Tribunal: TJDFT
Processo: 0733524-43.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0733524-43.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: AGRIPAN PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA - ME D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por DISTRITO FEDERAL, contra decisão emitida no Mandado de Segurança no 0708247-10.2017.8.07.0018, impetrado por AGRIPAN PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA - ME. A decisão agravada, proferida em sede de julgamento antecipado parcial de mérito, concedeu a segurança para declarar que o ICMS cobrado sobre as faturas de energia elétrica de titularidade da impetrante deverá incidir apenas sobre a demanda de potência efetivamente consumida, e o direito da impetrante a compensar os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Fundamentou que (ID30069709): “AGRIPAN PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA – ME impetrou mandado de segurança contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, alegando em síntese que realiza atividade empresarial na qual é consumidora de energia elétrica por meio de demanda contratada; que o pagamento de ICMS por essa demanda é devido pela simples disponibilidade da reserva, independentemente do seu efetivo consumo; que é adicionado à base de cálculo do tributo os valores correspondentes à Tarifa de Uso do Sistema – transmissão e distribuição – TUST e TUSD; que referidas cobranças são ilegais por não configurarem hipótese de incidência do ICMS; que o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que a disponibilização de potência energética não é fato gerador da incidência do ICMS (Súmula 391); que o Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral, que a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS (tema 176); que faz jus à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos. Ao final requereu a notificação da autoridade coatora e a concessão da segurança para declarar o direito líquido e certo a não recolher o ICMS sobre a energia elétrica considerando a TUST, a TUSD e demais encargos e a energia não entregue em sua base de cálculo; e declarar o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos e no curso da demanda. A petição inicial veio acompanhada dos documentos. A autoridade coatora apresentou informações (ID 9412754), arguindo que a transparência nas especificações em apartado de cada um dos componentes do custo de fornecimento da energia elétrica não deve servir de razão para a sua supressão; que essas verbas são valor agregado à operação de fornecimento de energia elétrica por cada integrante da cadeia econômica e podem e devem ser repassados ao preço final do produto; que a cobrança seguiu os preceitos legais aplicáveis à espécie. O Distrito Federal requereu seu ingresso no feito (ID 9463742) e alegou que há necessidade de suspensão da tramitação em razão da repercussão geral no RE 593.824, tendo havido determinação de suspensão de todos os processos que tratem do tema; que inexiste direito líquido e certo pois a questão está pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça; que a 1a Turma dessa Corte formou a convicção de que as etapas de geração, transmissão e distribuição compõem o aspecto material do fato gerador, razão pela qual o seu custo integra a base de cálculo da exação; que a súmula no 166 do STJ não deve ser aplicada ao caso pois a geração, a transmissão, a distribuição e o efetivo consumo da energia compõem apenas uma operação; que essa corte tem entendimento de que a demanda contratada deve servir de base para o cálculo do tributo; que é legítima a inclusão dos encargos também na base de cálculo do ICMS; que a restituição dos valores é indevida na via do mandado de segurança; que a compensação é impossível diante da ausência de lei distrital que regule o assunto. Ao final requereu a improcedência do pedido e, subsidiariamente, requereu que o reconhecimento ao direito se limite à data da impetração, com a denegação do pedido de compensação. Com a petição foram juntados documentos. Manifestou-se o Ministério Público pela sua não intervenção no feito (ID 10110906). A tramitação foi suspensa em razão de determinação contida no Recurso Extraordinário no 593.824/SC, que ensejou pedido de reconsideração (ID 11491585), indeferido (ID 12555571). A impetrante requereu a concessão da tutela de evidência (ID 102074496) em razão do julgamento do Recurso Extraordinário no 593.824/SC, e concessão de liminar, relativa à suspensão da exigibilidade do ICMS sobre a TUST, TUSD e demais encargos setoriais. É o relatório. Decido. Inicialmente analisa-se as questões de ordem processual. Defiro o pedido de inclusão do Distrito Federal no polo passivo. