Tribunal: TJDFT
Processo: 0058576-12.2003.8.07.0001
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0058576-12.2003.8.07.0001 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: VISION MED ASSISTÊNCIA MEDICA LTDA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS V I S T O S ETC. (Num. 21649575). Trata-se de Apelação Cível (Num. 15214552) interposta por VISION MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. (GOLDEN CROSS ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE LTDA.) contra a sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública no 2003.01.1.058576-6 (PJE – Feito no 0058576-12.2003.8.07.0001), movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS em desfavor da ora Apelante, por meio da qual a MM Juíza de Direito da Décima Sétima Vara Cível de Brasília julgou procedentes os pedidos iniciais para “condenar a ré ao reembolso aos seus beneficiários de pagamento da colocação de próteses, órteses e acessórios e declarar como abusiva a conduta da ré em negar autorização para cirurgia cardíaca, colocação de próteses, órteses e acessórios” (Num. 15214535 - Pág. 6), resolvendo o mérito da demanda nos termos do art. 269, I, do CPC/73. A Ré foi condenada, ainda, ao pagamento das custas processuais, sem condenação em honorários advocatícios. Nos termos do acórdão de ID Num. 9422023, esta Quinta Turma Cível, de forma unânime, deu parcial provimento à Apelação Cível interposta pelo Autor, consoante ementa assim redigida: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LIMITAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MATERIAIS [PRÓTESES, ÓRTESES, E OUTROS MATERIAIS NECESSÁRIOS EM PROCEDIMENTO CIRÚRGICO]. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL. NULIDADE DE PLENO DIREITO. ARTIGO 51, IV, DO CDC. IMPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.” (Acórdão 401128, 20030110585766APC, Relator: DÁCIO VIEIRA, Revisor: ROMEU GONZAGA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 16/12/2009, publicado no DJE: 18/1/2010. Pág.: 141) Contra o indigitado acórdão, foram interpostos Embargos de Declaração (Num. 15214693), tendo sido ambos rejeitados por meio de acórdão assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. HIPÓTESE DE NÃO-PROVIMENTO”. (Acórdão 418583, 20030110585766APC, Relator: DÁCIO VIEIRA, , Revisor: ROMEU GONZAGA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 8/4/2010, publicado no DJE: 26/4/2010. Pág.: 63) Inconformada, a Ré interpôs Recurso Especial (Num. 15214708) e Recurso Extraordinário (Num. 15214861) em face do acórdão, cujos processamentos foram indeferidos pelo Presidente desta Corte de Justiça (Num. 15214869), ensejando a interposição de Agravos no Recurso Especial (Num. 15214876) e no Recurso Extraordinário (Num. 15214877). O Agravo em Recurso Especial (no 12.378 – DF) foi conhecido para negar seguimento ao Recurso Especial, nos termos do art. 544, § 4o, II, ‘b’, do CPC/73 (Num. 15214884). Interposto Agravo Regimental em face da decisão monocrática, o recurso foi desprovido (Num. 15214884 - Pág. 5/7), rejeitando-se, igualmente, os Embargos de Declaração manejados posteriormente (Num. 15214884 - Págs. 8/10). No Agravo em Recurso Extraordinário, o eminente Ministro Relator, entendendo que a questão constitucional levantada nos presentes autos coincide, “em todos os seus aspectos, com a mesma controvérsia jurídica” (Num. 15214888 - Pág. 2) examinada no ARE 652.492/RS, sob o rito da repercussão geral (Tema n. 123 – “Aplicação de lei nova sobre plano de saúde aos contratos anteriormente firmados”), determinou, “nos termos do art. 328 do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental no 21/2007, a devolução dos presentes autos ao Tribunal de origem, para que, neste seja observado o disposto no art. 543-B e respectivos parágrafos do CPC (Lei no 11.418/2006)” (Num. 15214888 - Pág. 2). Com o retorno dos autos, o Desembargador Presidente deste Tribunal de Justiça restituiu o Feito a esta Quinta Turma Cível em virtude de suposta divergência entre o entendimento firmado no acórdão recorrido e a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sedimentada no julgamento do Recurso Extraordinário no 948.634/RS (Tema no 123), submetido à sistemática da repercussão geral. Assim, na forma do disposto no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, o Presidente deste TJDFT determinou a devolução dos autos a fim de que, se o caso, este Órgão julgue novamente o recurso de Apelação Cível interposto, considerando o que foi decidido no precedente acima mencionado. Todavia, não é o caso de se rejulgar a matéria. A leitura do acórdão no 401.128 desta egrégia Turma revela a existência de distinguishing em relação ao entendimento vinculante do STF expresso no julgamento do Recurso Extraordinário no 948.634/RS, submetido ao rito da repercussão geral (Tema no 123), segundo o qual: “As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5o, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados". De fato, no mencionado recurso paradigma, a Corte Constitucional limitou-se a afastar a retroatividade e aplicação da Lei no 9.656/98 aos contratos de plano de saúde pactuados antes de sua vigência, ressalvando expressamente, contudo, a incidência do Código de Defesa do Consumidor e a “proteção de outros direitos fundamentais ou de indivíduos em situação de vulnerabilidade”. Nesse sentido, confira-se a ementa e trechos do voto condutor do acórdão paradigma, in verbis: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 123 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CIVIL. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. PLANOS DE SAÚDE. LEI 9.656/1998. DISCUSSÃO SOBRE A SUA APLICAÇÃO EM RELAÇÃO A CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE À RESPECTIVA VIGÊNCIA. I - A blindagem constitucional ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada configura cláusula pétrea, bem assim um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito, consubstanciando garantias individuais de todos os cidadãos. II - Os efeitos decorrentes da entrada em vigor da Lei 9.656/1998 em relação a fatos passados, presentes, futuros e pendentes pode variar, de acordo com os diferentes graus da retroatividade das leis, admitida pela doutrina e jurisprudência em casos particulares. III - Dentro do campo da aplicação da lei civil no tempo é que surge a regulamentação do setor de prestação de assistência suplementar à saúde, como forma de intervenção estatal no domínio econômico, implementada pela Lei 9.656/1998, a gerar reflexos no campo da aplicação da lei civil no tempo. IV - A expansão da assistência privada à saúde, paralelamente à sua universalização, para além de estar calcada no direito constitucional de acesso à saúde, também atende aos ditames da livre iniciativa e da proteção ao consumidor, ambos princípios norteadores da ordem econômica nacional. V - Como em qualquer contrato de adesão com o viés de aleatoriedade tão acentuado, a contraprestação paga pelo segurado é atrelada aos riscos assumidos pela prestadora, sendo um dos critérios para o seu dimensionamento o exame das normas aplicáveis à época de sua celebração. VI - Sob a perspectiva das partes, é preciso determinar, previamente, quais as regras legais que as vinculam e que servirão para a interpretação das cláusulas contratuais, observado, ainda, o vetusto princípio pacta sunt servanda. VII - A dimensão temporal é inerente à natureza dos contratos de planos de saúde, pois as operadoras e os segurados levaram em conta em seus cálculos, à época de sua celebração, a probabilidade da ocorrência de riscos futuros e as coberturas correspondentes. VIII - As relações jurídicas decorrentes de tais contratos, livremente pactuadas, observada a autonomia da vontade das partes, devem ser compreendidas à luz da segurança jurídica, de maneira a conferir estabilidade aos direitos de todos os envolvidos, presumindo-se o conhecimento que as partes tinham das regras às quais se vincularam. IX - A vedação à retroatividade plena dos dispositivos inaugurados pela Lei 9.656/1998, como aqueles que dizem respeito à cobertura de determinadas moléstias, além de obedecer ao preceito pétreo estampado no art. 5°, XXXVI, da CF, também guarda submissão àqueles relativos à ordem econômica e à livre iniciativa, sem que se descuide da defesa do consumidor, pois todos encontram-se expressamente previstos no art. 170 da CF. X – Os contratos de planos de saúde firmados antes do advento da Lei 9.656/1998 constituem atos jurídicos perfeitos, e, como regra geral, estão blindados contra mudanças supervenientes, ressalvada a proteção de outros direitos fundamentais ou de indivíduos em situação de vulnerabilidade. XI - Nos termos do art. 35 da Lei 9.656/1998, assegurou-se aos beneficiários dos contratos celebrados anteriormente a 10 de janeiro de 1999 a possibilidade de opção pelas novas regras, tendo o § 4° do mencionado dispositivo proibido que a migração fosse feita unilateralmente pela operadora. XII – Em suma: As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5o, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados. XIII - Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (RE 948634, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-274 DIVULG 17-11-2020 PUBLIC 18-11-2020 - grifei) VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO “Atendidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso extraordinário e passo ao exame do mérito. Assento, na sequência, que o presente recurso submetido à Sistemática da Repercussão Geral (Tema 123) discute uma das matérias mais instigantes da ciência jurídica: a eficácia da lei no tempo e a possibilidade, ou não, da aplicação da nova legislação - no caso, a Lei 9.656/1998 -, aos contratos firmados anteriormente à sua vigência. A questão que se coloca, por conseguinte, adquire feição eminentemente constitucional, pois consiste em saber se a garantia de proteção ao ato jurídico perfeito, à vista do art. 5o, XXXVI, da CF, segundo o qual ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’ pode ser desconstituída com base em alteração legislativa superveniente. (...) E justamente dentro do campo da aplicação da lei civil no tempo é que surge a regulamentação do setor de prestação de assistência suplementar à saúde ou, simplesmente, contratos de planos de saúde, como forma de intervenção estatal no domínio econômico, implementada pela Lei 9.656/1998, em conjunto com outros diplomas, como a Medida Provisória 1908-18/1999 