Tribunal: TJDFT
Processo: 0706091-64.2021.8.07.0000
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Câmara Criminal
Data de publicação: 2021-04-21

Ementa:
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Des. Waldir Leôncio Júnior PROCESSO: 0706091-64.2021.8.07.0000 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL (1710) IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança Coletivo, com pedido liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, contra a decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara de Execuções Penais de Brasília, que indeferiu, nos autos do Processo n. 0409139-30.2019.8.07.0015 – Pedido de Providências, o pedido de liberação de consumo de cigarro formulado pelos internos da Cela 01 da Ala “S” do Bloco P4 do CIR (ID 23647697 - Pág. 28-29). A postulante sustenta que solicitou providências no sentido de garantir que os doze detentos alocados na cela 01 da Ala “S” do Bloco P4 do Centro de Internamento e Reeducação (CIR) pudessem ter liberação da venda de cigarros, uma vez que dez deles são fumantes e os demais não se importam que seja feito uso de cigarro no interior da cela. Aponta que foi formulada uma carta assinada pelos detentos, na qual eles sustentam possuir o direito de fumar “e que não cabe ao sistema penitenciário privá-los desse direito, devendo, no máximo, promover a separação dos presos fumantes dos não fumantes”. Aduz que consta da carta que os detentos precisam comprar cigarros de terceiros a altos preços, além disso têm sofrido “ameaças de terem restrições ao direito de receber visitas caso continuem adquirindo e fazendo uso de cigarros no interior do presídio”. Ressalta que o MM Juízo de Execuções Penais – VEP proferiu decisão indeferindo o pedido da liberação do uso e venda de cigarros, mas a decisão “contraria diretamente as disposições Constitucionais presentes no Art. 5o, LXIX, da Lei de Execuções Penais em seus arts. 3o, 5o, 6o, 23, 41, 82, 84, bem como o Código Penal em seu Art. 38, além de dispositivos internacionais que tratam sobre o direito dos internos”, uma vez que os detentos têm direito líquido e certo à recreação e à integridade física e moral. Salienta que a Lei de Execuções Penais preleciona que a condição de encarcerado não deve retirar da pessoa presa os direitos fundamentais não atingidos pela sentença condenatória. Alega que a decisão atacada viola o direito à assistência social, além de ferir o tempo destinado ao descanso e recreação, “tendo em vista que o uso de cigarro, não obstante as recomendações de redução e disponibilização de medicamento e tratamento aos detentos fumantes, estes podem fazer opção pelo e tratamento e interrupção do consumo de cigarro, porém não são e nem podem ser forçados a aderi-lo”. Argumenta que, aos detentos, é assegurado o direito à recreação e ao descanso, e apenas o direito de ir e vir está restrito em razão de sentença condenatória fundamentada e transitada em julgado, enfatizando que os demais direitos não atingidos pela sentença devem ser respeitados e preservados. Esclarece que o CIR – Centro de Internamento e Reeducação – não se manifestou acerca da possibilidade de separação dos presos fumantes dos não fumantes e que os arts. 82 e 84 da Lei de Execuções Penais dispõem sobre a necessidade de separação dos presos de diferentes categorias conforme suas peculiaridades. Nesse sentido, defende que é necessária a separação de grupos distintos para que os detentos não fumantes não contraiam enfermidades decorrentes do tabagismo passivo. Entende que as Leis n. 9.291/1996 e 12.546/2011 não têm aplicabilidade no ambiente intramuros, uma vez que os detentos estão em situação peculiar, por estarem encarcerados e pelo excessivo período em que permanecem recolhidos nas celas. Ressalta que os apenados do Distrito Federal têm permissão para sair das celas duas vezes por semana, pelo período de 30 minutos, o que torna descabida a proibição, na medida em que “o simples fato de ser fumante não configura tipo penal, de modo que, para melhor efetividade das recomendações feitas pela equipe médica do CIR, basta realizar a separação dos apenados fumantes dos não fumantes”. Assevera que dispositivos internacionais garantem que deve ser retirado do preso apenas seu “status libertatis”, do que se infere, segundo argumenta a impetrante, que toda outra subtração de direitos é ilícita e injusta. Alerta que tais ilícitos configuram banalização de políticas vocacionadas à execução da pena e anota trechos de legislações que entende pertinentes: o art. 10, item 1, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o art. 5o da Convenção Americana dos Direitos Humanos, os Princípios para proteção de todas as pessoas sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão (Assembleia Geral das Nações Unidas, 1988), Os Princípios Básicos Relativos ao Tratamento de Reclusos (Nações Unidas, 1990) e o art. 14 das Regras Mínimas Para o Tratamento do Preso no Brasil. Requer o prequestionamento dos temas levantados no mandamus: integridade física e moral do preso, princípio da individualização das penas, inaplicabilidade das Leis n. 9.2914/1996 e 12.546/2011 no âmbito intramuros e direitos e deveres da pessoa presa. Aventa a possibilidade de que haja responsabilização do Estado brasileiro em caráter internacional frente ao sistema interamericano de proteção de direitos humanos, sinalizando para eventual deslocamento do feito para a competência da justiça federal, com base no § 5o do art. 109 da Constituição Federal e requer a manifestação acerca da legislação internacional mencionada. Nessa linha, a impetrante postula a concessão da segurança, para que seja liberado o consumo de cigarros pelos internos de todos os estabelecimentos prisionais do Distrito Federal, bem como a separação dos presos fumantes dos não fumantes. A petição inicial foi instruída com a carta manuscrita (ID 23647697 - Pág. 4), a solicitação de informações ao CIR (ID 23647697 - Pág. 9), os ofícios n. 229/2019 e 644/2019, provenientes do CIR e da Gerência de Serviços de Atenção Primária na Prisional (ID 23647697 - Pág. 13 e 14), o requerimento da Defensoria Pública e do Ministério Público (ID 23647697 - Pág. 20 e 24) e a decisão objeto da irresignação (23647697 - Pág. 28-29). A liminar foi indeferida, conforme decisão de ID 23745540. A indigitada autoridade coatora presta informações (ID 24003163), esclarecendo que o Juízo da VEP recebeu carta apócrifa, cujos remetentes constam como "internos do Presídio Papuda Pátio P.4, cela S1, de deficientes físicos", na qual consta pedido para liberação da venda de cigarros na referida cela. Relata, a Magistrada da VEP, que solicitou à Direção do Centro de Internamento e Reeducação informações acerca da proibição, a qual respondeu que a cela em questão é destinada à alocação de internos portadores de necessidades especiais e que há recomendação médica para que não haja consumo de tabaco no local. Assevera que proferiu decisão indeferindo o pedido, ressaltando que o tema já havia sido objeto de apreciação nos autos n. 0003304-97.2017.8.07.0015 e no pedido de providências n. 0004039-33.2017.8.07.0015. Pontua que privilegiou a preservação da saúde dos internos lotados em celas específicas a fim de facilitar o acompanhamento e tratamento e que os fundamentos da decisão são técnicos e jurídicos. Enfatiza a inexistência de legislação que preveja garantia de acesso a cigarro ou similar, e que a parte impetrante extrapolou o sentido das expressões contidas da Lei de Execução Penal. Acrescenta que as Leis n. 9.294/1996 e 12.546/2011 devem ser aplicáveis, e que deve ser favorecida a preservação da saúde dos custodiados. Quanto à separação de custodiados em celas de fumantes e não fumantes, registra que a realidade do sistema penitenciário do Distrito Federal não possibilita a viabilização de tal procedimento, devido à superlotação e às restrições em função da pandemia de COVID-19. Enfatiza, ainda, que os custodiados que elaboraram a carta, por serem portadores de necessidades, encontram-se em cela adaptada para o acesso de cadeirantes, e muitos são assistidos por outros internos para suas necessidades específicas, o que inviabiliza a separação e acarretaria um maior número de fumantes passivos. Acentua que o objeto do mandamus extrapola o escopo da decisão proferida no Pedido de Providências n. 0409139-30.2019.8.07.0015, pois vinculou-se apenas aos internos da Cela 01 da Ala “S” do Pátio 04 do Centro de Internamento e Reeducação – CIR e, quanto ao mérito, afirma não haver ilegalidade ou teratologia no ato impugnado, pois o direito apontado pelo impetrante carece de previsão legal. Ressalta o programa de combate ao tabagismo formulado pelo Juízo da VEP, o qual vem sendo implementado no sistema carcerário local desde 2016, com resultados reconhecidos e premiados. Assevera que eventuais alterações no combate à redução do tabagismo, nas unidades prisionais do DF, representariam retrocesso nos resultados alcançados e aponta estudos que demonstram que o tabagismo é considerado fator de risco para a contaminação pelo vírus SARS Cov-2 e para a gravidade da COVID-19. A d. 5a Procuradoria de Justiça Criminal Especializada, na manifestação n. 165/2021 (ID 24324620), oficia, preliminarmente, pelo não conhecimento do mandado de segurança, pois os pedidos extrapolam o escopo e o objeto do Pedido de Providências n. 0409139-30.2019.8.07.0015 e da decisão proferida pela Vara de Execuções Penais. No mérito, manifesta-se pela denegação da segurança, pois inexistente qualquer direito a exigir proteção mandamental. Assim, os autos vieram conclusos. É o breve relatório. Decido. De início, cumpre ressaltar que o mandado de segurança é garantia constitucional destinada à proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica exercendo atribuições do poder público. O presente mandado de segurança não merece ser conhecido por mais de um motivo. Em primeiro lugar, a documentação acostada à peça inaugural pela impetrante é insuficiente para apreciar o pedido da envergadura que pleiteia. Veja-se que a Defensoria Pública juntou, à peça inicial, a carta manuscrita a qual passo a transcrever: Nós, internos do Presídio papuda Pátio P. 4 cela S1 de deficientes físicos viemos por meio desta requerer junto ao Ministério Público e à vara de Execuções penais que seja liberada a venda de cigarros porque dos 12 internos da cela, 10 são fumantes e não pretendem parar de fumar ou passar por qualquer tratamento, e os outros 2 que não fumam disseram que não se importam que haja cigarros na cela. Aliás, mesmo com a proibição de fumar, todos são obrigados a comprar de terceiros, ao preço de 20 reais uma carteira que custa 5 reais. Fumar é direito e no máximo o que o presídio poderia fazer é separar fumantes de não fumantes e não simplesmente proibir, porque deficiência física é uma coisa e o vício pelo tabaco é outra. E por conta dessa proibição que todos estamos sendo ameaçados de ser castigados com a perda da visita. Esperamos resposta urgente. Além da carta, instruem o feito o ofício proveniente do CIR (ID 23647697 - Pág. 13-14), em resposta ao pedido de informações feito pela VEP, o qual informa que “a CELA 01 da Ala S do Bloco P4 é destinada aos internos portadores de necessidades especiais – PNE. Por tratar-se de população fragilizada, existe uma recomendação médica sugerindo que não haja uso de tabaco na referida cela. Por se tratar de uma recomendação médica, foi suspensa a venda de cigarro para a referida cela” O CIR, ao passo que respondeu ao ofício encaminhado pela VEP, anexou a recomendação médica a qual se referia: Na Sela [sic] S1, do pátio 4, estão alojados internos com necessidades especiais que necessitam estar em sela com cuidador. Nesse ambiente, encontram-se pessoas com diferentes graus de deficiência física e/ou mental; alguns tabagistas e outros não. O tabagismo, mesmo que passivo, interage de forma importante com enfermidades respiratórias; dificulta o seu controle e agrava os sintomas da asma. Por tratar-se de população fragilizada, a equipe de saúde do CIR não recomenda o uso de tabaco nesses locais já que compromete a qualidade de vida dos outros internos que lá se encontram. Além da documentação acima referida, o presente mandado de segurança é instruído pela decisão da Magistrada da VEP, a qual transcrevo pela pertinência (ID 23647697 - Pág. 28-29): Trata-se de pedido de providências instaurado em razão de carta manuscrita (mov. 1.1 – fl. 4) remetida a este Juízo pelos internos da Cela 01 da Ala “S” do Bloco P4 do Centro de Internamento e Reeducação (CIR), por meio da qual os signatários solicitaram “que seja liberada a venda de cigarros”. Segundo os peticionantes, os 12 (doze) detentos ali alocados são pessoas com deficiência, entre os quais 10 (dez) são fumantes, e os outros 2 (dois) “não se importam que haja cigarros na cela”. Afirmam que “fumar é direito” e que têm sido “obrigados a comprar de terceiros” a preços excessivos. Acrescentam que ante a proibição do tabagismo, foram “ameaçados de ser castigados com a perda da visita” caso continuem adquirindo a mercadoria dentro do presídio. Consultada (mov. 5.1 – fl. 9), a Direção do CIR comunicou que mencionada cela é “destinada aos internos portadores de necessidades especiais”, para os quais “existe uma recomendação médica sugerindo que não haja uso de tabaco” (mov. 8.1 – fls. 13/14). A Defensoria Pública (mov. 13.1 – fl. 20) e o Ministério Público (mov. 16.1 – fl. 24) manifestaram-se nos autos, em idêntico sentido, requerendo a solicitação de “informações ao CIR acerca da possibilidade de separação de celas entre deficientes físicos fumantes e não fumantes”. Relatei. DECIDO. Inicialmente, ressalto que semelhante pedido de liberação do consumo de cigarros em estabelecimento prisional do Distrito Federal já foi objeto de indeferimento nos autos do pedido de providências (PP) no 0003304-97.2017.8.07.0015. No julgamento de referido procedimento, ressaltei que as medidas adotadas para a proibição da venda de cigarros nas unidades penais locais tiveram como um dos fundamentos o conteúdo das Leis no 9.294/1996 e no 12.546/2011, que proíbem o uso de fumígenos e derivados em recinto coletivo fechado. Nessa mesma linha de raciocínio, não posso deixar de destacar ser fato público e notório que a população extramuros do Distrito Federal submete-se, por força de lei, à restrição do tabagismo em ambientes fechados. Assim, não vejo como flexibilizar o uso do tabaco pelas pessoas privadas de liberdade, sobretudo se levarmos em consideração que ali se encontram para serem ressocializada justamente por terem infringido a Lei. Assim, soa deveras contraditório permitir que infrinjam os dispositivos legais que regem a matéria. Por outro lado, não se deve olvidar que os sentenciados não gozam da plenitude de seus direitos e que se subordinam aos limites impostos pela própria execução da pena e se encontram elencados no rol do art. 41 da Lei no 7.210/1984, no qual não consta, mesmo que implicitamente, o tabagismo. Não é demais salientar que, desde 2017, a então SESIPE realizou diversas reuniões com as Áreas Técnicas do Tabagismo, Diretoria de Áreas Estratégicas da Atenção Primária, Gerência de Saúde prisional, Ciclos De Vida e Saúde do Homem, SESIPE/SSP, GEAIT/SESIPE, EPEN/SESIPE/SSP, NUPRI/MPDFT e a própria VEP/TJDFT, no intuito de encontrar meios de combate ao tabagismo no Sistema Prisional e, desde então, vem realizando encontros anuais para consolidação das tratativas feitas ao longo de cada período durante os quais sempre houve, também, a presença de representante da Defensoria Pública, demonstrando adesão ao combate ao uso do tabaco, o que torna incompreensível a manifestação de mov.13.1-fl.20. Acresça-se o fato de que existe um Grupo de Trabalho (GT) em ação no CIR, para fins de tratamento contra o tabagismo, cuja última reunião foi realizada recentemente, em 4 de dezembro de 2020 e foi, inclusive, organizada pelo NUPRI/MPDFT, de forma que soa muito contraditória cota ministerial lançada no mov.16.1 - fl.24. Entre as medidas que tem sido promovidas, destacam-se: (i) o levantamento epidemiológico da população carcerária, que testou o grau de dependência dos internos, classificada como elevada a muito elevada; (ii) a capacitação dos profissionais de saúde envolvidos com os detentos e dos agentes penitenciários; (iii) a retirada gradual do tabaco das unidades prisionais, por meio da redução da oferta de cigarros nas cantinas e da separação de celas para não-fumantes, em razão da impossibilidade de tratamento imediato de toda a massa carcerária do Complexo da Papuda; e (iv) o fornecimento, pela equipe de saúde da unidade prisional, de medicamentos e atendimento psicológico para os sentenciados que optam pelo tratamento contra o vício, a fim de criar estratégias de superação dos problemas de abstinência. Outrossim, sabe-se que o consumo de cigarro implica prejuízo à saúde não somente do fumante, mas de todos que o cercam, mediante a assimilação das mesmas substâncias tóxicas inaladas, o que se convencionou como tabagismo passivo, ainda mais acentuado no ambiente prisional, em que não há liberdade de locomoção. É cediço, ainda, que o risco à saúde infligido pelo cigarro se agravou com a pandemia de COVID-19, o que, aliado à condição de saúde fragilizada dos peticionantes (mov. 8.2 – fl. 14), reforça a necessidade de coibir o vindicado consumo de tabaco. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 66, VII, e 194, da Lei no 7.210/84, e no art. 23, I, IV e V, da Lei no 11.697/08, INDEFIRO o pedido de liberação de consumo de cigarro formulado pelos internos da Cela 01 da Ala “S” do Bloco P4 do CIR. (com grifos) Do que se depreende da documentação que instrui o mandado de segurança, não há como predizer as condições nas quais é tratado o tabagismo dos detentos em todo o Distrito Federal. Veja-se que a impetrante infere, da carta manuscrita, que todos os detentos não têm acesso à compra de cigarros. Nenhum dos pedidos feitos ao fim da peça inaugural se refere aos signatários da carta, mas a todos os detentos de todos os estabelecimentos prisionais do DF, pleito que não se mostra possível avaliar a partir da documentação juntada na petição inicial. Conforme o art. 6o da Lei 12.016/2009, o Mandado de Segurança deve ser instruído com a documentação que demonstre o direito líquido e certo pleiteado. Nesse sentido: APELAÇÃO CRIMINAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO. ATO PRATICADO POR DELEGADO DE POLÍCIA EM AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL. JUÍZO CRIMINAL. COMPETÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA. NÃO PROVIMENTO. (...) 3. Admissibilidade do mandado de segurança exige demonstração do alegado direito líquido e certo amparado em prova pré-constituída. Assim, se o impetrante não instruiu satisfatoriamente a inicial, e se em mandado de segurança a prova deve ser pré-constituída, sem reparo a sentença pela qual definido que "considerada a insuficiência probatória, concluo pela inexistência de direito líquido e certo do impetrante e DENEGO a segurança" (Acórdão 1064339, 20171310029295APR, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1a TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 23/11/2017, publicado no DJE: 5/12/2017. Pág.: 111/126)". 5. Apelação conhecida, preliminar rejeitada e desprovida. (Acórdão 1249221, 07147209220198070001, Relator: MARIA IVATÔNIA, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 14/5/2020, publicado no DJE: 27/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em segundo lugar, conforme bem salientou a autoridade coatora nas informações prestadas e o d. Procurador de Justiça, a decisão contra a qual se insurge a Defensoria Pública referiu-se a um grupo de apenas doze detentos. Ao avaliar a situação desse pequeno grupo de detentos, em condições peculiares, a Magistrada proferiu decisão no pedido de providências n. 0409139-30.2019.8.07.0015, no dia 04/02/2021, referente a uma situação específica da Cela 01 da Ala S do Pátio 04 do Centro de Internamento e Reeducação – CIR. Ou seja, o objeto do presente writ ultrapassa, e muito, o escopo da decisão exarada pela Magistrada da VEP. Os pedidos feitos pela impetrante sequer foram apreciados na decisão combatida. Ao fim e ao cabo, a Impetrante pretende utilizar uma carta, apócrifa, na qual um grupo de detentos específico, de uma ala específica, com condições de saúde peculiares, pretende que haja uma exceção à regra – diga-se, e à Lei – para que eles possam, contrariando orientação médica, fumar no interior da cela. Situação deveras singular e específica que não fornece nenhum subsídio para que a impetrante faça inferências acerca das condições de toda a população carcerária do Distrito Federal. Situação essa, diga-se, extremamente complexa e que já vem sendo tratada, conforme o Relatório do programa de controle do tabagismo no sistema prisional do DF, juntado pela Magistrada da VEP. Por fim, ainda que superadas as deficiências expostas, ao contrário do que sustenta a impetrante, a decisão que indeferiu o pedido dos internos da Cela 01 da Ala S do Pátio 04 do Centro de Internamento e Reeducação – CIR não padece de flagrante ilegalidade. Registre-se que, como se conclui, de plano, da leitura da decisão, a argumentação da Magistrada baseou-se em fundamentos científicos e legais para que os internos da cela em questão, deficientes físicos que necessitam cuidados especiais, não tivessem fácil acesso a produtos fumígenos. Portanto, não se extrai a conclusão de que houve flagrante violação a direito líquido e certo, não estando a decisão impugnada eivada de ilegalidade, abusividade ou teratologia que autorize o manejo do presente mandado de segurança. Ante o exposto, indefiro a inicial, com fulcro nos arts. 10 da Lei 12.016/2009; 89, III, e 226, I, do RITJDFT. Sem honorários, conforme dispõem o art. 25 da Lei 12.016/2009, as Súmulas 512/STF e 105/STJ. Publique-se. Intimem-se, inclusive a douta Procuradoria-Regional da União da 1a Região, órgão de representação judicial da União, para que, nos termos do art. 7o, II, da Lei 12.016/2019, caso queira, ingresse no feito. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Brasília, 20 de abril de 2021. WALDIR LEONCIO CORDEIRO LOPES JUNIOR Desembargador

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Des. Waldir Leôncio Júnior PROCESSO: 0706091-64.2021.8.07.0000 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL (1710) IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança Coletivo, com pedido liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, contra a decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara de Execuções Penais de Brasília, que indeferiu, nos autos do Processo n. 0409139-30.2019.8.07.0015 – Pedido de Providências, o pedido de liberação de consumo de cigarro formulado pelos internos da Cela 01 da Ala “S” do Bloco P4 do CIR (ID 23647697 - Pág. 28-29). A postulante sustenta que solicitou providências no sentido de garantir que os doze detentos alocados na cela 01 da Ala “S” do Bloco P4 do Centro de Internamento e Reeducação (CIR) pudessem ter liberação da venda de cigarros, uma vez que dez deles são fumantes e os demais não se importam que seja feito uso de cigarro no interior da cela. Aponta que foi formulada uma carta assinada pelos detentos, na qual eles sustentam possuir o direito de fumar “e que não cabe ao sistema penitenciário privá-los desse direito, devendo, no máximo, promover a separação dos presos fumantes dos não fumantes”. Aduz que consta da carta que os detentos precisam comprar cigarros de terceiros a altos preços, além disso têm sofrido “ameaças de terem restrições ao direito de receber visitas caso continuem adquirindo e fazendo uso de cigarros no interior do presídio”. Ressalta que o MM Juízo de Execuções Penais – VEP proferiu decisão indeferindo o pedido da liberação do uso e venda de cigarros, mas a decisão “contraria diretamente as disposições Constitucionais presentes no Art. 5o, LXIX, da Lei de Execuções Penais em seus arts. 3o, 5o, 6o, 23, 41, 82, 84, bem como o Código Penal em seu Art. 38, além de dispositivos internacionais que tratam sobre o direito dos internos”, uma vez que os detentos têm direito líquido e certo à recreação e à integridade física e moral. Salienta que a Lei de Execuções Penais preleciona que a condição de encarcerado não deve retirar da pessoa presa os direitos fundamentais não atingidos pela sentença condenatória. Alega que a decisão atacada viola o direito à assistência social, além de ferir o tempo destinado ao descanso e recreação, “tendo em vista que o uso de cigarro, não obstante as recomendações de redução e disponibilização de medicamento e tratamento aos detentos fumantes, estes podem fazer opção pelo e tratamento e interrupção do consumo de cigarro, porém não são e nem podem ser forçados a aderi-lo”. Argumenta que, aos detentos, é assegurado o direito à recreação e ao descanso, e apenas o direito de ir e vir está restrito em razão de sentença condenatória fundamentada e transitada em julgado, enfatizando que os demais direitos não atingidos pela sentença devem ser respeitados e preservados. Esclarece que o CIR – Centro de Internamento e Reeducação – não se manifestou acerca da possibilidade de separação dos presos fumantes dos não fumantes e que os arts. 82 e 84 da Lei de Execuções Penais dispõem sobre a necessidade de separação dos presos de diferentes categorias conforme suas peculiaridades. Nesse sentido, defende que é necessária a separação de grupos distintos para que os detentos não fumantes não contraiam enfermidades decorrentes do tabagismo passivo. Entende que as Leis n. 9.291/1996 e 12.546/2011 não têm aplicabilidade no ambiente intramuros, uma vez que os detentos estão em situação peculiar, por estarem encarcerados e pelo excessivo período em que permanecem recolhidos nas celas. Ressalta que os apenados do Distrito Federal têm permissão para sair das celas duas vezes por semana, pelo período de 30 minutos, o que torna descabida a proibição, na medida em que “o simples fato de ser fumante não configura tipo penal, de modo que, para melhor efetividade das recomendações feitas pela equipe médica do CIR, basta realizar a separação dos apenados fumantes dos não fumantes”. Assevera que dispositivos internacionais garantem que deve ser retirado do preso apenas seu “status libertatis”, do que se infere, segundo argumenta a impetrante, que toda outra subtração de direitos é ilícita e injusta. Alerta que tais ilícitos configuram banalização de políticas vocacionadas à execução da pena e anota trechos de legislações que entende pertinentes: o art. 10, item 1, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o art. 5o da Convenção Americana dos Direitos Humanos, os Princípios para proteção de todas as pessoas sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão (Assembleia Geral das Nações Unidas, 1988), Os Princípios Básicos Relativos ao Tratamento de Reclusos (Nações Unidas, 1990) e o art. 14 das Regras Mínimas Para o Tratamento do Preso no Brasil. Requer o prequestionamento dos temas levantados no mandamus: integridade física e moral do preso, princípio da individualização das penas, inaplicabilidade das Leis n. 9.2914/1996 e 12.546/2011 no âmbito intramuros e direitos e deveres da pessoa presa. Aventa a possibilidade de que haja responsabilização do Estado brasileiro em caráter internacional frente ao sistema interamericano de proteção de direitos humanos, sinalizando para eventual deslocamento do feito para a competência da justiça federal, com base no § 5o do art. 109 da Constituição Federal e requer a manifestação acerca da legislação internacional mencionada. Nessa linha, a impetrante postula a concessão da