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUST, TUSD e demais encargos setoriais. O principal requisito para a concessão de decisão em caráter liminar é a urgência, porém a impetrante não demonstrou a necessidade do provimento antes de perfectibilizada a relação processual e o sistema de cobrança questionado é feito há vários anos, portanto, deve ser aguardado o regular processamento do feito. Ressalte-se também que, com relação à inclusão das tarifas acima referidas na base de cálculo do ICMS, restou determinada em sede de embargos de divergência no Recurso Especial n.o 1.163.020/RS a suspensão dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, o que abrange o objeto do presente feito, em parte. Diante do exposto, indefiro o pedido. Cumpre destacar, todavia, que tratam os autos de mandado de segurança em que a impetrante pretende ver declarado o direito ao recolhimento do ICMS sobre a energia elétrica efetivamente consumida, com a exclusão das tarifas e encargos acima referidos. Em que pese haver determinação de instância superior para a suspensão dos autos que tratem inclusão da TUST, TUSD e encargos na base de cálculo do ICMS, o mesmo não se dá com relação à discussão acerca da possibilidade de cobrança do ICMS com base na demanda de potência. Assim, proceder-se-á ao julgamento antecipado parcial do mérito, conforme artigo 356 do Código de Processo Civil. A impetrante pleiteia, quanto ao ponto, a declaração da inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue ao pagamento de ICMS incidente sobre energia elétrica contratada e não consumida. Para fundamentar o seu pleito sustenta que está sendo indevida e ilegalmente incluída na base de cálculo do referido tributo a energia contratada e não consumida, que não pode ser utilizada como base de cálculo. Conforme dispõe o artigo 155, inciso II da Constituição Federal, o ICMS é imposto de competência dos Estados e Distrito Federal e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias. O §3o do dispositivo constitucional supra e o Regulamento do ICMS - RICMS, anexo ao Decreto no 18.955/1997, incluíram expressamente a energia elétrica dentre as hipóteses de incidência do tributo em questão e o artigo 3o, X do RICMS considera como fato gerador a transmissão de propriedade de mercadoria. No mesmo sentido, a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça esclarece que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Portanto, de uma simples leitura da legislação e jurisprudência pertinentes, verifica-se que para que o ICMS possa incidir é necessária a efetiva circulação da mercadoria, com a consequente transmissão da propriedade ao consumidor, o que não ocorre na hipótese isolada do contrato da demanda de potência, conforme passa-se a expor. O conceito de demanda contratada de energia está descrito no artigo 2o, inciso XXI da Resolução no 414/2010 da ANEEL, in verbis: “demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)”. Logo, a demanda contratada corresponde à mera celebração contratual de fornecimento futuro, o que não implica necessariamente na efetiva geração e, consequente, circulação da energia elétrica apta ensejar a incidência do ICMS, portanto, não pode ser caracterizada isoladamente como fato gerador do tributo. Para tanto dependerá do consumo efetivo dessa potência contratada, quando se configura o ingresso da energia elétrica no estabelecimento da impetrante, ensejando a incidência do tributo. Ressalte-se que eventuais custos com a disponibilização da potência de energia são compensados mediante tarifas específicas e com o pagamento integral da potência contratada, mas não caracterizam fato gerador do tributo. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula no 391, com a seguinte redação: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Assim, conforme exposto, apenas quando a demanda de potência é efetivamente utilizada ocorre o fato gerador do ICMS - energia. Alinhando-se ao posicionamento retrocitado, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento acerca do tema, nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (Acórdão RE 593824 / SC, Relator: Edson Fachin, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 19/05/2020 - ATA No 70/2020. DJE no 123, divulgado em 18/05/2020) (grifo nosso). O teor das referidas decisões demonstra de forma clara que se pacificou o entendimento de que o ICMS só pode incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida, o que não pode ser ignorado (artigo 489, VI do Código de Processo Civil), pois se trata da mesma hipótese desta ação, razão pela qual o pedido deve ser acolhido. Por fim, a impetrante requereu a