e a Lei 9.961/2000, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar -ANS, responsável pela regulação do setor. De fato, não obstante seja dever do Estado promover as ações necessárias a garantir os serviços públicos de saúde, o art. 199 da CF dispõe que a assistência à saúde também é aberta à iniciativa privada, podendo ser exercida de forma complementar ao Sistema Único de Saúde - SUS, ou de maneira suplementar, prestada por contratos firmados entre os usuários e as operadoras de planos de saúde. Assim, a expansão desse setor, paralelamente à universalização da saúde, para além de estar calcada no direito constitucional de acesso à saúde, também atende aos ditames da livre iniciativa e da proteção ao consumidor, ambos princípios norteadores da ordem econômica nacional (art. 170 da CF). É de se notar que os contratos de planos de saúde- atendimento por médicos e hospitais conveniados -, bem como aqueles de seguro-saúde - reembolso de despesas com liberdade de escolha do prestador-, muitas vezes conjugados, têm em sua essência a aleatoriedade, ‘[...] porquanto o ganho ou a perda dos pactuantes depende de circunstâncias futuras e incertas’ (RIZZARDO, Arnaldo, Contratos, 16a. ed. São Paulo: Editora Forense, 2016, pág. 894). É natural e lógico que, como em qualquer contrato de adesão com o viés da aleatoriedade tão acentuado, a contraprestação paga pelo segurado seja atrelada aos riscos assumidos pela prestadora, sendo um dos critérios para o seu dimensionamento, sem dúvida, o exame de quais eram as normas vigentes à época de sua celebração. Sob a perspectiva das partes, isso significa saber, previamente, quais são as regras legais que as vinculam e que serão norteadoras das cláusulas contratuais (pacta sunt servanda). De fato, pelo contrato de seguro, o segurador obriga-se, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados (art. 757 do Código Civil -CC). Aliás, sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente. Esses prêmios, ademais, são calculados de maneira a permitir que, em uma complexa equação atuarial, sejam suficientes para pagar as indenizações aos contratantes e para cobrir os custos de administração, além de, naturalmente, gerar os justos lucros às fornecedoras. A dimensão temporal, assim, é indissociável à natureza dos contratos de planos de saúde, já que a operadora aposta contra a probabilidade da ocorrência de riscos futuros. Consequentemente, tais relações jurídicas livremente pactuadas, com o uso da autonomia da vontade, devem dar valor à segurança jurídica, conferindo-se estabilidade aos direitos subjetivos e, mais ainda, conhecimento inequívoco das regras às quais todos estão vinculados, bem como a tão importante previsibilidade das consequências de suas respectivas condutas. Por outro lado, também é inegável que os planos de saúde são também tutelados pelo Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei 8.078/1990), conforme reiterada jurisprudência dos tribunais pátrios, bem como a quase unanimidade da doutrina, conforme lição de Maria Stella Gregori, em obra dedicada ao tema: (...) Tem-se, assim, que, dentro do debate sobre a possibilidade de retroatividade da Lei 9.656/1998 a negócios jurídicos anteriores à sua vigência, como acima adiantei, serão aplicáveis previsões constitucionais a preservar o ato jurídico perfeito, a segurança jurídica e, por sua relevância, a autonomia da vontade e a liberdade de contratar, que são pedras de toque da teoria do Direito Civil Constitucional moderno. Contudo, o alcance do que realmente significa definir a aplicação da lei no tempo, e sua eventual retroatividade, não possui a singeleza que possa eventualmente parecer. Na verdade, os efeitos inaugurados pela nova regência em relação a fatos passados, presentes, futuros e pendentes pode variar, de acordo com os diferentes graus da retroatividade das leis. (...) Neste contexto, penso que, uma vez constatado algum dos óbices constitucionais pétreos – direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada - leis ou normas, como regra geral, não podem atingir situações jurídicas pretéritas à sua vigência. Por outro lado, já se entendeu que a norma constitucional poderá ter retroatividade máxima ou média, diante de situações jurídicas de violação de seus princípios, ou mesmo de preservação a direitos fundamentais de indivíduos em situação de vulnerabilidade, quando então a lei nova passa a afetar o conteúdo do ato jurídico instituído em momento pretérito (plano existencial), a ponto de interferir no seu plano de validade. Tal entendimento foi assentado no julgamento do RE 140.199/RJ, de relatoria do Ministro Moreira Alves. (...) Nada obstante as referidas situações nas quais foi reconhecida a mitigação à regra da irretroatividade da lei civil, o entendimento que tem sido consolidado nesta Suprema Corte ao longo dos anos é contrário a esta possibilidade, assegurando a máxima efetividade da norma constitucional carreada pelo art. 5o, XXXVI, da CF, ressalvada a aplicação da chamada retroatividade mínima, em situações excepcionais, a permitir sejam temperadas para o futuro algumas relações jurídicas constituídas no passado. Em ação objetiva (ADI 1.931/DF) que impugnava justamente o art. 10, § 2o, e o art. 35-E da ora discutida Lei 9.656/1998, segundo o qual as operadoras teriam até dezembro do ano de 2008 para promoverem adaptações a contratos anteriores ao novel diploma, ao deferir a medida cautelar, o Ministro Maurício Corrêa bem pontuou, verbis: ‘[...] os contratos assinados com os consumidores antes da nova legislação não podem ser modificados pelas regras ora impostas, sob pena de violação ao princípio do direito adquirido e também ao ato jurídico perfeito – garantias protegidas pelo mandamento constitucional (CF, artigo 5°, inciso XXXVI). Por isso, o § 2° do artigo 10 da Medida Provisória 1730/98, com as alterações introduzidas pela MP 1908-18/99, quando obriga os agentes da requerente, a partir de 3 de dezembro de 1999, a submeter os atuais consumidores, subscritores de contratos antigos, ao chamado plano referência, viola o inciso XXXVI do artigo 5° da Constituição Federal. Essas empresas estão obrigadas a oferecer aos seus futuros clientes o novo sistema, contudo não aos atuais. Defiro, em consequência, o pedido liminar nesta parte, para excluir do texto a expressão ‘atuais e’, por entender violada a garantia do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, na esteira da jurisprudência do Tribunal.” Na mesma ADI, quando enfrentado o seu mérito, o STF, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 10, § 2o, e art. 35- E da Lei 9.656/1998, bem como do art. 2o da Medida Provisória 2.177- 44/2001, ao fundamento de que a previsão de incidência da novel legislação sobre contratos preexistentes, firmados sob a égide de disciplina legal anterior, ofenderia os princípios constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. (...) Sendo assim, observa-se que o STF entendeu que a Lei 9.656/1998 não poderia exigir que as operadoras de planos de saúde adaptassem os contratos firmados anteriormente às novas exigências legais, naquilo que dizia respeito à cobertura mínima, bem como em relação a outras condições contratuais. (...) Portanto, a vedação à retroatividade plena dos dispositivos inaugurados pela Lei 9.656/1998, como aqueles que dizem respeito à cobertura de determinadas moléstias, além de obedecer ao preceito pétreo estampado no art. 5°, XXXVI, da CF, também guarda submissão àqueles relativos à ordem econômica e à livre iniciativa, sem que se descuide da defesa do consumidor, pois todos encontram-se expressamente previstos no art. 170 da CF. Devo assentar, desse modo, que os contratos de planos de saúde firmados antes do advento da Lei 9.656/1998 podem ser considerados atos jurídicos perfeitos, e, como regra geral, estão blindados às mudanças supervenientes das regras vinculantes, ressalvada, como antes afirmei, a necessidade de proteção a outros direitos fundamentais, ou mesmo a indivíduo em situação de vulnerabilidade, o que deverá nortear a interpretação destes ajustes privados de prestação de serviços de saúde. Aliás, no que tange a partes contratuais em situação de hipossuficiência, muito antes da Lei 9.656/1998 já estava em vigor o Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei 8.078/1990), justamente para trazer luz a relações jurídicas com natureza consumerista. Quanto a este ponto, respeitado o entendimento da PGR, não vejo como possível entender seja vedada a aplicação retroativa da norma aos contratos celebrados antes de sua vigência, mas, ao mesmo tempo, reconhecer que a garantia do ato jurídico perfeito não impede a anulação de cláusulas contratuais com base no CDC. Muito embora seja inequívoca a aplicação da Lei Consumerista aos planos de saúde, penso ser necessário que fiquemos vinculados ao tema objeto da presente Repercussão Geral, que nada diz respeito àquele diploma, mas apenas à aplicação no tempo da Lei 9.656/1998. Não fosse o bastante, constata-se que o próprio art. 35 da Lei 9.656/1998 traz regra que buscou regular, no âmbito do direito intertemporal, as relações jurídicas constituídas anteriormente à sua vigência. Eis a sua redação: ‘Art. 35. Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com contratos anteriores, bem como àqueles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 10 de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto nesta Lei.’ Como se pode extrair do texto, foi assegurada aos beneficiários dos contratos celebrados anteriormente a 10 de janeiro de 1999 - data da entrada em vigor da nova lei - a possibilidade de aplicação dos novos ditames. Vê-se, ainda, que o § 4° do mencionado artigo proíbe expressamente que a migração fosse feita unilateralmente pela operadora. Dessa forma, foi dado aos beneficiários a faculdade de migrar sua avença à novel legislação. Aqueles que não o fizeram permaneceram vinculados aos termos da contratação originária, mantidos o valor da mensalidade antes ajustado e as mesmas limitações e exclusões pactuadas no contrato ao qual se obrigaram. Sendo assim, por melhor que seja a intenção, não tenho como fugir à conclusão de que os fatos nascidos sob a égide da legislação anterior à Lei 9.656/1998, quando ocorrida a pactuação, estão selados como atos jurídicos perfeitos, de modo que o exame de cláusulas contratuais estipuladas entre as partes, os termos da apólice, cobertura e suas exclusões não devem submeter-se à legislação posterior a ponto de torná-los inócuos ou desvirtuar seu propósito. É dizer, não estou afirmando que os contratos de planos de saúde, caracterizados por sua longevidade, estejam absolutamente imunes a toda e qualquer inovação legislativa que se apresente, especialmente quanto a normas de ordem pública que possam atingir cláusulas contratuais sujeitas a condições ainda não implementadas, como, por exemplo, o futuro implemento de determinada faixa etária. Aqui, embora a contratação efetivamente tenha sido consumada em data anterior, a cláusula etária ainda não o foi. O que afirmo é que, nos termos do tema submetido à Sistemática da Repercussão Geral, e dentro de seus limites objetivos e subjetivos, a Lei 9.656/1998 não pode regular contratos anteriores à sua vigência, salvo quando a parte aderente tiver optado por sua adaptação ao novo regramento. Passo, então, ao exame do caso destes autos. A recorrente foi condenada ao custeio do procedimento de manometria esofágica, após declaração de nulidade de cláusulas contratuais restritivas de cobertura, muito embora o contrato, firmado em 13 de setembro de 1995, não estivesse sujeito às limitações que somente foram incorporadas ao ordenamento jurídico após a edição da Lei 9.656/1998. Não há notícia de que a beneficiária tenha optado por migrar sua avença à novel legislação, tampouco tal fato foi por ela afirmado, de modo que a aplicação do art. 35 da Lei 9.656/1998 sequer foi utilizada como causa de pedir em sua petição inicial. Portanto, verifica-se que as partes ajustaram que, pelo valor do prêmio, a recorrente daria cobertura a uma série de riscos, excluindo-se outros. A relação entre os riscos cobertos e os excluídos, frente à remuneração mensal ajustada, gera, como acima afirmado, um equilibro fruto de um cálculo atuarial, que dá viabilidade ao próprio contrato. Para maior amplitude de cobertura, evidentemente haveria elevação do valor do prêmio. Assim, a conduta da recorrente, ao não autorizar o tratamento, é legítima e se encontra amparada pelo sinalagma livremente pactuada à época, pois não regida pela nova legislação dos planos de saúde, não estando, portanto, a ela submetida. Procedimentos que a ANS impõe sejam de cobertura obrigatória e que, portanto, estão incluídos no rol específico das avenças sujeitas à nova lei não se aplicam aos contratos anteriores a ela. Conclui-se, portanto, que as coberturas conferidas aos contratos anteriores à Lei 9.656/1998 são aquelas previstas na Tabela da Associação Médica Brasileira - AMB do ano de 1992, de modo que, lá não se encontrando o procedimento de manometria esofágica solicitado pela recorrida, não está a recorrente obrigada a custeá-lo. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para julgar improcedente o pedido inicial, propondo a seguinte tese para Repercussão Geral: ‘As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5o, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados’. É como voto” (grifei). Destarte, no julgado em epígrafe, o STF afastou a possibilidade de retroatividade da Lei no 9.656/98 para atingir contratos anteriores à sua vigência, sem, contudo, retirar a aplicação das normas consumeristas sobre o contrato, quando o caso, razão pela qual se mostra factível a declaração de nulidade/abusividade de cláusula limitativa de cobertura com fulcro no Código de Defesa do Consumidor, ainda que em contrato anterior à vigência da Lei no 9.656/98, como ressalvado no julgado vinculante. Por sua vez, no caso concreto, a abusividade da exclusão de cobertura de implantes, próteses, órteses e acessórios necessários à realização de cirurgia cardíaca foi examinada sob a ótica da legislação consumerista, notadamente do art. 51, IV, do CDC, e não com fulcro na Lei no 9.656/98, ressaindo, nesses termos, que o v. acórdão recorrido não materializa ofensa ao precedente de repercussão geral mencionado. A título elucidativo, transcrevo a fundamentação lançada no v. acórdão, in verbis: “MÉRITO Como visto, sustenta a ré em suas razões recursais que ‘assim como é inaplicável a lei federal 8.078/90, também o é a lei federal 9656/98, pelos mesmos fundamentos(...)vez que o STJ já sedimentou a questão, em razão da lícita prerrogativa conferida ao contrato pelo Código Civil de 1916...art.1460(...)’(fl.275), alegando ainda, ser inaplicável o Código de Defesa do Consumidor, porquanto os contratos firmados são anteriores à sua vigência, e, ainda que cabível a aplicação da referida lei, não há na mesma qualquer artigo que ‘obrigue o fornecedor a cumprir o que não está contratado’ (fl.276), aduzindo que ‘a norma imputada de abusiva é perfeitamente lícita e prevista em lei especial que regula a atividade dos planos e seguros privados de assistência à saúde, cujo contrato foi de adesão(...)’ (fl.279), e que ‘a contratação(...)deita seu alicerce sob o manto do ato jurídico perfeito e acabado’, eis que ‘o vínculo obrigacional criou relação jurídica individualizada’ (fl.284). Anoto, desde já, que os fundamentos que consubstanciaram a decisão monocrática são, em parte, os seguintes: ‘(...) Cuida-se de ação civil pública destina a compelir a ré ao reembolso aos seus beneficiários de pagamento da colocação de próteses, órteses e acessórios antes do ajuizamento desta ação e declarar como abusiva a recusa da ré. Para fundamentar o seu pleito alega o autor que a cláusula limitativa está em desacordo com as normas do Código de Defesa do Consumidor, por falta de destaque e em razão do nome do Plano induzir o consumidor a acreditar que há cobertura para todas as despesas. A ré, por seu turno, afirma que não houve inobservância ao Código de Defesa do Consumidor, que a cláusula limitativa está prevista expressamente no contrato e não há ilegalidade. Cinge-se a controvérsia à verificação da validade da cláusula contratual excludente de responsabilidade da ré quanto a cirurgia cardíaca, colocação de próteses, órteses e acessórios. O contrato celebrado entre as partes é regido pelo Código de Defesa do Consumidor e ao Poder Judiciário incumbe o exame da validade ou não do que restou pactuado à luz dos princípios que regem a relação de consumo. O documento de fls. 29/34 é nominado de ‘Seguro de Assistência Médico-Hospitalar - Plano de Assistência Integral (Cobertura Total) e na cláusula 11 dispõe: Despesas não cobertas (...) XII. Aparelhos estéticos e seus acessórios para substituição ou complementação de função, bem como próteses ou órteses de qualquer natureza’. A denominação do plano - Cobertura total - gera, indiscutivelmente, no consumidor a idéia de inexistência de limitação de cobertura, mas a aludida cláusula apresenta vinte e quatro itens de exclusão de cobertura. O artigo 51, § 1o do Código de Defesa do Consumidor estipula que é exagerada a cláusula contratual que ‘restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual’. E o artigo 54, § 4o do mesmo diploma legal impõe ao fornecedor de produtos e serviços a obrigação de destacar as cláusulas limitativas. Neste caso não há qualquer destaque em relação à cláusula 11, que recebeu a mesma formatação das demais e, neste caso, em que o plano a que os consumidores aderiram se dizia de cobertura total o destaque da referida exclusão se mostrava ainda mais imprescindível. Portanto a cláusula excludente constitui em estipulação abusiva e, por isso, nula de pleno direito, já que por força do disposto no art. 51, § 1o, inciso II, do CDC, por importar em vantagem exagerada ao fornecedor em detrimento do consumidor, por restringir os direitos inerentes à natureza do próprio contrato celebrado, retirando do consumidor o acesso ao tratamento necessário. Não se pode perder de vista que não se tratam de cláusulas ‘previamente ajustadas’, mas de mero contrato de adesão, cujas cláusulas gerais, sabemos todos, são preestabelecidas unilateralmente pelo fornecedor, sem qualquer participação do consumidor, ao qual não é facultado, no momento da celebração do contrato, discutir suas cláusulas, motivo pelo qual ali são inseridas, sem a menor dificuldade, cláusulas de não indenizar ou limitativas da responsabilidade, gerando insuportáveis desigualdades entre o fornecedor e o consumidor. Ensina Sergio Cavalieri Filho, em seu Programa de Responsabilidade Civil, 7a Edição, que ‘justamente em função dessa vulnerabilidade do consumidor é que o CDC consagrou uma nova concepção de contrato - um conceito social, no qual a autonomia da vontade não é mais o seu único e essencial elemento, mas também, e principalmente, os efeitos sociais que esse contrato vai produzir’. Os princípios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública e interesse social, vale dizer, de aplicação necessária, conforme expressamente disposto em seu primeiro artigo, não socorrendo, pois, à parte ré a pretensão de que este juízo aprecie única e exclusivamente o que restou pactuado entre as partes, porque diante da abusividade cometida, a cláusula de exclusão de responsabilidade da ré é nula de pleno direito. A esse respeito, confira-se a lição de Cláudia Lima Marques, em Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2a Edição, Editora Revista dos Tribunais, sobre o art. 51 do CDC: ‘O Poder Judiciário declarará a nulidade absoluta destas cláusulas, a pedido do consumidor, de suas entidades de proteção, do Ministério Público e mesmo, incidentalmente, ex officio. (...) A vontade das partes manifestada livremente no contrato não é mais o fator decisivo para o direito, pois as normas do Código instituem novos valores superiores, como o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo. Formado o vínculo contratual de consumo, o novo direito dos contratos opta por proteger não só a vontade das partes, mas também os legítimos interesses e expectativas dos consumidores’. Assim, se a cláusula de exclusão ou de limitação da responsabilidade é aqui considerada abusiva, o seu resultado é contrário à ordem pública, contrário às normas de proteção do CDC, motivo pelo qual a autonomia de vontade não prevalecerá. Note-se que, ao contrário do pretendido pela ré, a autonomia da vontade, se aplicada, no caso, só teria validade no tocante à exclusão convencional de obrigações contidas no contrato a título secundário, ou seja, aquelas cujo afastamento não o desfigurasse. Não é o que ocorre quando pretende excluir de sua responsabilidade obrigações essenciais do contrato, o que importaria (como de fato importa) em mutilação da própria relação jurídica. Afinal, de que valeria ao consumidor pagar, por longos anos um plano de saúde se, quando dele necessita, não o pode utilizar. Tal pretensão encontra vedação expressa no art. 51, inciso I, do CDC. (...) Nesse contexto está evidenciada a abusividade da mencionada cláusula contratual, merecendo acolhida o pedido inicial. Releva notar que a mencionada exclusão está inserida em item destinado a aparelhos estéticos e como o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor determina a interpretação mais favorável ao consumidor não se pode entender que essa cláusula contratual é extensiva à cirurgia cardíaca. Por fim destaca-se que em razão da abusividade da cláusula limitativa a ré está sujeita ao reembolso das despesas eventualmente realizadas por consumidores que aderiram a este plano. Face as considerações alinhadas torno definitiva a liminar e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar a ré ao reembolso aos seus beneficiários de pagamento da colocação de próteses, órteses e acessórios e declarar como abusiva a conduta da ré em negar autorização para cirurgia cardíaca, colocação de próteses, órteses e acessórios e, de consequência, julgo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, I, do mesmo diploma legal. (...)’