Tribunal: TJDFT
Processo: 0035001-64.2016.8.07.0018
Órgão julgador: CARMELITA BRASIL
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-09-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS CarmelitaBrasil Gabinete da Desa. Carmelita Brasil Número do processo: 0035001-64.2016.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: DISTRITO FEDERAL EMBARGADO: GREEN'S ALIMENTOS EIRELI - EPP D E C I S Ã O DISTRITO FEDERAL opôs Embargos de Declaração (ID no 28381248) ao v. acórdão prolatado na Apelação Cível em epígrafe, que ostenta a seguinte ementa: “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. MUDANÇA DE TITULARIDADE JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. COMPOSIÇÃO. TARIFAS CORRESPONDENTES À DISTRIBUIÇÃO, TRANSMISSÃO, ENCARGOS SOCIAIS E PERDAS DO SISTEMA ELÉTRICO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 155, § 2o, IX, "b", DA CF. NÃO INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÕES EM QUE HAJA EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TESE FIXADA PELO STF NO RE 593824. REPERCUSSÃO GERAL. O c. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário no 593824, fixou a seguinte tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". A base de cálculo do ICMS está adstrita ao preço cobrado pela energia elétrica consumida, excluídas as parcelas referentes à transmissão, distribuição, encargos sociais e perdas do sistema elétrico. O art. 155, § 2o, IX, "b", da Constituição Federal não se aplica à composição da base de cálculo do ICMS-Energia, uma vez que o serviço fundido à mercadoria, ao ser impassível de livre pactuação ou ajuste, não compõe prestação de serviço tributável por via reflexa, bem como não se enquadra nas exceções legais aplicáveis. (Acórdão 1357310, 00350016420168070018, Relator: CARMELITA BRASIL, 2a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 4/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” Em suas razões, aduz o embargante, em síntese, que o julgado padece do vício da omissão quanto à determinação do c. STJ de suspensão dos processos que discutem a incidência do ICMS - Energia Elétrica sobre os componentes tarifários denominados TUSD - Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica e TUST - Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica, o que viola o art. 1037, II, do CPC. Alega, ainda, que o v. acórdão incorre em omissão e contradição quanto à correta base de cálculo do ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica. Sustenta que, no caso do fornecimento de energia elétrica, é impossível dissociar as fases de geração, transmissão e distribuição, pois todas essas etapas integram o fato gerador do referido serviço. Defende que o serviço só será considerado prestado quando o produto (energia) efetivamente for distribuído e entregue ao consumidor final, de modo que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor total da operação. Prequestiona a referida matéria, postulando a manifestação expressa do art. 34, § 9o do ADCT e do art. 155, § 2o, IX, alínea “b”, da CF. Assevera que a LC no 87/96 não prevê que a base de cálculo do ICMS deverá ser composta apenas pela tarifa de energia elétrica. Argumenta que no caso de mercadorias fornecidas com serviço, o ICMS deve incidir sobre o valor total da operação, consoante art. 155, § 2o, inciso IX, alínea “b”, da CF. Discorre, também, que o art. 9o da Lei no 9.648/98 não trata da relação contratual firmada entre concessionária de energia elétrica e consumidor, mas somente entre concessionária e autorizada, sendo que não há fornecimento de energia elétrica sem a distribuição e transmissão. Colaciona jurisprudência que embasa a sua tese (RESP no 1.163.020/RS). Postula a suspensão dos processos que versam sobre ICMS incidente sobre TUSD e TUST, conforme determinado pelo c. STJ, nos termos do art. 1037, II, do CPC. Requer, ao final, o acolhimento do recurso, para que seja sanada a omissão e contradição apontada, com intuito de prequestionamento, atribuindo-se efeito infringente ao julgado. Sem contrarrazões, conforme certificado no ID no 28843012. É o relato do necessário. Decido. Conforme exposto pelo embargante, o c. STJ, mediante Proposta de Afetação nos Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.163.020/RS (Tema Repetitivo 986), em 28/11/2017, admitiu a afetação do recurso ao rito previsto no art. 1.036 do CPC, da seguinte questão controvertida: “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”. Confira-se a ementa do referido julgado: “RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (ProAfR nos EREsp 1163020/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017)” Desse modo, tendo verificado que o mérito do presente recurso contém controvérsia jurídica submetida à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, ressalto que o feito deve ser suspenso, em observância à decisão do c. STJ. Ante o exposto, determino a SUSPENSÃO DO PROCESSO até o término do julgamento de mérito dos Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.163.020/RS (Tema 986). Proceda-se às anotações necessárias e retornem os autos conclusos após o trânsito em julgado do recurso no c. STJ. P.I. Carmelita Brasil Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS CarmelitaBrasil Gabinete da Desa. Carmelita Brasil Número do processo: 0035001-64.2016.