declaração do direito à compensação dos valores referentes aos últimos 5 (cinco) anos. Dispõe o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional que a cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido ensejam a sua restituição, sendo possível a compensação nos termos estipulados no artigo 170 do referido diploma normativo, competindo a autoridade administrativa responsável a verificação dos requisitos. Em sede de Mandado de Segurança, é cabível a declaração do direito à compensação tributária, consoante autoriza a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, assim, conforme já amplamente exposto nos autos a cobrança do ICMS com base na demanda de potência contratada é indevida, razão pela qual resta configurado o direito da impetrante à compensação. Cumpre salientar que eventual reclamação do tributo deverá ser feita administrativamente ou pela via judicial própria, consoante entendimento da Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal. Em face das considerações alinhadas PROMOVO O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO E CONCEDO A SEGURANÇA para declarar que o ICMS cobrado sobre as faturas de energia elétrica de titularidade da impetrante deverá incidir apenas sobre a demanda de potência efetivamente consumida, excluindo-se da sua base de cálculo os valores pagos a título de demanda contratada e não utilizada e o direito da impetrante a compensar os valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Deixo de condenar o impetrado em custas porque isento. Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009. Anote-se a inclusão do Distrito Federal no polo passivo. Após o trânsito em julgado desta decisão, suspenda-se a tramitação processual para aguardar o julgamento do Recurso Especial n.o 1.163.020/RS.” – g.n. O agravante alega a existência de vedação expressa para a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos em mandado de segurança. Afirma que, segundo os arts. 14, §4o, e 23, da Lei no 12.016/09, o mandado de segurança não pode alcançar as prestações cobradas pela autoridade coatora em momento anterior ao da data da propositura da ação. Destaca que nesse mesmo sentido encontram-se as Súmulas ns. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Sustenta que o mandado de segurança pode declarar o direito do impetrante de efetuar a compensação de crédito tributário; todavia, essa compensação jamais pode ser deferida em relação a período anterior ao ajuizamento do writ. Enfatiza que somente a partir da impetração é que o mandado de segurança gera efeitos patrimoniais. Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo e, no mérito, o seu provimento, para declarar o direito do impetrante à compensação a partir do ajuizamento da ação (ID30066758). É o relatório. O agravo está apto ao processamento, pois é tempestivo e o recorrente está dispensado do preparo, nos termos do Decreto-Lei no 500/69, como também da juntada de peças, conforme art. 1.017, §5o, CPC. O pronunciamento impugnado se enquadra na hipótese do art. 356, §5o, CPC, que prevê o cabimento do agravo de instrumento contra decisão que julga parcialmente o mérito. Segundo o art. 1.019 do CPC, o relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que presentes os pressupostos exigidos pelo art. 300 do CPC. No caso, há plausibilidade jurídica da tese recursal suficiente para a concessão do efeito suspensivo requerido. A eficácia do provimento obtido em mandado de segurança irradia efeitos para o período subsequente à data da impetração, sendo a questão pacificada pelo STF na Súmula de no 271, a qual preceitua que a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. A Suprema Corte também registra entendimento sumulado no sentido de que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” (Sumula no 269). Assim, compete à impetrante, após o trânsito em julgado da sentença mandamental concessiva, ajuizar demanda própria (restituição de indébito tributário) para reivindicar os valores que entende devidos. Nessa linha de intelecção, é incabível a declaração do direito à restituição da quantia indevidamente recolhida a partir dos 5 (cinco) que antecederam a impetração, devendo se restringir à data da impetração. Essa é a interpretação que melhor se coaduna com os mencionados Enunciados ns. 269 e 271, da Súmula do STF. Isso porque restou superado o entendimento de que somente sentenças condenatórias podem ser objeto de cumprimento. A declaração do direito, para além do acertamento do direito à compensação/restituição dos tributos pagos indevidamente, permitiria a execução do julgado, pois todos os elementos necessários à instauração da fase de cumprimento de sentença já estariam