segurança, para que seja liberado o consumo de cigarros pelos internos de todos os estabelecimentos prisionais do Distrito Federal, bem como a separação dos presos fumantes dos não fumantes. A petição inicial foi instruída com a carta manuscrita (ID 23647697 - Pág. 4), a solicitação de informações ao CIR (ID 23647697 - Pág. 9), os ofícios n. 229/2019 e 644/2019, provenientes do CIR e da Gerência de Serviços de Atenção Primária na Prisional (ID 23647697 - Pág. 13 e 14), o requerimento da Defensoria Pública e do Ministério Público (ID 23647697 - Pág. 20 e 24) e a decisão objeto da irresignação (23647697 - Pág. 28-29). A liminar foi indeferida, conforme decisão de ID 23745540. A indigitada autoridade coatora presta informações (ID 24003163), esclarecendo que o Juízo da VEP recebeu carta apócrifa, cujos remetentes constam como "internos do Presídio Papuda Pátio P.4, cela S1, de deficientes físicos", na qual consta pedido para liberação da venda de cigarros na referida cela. Relata, a Magistrada da VEP, que solicitou à Direção do Centro de Internamento e Reeducação informações acerca da proibição, a qual respondeu que a cela em questão é destinada à alocação de internos portadores de necessidades especiais e que há recomendação médica para que não haja consumo de tabaco no local. Assevera que proferiu decisão indeferindo o pedido, ressaltando que o tema já havia sido objeto de apreciação nos autos n. 0003304-97.2017.8.07.0015 e no pedido de providências n. 0004039-33.2017.8.07.0015. Pontua que privilegiou a preservação da saúde dos internos lotados em celas específicas a fim de facilitar o acompanhamento e tratamento e que os fundamentos da decisão são técnicos e jurídicos. Enfatiza a inexistência de legislação que preveja garantia de acesso a cigarro ou similar, e que a parte impetrante extrapolou o sentido das expressões contidas da Lei de Execução Penal. Acrescenta que as Leis n. 9.294/1996 e 12.546/2011 devem ser aplicáveis, e que deve ser favorecida a preservação da saúde dos custodiados. Quanto à separação de custodiados em celas de fumantes e não fumantes, registra que a realidade do sistema penitenciário do Distrito Federal não possibilita a viabilização de tal procedimento, devido à superlotação e às restrições em função da pandemia de COVID-19. Enfatiza, ainda, que os custodiados que elaboraram a carta, por serem portadores de necessidades, encontram-se em cela adaptada para o acesso de cadeirantes, e muitos são assistidos por outros internos para suas necessidades específicas, o que inviabiliza a separação e acarretaria um maior número de fumantes passivos. Acentua que o objeto do mandamus extrapola o escopo da decisão proferida no Pedido de Providências n. 0409139-30.2019.8.07.0015, pois vinculou-se apenas aos internos da Cela 01 da Ala “S” do Pátio 04 do Centro de Internamento e Reeducação – CIR e, quanto ao mérito, afirma não haver ilegalidade ou teratologia no ato impugnado, pois o direito apontado pelo impetrante carece de previsão legal. Ressalta o programa de combate ao tabagismo formulado pelo Juízo da VEP, o qual vem sendo implementado no sistema carcerário local desde 2016, com resultados reconhecidos e premiados. Assevera que eventuais alterações no combate à redução do tabagismo, nas unidades prisionais do DF, representariam retrocesso nos resultados alcançados e aponta estudos que demonstram que o tabagismo é considerado fator de risco para a contaminação pelo vírus SARS Cov-2 e para a gravidade da COVID-19. A d. 5a Procuradoria de Justiça Criminal Especializada, na manifestação n. 165/2021 (ID 24324620), oficia, preliminarmente, pelo não conhecimento do mandado de segurança, pois os pedidos extrapolam o escopo e o objeto do Pedido de Providências n. 0409139-30.2019.8.07.0015 e da decisão proferida pela Vara de Execuções Penais. No mérito, manifesta-se pela denegação da segurança, pois inexistente qualquer direito a exigir proteção mandamental. Assim, os autos vieram conclusos. É o breve relatório. Decido. De início, cumpre ressaltar que o mandado de segurança é garantia constitucional destinada à proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica exercendo atribuições do poder público. O presente mandado de segurança não merece ser conhecido por mais de um motivo. Em primeiro lugar, a documentação acostada à peça inaugural pela impetrante é insuficiente para apreciar o pedido da envergadura que pleiteia. Veja-se que a Defensoria Pública juntou, à peça inicial, a carta manuscrita a qual passo a transcrever: Nós, internos do Presídio papuda Pátio P. 4 cela S1 de deficientes físicos viemos por meio desta requerer junto ao Ministério Público e à vara de Execuções penais que seja liberada a venda de cigarros porque dos 12 internos da cela, 10 são fumantes e não pretendem parar de fumar ou passar por qualquer tratamento, e os outros 2 que não fumam disseram que não se importam que haja cigarros na cela. Aliás, mesmo com a proibição de fumar, todos são obrigados a comprar de terceiros, ao preço de 20 reais uma carteira que custa 5 reais. Fumar é direito e no máximo o que o presídio poderia fazer é separar fumantes de não fumantes e não simplesmente proibir, porque deficiência física é uma coisa e o vício pelo tabaco é outra. E por conta dessa proibição que todos estamos sendo ameaçados de ser castigados com a perda da visita. Esperamos resposta urgente. Além da carta, instruem o feito o ofício proveniente do CIR (ID 23647697 - Pág. 13-14), em resposta ao pedido de informações feito pela VEP, o qual informa que “a CELA 01 