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: DISTRITO FEDERAL EMBARGADO: GREEN'S ALIMENTOS EIRELI - EPP D E C I S Ã O DISTRITO FEDERAL opôs Embargos de Declaração (ID no 28381248) ao v. acórdão prolatado na Apelação Cível em epígrafe, que ostenta a seguinte ementa: “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. MUDANÇA DE TITULARIDADE JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. COMPOSIÇÃO. TARIFAS CORRESPONDENTES À DISTRIBUIÇÃO, TRANSMISSÃO, ENCARGOS SOCIAIS E PERDAS DO SISTEMA ELÉTRICO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 155, § 2o, IX, "b", DA CF. NÃO INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÕES EM QUE HAJA EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TESE FIXADA PELO STF NO RE 593824. REPERCUSSÃO GERAL. O c. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário no 593824, fixou a seguinte tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". A base de cálculo do ICMS está adstrita ao preço cobrado pela energia elétrica consumida, excluídas as parcelas referentes à transmissão, distribuição, encargos sociais e perdas do sistema elétrico. O art. 155, § 2o, IX, "b", da Constituição Federal não se aplica à composição da base de cálculo do ICMS-Energia, uma vez que o serviço fundido à mercadoria, ao ser impassível de livre pactuação ou ajuste, não compõe prestação de serviço tributável por via reflexa, bem como não se enquadra nas exceções legais aplicáveis. (Acórdão 1357310, 00350016420168070018, Relator: CARMELITA BRASIL, 2a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 4/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” Em suas razões, aduz o embargante, em síntese, que o julgado padece do vício da omissão quanto à determinação do c. STJ de suspensão dos processos que discutem a incidência do ICMS - Energia Elétrica sobre os componentes tarifários denominados TUSD - Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica e TUST - Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica, o que viola o art. 1037, II, do CPC. Alega, ainda, que o v. acórdão incorre em omissão e contradição quanto à correta base de cálculo do ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica. Sustenta que, no caso do fornecimento de energia elétrica, é impossível dissociar as fases de geração, transmissão e distribuição, pois todas essas etapas integram o fato gerador do referido serviço. Defende que o serviço só será considerado prestado quando o produto (energia) efetivamente for distribuído e entregue ao consumidor final, de modo que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor total da operação. Prequestiona a referida matéria, postulando a manifestação expressa do art. 34, § 9o do ADCT e do art. 155, § 2o, IX, alínea “b”, da CF. Assevera que a LC no 87/96 não prevê que a base de cálculo do ICMS deverá ser composta apenas pela tarifa de energia elétrica. Argumenta que no caso de mercadorias fornecidas com serviço, o ICMS deve incidir sobre o valor total da operação, consoante art. 155, § 2o, inciso IX, alínea “b”, da CF. Discorre, também, que o art. 9o da Lei no 9.648/98 não trata da relação contratual firmada entre concessionária de energia elétrica e consumidor, mas somente entre concessionária e autorizada, sendo que não há fornecimento de energia elétrica sem a distribuição e transmissão. Colaciona jurisprudência que embasa a sua tese (RESP no 1.163.020/RS). Postula a suspensão dos processos que versam sobre ICMS incidente sobre TUSD e TUST, conforme determinado pelo c. STJ, nos termos do art. 1037, II, do CPC. Requer, ao final, o acolhimento do recurso, para que seja sanada a omissão e contradição apontada, com intuito de prequestionamento, atribuindo-se efeito infringente ao julgado. Sem contrarrazões, conforme certificado no ID no 28843012. É o relato do necessário. Decido. Conforme exposto pelo embargante, o c. STJ, mediante Proposta de Afetação nos Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.163.020/RS (Tema Repetitivo 986), em 28/11/2017, admitiu a afetação do recurso ao rito previsto no art. 1.036 do CPC, da seguinte questão controvertida: “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”. Confira-se a ementa do referido julgado: “RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (ProAfR nos EREsp 1163020/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017)” Desse modo, tendo verificado que o mérito do presente recurso contém controvérsia jurídica submetida à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, ressalto que o feito deve ser suspenso, em observância à decisão do c. STJ. Ante o exposto, determino a SUSPENSÃO DO PROCESSO até o término do julgamento de mérito dos Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.163.020/RS (Tema 986). Proceda-se às anotações necessárias e retornem os autos conclusos após o trânsito em julgado do recurso no c. STJ. P.I. Carmelita Brasil Relatora