presentes, o que implicaria a admissão de efeitos pretéritos ao mandado de segurança. Nesse sentido, confiram-se julgados do STJ e deste Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. ICMS. COMPENSAÇÃO. UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 213/STJ. I - Primeiramente, cumpre destacar que o Tribunal de origem concedeu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo contribuinte para ‘reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de calculo de ICMS os valores referentes às mercadorias dadas em bonificação, do momento da impetração para o futuro’, tendo em vista não ser possível, pela via mandamental, realizar a compensação dos tributos indevidamente pagos antes da impetração do aludido mandado de segurança. II - Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, em que pese ser possível, por meio de mandado de segurança, a declaração do direito à compensação de créditos ainda não atingidos pela prescrição (Súmula n. 213 do STJ), a via mandamental não é apta a produzir efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula n. 271/STF). Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.032.984/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017; AgRg no AREsp 593.508/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 6/4/2015. III - Agravo interno improvido.” (STJ, 2a Turma, AgInt no REsp 1770495/RS, rel. Min. Francisco Falcão, DJe 16/09/2019) – g.n. “3. O mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, razão pela qual não se presta para obter a declaração do direito à restituição de valores pagos antes da impetração. Assim, o objeto do mandado de segurança deve ser limitado aos atos futuros, praticados a partir da data da impetração.” (TJDFT, 4a Turma Cível, 07000823220218070018, rel. Des. Arnoldo Camanho, DJe 02/08/2021) – g.n. Além disso, o perigo na demora reside na necessidade de obstar que a impetrante promova, desde logo, a liquidação e execução do pronunciamento agravado com base no art. 356, §2o, CPC. DEFIRO o pedido liminar, para suspender os efeitos da decisão agravada até o julgamento do mérito recursal. Comunique-se ao juiz da causa, dispensando as informações. Intime-se a parte agravada para contrarrazões (art. 1.019, II, CPC). Ao Ministério Público. Após, retornem conclusos. Publique-se. Intimem-se. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0733524-43.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: AGRIPAN PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA - ME D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por DISTRITO FEDERAL, contra decisão emitida no Mandado de Segurança no 0708247-10.2017.8.07.0018, impetrado por AGRIPAN PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA - ME. A decisão agravada, proferida em sede de julgamento antecipado parcial de mérito, concedeu a segurança para declarar que o ICMS cobrado sobre as faturas de energia elétrica de titularidade da impetrante deverá incidir apenas sobre a demanda de potência efetivamente consumida, e o direito da impetrante a compensar os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Fundamentou que (ID30069709): “AGRIPAN PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA – ME impetrou mandado de segurança contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DA ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, alegando em síntese que realiza atividade empresarial na qual é consumidora de energia elétrica por meio de demanda contratada; que o pagamento de ICMS por essa demanda é devido pela simples disponibilidade da reserva, independentemente do seu efetivo consumo; que é adicionado à base de cálculo do tributo os valores correspondentes à Tarifa de Uso do Sistema – transmissão e distribuição – TUST e TUSD; que referidas cobranças são ilegais por não configurarem hipótese de incidência do ICMS; que o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que a disponibilização de potência energética não é fato gerador da incidência do ICMS (Súmula 391); que o Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral, que a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS (tema 176); que faz jus à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos. Ao final requereu a notificação da autoridade coatora e a concessão da segurança para declarar o direito líquido e certo a não recolher o ICMS sobre a energia elétrica considerando a TUST, a TUSD e demais encargos e a energia não entregue em sua base de cálculo; e declarar o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos e no curso da demanda. A petição inicial veio acompanhada dos documentos. A autoridade coatora apresentou informações (ID 9412754), arguindo que a