. A Instituição Seguradora, ora apelante, insiste, nesta sede revisora, em sustentar a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela, asseverando que deve prevalecer no seu entender, o princípio pacta sunt servanda. Em que pese, todavia, a argumentação desenvolvida pela parte recorrente, como adrede visto, não há lugar para qualquer tergiversação acerca da aplicação das regras do CDC à presente hipótese. Nesse contexto, considere-se que o Código de Defesa do Consumidor ao disciplinar os contratos alusivos à relação de consumo prevê que: ‘Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; [...] XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; [...] § 1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso’. De outro lado, o entendimento pretoriano direciona no sentido de que ‘a relação jurídica entre o segurado e a seguradora submete-se à Lei n° 9.656/98 e ao Código de Defesa do Consumidor, posto que, mesmo celebrado antes da edição de tais diplomas legislativos, sofreu renovações anuais, incidindo os mesmos, portanto, imediatamente após a sua entrada em vigor’ (APC 2002.01.1.008691-9, Reg. do Ac. 211272, 2a Turma Cível, Rela Desa Carmelita Brasil, DJU 03/05/2005, pág. 125) Ainda neste sentido: CIVIL - PLANO DE SAÚDE - CONTRATO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA - DOENÇA CONTAGIOSA - CLÁUSULA QUE RESTRINGE DIREITO DO SEGURADO: NULIDADE - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1 - Não é válida cláusula de Plano de Saúde que restrinja direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato. 2 - À empresa seguradora compete exigir exame médico do segurado antes de, com ele, firmar contrato de seguro-saúde. 3 - O Código de Defesa do Consumidor aplica-se ao contrato a partir de sua entrada em vigor, ainda que as partes tenham firmado avença em data anterior, porque as normas nele previstas são de ordem pública.(19980110081309APC, Relator JOÃO MARIOSA, 1a Turma Cível, julgado em 05/11/2001, DJ 06/03/2002 p. 73) Fixado este norte, em que pese haver previsão contratual que afasta, no caso de uso estético, o referido custeio, certo é que, mesmo assim, impõe ser considerado que, ‘são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade ‘ (art. 51, inciso IV do CDC). Importa destacar, ainda, que ‘presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual’ (Art. 51, § 1o, inciso II, do CDC). Como se vê, a injusta recusa em autorizar a cobertura de material essencial ao ato cirúrgico tido como insuperável, necessário, eis que esta vedação viria, por curial conseqüência, impossibilitar a satisfação plena do contrato, que não coibe este tipo de intervenção nestes casos, e por ótica inversa e perversa, traria a onerosidade excessiva imposta ao consumidor e a preponderância do interesse de apenas uma das partes na relação questionada, tal basta, por si só, para demonstrar a abusividade da cláusula editada, acaso interpretada de forma exagerada, de forma, definida unilateralmente, pela operadora de plano de saúde, ao restringir o exercício de um direito assegurado na regra assim disposta, pela demonstração de excepcionalidade que o caso, ab initio, estava a reclamar. Sobre a questão em análise, esta Relatoria já se posicionou no sentido de que ‘consideram-se abusivas e, portanto, írritas e nulas as disposições contratuais insertas no plano de saúde que, embora não ponham o consumidor em extrema desvantagem, acabam por restringir direitos inerentes à natureza do contrato - a ponto de tornar impraticável a realização do próprio objetivo fundamental do órgão assistencial - nos exatos termos do artigo 51 do CDC, garantindo ao usuário o normal uso dos serviços contratados, caso venha deles necessitar’ (APC 1999.01.1.067614-8, Reg. do Ac. 142159, 5a Turma Cível, DJU 05/09/2001, pág. 63, desta Relatoria). Confira-se, por oportuno, o seguinte julgado da Corte Superior de Justiça esclarecedor quanto ao tema em debate: ‘PLANO DE SAÚDE. PROSTATECTOMIA RADICAL. INCONTINÊNCIA URINÁRIA. COLOCAÇÃO DE PRÓTESE: ESFÍNCTER URINÁRIO ARTIFICIAL. 1. Se a prótese, no caso o esfíncter urinário artificial, decorre de ato cirúrgico coberto pelo plano, sendo consequência possível da cirurgia de extirpação radical da próstata, diante de diagnóstico de câncer localizado, não pode valer a cláusula que proíbe a cobertura. Como se sabe, a prostatectomia radical em diagnóstico de câncer localizado tem finalidade curativa e o tratamento da incontinência urinária, que dela pode decorrer, inclui-se no tratamento coberto, porque ligado ao ato cirúrgico principal. 2. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 519940/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01/09/2003, pág. 288). Ao proferir seu voto, cumpre evidenciar os seguintes excertos sobre o tema em tela: “Cobrindo o plano de saúde o ato cirúrgico, isto é, cobrindo a prostatectomia radical, não é razoável que deixe de cobrir a correção das complicações dela oriundas. Seria, a meu sentir, um contra-senso, admitir que a cobertura pelo plano, que tem por finalidade a cura do segurado, fosse interrompida por cláusula limitativa, que, em patologia coberta pelo plano, impedisse o total restabelecimento do paciente. O mesmo se poderia dizer, por exemplo, da necessidade em uma cirurgia para corrigir aneurisma da aorta abdominal coberta pelo plano, vedar-se contratualmente a colocação da prótese que se faz imperativa”n.g Neste sentido, ainda sobre o tema, cumpre o destaque de ementas desta Corte, com a seguinte redação: CIVIL - PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE DESPESAS - RESTRIÇÃO CONTRATUAL - CIRURGIA CARDÍACA - IMPLANTAÇÃO DE PRÓTESE - STENT FARMACOLÓGICO. CLÁUSULA ABUSIVA - CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI No 9.656/98 - INFRAÇÃO AO CDC. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. É abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura determinado procedimento médico necessário, pois restringe direitos inerentes à natureza do contrato, a ponto de tornar impraticável a realização de seu objeto, nos exatos termos do artigo 51, §1o, inciso II, do CDC. 2. A lei 9.656/98, que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde, não afasta a incidência das normas de proteção ao consumidor sempre que se tratar de relação de consumo. 3. O reconhecimento da fundamentabilidade do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana impõe uma nova postura dos operadores do direito que devem, na aplicação das normas, assegurar a vida humana de forma integral e prioritária. 4. Negou-se provimento ao recurso. Unânime. (20070111324139APC, Relator ROMEU GONZAGA NEIVA, 5a Turma Cível, julgado em 08/10/2008, DJ 30/10/2008 p. 106) ‘PLANO DE SAÚDE. IMPLANTAÇÃO DE PRÓTESE. ANEURISMA NA VEIA AORTA. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE LIMITA A COBERTURA DO SEGURO. NULIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. I - A relação jurídica decorrente de contrato de plano de saúde submete-se às normas protetivas do código de defesa do consumidor, pois configura relação de consumo. II - A limitação da cobertura do seguro não pode abranger procedimento cirúrgico de emergência no qual o implante da prótese foi recomendado pelo médico, em face do diagnóstico de aneurisma na veia aorta, com risco de morte para o paciente. cláusula contratual nula de pleno direito, art. 51 do CDC. III - Apelação conhecida e improvida. unânime.’ (APC 2001.01.1.065137-8, Reg. do Ac. 246150, 4a Turma Cível, Rela Desa Vera Andrigui, DJ 06/06/2006, pág. 2006). Dessarte, revelando-se, a toda evidência, abusiva a cláusula contratual que restringe o fornecimento de próteses, órteses ou outros materiais inerentes ao ato cirúrgico abrangido pela cobertura do Plano de Saúde, não está a merecer amparo a presente pretensão recursal. Sob um prisma geral, mesmo na órbita do Código Civil, não é admissível desconsiderar o princípio de que o ato cirúrgico deve ser visto em sua total abrangência, eis que, contrário senso, tornar-se-ia inviável, ineficiente, sem a implantação das questionadas próteses, a tornar nefasta ou ineficaz a cirurgia levada a efeito em caráter de emergência. Posta a questão nestes termos, nego provimento ao recurso, para manter íntegra a sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos. É como voto” (grifei). Evidencia-se, pois, a existência de distinguishing entre o exame realizado por esta egrégia Turma no v. acórdão recorrido e aquele promovido pelo STF no RE 948.634, em sede de repercussão geral (Tema no 123). Assim, com a devida vênia do Excelentíssimo Desembargador Presidente, verifica-se que o acórdão proferido por esta Quinta Turma Cível não está em desarmonia com o entendimento do STJ, haja vista o distinguishing estabelecido e, assim, não é o caso de rejulgamento do recurso, mas sim de nova análise dos pressupostos de admissibilidade do Recurso Extraordinário, cuja competência, nos termos do artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil c/c os artigos 43, inciso XI, alínea “c”, 279 e 280 do Regimento Interno desta Corte de Justiça, é do Presidente deste Tribunal. Com essas considerações, determino o encaminhamento dos autos à Presidência deste Tribunal. Brasília - DF, 22 de dezembro de 2020. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0058576-12.2003.8.07.0001 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: VISION MED ASSISTÊNCIA MEDICA LTDA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS V I S T O S ETC. (Num. 21649575). Trata-se de Apelação Cível (Num. 15214552) interposta por VISION MED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. (GOLDEN CROSS ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE LTDA.) contra a sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública no 2003.01.1.058576-6 (PJE – Feito no 0058576-12.2003.8.07.0001), movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS em desfavor da ora Apelante, por meio da qual a MM Juíza de Direito da Décima Sétima Vara Cível de Brasília julgou procedentes os pedidos iniciais para “condenar a ré ao reembolso aos seus beneficiários de pagamento da colocação de próteses, órteses e acessórios e declarar como abusiva a conduta da ré em negar autorização para cirurgia cardíaca, colocação de próteses, órteses e acessórios” (Num. 15214535 - Pág. 6), resolvendo o mérito da demanda nos termos do art. 269, I, do CPC/73. A Ré foi condenada, ainda, ao pagamento das custas processuais, sem condenação em honorários advocatícios. Nos termos do acórdão de ID Num. 9422023, esta Quinta Turma Cível, de forma unânime, deu parcial provimento à Apelação Cível interposta pelo Autor, consoante ementa assim redigida: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LIMITAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MATERIAIS [PRÓTESES, ÓRTESES, E OUTROS MATERIAIS NECESSÁRIOS EM PROCEDIMENTO CIRÚRGICO]. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL. NULIDADE DE PLENO DIREITO. ARTIGO 51, IV, DO CDC. IMPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.” (Acórdão 401128, 20030110585766APC, Relator: DÁCIO VIEIRA, Revisor: ROMEU GONZAGA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 16/12/2009, publicado no DJE: 18/1/2010. Pág.: 141) Contra o indigitado acórdão, foram interpostos Embargos de Declaração (Num. 15214693), tendo sido ambos rejeitados por meio de acórdão assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. HIPÓTESE DE NÃO-PROVIMENTO”. (Acórdão 418583, 20030110585766APC, Relator: DÁCIO VIEIRA, , Revisor: ROMEU GONZAGA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 8/4/2010, publicado no DJE: 26/4/2010. Pág.: 63) Inconformada, a Ré interpôs Recurso Especial (Num. 15214708) e Recurso Extraordinário (Num. 15214861) em face do acórdão, cujos processamentos foram indeferidos pelo Presidente desta Corte de Justiça (Num. 15214869), ensejando a interposição de Agravos no Recurso Especial (Num. 15214876) e no Recurso Extraordinário (Num. 15214877). O Agravo em Recurso Especial (no 12.378 – DF) foi conhecido para negar seguimento ao Recurso Especial, nos termos do art. 544, § 4o, II, ‘b’, do CPC/73 (Num. 15214884). Interposto Agravo Regimental em face da decisão monocrática, o recurso foi desprovido (Num. 15214884 - Pág. 5/7), rejeitando-se, igualmente, os Embargos de Declaração manejados posteriormente (Num. 15214884 - Págs. 8/10). No Agravo em Recurso Extraordinário, o eminente Ministro Relator, entendendo que a questão constitucional levantada nos presentes autos coincide, “em todos os seus aspectos, com a mesma controvérsia jurídica” (Num. 15214888 - Pág. 2) examinada no ARE 652.492/RS, sob o rito da repercussão geral (Tema n. 123 – “Aplicação de lei nova sobre plano de saúde aos contratos anteriormente firmados”), determinou, “nos termos do art. 328 do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental no 21/2007, a devolução dos presentes autos ao Tribunal de origem, para que, neste seja observado o disposto no art. 543-B e respectivos parágrafos do CPC (Lei no 11.418/2006)” (Num. 15214888 - Pág. 2). Com o retorno dos autos, o Desembargador Presidente deste Tribunal de Justiça restituiu o Feito a esta Quinta Turma Cível em virtude de suposta divergência entre o entendimento firmado no acórdão recorrido e a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sedimentada no julgamento do Recurso Extraordinário no 948.634/RS (Tema no 123), submetido à sistemática da repercussão geral. Assim, na forma do disposto no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, o Presidente deste TJDFT determinou a devolução dos autos a fim de que, se o caso, este Órgão julgue novamente o recurso de Apelação Cível interposto, considerando o que foi decidido no precedente acima mencionado. Todavia, não é o caso de se rejulgar a matéria. A leitura do acórdão no 401.128 desta egrégia Turma revela a existência de distinguishing em relação ao entendimento vinculante do STF expresso no julgamento do Recurso Extraordinário no 948.634/RS, submetido ao rito da repercussão geral (Tema no 123), segundo o qual: “As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5o, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados". De fato, no mencionado recurso paradigma, a Corte Constitucional limitou-se a afastar a retroatividade e aplicação da Lei no 9.656/98 aos contratos de plano de saúde pactuados antes de sua vigência, ressalvando expressamente, contudo, a incidência do Código de Defesa do Consumidor e a “proteção de outros direitos fundamentais ou de indivíduos em situação de vulnerabilidade”. Nesse sentido, confira-se a ementa e trechos do voto condutor do acórdão paradigma, in verbis: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 123 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CIVIL. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. PLANOS DE SAÚDE. LEI 9.656/1998. DISCUSSÃO SOBRE A SUA APLICAÇÃO EM RELAÇÃO A CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE À RESPECTIVA VIGÊNCIA. I - A blindagem constitucional ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada configura cláusula pétrea, bem assim um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito, consubstanciando garantias individuais de todos os cidadãos. II - Os efeitos decorrentes da entrada em vigor da Lei 9.656/1998 em relação a fatos passados, presentes, futuros e pendentes pode variar, de acordo com os diferentes graus da retroatividade das leis, admitida pela doutrina e jurisprudência em casos particulares. III - Dentro do campo da aplicação da lei civil no tempo é que surge a regulamentação do setor de prestação de assistência suplementar à saúde, como forma de intervenção estatal no domínio econômico, implementada pela Lei 9.656/1998, a gerar reflexos no campo da aplicação da lei civil no tempo. IV - A expansão da assistência privada à saúde, paralelamente à sua universalização, para além de estar calcada no direito constitucional de acesso à saúde, também atende aos ditames da livre iniciativa e da proteção ao consumidor, ambos princípios norteadores da ordem econômica nacional. V - Como em qualquer contrato de adesão com o viés de aleatoriedade tão acentuado, a contraprestação paga pelo segurado é atrelada aos riscos assumidos pela prestadora, sendo um dos critérios para o seu dimensionamento o exame das normas aplicáveis à época de sua celebração. VI - Sob a perspectiva das partes, é preciso determinar, previamente, quais as regras legais que as vinculam e que servirão para a interpretação das cláusulas contratuais, observado, ainda, o vetusto princípio pacta sunt servanda. VII - A dimensão temporal é inerente à natureza dos contratos de planos de saúde, pois as operadoras e os segurados levaram em conta em seus cálculos, à época de sua celebração, a probabilidade da ocorrência de riscos futuros e as coberturas correspondentes. VIII - As relações jurídicas decorrentes de tais contratos, livremente pactuadas, observada a autonomia da vontade das partes, devem ser compreendidas à luz da segurança jurídica, de maneira a conferir estabilidade aos direitos de todos os envolvidos, presumindo-se o conhecimento que as partes tinham das regras às quais se vincularam. IX - A vedação à retroatividade plena dos dispositivos inaugurados pela Lei 9.656/1998, como aqueles que dizem respeito à cobertura de determinadas moléstias, além de obedecer ao preceito pétreo estampado no art. 5°, XXXVI, da CF, também guarda submissão àqueles relativos à ordem econômica e à livre iniciativa, sem que se descuide da defesa do consumidor, pois todos encontram-se expressamente previstos no art. 170 da CF. X – Os contratos de planos de saúde firmados antes do advento da Lei 9.656/1998 constituem atos jurídicos perfeitos, e, como regra geral, estão blindados contra mudanças supervenientes, ressalvada a proteção de outros direitos fundamentais ou de indivíduos em situação de vulnerabilidade. XI - Nos termos do art. 35 da Lei 9.656/1998, assegurou-se aos beneficiários dos contratos celebrados anteriormente a 10 de janeiro de 1999 a possibilidade de opção pelas novas regras, tendo o § 4° do mencionado dispositivo proibido que a migração fosse feita unilateralmente pela operadora. XII – Em suma: As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5o, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados. XIII - Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (RE 948634, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-274 DIVULG 17-11-2020 PUBLIC 18-11-2020 - grifei) VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO “Atendidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso extraordinário e passo ao exame do mérito. Assento, na sequência, que o presente recurso submetido à Sistemática da Repercussão Geral (Tema 123) discute uma das matérias mais instigantes da ciência jurídica: a eficácia da lei no tempo e a possibilidade, ou não, da aplicação da nova legislação - no caso, a Lei 9.656/1998 -, aos contratos firmados anteriormente à sua vigência. A questão que se coloca, por conseguinte, adquire feição eminentemente constitucional, pois consiste em saber se a garantia de proteção ao ato jurídico perfeito, à vista do art. 5o, XXXVI, da CF, segundo o qual ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’ pode ser desconstituída com base em alteração legislativa superveniente. (...) E justamente dentro do campo da aplicação da lei civil no tempo é que surge a regulamentação do setor de prestação de assistência suplementar à saúde ou, simplesmente, contratos de planos de saúde, como forma de intervenção estatal no domínio econômico, implementada pela Lei 9.656/1998, em conjunto com outros diplomas, como a Medida Provisória 1908-18/1999 e a Lei 9.961/2000, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar -ANS, responsável pela regulação do setor. De fato, não obstante seja dever do Estado promover