da Ala S do Bloco P4 é destinada aos internos portadores de necessidades especiais – PNE. Por tratar-se de população fragilizada, existe uma recomendação médica sugerindo que não haja uso de tabaco na referida cela. Por se tratar de uma recomendação médica, foi suspensa a venda de cigarro para a referida cela” O CIR, ao passo que respondeu ao ofício encaminhado pela VEP, anexou a recomendação médica a qual se referia: Na Sela [sic] S1, do pátio 4, estão alojados internos com necessidades especiais que necessitam estar em sela com cuidador. Nesse ambiente, encontram-se pessoas com diferentes graus de deficiência física e/ou mental; alguns tabagistas e outros não. O tabagismo, mesmo que passivo, interage de forma importante com enfermidades respiratórias; dificulta o seu controle e agrava os sintomas da asma. Por tratar-se de população fragilizada, a equipe de saúde do CIR não recomenda o uso de tabaco nesses locais já que compromete a qualidade de vida dos outros internos que lá se encontram. Além da documentação acima referida, o presente mandado de segurança é instruído pela decisão da Magistrada da VEP, a qual transcrevo pela pertinência (ID 23647697 - Pág. 28-29): Trata-se de pedido de providências instaurado em razão de carta manuscrita (mov. 1.1 – fl. 4) remetida a este Juízo pelos internos da Cela 01 da Ala “S” do Bloco P4 do Centro de Internamento e Reeducação (CIR), por meio da qual os signatários solicitaram “que seja liberada a venda de cigarros”. Segundo os peticionantes, os 12 (doze) detentos ali alocados são pessoas com deficiência, entre os quais 10 (dez) são fumantes, e os outros 2 (dois) “não se importam que haja cigarros na cela”. Afirmam que “fumar é direito” e que têm sido “obrigados a comprar de terceiros” a preços excessivos. Acrescentam que ante a proibição do tabagismo, foram “ameaçados de ser castigados com a perda da visita” caso continuem adquirindo a mercadoria dentro do presídio. Consultada (mov. 5.1 – fl. 9), a Direção do CIR comunicou que mencionada cela é “destinada aos internos portadores de necessidades especiais”, para os quais “existe uma recomendação médica sugerindo que não haja uso de tabaco” (mov. 8.1 – fls. 13/14). A Defensoria Pública (mov. 13.1 – fl. 20) e o Ministério Público (mov. 16.1 – fl. 24) manifestaram-se nos autos, em idêntico sentido, requerendo a solicitação de “informações ao CIR acerca da possibilidade de separação de celas entre deficientes físicos fumantes e não fumantes”. Relatei. DECIDO. Inicialmente, ressalto que semelhante pedido de liberação do consumo de cigarros em estabelecimento prisional do Distrito Federal já foi objeto de indeferimento nos autos do pedido de providências (PP) no 0003304-97.2017.8.07.0015. No julgamento de referido procedimento, ressaltei que as medidas adotadas para a proibição da venda de cigarros nas unidades penais locais tiveram como um dos fundamentos o conteúdo das Leis no 9.294/1996 e no 12.546/2011, que proíbem o uso de fumígenos e derivados em recinto coletivo fechado. Nessa mesma linha de raciocínio, não posso deixar de destacar ser fato público e notório que a população extramuros do Distrito Federal submete-se, por força de lei, à restrição do tabagismo em ambientes fechados. Assim, não vejo como flexibilizar o uso do tabaco pelas pessoas privadas de liberdade, sobretudo se levarmos em consideração que ali se encontram para serem ressocializada justamente por terem infringido a Lei. Assim, soa deveras contraditório permitir que infrinjam os dispositivos legais que regem a matéria. Por outro lado, não se deve olvidar que os sentenciados não gozam da plenitude de seus direitos e que se subordinam aos limites impostos pela própria execução da pena e se encontram elencados no rol do art. 41 da Lei no 7.210/1984, no qual não consta, mesmo que implicitamente, o tabagismo. Não é demais salientar que, desde 2017, a então SESIPE realizou diversas reuniões com as Áreas Técnicas do Tabagismo, Diretoria de Áreas Estratégicas da Atenção Primária, Gerência de Saúde prisional, Ciclos De Vida e Saúde do Homem, SESIPE/SSP, GEAIT/SESIPE, EPEN/SESIPE/SSP, NUPRI/MPDFT e a própria VEP/TJDFT, no intuito de encontrar meios de combate ao tabagismo no Sistema Prisional e, desde então, vem realizando encontros anuais para consolidação das tratativas feitas ao longo de cada período durante os quais sempre houve, também, a presença de representante da Defensoria Pública, demonstrando adesão ao combate ao uso do tabaco, o que torna incompreensível a manifestação de mov.13.1-fl.20. Acresça-se o fato de que existe um Grupo de Trabalho (GT) em ação no CIR, para fins de tratamento contra o tabagismo, cuja última reunião foi realizada recentemente, em 4 de dezembro de 2020 e foi, inclusive, organizada pelo NUPRI/MPDFT, de forma que soa muito contraditória cota ministerial lançada no mov.16.1 - fl.24. Entre as medidas que tem sido promovidas, destacam-se: (i) o levantamento epidemiológico da população carcerária, que testou o grau de dependência dos internos, classificada como elevada a muito elevada; (ii) a capacitação dos profissionais de saúde envolvidos com os detentos e dos agentes penitenciários; (iii) a retirada gradual do tabaco das unidades prisionais, por meio da redução da oferta de cigarros nas cantinas e da separação de celas para não-fumantes, em razão da impossibilidade de tratamento imediato de toda a massa carcerária do Complexo da Papuda; e (iv) o fornecimento, pela equipe de saúde da unidade prisional, de medicamentos e atendimento psicológico para os sentenciados que optam pelo tratamento contra o vício, a fim de criar estratégias de superação dos problemas de abstinência. Outrossim, sabe-se que o consumo de cigarro implica prejuízo à saúde não somente do fumante, mas de todos que o cercam, mediante a assimilação das mesmas substâncias tóxicas inaladas, o que se convencionou como tabagismo passivo, ainda mais acentuado no ambiente prisional, em que não há liberdade de locomoção. É cediço, ainda, que o risco à saúde infligido pelo cigarro se agravou com a pandemia de COVID-19, o que, aliado à condição de saúde fragilizada dos peticionantes (mov. 8.2 – fl. 14), reforça a necessidade de coibir o vindicado consumo de tabaco. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 66, VII, e 194, da Lei no 7.210/84, e no art. 23, I, IV e V, da Lei no 11.697/08, INDEFIRO o pedido de liberação de consumo de cigarro formulado pelos internos da Cela 01 da Ala “S” do Bloco P4 do CIR. (com grifos) Do que se depreende da documentação que instrui o mandado de segurança, não há como predizer as condições nas quais é tratado o tabagismo dos detentos em todo o Distrito Federal. Veja-se que a impetrante infere, da carta manuscrita, que todos os detentos não têm acesso à compra de cigarros. Nenhum dos pedidos feitos ao fim da peça inaugural se refere aos signatários da carta, mas a todos os detentos de todos os estabelecimentos prisionais do DF, pleito que não se mostra possível avaliar a partir da documentação juntada na petição inicial. Conforme o art. 6o da Lei 12.016/2009, o Mandado de Segurança deve ser instruído com a documentação que demonstre o direito líquido e certo pleiteado. Nesse sentido: APELAÇÃO CRIMINAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO. ATO PRATICADO POR DELEGADO DE POLÍCIA EM AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL. JUÍZO CRIMINAL. COMPETÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA. NÃO PROVIMENTO. (...) 3. Admissibilidade do mandado de segurança exige demonstração do alegado direito líquido e certo amparado em prova pré-constituída. Assim, se o impetrante não instruiu satisfatoriamente a inicial, e se em mandado de segurança a prova deve ser pré-constituída, sem reparo a sentença pela qual definido que "considerada a insuficiência probatória, concluo pela inexistência de direito líquido e certo do impetrante e DENEGO a segurança" (Acórdão 1064339, 20171310029295APR, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1a TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 23/11/2017, publicado no DJE: 5/12/2017. Pág.: 111/126)". 5. Apelação conhecida, preliminar rejeitada e desprovida. (Acórdão 1249221, 07147209220198070001, Relator: MARIA IVATÔNIA, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 14/5/2020, publicado no DJE: 27/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em segundo lugar, conforme bem salientou a autoridade coatora nas informações prestadas e o d. Procurador de Justiça, a decisão contra a qual se insurge a Defensoria Pública referiu-se a um grupo de apenas doze detentos. Ao avaliar a situação desse pequeno grupo de detentos, em condições peculiares, a Magistrada proferiu decisão no pedido de providências n. 0409139-30.2019.8.07.0015, no dia 04/02/2021, referente a uma situação específica da Cela 01 da Ala S do Pátio 04 do Centro de Internamento e Reeducação – CIR. Ou seja, o objeto do presente writ ultrapassa, e muito, o escopo da decisão exarada pela Magistrada da VEP. Os pedidos feitos pela impetrante sequer foram apreciados na decisão combatida. Ao fim e ao cabo, a Impetrante pretende utilizar uma carta, apócrifa, na qual um grupo de detentos específico, de uma ala específica, com condições de saúde peculiares, pretende que haja uma exceção à regra – diga-se, e à Lei – para que eles possam, contrariando orientação médica, fumar no interior da cela. Situação deveras singular e específica que não fornece nenhum subsídio para que a impetrante faça inferências acerca das condições de toda a população carcerária do Distrito Federal. Situação essa, diga-se, extremamente complexa e que já vem sendo tratada, conforme o Relatório do programa de controle do tabagismo no sistema prisional do DF, juntado pela Magistrada da VEP. Por fim, ainda que superadas as deficiências expostas, ao contrário do que sustenta a impetrante, a decisão que indeferiu o pedido dos internos da Cela 01 da Ala S do Pátio 04 do Centro de Internamento e Reeducação – CIR não padece de flagrante ilegalidade. Registre-se que, como se conclui, de plano, da leitura da decisão, a argumentação da Magistrada baseou-se em fundamentos científicos e legais para que os internos da cela em questão, deficientes físicos que necessitam cuidados especiais, não tivessem fácil acesso a produtos fumígenos. Portanto, não se extrai a conclusão de que houve flagrante violação a direito líquido e certo, não estando a decisão impugnada eivada de ilegalidade, abusividade ou teratologia que autorize o manejo do presente mandado de segurança. Ante o exposto, indefiro a inicial, com fulcro nos arts. 10 da Lei 12.016/2009; 89, III, e 226, I, do RITJDFT. Sem honorários, conforme dispõem o art. 25 da Lei 12.016/2009, as Súmulas 512/STF e 105/STJ. Publique-se. Intimem-se, inclusive a douta Procuradoria-Regional da União da 1a Região, órgão de representação judicial da União, para que, nos termos do art. 7o, II, da Lei 12.016/2019, caso queira, ingresse no feito. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Brasília, 20 de abril de 2021. WALDIR LEONCIO CORDEIRO LOPES JUNIOR Desembargador