto na Lei Distrital n. 5.546/2015, recolhe o Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), em relação às operações de venda para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes de ICMS, localizadas no Distrito Federal. Discorda da incidência de tal exação porque a sua instituição, não obstante escorada na Emenda Constitucional n. 87/2015 e no Convênio CONFAZ n. 93/2015, depende da edição de normas gerais em Lei Complementar de âmbito nacional, conforme disposto no artigo 146, incisos I e III, e artigo 155, §2o, inciso XII, da Constituição Federal. Portanto, há manifesta identidade entre o assunto abordado no presente feito e o Tema de Repercussão Geral n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, que examinou ?a validade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora?. No julgamento de tal controvérsia, restou fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Por oportuno, colha-se o teor da ata de julgamento: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Ademais, observa-se que, não obstante realizada a modulação dos efeitos da decisão, restaram ressalvadas de tal temperamento as ações judiciais já em curso ? a exemplo da presente demanda. Nesse descortino, inarredável reconhecer que a pretensão recursal se coaduna com o disposto no artigo 311, inciso II, do Código de Processo Civil, por se tratar de questão já apreciada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento conjunto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade e um Recurso Extraordinário, com repercussão Geral reconhecida. Ante o exposto, DEFIRO a tutela de evidência, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o trânsito em julgado da decisão final do presente recurso. Por conseguinte, deve a autoridade coatora se abster de impor qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL. Ficam, portanto, impedidos: o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização; o cancelamento de inscrição estadual; o cancelamento de regimes especiais; a inscrição dos débitos em CADIN; o protesto dos débitos em cartórios; o registro dos débitos em cadastros de devedores; o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa em razão do eventual não recolhimento desses débitos; a inscrição dos débitos em Dívida Ativa; e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). Notifique-se a autoridade coatora. Confiro à decisão força de mandado. Intimem-se. [1] Novo Código de Processo Civil Comentado, 4 ed. rev., atual., e ampl. ? São Paulo: EDITORA Revista dos Tribunais, 2016 Brasília, 16 de março de 2021 Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA Relator Acrescente-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que não se revela necessário aguardar o trânsito em julgado do processo paradigma para aplicação da tese fixada sob o rito da repercussão geral, confira-se: (...) II – O julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 35446 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 20-06-2018 PUBLIC 21-06-2018) Além disso, afigura-se, de plano, o perigo de dano alegado, pois a ausência de recolhimento do aludido tributo possui o condão de acarretar a aplicação de penalidades às apelantes. Logo, evidenciam-se os requisitos do art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência vindicada. 3. Dessa forma, defiro o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, até o julgamento final do presente recurso, obstando-se sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento respectivo. Publique-se. Intime-se. Após, retornem-me conclusos para apreciação do recurso de apelação. Brasília, maio de 2021. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1]http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&amp;ori=1; Acesso em 24/3/2021. [2]http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076; Acesso em 24/3/2021