as ações necessárias a garantir os serviços públicos de saúde, o art. 199 da CF dispõe que a assistência à saúde também é aberta à iniciativa privada, podendo ser exercida de forma complementar ao Sistema Único de Saúde - SUS, ou de maneira suplementar, prestada por contratos firmados entre os usuários e as operadoras de planos de saúde. Assim, a expansão desse setor, paralelamente à universalização da saúde, para além de estar calcada no direito constitucional de acesso à saúde, também atende aos ditames da livre iniciativa e da proteção ao consumidor, ambos princípios norteadores da ordem econômica nacional (art. 170 da CF). É de se notar que os contratos de planos de saúde- atendimento por médicos e hospitais conveniados -, bem como aqueles de seguro-saúde - reembolso de despesas com liberdade de escolha do prestador-, muitas vezes conjugados, têm em sua essência a aleatoriedade, ‘[...] porquanto o ganho ou a perda dos pactuantes depende de circunstâncias futuras e incertas’ (RIZZARDO, Arnaldo, Contratos, 16a. ed. São Paulo: Editora Forense, 2016, pág. 894). É natural e lógico que, como em qualquer contrato de adesão com o viés da aleatoriedade tão acentuado, a contraprestação paga pelo segurado seja atrelada aos riscos assumidos pela prestadora, sendo um dos critérios para o seu dimensionamento, sem dúvida, o exame de quais eram as normas vigentes à época de sua celebração. Sob a perspectiva das partes, isso significa saber, previamente, quais são as regras legais que as vinculam e que serão norteadoras das cláusulas contratuais (pacta sunt servanda). De fato, pelo contrato de seguro, o segurador obriga-se, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados (art. 757 do Código Civil -CC). Aliás, sejam essas avenças anteriores ou posteriores à Lei 9.656/1998, a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente a todas elas. Isso obedece à lógica atuarial desta espécie contratual, pois, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o prêmio pago pela parte aderente. Esses prêmios, ademais, são calculados de maneira a permitir que, em uma complexa equação atuarial, sejam suficientes para pagar as indenizações aos contratantes e para cobrir os custos de administração, além de, naturalmente, gerar os justos lucros às fornecedoras. A dimensão temporal, assim, é indissociável à natureza dos contratos de planos de saúde, já que a operadora aposta contra a probabilidade da ocorrência de riscos futuros. Consequentemente, tais relações jurídicas livremente pactuadas, com o uso da autonomia da vontade, devem dar valor à segurança jurídica, conferindo-se estabilidade aos direitos subjetivos e, mais ainda, conhecimento inequívoco das regras às quais todos estão vinculados, bem como a tão importante previsibilidade das consequências de suas respectivas condutas. Por outro lado, também é inegável que os planos de saúde são também tutelados pelo Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei 8.078/1990), conforme reiterada jurisprudência dos tribunais pátrios, bem como a quase unanimidade da doutrina, conforme lição de Maria Stella Gregori, em obra dedicada ao tema: (...) Tem-se, assim, que, dentro do debate sobre a possibilidade de retroatividade da Lei 9.656/1998 a negócios jurídicos anteriores à sua vigência, como acima adiantei, serão aplicáveis previsões constitucionais a preservar o ato jurídico perfeito, a segurança jurídica e, por sua relevância, a autonomia da vontade e a liberdade de contratar, que são pedras de toque da teoria do Direito Civil Constitucional moderno. Contudo, o alcance do que realmente significa definir a aplicação da lei no tempo, e sua eventual retroatividade, não possui a singeleza que possa eventualmente parecer. Na verdade, os efeitos inaugurados pela nova regência em relação a fatos passados, presentes, futuros e pendentes pode variar, de acordo com os diferentes graus da retroatividade das leis. (...) Neste contexto, penso que, uma vez constatado algum dos óbices constitucionais pétreos – direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada - leis ou normas, como regra geral, não podem atingir situações jurídicas pretéritas à sua vigência. Por outro lado, já se entendeu que a norma constitucional poderá ter retroatividade máxima ou média, diante de situações jurídicas de violação de seus princípios, ou mesmo de preservação a direitos fundamentais de indivíduos em situação de vulnerabilidade, quando então a lei nova passa a afetar o conteúdo do ato jurídico instituído em momento pretérito (plano existencial), a ponto de interferir no seu plano de validade. Tal entendimento foi assentado no julgamento do RE 140.199/RJ, de relatoria do Ministro Moreira Alves. (...) Nada obstante as referidas situações nas quais foi reconhecida a mitigação à regra da irretroatividade da lei civil, o entendimento que tem sido consolidado nesta Suprema Corte ao longo dos anos é contrário a esta possibilidade, assegurando a máxima efetividade da norma constitucional carreada pelo art. 5o, XXXVI, da CF, ressalvada a aplicação da chamada retroatividade mínima, em situações excepcionais, a permitir sejam temperadas para o futuro algumas relações jurídicas constituídas no passado. Em ação objetiva (ADI 1.931/DF) que impugnava justamente o art. 10, § 2o, e o art. 35-E da ora discutida Lei 9.656/1998, segundo o qual as operadoras teriam até dezembro do ano de 2008 para promoverem adaptações a contratos anteriores ao novel diploma, ao deferir a medida cautelar, o Ministro Maurício Corrêa bem pontuou, verbis: ‘[...] os contratos assinados com os consumidores antes da nova legislação não podem ser modificados pelas regras ora impostas, sob pena de violação ao princípio do direito adquirido e também ao ato jurídico perfeito – garantias protegidas pelo mandamento constitucional (CF, artigo 5°, inciso XXXVI). Por isso, o § 2° do artigo 10 da Medida Provisória 1730/98, com as alterações introduzidas pela MP 1908-18/99, quando obriga os agentes da requerente, a partir de 3 de dezembro de 1999, a submeter os atuais consumidores, subscritores de contratos antigos, ao chamado plano referência, viola o inciso XXXVI do artigo 5° da Constituição Federal. Essas empresas estão obrigadas a oferecer aos seus futuros clientes o novo sistema, contudo não aos atuais. Defiro, em consequência, o pedido liminar nesta parte, para excluir do texto a expressão ‘atuais e’, por entender violada a garantia do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, na esteira da jurisprudência do Tribunal.” Na mesma ADI, quando enfrentado o seu mérito, o STF, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 10, § 2o, e art. 35- E da Lei 9.656/1998, bem como do art. 2o da Medida Provisória 2.177- 44/2001, ao fundamento de que a previsão de incidência da novel legislação sobre contratos preexistentes, firmados sob a égide de disciplina legal anterior, ofenderia os princípios constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. (...) Sendo assim, observa-se que o STF entendeu que a Lei 9.656/1998 não poderia exigir que as operadoras de planos de saúde adaptassem os contratos firmados anteriormente às novas exigências legais, naquilo que dizia respeito à cobertura mínima, bem como em relação a outras condições contratuais. (...) Portanto, a vedação à retroatividade plena dos dispositivos inaugurados pela Lei 9.656/1998, como aqueles que dizem respeito à cobertura de determinadas moléstias, além de obedecer ao preceito pétreo estampado no art. 5°, XXXVI, da CF, também guarda submissão àqueles relativos à ordem econômica e à livre iniciativa, sem que se descuide da defesa do consumidor, pois todos encontram-se expressamente previstos no art. 170 da CF. Devo assentar, desse modo, que os contratos de planos de saúde firmados antes do advento da Lei 9.656/1998 podem ser considerados atos jurídicos perfeitos, e, como regra geral, estão blindados às mudanças supervenientes das regras vinculantes, ressalvada, como antes afirmei, a necessidade de proteção a outros direitos fundamentais, ou mesmo a indivíduo em situação de vulnerabilidade, o que deverá nortear a interpretação destes ajustes privados de prestação de serviços de saúde. Aliás, no que tange a partes contratuais em situação de hipossuficiência, muito antes da Lei 9.656/1998 já estava em vigor o Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei 8.078/1990), justamente para trazer luz a relações jurídicas com natureza consumerista. Quanto a este ponto, respeitado o entendimento da PGR, não vejo como possível entender seja vedada a aplicação retroativa da norma aos contratos celebrados antes de sua vigência, mas, ao mesmo tempo, reconhecer que a garantia do ato jurídico perfeito não impede a anulação de cláusulas contratuais com base no CDC. Muito embora seja inequívoca a aplicação da Lei Consumerista aos planos de saúde, penso ser necessário que fiquemos vinculados ao tema objeto da presente Repercussão Geral, que nada diz respeito àquele diploma, mas apenas à aplicação no tempo da Lei 9.656/1998. Não fosse o bastante, constata-se que o próprio art. 35 da Lei 9.656/1998 traz regra que buscou regular, no âmbito do direito intertemporal, as relações jurídicas constituídas anteriormente à sua vigência. Eis a sua redação: ‘Art. 35. Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com contratos anteriores, bem como àqueles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 10 de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto nesta Lei.’ Como se pode extrair do texto, foi assegurada aos beneficiários dos contratos celebrados anteriormente a 10 de janeiro de 1999 - data da entrada em vigor da nova lei - a possibilidade de aplicação dos novos ditames. Vê-se, ainda, que o § 4° do mencionado artigo proíbe expressamente que a migração fosse feita unilateralmente pela operadora. Dessa forma, foi dado aos beneficiários a faculdade de migrar sua avença à novel legislação. Aqueles que não o fizeram permaneceram vinculados aos termos da contratação originária, mantidos o valor da mensalidade antes ajustado e as mesmas limitações e exclusões pactuadas no contrato ao qual se obrigaram. Sendo assim, por melhor que seja a intenção, não tenho como fugir à conclusão de que os fatos nascidos sob a égide da legislação anterior à Lei 9.656/1998, quando ocorrida a pactuação, estão selados como atos jurídicos perfeitos, de modo que o exame de cláusulas contratuais estipuladas entre as partes, os termos da apólice, cobertura e suas exclusões não devem submeter-se à legislação posterior a ponto de torná-los inócuos ou desvirtuar seu propósito. É dizer, não estou afirmando que os contratos de planos de saúde, caracterizados por sua longevidade, estejam absolutamente imunes a toda e qualquer inovação legislativa que se apresente, especialmente quanto a normas de ordem pública que possam atingir cláusulas contratuais sujeitas a condições ainda não implementadas, como, por exemplo, o futuro implemento de determinada faixa etária. Aqui, embora a contratação efetivamente tenha sido consumada em data anterior, a cláusula etária ainda não o foi. O que afirmo é que, nos termos do tema submetido à Sistemática da Repercussão Geral, e dentro de seus limites objetivos e subjetivos, a Lei 9.656/1998 não pode regular contratos anteriores à sua vigência, salvo quando a parte aderente tiver optado por sua adaptação ao novo regramento. Passo, então, ao exame do caso destes autos. A recorrente foi condenada ao custeio do procedimento de manometria esofágica, após declaração de nulidade de cláusulas contratuais restritivas de cobertura, muito embora o contrato, firmado em 13 de setembro de 1995, não estivesse sujeito às limitações que somente foram incorporadas ao ordenamento jurídico após a edição da Lei 9.656/1998. Não há notícia de que a beneficiária tenha optado por migrar sua avença à novel legislação, tampouco tal fato foi por ela afirmado, de modo que a aplicação do art. 35 da Lei 9.656/1998 sequer foi utilizada como causa de pedir em sua petição inicial. Portanto, verifica-se que as partes ajustaram que, pelo valor do prêmio, a recorrente daria cobertura a uma série de riscos, excluindo-se outros. A relação entre os riscos cobertos e os excluídos, frente à remuneração mensal ajustada, gera, como acima afirmado, um equilibro fruto de um cálculo atuarial, que dá viabilidade ao próprio contrato. Para maior amplitude de cobertura, evidentemente haveria elevação do valor do prêmio. Assim, a conduta da recorrente, ao não autorizar o tratamento, é legítima e se encontra amparada pelo sinalagma livremente pactuada à época, pois não regida pela nova legislação dos planos de saúde, não estando, portanto, a ela submetida. Procedimentos que a ANS impõe sejam de cobertura obrigatória e que, portanto, estão incluídos no rol específico das avenças sujeitas à nova lei não se aplicam aos contratos anteriores a ela. Conclui-se, portanto, que as coberturas conferidas aos contratos anteriores à Lei 9.656/1998 são aquelas previstas na Tabela da Associação Médica Brasileira - AMB do ano de 1992, de modo que, lá não se encontrando o procedimento de manometria esofágica solicitado pela recorrida, não está a recorrente obrigada a custeá-lo. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para julgar improcedente o pedido inicial, propondo a seguinte tese para Repercussão Geral: ‘As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5o, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados’. É como voto” (grifei). Destarte, no julgado em epígrafe, o STF afastou a possibilidade de retroatividade da Lei no 9.656/98 para atingir contratos anteriores à sua vigência, sem, contudo, retirar a aplicação das normas consumeristas sobre o contrato, quando o caso, razão pela qual se mostra factível a declaração de nulidade/abusividade de cláusula limitativa de cobertura com fulcro no Código de Defesa do Consumidor, ainda que em contrato anterior à vigência da Lei no 9.656/98, como ressalvado no julgado vinculante. Por sua vez, no caso concreto, a abusividade da exclusão de cobertura de implantes, próteses, órteses e acessórios necessários à realização de cirurgia cardíaca foi examinada sob a ótica da legislação consumerista, notadamente do art. 51, IV, do CDC, e não com fulcro na Lei no 9.656/98, ressaindo, nesses termos, que o v. acórdão recorrido não materializa ofensa ao precedente de repercussão geral mencionado. A título elucidativo, transcrevo a fundamentação lançada no v. acórdão, in verbis: “MÉRITO Como visto, sustenta a ré em suas razões recursais que ‘assim como é inaplicável a lei federal 8.078/90, também o é a lei federal 9656/98, pelos mesmos fundamentos(...)vez que o STJ já sedimentou a questão, em razão da lícita prerrogativa conferida ao contrato pelo Código Civil de 1916...art.1460(...)’(fl.275), alegando ainda, ser inaplicável o Código de Defesa do Consumidor, porquanto os contratos firmados são anteriores à sua vigência, e, ainda que cabível a aplicação da referida lei, não há na mesma qualquer artigo que ‘obrigue o fornecedor a cumprir o que não está contratado’ (fl.276), aduzindo que ‘a norma imputada de abusiva é perfeitamente lícita e prevista em lei especial que regula a atividade dos planos e seguros privados de assistência à saúde, cujo contrato foi de adesão(...)’ (fl.279), e que ‘a contratação(...)deita seu alicerce sob o manto do ato jurídico perfeito e acabado’, eis que ‘o vínculo obrigacional criou relação jurídica individualizada’ (fl.284). Anoto, desde já, que os fundamentos que consubstanciaram a decisão monocrática são, em parte, os seguintes: ‘(...) Cuida-se de ação civil pública destina a compelir a ré ao reembolso aos seus beneficiários de pagamento da colocação de próteses, órteses e acessórios antes do ajuizamento desta ação e declarar como abusiva a recusa da ré. Para fundamentar o seu pleito alega o autor que a cláusula limitativa está em desacordo com as normas do Código de Defesa do Consumidor, por falta de destaque e em razão do nome do Plano induzir o consumidor a acreditar que há cobertura para todas as despesas. A ré, por seu turno, afirma que não houve inobservância ao Código de Defesa do Consumidor, que a cláusula limitativa está prevista expressamente no contrato e não há ilegalidade. Cinge-se a controvérsia à verificação da validade da cláusula contratual excludente de responsabilidade da ré quanto a cirurgia cardíaca, colocação de próteses, órteses e acessórios. O contrato celebrado entre as partes é regido pelo Código de Defesa do Consumidor e ao Poder Judiciário incumbe o exame da validade ou não do que restou pactuado à luz dos princípios que regem a relação de consumo. O documento de fls. 29/34 é nominado de ‘Seguro de Assistência Médico-Hospitalar - Plano de Assistência Integral (Cobertura Total) e na cláusula 11 dispõe: Despesas não cobertas (...) XII. Aparelhos estéticos e seus acessórios para substituição ou complementação de função, bem como próteses ou órteses de qualquer natureza’. A denominação do plano - Cobertura total - gera, indiscutivelmente, no consumidor a idéia de inexistência de limitação de cobertura, mas a aludida cláusula apresenta vinte e quatro itens de exclusão de cobertura. O artigo 51, § 1o do Código de Defesa do Consumidor estipula que é exagerada a cláusula contratual que ‘restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual’. E o artigo 54, § 4o do mesmo diploma legal impõe ao fornecedor de produtos e serviços a obrigação de destacar as cláusulas limitativas. Neste caso não há qualquer destaque em relação à cláusula 11, que recebeu a mesma formatação das demais e, neste caso, em que o plano a que os consumidores aderiram se dizia de cobertura total o destaque da referida exclusão se mostrava ainda mais imprescindível. Portanto a cláusula excludente constitui em estipulação abusiva e, por isso, nula de pleno direito, já que por força do disposto no art. 51, § 1o, inciso II, do CDC, por importar em vantagem exagerada ao fornecedor em detrimento do consumidor, por restringir os direitos inerentes à natureza do próprio contrato celebrado, retirando do consumidor o acesso ao tratamento necessário. Não se pode perder de vista que não se tratam de cláusulas ‘previamente ajustadas’, mas de mero contrato de adesão, cujas cláusulas gerais, sabemos todos, são preestabelecidas unilateralmente pelo fornecedor, sem qualquer participação do consumidor, ao qual não é facultado, no momento da celebração do contrato, discutir suas cláusulas, motivo pelo qual ali são inseridas, sem a menor dificuldade, cláusulas de não indenizar ou limitativas da responsabilidade, gerando insuportáveis desigualdades entre o fornecedor e o consumidor. Ensina Sergio Cavalieri Filho, em seu Programa de Responsabilidade Civil, 7a Edição, que ‘justamente em função dessa vulnerabilidade do consumidor é que o CDC consagrou uma nova concepção de contrato - um conceito social, no qual a autonomia da vontade não é mais o seu único e essencial elemento, mas também, e principalmente, os efeitos sociais que esse contrato vai produzir’. Os princípios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública e interesse social, vale dizer, de aplicação necessária, conforme expressamente disposto em seu primeiro artigo, não socorrendo, pois, à parte ré a pretensão de que este juízo aprecie única e exclusivamente o que restou pactuado entre as partes, porque diante da abusividade cometida, a cláusula de exclusão de responsabilidade da ré é nula de pleno direito. A esse respeito, confira-se a lição de Cláudia Lima Marques, em Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2a Edição, Editora Revista dos Tribunais, sobre o art. 51 do CDC: ‘O Poder Judiciário declarará a nulidade absoluta destas cláusulas, a pedido do consumidor, de suas entidades de proteção, do Ministério Público e mesmo, incidentalmente, ex officio. (...) A vontade das partes manifestada livremente no contrato não é mais o fator decisivo para o direito, pois as normas do Código instituem novos valores superiores, como o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo. Formado o vínculo contratual de consumo, o novo direito dos contratos opta por proteger não só a vontade das partes, mas também os legítimos interesses e expectativas dos consumidores’. Assim, se a cláusula de exclusão ou de limitação da responsabilidade é aqui considerada abusiva, o seu resultado é contrário à ordem pública, contrário às normas de proteção do CDC, motivo pelo qual a autonomia de vontade não prevalecerá. Note-se que, ao contrário do pretendido pela ré, a autonomia da vontade, se aplicada, no caso, só teria validade no tocante à exclusão convencional de obrigações contidas no contrato a título secundário, ou seja, aquelas cujo afastamento não o desfigurasse. Não é o que ocorre quando pretende excluir de sua responsabilidade obrigações essenciais do contrato, o que importaria (como de fato importa) em mutilação da própria relação jurídica. Afinal, de que valeria ao consumidor pagar, por longos anos um plano de saúde se, quando dele necessita, não o pode utilizar. Tal pretensão encontra vedação expressa no art. 51, inciso I, do CDC. (...) Nesse contexto está evidenciada a abusividade da mencionada cláusula contratual, merecendo acolhida o pedido inicial. Releva notar que a mencionada exclusão está inserida em item destinado a aparelhos estéticos e como o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor determina a interpretação mais favorável ao consumidor não se pode entender que essa cláusula contratual é extensiva à cirurgia cardíaca. Por fim destaca-se que em razão da abusividade da cláusula limitativa a ré está sujeita ao reembolso das despesas eventualmente realizadas por consumidores que aderiram a este plano. Face as considerações alinhadas torno definitiva a liminar e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar a ré ao reembolso aos seus beneficiários de pagamento da colocação de próteses, órteses e acessórios e declarar como abusiva a conduta da ré em negar autorização para cirurgia cardíaca, colocação de próteses, órteses e acessórios e, de consequência, julgo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, I, do mesmo diploma legal. (...)’