Tribunal: TJDFT
Processo: 0701135-48.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Número do processo: 0701135-48.2021.8.07.0018 APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA, SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA, SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF (id 27436620) que, nos autos do mandado de segurança impetrado por SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA e outras contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, CONCEDEU A SEGURANÇA para declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP decorrentes das operações de vendas de mercadorias das impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS no âmbito do Distrito Federal, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais. Sustenta o apelante, em preliminar, não haver ato concreto que resulte na cobrança do DIFAL/ICMS, de forma que a mera alegação de suposta cobrança indevida não consubstancia ato coator específico, restando impossível a constatação até mesmo da legitimidade passiva das autoridades apontadas como supostas coatoras. Assevera que a impetração é genérica e contra lei em tese, que almeja afastar a cobrança de tributo previsto em lei, o que não se coaduna com a via do mandado de segurança. Defende, também, ser a hipótese caso de decadência, por ter sido superado o prazo de 120 (cento e vinte) dias previsto no art. 23 da Lei n. 12.016/2009. Afirma ser inviável a concessão dos efeitos patrimoniais pretéritos em sede de mandado de segurança, destacando que “o Mandado de Segurança constitui via inadequada para requerer a restituição ou compensação de valores dos últimos cinco anos. Em último caso, possibilitaria a restituição ou compensação apenas daquilo que vencer no curso da ação” (id. 27436628 - p. 9). Assevera, ainda, que a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não houve repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. No mérito, defende que a r. sentença não observou a modulação dos efeitos decidida pelo STF, não se devendo considerar a data da publicação da ata da decisão, como colocado na sentença apelada, mas a própria data do julgamento, uma vez que a partir dela já houve amplo divulgação do que foi decidido pelo STF. Assim, conclui que somente a partir de 2022 o DIFAL em discussão não será mais devido. Caso não sejam acatadas as razões para a denegação da segurança, entende ser razoável que se aguarde pelo trânsito em julgado da decisão do STF sobre o tema 1093, a fim de garantir a fiel observância da tese fixada, especialmente quanto à modulação de efeitos. Sem preparo, ante a isenção irrogada ao ente público. Contrarrazões à id 27436636, pugnando pela negativa de provimento ao recurso. É o relato do essencial. DECIDO. Primeiramente, não havendo pedido de concessão dos efeitos patrimoniais pretéritos, restituição ou compensação de tributos, sendo o pedido inicial deste “mandado de segurança preventivo” para declaração de inexigibilidade de iminentes cobranças reputadas indevidas, observa-se que aquelas razões encontram-se dissociadas da sentença recorrida, com consequente ausência de interesse recursal nos pontos. Quanto aos demais pedidos, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação interposta. No que tange, primeiramente, à preliminar de inadequação, os impetrantes efetivamente comprovam a existência de operações sujeitas à incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS (id. 27435968), restando caracterizada a iminência da prática do ato coator, a demonstrar que o mandado de segurança não se volta contra lei em tese, mas contra ato vinculado praticado toda vez que ocorre a hipótese de incidência do ICMS/DIFAL. Dessa forma, nos termos do art. 1o da Lei 12.016/2009[1], na hipótese de existência de justo receio de violação ilegal a direito líquido e certo, viável se faz a impetração do mandado de segurança para sua proteção, não subsistindo a preliminar invocada. Quanto à prejudicial de decadência, há de se destacar que o prazo de 120 (cento e vinte) dias é contado da data do ato coator, sendo certo que o ato impugnado não é o Convênio firmado no CONFAZ, mas sim eventuais atos concretos de exigência do tributo. Dessa forma, não há falar em exaurimento do prazo de questionamento da violação de eventual direito líquido e certo, devendo ser afastada a decadência do direito de impetração. Esta c. Corte de Justiça já de manifestou sobre as mesmas questões. Vejamos: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL/ICMS. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL DO APELO DO DISTRITO FEDERAL. REJEIÇÃO. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ATO COATOR E PRETENSÃO CONTRA LEI EM TESE E PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. APLICABILIDADE AO CASO DA TESE FIXADA NO RE No 1.287.019/DF. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO RE No 1.287.019/DF. INAPLICABILIDADE AO CASO. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADOS No 269 E 271, DA SÚMULA DO STF. 1. O fato de o Distrito Federal não ter mencionado a qualificação das partes nas razões de seu apelo constitui mera irregularidade que não inviabiliza o conhecimento do recurso, notadamente se as partes se encontram qualificadas nos autos. Além disse, se diversamente do alegado pelas impetrantes, foi formulado pedido de cassação ou reforma da sentença para que o pedido formulado na inicial seja julgado improcedente, não se há falar em ausência de pedido de modificação do decisum. 2. Se as impetrantes, apresentando como causa de pedir a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL sem a prévia edição de lei complementar que regularmente a Emenda Constitucional n.o 87, aponta ato concreto praticado pelo Senhor Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, consistente na exigência do pagamento do Diferencial de Alíquota do ICMS, em todas as ocasiões em que as impetrantes, cujas sedes se localizam nos Estados de São Paulo e Minas Gerais, realizam operações de compra e venda de mercadorias destinadas para pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do ICMS situadas no DF, não se há de falar em mandado de segurança contra lei em tese, tampouco em ausência de indicação de ato coator. 3. O mandado de segurança insurge-se contra ato coator que se renova toda vez que ocorre o fato jurídico-econômico que faz ensejar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS, razão pela qual não se há de falar em decadência do direito à impetração. 4. No julgamento do RE no 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Não é necessário o trânsito em julgado para a aplicação de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, que se torna vinculante a partir da data da publicação da ata de julgamento. 6. A modulação de efeitos definida pelo STF, no RE no 1.287.019/DF, não se aplica às ações judiciais em curso. 7. Não é possível atribuir efeitos patrimoniais pretéritos ao mandado de segurança, na linha de remansosa jurisprudência há muito consolidada pelos Enunciados n.o 269 e 271, da Súmula do STF, de modo que, em caso de eventual concessão da segurança, a tutela jurisdicional haverá de se restringir à proibição de cobranças futuras do imposto em questão. 8. Remessa oficial não provida. Apelos do Distrito Federal e das impetrantes não providos. (Acórdão 1378455, 07019028620218070018, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 7/10/2021, publicado no DJE: 26/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No que tange ao mérito da impetração, razão não assiste aos apelantes. Com efeito, em 25/05/2021, fora publicado o inteiro teor do acórdão em que o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob a sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no 877/2015, o Tema 1093, tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O recurso extraordinário fora provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS), na forma do Convênio no 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. Eis o inteiro teor da ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25- 05-2021) [destaques não constantes do original] Como se verifica, inequivocamente, a pretensão deduzida no presente recurso mostra-se contrária ao entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na Tese fixada para o Tema no 1.093, impondo-se, assim, sua negativa de provimento, máxime na nova sistemática de observância aos precedentes obrigatórios trazida pelo CPC/2015. Com efeito, segundo estabelece o art. 932, IV, “b”, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. Não obstante a modulação dos efeitos, postergando a eficácia do julgamento para o próximo exercício financeiro, a Suprema Corte ressalvou a situação dos contribuintes que tenham ajuizado ações anteriormente àquele julgamento, justamente questionando a legalidade da exação. Este é exatamente o caso dos autos, pois a impetração é datada de 02/03/2021, enquanto a ata de julgamento do RE 1287019 (Tema no 1093) foi divulgada no DJE no 39, em 03/03/2021, e, portanto, a relação jurídica fiscal narrada nos autos é alcançada pela declaração de inconstitucionalidade. Quanto ao tema, compartilho do entendimento de que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade ou em repercussão geral produzem efeitos a partir da publicação da ata da respectiva sessão de julgamento, e não da data do julgamento em si, como faz crer o apelante. Nesse sentido, o seguinte julgado do STF: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE ACONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento. Precedentes. 2. A presente ação direta de inconstitucionalidade foi declarada prejudicada, com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, de devendo-se observar, quanto aos efeitos da decisão, o decidido naquele julgamento” (ADI 5439 AgR, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021 – sem destaques no original). Portanto, ante a inexistência de Lei Complementar regulamentando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas transações interestaduais e da impossibilidade de se utilizar Convênio Confaz 93/2015 para esse fim, a exação carece de legalidade, mostrando-se abusivo o ato da autoridade coatora de exigir o seu recolhimento, nos termos do que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema no 1093. Por fim, em contrariedade à tese recursal, não se faz necessário o trânsito em julgado para que a tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida seja aplicada, porquanto, como bem já destacado, esta se torna vinculante a partir da data da publicação da ata de julgamento. Desse modo, na esteira do mencionado recurso repetitivo, correta a sentença que declarou a inexigibilidade do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP decorrentes das operações de vendas de mercadorias das impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS no âmbito do Distrito Federal, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais. De igual modo, não está sujeita ao reexame obrigatório a sentença que estiver fundada em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos (art. 496, § 4o, inciso II, do CPC). Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação, com fulcro nos Artigos 927, inciso I e III, e 932, inciso IV, alínea “b”, ambos do Código de Processo Civil, para manter incólume a r. sentença mandamental. Sem custas, ante a isenção irrogada ao ente público. Sem honorários advocatícios, consoante artigo 25 da Lei no 12.016/2009. Como as impetrantes depositaram em Juízo o tributo, conforme id. 27888273), autorizo a restituição do depósito, tão logo operado o trânsito em julgado desta decisão. Publique-se. Registre-se Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. [1] Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Brasília-DF, 10 de novembro de 2021. Desembargador Cruz Macedo Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Número do processo: 0701135-48.2021.8.07.0018 APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA, SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA, SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF (id 27436620) que, nos autos do mandado de segurança impetrado por SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA e outras contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, CONCEDEU A SEGURANÇA para declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP decorrentes das operações de vendas de mercadorias das impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS no âmbito do Distrito Federal, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais. Sustenta o apelante, em preliminar, não haver ato concreto que resulte na cobrança do DIFAL/ICMS, de forma que a mera alegação de suposta cobrança indevida não consubstancia ato coator específico, restando impossível a constatação até mesmo da legitimidade passiva das autoridades apontadas como supostas coatoras. Assevera que a impetração é genérica e contra lei em tese, que almeja afastar a cobrança de tributo previsto em lei, o que não se coaduna com a via do mandado de segurança. Defende, também, ser a hipótese caso de decadência, por ter sido superado o prazo de 120 (cento e vinte) dias previsto no art. 23 da Lei n. 12.016/2009. Afirma ser inviável a concessão dos efeitos patrimoniais pretéritos em sede de mandado de segurança, destacando que “o Mandado de Segurança constitui via inadequada para requerer a restituição ou compensação de valores dos últimos cinco anos. Em último caso, possibilitaria a restituição ou compensação apenas daquilo que vencer no curso da ação” (id. 27436628 - p. 9). Assevera, ainda, que a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, segundo o qual o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não houve repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. No mérito, defende que a r. sentença não observou a modulação dos efeitos decidida pelo STF, não se devendo considerar a data da publicação da ata da decisão, como colocado na sentença apelada, mas a própria data do julgamento, uma vez que a partir dela já houve amplo divulgação do que foi decidido pelo STF. Assim, conclui que somente a partir de 2022 o DIFAL em discussão não será mais devido. Caso não sejam acatadas as razões para a denegação da segurança, entende ser razoável que se aguarde pelo trânsito em julgado da decisão do STF sobre o tema 1093, a fim de garantir a fiel observância da tese fixada, especialmente quanto à modulação de efeitos. Sem preparo, ante a isenção irrogada ao ente público. Contrarrazões à id 27436636, pugnando pela negativa de provimento ao recurso. É o relato do essencial. DECIDO. Primeiramente, não havendo pedido de concessão dos efeitos patrimoniais pretéritos, restituição ou compensação de tributos, sendo o pedido inicial deste “mandado de segurança preventivo” para declaração de inexigibilidade de iminentes cobranças reputadas indevidas, observa-se que aquelas razões encontram-se dissociadas da sentença recorrida, com consequente ausência de interesse recursal nos pontos. Quanto aos demais pedidos, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação interposta. No que tange, primeiramente, à preliminar de inadequação, os impetrantes efetivamente comprovam a existência de operações sujeitas à incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS (id. 27435968), restando caracterizada a iminência da prática do ato coator, a demonstrar que o mandado de segurança não se volta contra lei em tese, mas contra ato vinculado praticado toda vez que ocorre a hipótese de incidência do ICMS/DIFAL. Dessa forma, nos termos do art. 1o da Lei 12.016/2009[1], na hipótese de existência de justo receio de violação ilegal a direito líquido e certo, viável se faz a impetração do mandado de segurança para sua proteção, não subsistindo a preliminar invocada. Quanto à prejudicial de decadência, há de se destacar que o prazo de 120 (cento e vinte) dias é contado da data do ato coator, sendo certo que o ato impugnado não é o Convênio firmado no CONFAZ, mas sim eventuais atos concretos de exigência do tributo. Dessa forma, não há falar em exaurimento do prazo de questionamento da violação de eventual direito líquido e certo, devendo ser afastada a decadência do direito de impetração. Esta c. Corte de Justiça já de manifestou sobre as mesmas questões. Vejamos: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL/ICMS. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL DO APELO DO DISTRITO FEDERAL. REJEIÇÃO. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ATO COATOR E PRETENSÃO CONTRA LEI EM TESE E PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. APLICABILIDADE AO CASO DA TESE FIXADA NO RE No 1.287.019/DF. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO RE No 1.287.019/DF. INAPLICABILIDADE AO CASO. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADOS No 269 E 271, DA SÚMULA DO STF. 1. O fato de o Distrito Federal não ter mencionado a qualificação das partes nas razões de seu apelo constitui mera irregularidade que não inviabiliza o conhecimento do recurso, notadamente se as partes se encontram qualificadas nos autos. Além disse, se diversamente do alegado pelas impetrantes, foi formulado pedido de cassação ou reforma da sentença para que o pedido formulado na inicial seja julgado improcedente, não se há falar em ausência de pedido de modificação do decisum. 2. Se as impetrantes, apresentando como causa de pedir a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL sem a prévia edição de lei complementar que regularmente a Emenda Constitucional n.o 87, aponta ato concreto praticado pelo Senhor Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, consistente na exigência do pagamento do Diferencial de Alíquota do ICMS, em todas as ocasiões em que as impetrantes, cujas sedes se localizam nos Estados de São Paulo e Minas Gerais, realizam operações de compra e venda de mercadorias destinadas para pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do ICMS situadas no DF, não se há de falar em mandado de segurança contra lei em tese, tampouco em ausência de indicação de ato coator. 3. O mandado de segurança insurge-se contra ato coator que se renova toda vez que ocorre o fato jurídico-econômico que faz ensejar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS, razão pela qual não se há de falar em decadência do direito à impetração. 4. No julgamento do RE no 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Não é necessário o trânsito em julgado para a aplicação de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, que se torna vinculante a partir da data da publicação da ata de julgamento. 6. A modulação de efeitos definida pelo STF, no RE no 1.287.019/DF, não se aplica às ações judiciais em curso. 7. Não é possível atribuir efeitos patrimoniais pretéritos ao mandado de segurança, na linha de remansosa jurisprudência há muito consolidada pelos Enunciados n.o 269 e 271, da Súmula do STF, de modo que, em caso de eventual concessão da segurança, a tutela jurisdicional haverá de se restringir à proibição de cobranças futuras do imposto em questão. 8. Remessa oficial não provida. Apelos do Distrito Federal e das impetrantes não providos. (Acórdão 1378455, 07019028620218070018, Relator: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 7/10/2021, publicado no DJE: 26/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No que tange ao mérito da impetração, razão não assiste aos apelantes. Com efeito, em 25/05/2021, fora publicado o inteiro teor do acórdão em que o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob a sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no 877/2015, o Tema 1093, tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O recurso extraordinário fora provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS), na forma do Convênio no 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. Eis o inteiro teor da ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25- 05-2021) [destaques não constantes do original] Como se verifica, inequivocamente, a pretensão deduzida no presente recurso mostra-se contrária ao entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na Tese fixada para o Tema no 1.093, impondo-se, assim, sua negativa de provimento, máxime na nova sistemática de observância aos precedentes obrigatórios trazida pelo CPC/2015. Com efeito, segundo estabelece o art. 932, IV, “b”, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. Não obstante a modulação dos efeitos, postergando a eficácia do julgamento para o próximo exercício financeiro, a Suprema Corte ressalvou a situação dos contribuintes que tenham ajuizado ações anteriormente àquele julgamento, justamente questionando a legalidade da exação. Este é exatamente o caso dos autos, pois a impetração é datada de 02/03/2021, enquanto a ata de julgamento do RE 1287019 (Tema no 1093) foi divulgada no DJE no 39, em 03/03/2021, e, portanto, a relação jurídica fiscal narrada nos autos é alcançada pela declaração de inconstitucionalidade. Quanto ao tema, compartilho do entendimento de que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade ou em repercussão geral produzem efeitos a partir da publicação da ata da respectiva sessão de julgamento, e não da data do julgamento em si, como faz crer o apelante. Nesse sentido, o seguinte julgado do STF: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE ACONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento. Precedentes. 2. A presente ação direta de inconstitucionalidade foi declarada prejudicada, com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, de devendo-se observar, quanto aos efeitos da decisão, o decidido naquele julgamento” (ADI 5439 AgR, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021 – sem destaques no original). Portanto, ante a inexistência de Lei Complementar regulamentando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas transações interestaduais e da impossibilidade de se utilizar Convênio Confaz 93/2015 para esse fim, a exação carece de legalidade, mostrando-se abusivo o ato da autoridade coatora de exigir o seu recolhimento, nos termos do que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema no 1093. Por fim, em contrariedade à tese recursal, não se faz necessário o trânsito em julgado para que a tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida seja aplicada, porquanto, como bem já destacado, esta se torna vinculante a partir da data da publicação da ata de julgamento. Desse modo, na esteira do mencionado recurso repetitivo, correta a sentença que declarou a inexigibilidade do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP decorrentes das operações de vendas de mercadorias das impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS no âmbito do Distrito Federal, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais. De igual modo, não está sujeita ao reexame obrigatório a sentença que estiver fundada em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos (art. 496, § 4o, inciso II, do CPC). Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação, com fulcro nos Artigos 927, inciso I e III, e 932, inciso IV, alínea “b”, ambos do Código de Processo Civil, para manter incólume a r. sentença mandamental. Sem custas, ante a isenção irrogada ao ente público. Sem honorários advocatícios, consoante artigo 25 da Lei no 12.016/2009. Como as impetrantes depositaram em Juízo o tributo, conforme id. 27888273), autorizo a restituição do depósito, tão logo operado o trânsito em julgado desta decisão. Publique-se. Registre-se Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. [1] Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Brasília-DF, 10 de novembro de 2021. Desembargador Cruz Macedo Relator