transparência nas especificações em apartado de cada um dos componentes do custo de fornecimento da energia elétrica não deve servir de razão para a sua supressão; que essas verbas são valor agregado à operação de fornecimento de energia elétrica por cada integrante da cadeia econômica e podem e devem ser repassados ao preço final do produto; que a cobrança seguiu os preceitos legais aplicáveis à espécie. O Distrito Federal requereu seu ingresso no feito (ID 9463742) e alegou que há necessidade de suspensão da tramitação em razão da repercussão geral no RE 593.824, tendo havido determinação de suspensão de todos os processos que tratem do tema; que inexiste direito líquido e certo pois a questão está pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça; que a 1a Turma dessa Corte formou a convicção de que as etapas de geração, transmissão e distribuição compõem o aspecto material do fato gerador, razão pela qual o seu custo integra a base de cálculo da exação; que a súmula no 166 do STJ não deve ser aplicada ao caso pois a geração, a transmissão, a distribuição e o efetivo consumo da energia compõem apenas uma operação; que essa corte tem entendimento de que a demanda contratada deve servir de base para o cálculo do tributo; que é legítima a inclusão dos encargos também na base de cálculo do ICMS; que a restituição dos valores é indevida na via do mandado de segurança; que a compensação é impossível diante da ausência de lei distrital que regule o assunto. Ao final requereu a improcedência do pedido e, subsidiariamente, requereu que o reconhecimento ao direito se limite à data da impetração, com a denegação do pedido de compensação. Com a petição foram juntados documentos. Manifestou-se o Ministério Público pela sua não intervenção no feito (ID 10110906). A tramitação foi suspensa em razão de determinação contida no Recurso Extraordinário no 593.824/SC, que ensejou pedido de reconsideração (ID 11491585), indeferido (ID 12555571). A impetrante requereu a concessão da tutela de evidência (ID 102074496) em razão do julgamento do Recurso Extraordinário no 593.824/SC, e concessão de liminar, relativa à suspensão da exigibilidade do ICMS sobre a TUST, TUSD e demais encargos setoriais. É o relatório. Decido. Inicialmente analisa-se as questões de ordem processual. Defiro o pedido de inclusão do Distrito Federal no polo passivo. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUST, TUSD e demais encargos setoriais. O principal requisito para a concessão de decisão em caráter liminar é a urgência, porém a impetrante não demonstrou a necessidade do provimento antes de perfectibilizada a relação processual e o sistema de cobrança questionado é feito há vários anos, portanto, deve ser aguardado o regular processamento do feito. Ressalte-se também que, com relação à inclusão das tarifas acima referidas na base de cálculo do ICMS, restou determinada em sede de embargos de divergência no Recurso Especial n.o 1.163.020/RS a suspensão dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, o que abrange o objeto do presente feito, em parte. Diante do exposto, indefiro o pedido. Cumpre destacar, todavia, que tratam os autos de mandado de segurança em que a impetrante pretende ver declarado o direito ao recolhimento do ICMS sobre a energia elétrica efetivamente consumida, com a exclusão das tarifas e encargos acima referidos. Em que pese haver determinação de instância superior para a suspensão dos autos que tratem inclusão da TUST, TUSD e encargos na base de cálculo do ICMS, o mesmo não se dá com relação à discussão acerca da possibilidade de cobrança do ICMS com base na demanda de potência. Assim, proceder-se-á ao julgamento antecipado parcial do mérito, conforme artigo 356 do Código de Processo Civil. A impetrante pleiteia, quanto ao ponto, a declaração da inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue ao pagamento de ICMS incidente sobre energia elétrica contratada e não consumida. Para fundamentar o seu pleito sustenta que está sendo indevida e ilegalmente incluída na base de cálculo do referido tributo a energia contratada e não consumida, que não pode ser utilizada como base de cálculo. Conforme dispõe o artigo 155, inciso II da Constituição Federal, o ICMS é imposto de competência dos Estados e Distrito Federal e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias. O §3o do dispositivo constitucional supra e o Regulamento do ICMS - RICMS, anexo ao Decreto no 18.955/1997, incluíram expressamente a energia elétrica dentre as hipóteses de incidência do tributo em questão e o artigo 3o, X do RICMS considera como fato gerador a transmissão de propriedade de mercadoria. No mesmo sentido, a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça esclarece que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Portanto, de uma simples leitura da legislação e jurisprudência pertinentes, verifica-se que para que o ICMS possa incidir é necessária a efetiva circulação da mercadoria, com a consequente transmissão da propriedade ao consumidor, o que não ocorre na hipótese isolada do contrato da demanda de potência, conforme passa-se a expor. O conceito de demanda contratada de energia está descrito no artigo 2o, inciso XXI da Resolução no 414/2010 da ANEEL, in verbis: “demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)”. Logo, a demanda contratada corresponde à mera celebração contratual de fornecimento futuro, o que não implica necessariamente na efetiva geração e, consequente, circulação da energia elétrica apta ensejar a incidência do ICMS, portanto, não pode ser caracterizada isoladamente como fato gerador do tributo. Para tanto dependerá do consumo efetivo dessa potência contratada, quando se configura o ingresso da energia elétrica no estabelecimento da impetrante, ensejando a incidência do tributo. Ressalte-se que eventuais custos com a disponibilização da potência de energia são compensados mediante tarifas específicas e com o pagamento integral da potência contratada, mas não caracterizam fato gerador do tributo. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula no 391, com a seguinte redação: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Assim, conforme exposto, apenas quando a demanda de potência é efetivamente utilizada ocorre o fato gerador do ICMS - energia. Alinhando-se ao posicionamento retrocitado, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento acerca do tema, nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (Acórdão RE 593824 / SC, Relator: Edson Fachin, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 19/05/2020 - ATA No 70/2020. DJE no 123, divulgado em 18/05/2020) (grifo nosso). O teor das referidas decisões demonstra de forma clara que se pacificou o entendimento de que o ICMS só pode incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida, o que não pode ser ignorado (artigo 489, VI do Código de Processo Civil), pois se trata da mesma hipótese desta ação, razão pela qual o pedido deve ser acolhido. Por fim, a impetrante requereu a declaração do direito à compensação dos valores referentes aos últimos 5 (cinco) anos. Dispõe o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional que a cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido ensejam a sua restituição, sendo possível a compensação nos termos estipulados no artigo 170 do referido diploma normativo, competindo a autoridade administrativa responsável a verificação dos requisitos. Em sede de Mandado de Segurança, é cabível a declaração do direito à compensação tributária, consoante autoriza a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, assim, conforme já amplamente exposto nos autos a cobrança do ICMS com base na demanda de potência contratada é indevida, razão pela qual resta configurado o direito da impetrante à compensação. Cumpre salientar que eventual reclamação do tributo deverá ser feita administrativamente ou pela via judicial própria, consoante entendimento da Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal. Em face das considerações alinhadas PROMOVO O JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO E CONCEDO A SEGURANÇA para declarar que o ICMS cobrado sobre as faturas de energia elétrica de titularidade da impetrante deverá incidir apenas sobre a demanda de potência efetivamente consumida, excluindo-se da sua base de cálculo os valores pagos a título de demanda contratada e não utilizada e o direito da impetrante a compensar os valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Deixo de condenar o impetrado em custas porque isento. Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei n.o 12.016/2009. Anote-se a inclusão do Distrito Federal no polo passivo. Após o trânsito em julgado desta decisão, suspenda-se a tramitação processual para aguardar o julgamento do Recurso Especial n.o 1.163.020/RS.” – g.n. O agravante alega a existência de vedação expressa para a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos em mandado de segurança. Afirma que, segundo os arts. 14, §4o, e 23, da Lei no 12.016/09, o mandado de segurança não pode alcançar as prestações cobradas pela autoridade coatora em momento anterior ao da data da propositura da ação. Destaca que nesse mesmo sentido encontram-se as Súmulas ns. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Sustenta que o mandado de segurança pode declarar o direito do impetrante de efetuar a compensação de crédito tributário; todavia, essa compensação jamais pode ser deferida em relação a período anterior ao ajuizamento do writ. Enfatiza que somente a partir da impetração é que o mandado de segurança gera efeitos patrimoniais. Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo e, no mérito, o seu provimento, para declarar o direito do impetrante à compensação a partir do ajuizamento da ação (ID30066758). É o relatório. O agravo está apto ao processamento, pois é tempestivo e o recorrente está dispensado do preparo, nos termos do Decreto-Lei no 500/69, como também da juntada de peças, conforme art. 1.017, §5o, CPC. O pronunciamento impugnado se enquadra na hipótese do art. 356, §5o, CPC, que prevê o cabimento do agravo de instrumento contra decisão que julga parcialmente o mérito. Segundo o art. 1.019 do CPC, o relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que presentes os pressupostos exigidos pelo art. 300 do CPC. No caso, há plausibilidade jurídica da tese recursal suficiente para a concessão do efeito suspensivo requerido. A eficácia do provimento obtido em mandado de segurança irradia efeitos para o período subsequente à data da impetração, sendo a questão pacificada pelo STF na Súmula de no 271, a qual preceitua que a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. A Suprema Corte também registra entendimento sumulado no sentido de que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” (Sumula no 269). Assim, compete à impetrante, após o trânsito em julgado da sentença mandamental concessiva, ajuizar demanda própria (restituição de indébito tributário) para reivindicar os valores que entende devidos. Nessa linha de intelecção, é incabível a declaração do direito à restituição da quantia indevidamente recolhida a partir dos 5 (cinco) que antecederam a impetração, devendo se restringir à data da impetração. Essa é a interpretação que melhor se coaduna com os mencionados Enunciados ns. 269 e 271, da Súmula do STF. Isso porque restou superado o entendimento de que somente sentenças condenatórias podem ser objeto de cumprimento. A declaração do direito, para além do acertamento do direito à compensação/restituição dos tributos pagos indevidamente, permitiria a execução do julgado, pois todos os elementos necessários à instauração da fase de cumprimento de sentença já estariam presentes, o que implicaria a admissão de efeitos pretéritos ao mandado de segurança. Nesse sentido, confiram-se julgados do STJ e deste Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. ICMS. COMPENSAÇÃO. UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 213/STJ. I - Primeiramente, cumpre destacar que o Tribunal de origem concedeu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo contribuinte para ‘reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de calculo de ICMS os valores referentes às mercadorias dadas em bonificação, do momento da impetração para o futuro’, tendo em vista não ser possível, pela via mandamental, realizar a compensação dos tributos indevidamente pagos antes da impetração do aludido mandado de segurança. II - Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, em que pese ser possível, por meio de mandado de segurança, a declaração do direito à compensação de créditos ainda não atingidos pela prescrição (Súmula n. 213 do STJ), a via mandamental não é apta a produzir efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula n. 271/STF). Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.032.984/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017; AgRg no AREsp 593.508/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 6/4/2015. III - Agravo interno improvido.” (STJ, 2a Turma, AgInt no REsp 1770495/RS, rel. Min. Francisco Falcão, DJe 16/09/2019) – g.n. “3. O mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, razão pela qual não se presta para obter a declaração do direito à restituição de valores pagos antes da impetração. Assim, o objeto do mandado de segurança deve ser limitado aos atos futuros, praticados a partir da data da impetração.” (TJDFT, 4a Turma Cível, 07000823220218070018, rel. Des. Arnoldo Camanho, DJe 02/08/2021) – g.n. Além disso, o perigo na demora reside na necessidade de obstar que a impetrante promova, desde logo, a liquidação e execução do pronunciamento agravado com base no art. 356, §2o, CPC. DEFIRO o pedido liminar, para suspender os efeitos da decisão agravada até o julgamento do mérito recursal. Comunique-se ao juiz da causa, dispensando as informações. Intime-se a parte agravada para contrarrazões (art. 1.019, II, CPC). Ao Ministério Público. Após, retornem conclusos. Publique-se. Intimem-se. Desembargador JOÃO EGMONT Relator