. A Instituição Seguradora, ora apelante, insiste, nesta sede revisora, em sustentar a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela, asseverando que deve prevalecer no seu entender, o princípio pacta sunt servanda. Em que pese, todavia, a argumentação desenvolvida pela parte recorrente, como adrede visto, não há lugar para qualquer tergiversação acerca da aplicação das regras do CDC à presente hipótese. Nesse contexto, considere-se que o Código de Defesa do Consumidor ao disciplinar os contratos alusivos à relação de consumo prevê que: ‘Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; [...] XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; [...] § 1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso’. De outro lado, o entendimento pretoriano direciona no sentido de que ‘a relação jurídica entre o segurado e a seguradora submete-se à Lei n° 9.656/98 e ao Código de Defesa do Consumidor, posto que, mesmo celebrado antes da edição de tais diplomas legislativos, sofreu renovações anuais, incidindo os mesmos, portanto, imediatamente após a sua entrada em vigor’ (APC 2002.01.1.008691-9, Reg. do Ac. 211272, 2a Turma Cível, Rela Desa Carmelita Brasil, DJU 03/05/2005, pág. 125) Ainda neste sentido: CIVIL - PLANO DE SAÚDE - CONTRATO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA - DOENÇA CONTAGIOSA - CLÁUSULA QUE RESTRINGE DIREITO DO SEGURADO: NULIDADE - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1 - Não é válida cláusula de Plano de Saúde que restrinja direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato. 2 - À empresa seguradora compete exigir exame médico do segurado antes de, com ele, firmar contrato de seguro-saúde. 3 - O Código de Defesa do Consumidor aplica-se ao contrato a partir de sua entrada em vigor, ainda que as partes tenham firmado avença em data anterior, porque as normas nele previstas são de ordem pública.(19980110081309APC, Relator JOÃO MARIOSA, 1a Turma Cível, julgado em 05/11/2001, DJ 06/03/2002 p. 73) Fixado este norte, em que pese haver previsão contratual que afasta, no caso de uso estético, o referido custeio, certo é que, mesmo assim, impõe ser considerado que, ‘são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade ‘ (art. 51, inciso IV do CDC). Importa destacar, ainda, que ‘presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual’ (Art. 51, § 1o, inciso II, do CDC). Como se vê, a injusta recusa em autorizar a cobertura de material essencial ao ato cirúrgico tido como insuperável, necessário, eis que esta vedação viria, por curial conseqüência, impossibilitar a satisfação plena do contrato, que não coibe este tipo de intervenção nestes casos, e por ótica inversa e perversa, traria a onerosidade excessiva imposta ao consumidor e a preponderância do interesse de apenas uma das partes na relação questionada, tal basta, por si só, para demonstrar a abusividade da cláusula editada, acaso interpretada de forma exagerada, de forma, definida unilateralmente, pela operadora de plano de saúde, ao restringir o exercício de um direito assegurado na regra assim disposta, pela demonstração de excepcionalidade que o caso, ab initio, estava a reclamar. Sobre a questão em análise, esta Relatoria já se posicionou no sentido de que ‘consideram-se abusivas e, portanto, írritas e nulas as disposições contratuais insertas no plano de saúde que, embora não ponham o consumidor em extrema desvantagem, acabam por restringir direitos inerentes à natureza do contrato - a ponto de tornar impraticável a realização do próprio objetivo fundamental do órgão assistencial - nos exatos termos do artigo 51 do CDC, garantindo ao usuário o normal uso dos serviços contratados, caso venha deles necessitar’ (APC 1999.01.1.067614-8, Reg. do Ac. 142159, 5a Turma Cível, DJU 05/09/2001, pág. 63, desta Relatoria). Confira-se, por oportuno, o seguinte julgado da Corte Superior de Justiça esclarecedor quanto ao tema em debate: ‘PLANO DE SAÚDE. PROSTATECTOMIA RADICAL. INCONTINÊNCIA URINÁRIA. COLOCAÇÃO DE PRÓTESE: ESFÍNCTER URINÁRIO ARTIFICIAL. 1. Se a prótese, no caso o esfíncter urinário artificial, decorre de ato cirúrgico coberto pelo plano, sendo consequência possível da cirurgia de extirpação radical da próstata, diante de diagnóstico de câncer localizado, não pode valer a cláusula que proíbe a cobertura. Como se sabe, a prostatectomia radical em diagnóstico de câncer localizado tem finalidade curativa e o tratamento da incontinência urinária, que dela pode decorrer, inclui-se no tratamento coberto, porque ligado ao ato cirúrgico principal. 2. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 519940/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01/09/2003, pág. 288). Ao proferir seu voto, cumpre evidenciar os seguintes excertos sobre o tema em tela: “Cobrindo o plano de saúde o ato cirúrgico, isto é, cobrindo a prostatectomia radical, não é razoável que deixe de cobrir a correção das complicações dela oriundas. Seria, a meu sentir, um contra-senso, admitir que a cobertura pelo plano, que tem por finalidade a cura do segurado, fosse interrompida por cláusula limitativa, que, em patologia coberta pelo plano, impedisse o total restabelecimento do paciente. O mesmo se poderia dizer, por exemplo, da necessidade em uma cirurgia para corrigir aneurisma da aorta abdominal coberta pelo plano, vedar-se contratualmente a colocação da prótese que se faz imperativa”n.g Neste sentido, ainda sobre o tema, cumpre o destaque de ementas desta Corte, com a seguinte redação: CIVIL - PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE DESPESAS - RESTRIÇÃO CONTRATUAL - CIRURGIA CARDÍACA - IMPLANTAÇÃO DE PRÓTESE - STENT FARMACOLÓGICO. CLÁUSULA ABUSIVA - CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI No 9.656/98 - INFRAÇÃO AO CDC. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. É abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura determinado procedimento médico necessário, pois restringe direitos inerentes à natureza do contrato, a ponto de tornar impraticável a realização de seu objeto, nos exatos termos do artigo 51, §1o, inciso II, do CDC. 2. A lei 9.656/98, que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde, não afasta a incidência das normas de proteção ao consumidor sempre que se tratar de relação de consumo. 3. O reconhecimento da fundamentabilidade do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana impõe uma nova postura dos operadores do direito que devem, na aplicação das normas, assegurar a vida humana de forma integral e prioritária. 4. Negou-se provimento ao recurso. Unânime. (20070111324139APC, Relator ROMEU GONZAGA NEIVA, 5a Turma Cível, julgado em 08/10/2008, DJ 30/10/2008 p. 106) ‘PLANO DE SAÚDE. IMPLANTAÇÃO DE PRÓTESE. ANEURISMA NA VEIA AORTA. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE LIMITA A COBERTURA DO SEGURO. NULIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. I - A relação jurídica decorrente de contrato de plano de saúde submete-se às normas protetivas do código de defesa do consumidor, pois configura relação de consumo. II - A limitação da cobertura do seguro não pode abranger procedimento cirúrgico de emergência no qual o implante da prótese foi recomendado pelo médico, em face do diagnóstico de aneurisma na veia aorta, com risco de morte para o paciente. cláusula contratual nula de pleno direito, art. 51 do CDC. III - Apelação conhecida e improvida. unânime.’ (APC 2001.01.1.065137-8, Reg. do Ac. 246150, 4a Turma Cível, Rela Desa Vera Andrigui, DJ 06/06/2006, pág. 2006). Dessarte, revelando-se, a toda evidência, abusiva a cláusula contratual que restringe o fornecimento de próteses, órteses ou outros materiais inerentes ao ato cirúrgico abrangido pela cobertura do Plano de Saúde, não está a merecer amparo a presente pretensão recursal. Sob um prisma geral, mesmo na órbita do Código Civil, não é admissível desconsiderar o princípio de que o ato cirúrgico deve ser visto em sua total abrangência, eis que, contrário senso, tornar-se-ia inviável, ineficiente, sem a implantação das questionadas próteses, a tornar nefasta ou ineficaz a cirurgia levada a efeito em caráter de emergência. Posta a questão nestes termos, nego provimento ao recurso, para manter íntegra a sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos. É como voto” (grifei). Evidencia-se, pois, a existência de distinguishing entre o exame realizado por esta egrégia Turma no v. acórdão recorrido e aquele promovido pelo STF no RE 948.634, em sede de repercussão geral (Tema no 123). Assim, com a devida vênia do Excelentíssimo Desembargador Presidente, verifica-se que o acórdão proferido por esta Quinta Turma Cível não está em desarmonia com o entendimento do STJ, haja vista o distinguishing estabelecido e, assim, não é o caso de rejulgamento do recurso, mas sim de nova análise dos pressupostos de admissibilidade do Recurso Extraordinário, cuja competência, nos termos do artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil c/c os artigos 43, inciso XI, alínea “c”, 279 e 280 do Regimento Interno desta Corte de Justiça, é do Presidente deste Tribunal. Com essas considerações, determino o encaminhamento dos autos à Presidência deste Tribunal. Brasília - DF, 22 de dezembro de 2020. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador