Tribunal: TJDFT
Processo: 0706023-17.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ANA CANTARINO
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0706023-17.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SHOPCOLOR COMERCIO ELETRONICO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto pela impetrante, SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA, contra decisão que, em sede de mandado de segurança contra ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e ao DISTRITO FEDERAL (autos no 0700508-44.2021.8.07.0018), indeferiu o pedido de liminar, em que se requereu a suspensão do crédito tributário, bem como que fosse a autoridade coatora compelida a cessar qualquer ato tendente à cobrança do ICMS (diferencial de alíquota) devido pela Impetrante por força do Convênio ICMS no 93/2015 e da legislação estadual, em razão das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no DF, diante das violações ao artigo artigos 60, § 4o, I, 146, I e III, alínea “a”, 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, ambos da CF/88 pela a Emenda Constitucional no 87/15. Sustenta a impetrante agravante que é pessoa jurídica de direito privado que atua no comércio eletrônico varejista, estando sujeita a tributação de ICMS incidente sobre operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado (ICMS/DIFAL), tal como instituído pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou o artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal. Alega que, por se tratar de empresa sediada em Araçatuba/SP, vem sendo compelida ao recolhimento do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem suas mercadorias a consumidor final localizado no Distrito Federal, conforme Convênio ICMS 93/2015. Entende que a cobrança padece de inconstitucionalidade e ilegalidade, pois a autoridade coatora está exigindo o recolhimento do ICMS/DIFAL por suposta autorização do Convênio ICMS 93/2015, sem, contudo, existir lei complementar legitimando a cobrança. Sustenta que, com o advento da EC 87/2015, o fruto da arrecadação do ICMS/DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final deixou de ser destinado aos cofres do Estado de origem, passando a privilegiar os Estados de destino das referidas operações. Defende a inconstitucionalidade dessa exação, “por violar o disposto no artigo 60, § 4o, I, da Carta Magna, já que, através da alteração da competência tributária, reduziu significativamente a fonte de custeio originalmente outorgada pela Constituição Federal aos Estados de origem e, com isso, desequilibrou a autonomia financeira desses Estados, comprometendo a forma federativa do país” (ID 23627727 – p. 9). Alega que o artigo 146, III, a, c/c artigo 155, parágrafo 2o, a, d e i, da CF, exigem prévia edição de lei complementar para regulamentar a materialidade e incidência do imposto, e que, sem tal lei complementar, a exigibilidade do imposto mediante simples celebração de Convênio via CONFAZ causa conflito de competência entre as unidades federativas e nega vigência ao artigo 146, I, da CF. Informa que, por ocasião do julgamento do RE 1287019, ocorrido no último dia 24/02/2021 sob o regime da repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio 93/2015, em virtude de invasão de campo próprio de lei complementar federal. Afirma estarem presentes os pressupostos autorizadores da antecipação de tutela recursal, notadamente o fumus boni juris, frente à inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência de tributo sem prévia lei complementar regulamentadora, e o periculum in mora, considerando o prejuízo que a impetrante agravante vem sofrendo com a oneração de tributos além do que lhe seria exigível. Requer sejam antecipados os efeitos da tutela recursal, para “suspender o crédito tributário, nos termos do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, compelindo à autoridade coatora que cesse de praticar qualquer ato tendente à cobrança do ICMS (diferencial de alíquota) devido pela Agravante à Agravada por força do Convênio ICMS no 93/2015 e da legislação estadual, em razão das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados nesse Estado que vierem a ser por ela praticada, diante das violações ao artigo artigos 60, § 4o, I, 146, I e III, alínea “a”, 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, ambos da CF/88 pela a Emenda Constitucional no 87/15” (ID 23627727). No mérito, requer o provimento do agravo, com a confirmação da tutela antecipada recursal. Brevemente relatado, passo a decidir. Analisando o que dos autos consta, depreende-se que a impetrante agravante, empresa sediada em Araçatuba/SP (ID 23627730 – p. 39), apresentou prova documental de que recolhe aos cofres do Distrito Federal o “ICMS Consumidor Final Não Contribuinte Outra UF por Operação”, cujo código é 100102, conforme se observa das guias e comprovantes de recolhimento de tributos estaduais (GNRE) de ID 23627730 – p. 49 e seguintes. Para indeferir a liminar pretendida, o Magistrado a quo fundamentou no sentido de não vislumbrar “a necessidade de edição de lei complementar específica para regulamentar a EC n° 87/2015, pois os dispositivos constitucionais alterados já possuem informações suficientes para que os Estados adequem sua legislação para a arrecadação do diferencial de alíquota em relação a consumidores não contribuintes. Ademais, todas essas questões já se encontram definidas na LC n° 87/1996 (Lei Kandir), que traz o regramento sobre o ICMS em âmbito nacional.” Ocorre que, em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, o qual teve por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exigiria a prévia edição de lei complementar (tema 1.093), tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Apesar de ainda não ter sido publicado o referido acórdão do julgamento, encontra-se disponibilizado, na página eletrônica do Supremo Tribunal Federal, precisamente na consulta ao andamento processual do Recurso Extraordinário 1287019/DF, o seguinte resultado de julgamento: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076) Nesse sentido, considerando a prova documental acostada aos autos, e ainda, levando-se em conta a superveniência do julgamento do mencionado recurso extraordinário repetitivo, que fixou a tese de exigência de lei complementar para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, é o caso de se deferir a antecipação dos efeitos da tutela recursal pleiteada, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário de ICMS DIFAL cobrado da impetrante, ao menos até o julgamento do mérito deste agravo de instrumento, após a instauração do contraditório recursal e colheita de informações. ANTE O EXPOSTO, defiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal e determino a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relacionado aos valores de ICMS/DIFAL cobrados da impetrante sobre a venda de mercadorias destinadas a consumidores finais situados no DF, até o julgamento do mérito deste agravo. Comunique-se, requisitando informações. Intimem-se os agravados a fim de oferecerem resposta ao agravo de instrumento. Após, à Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, 1 de março de 2021. ANA CANTARINO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0706023-17.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SHOPCOLOR COMERCIO ELETRONICO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto pela impetrante, SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA, contra decisão que, em sede de mandado de segurança contra ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e ao DISTRITO FEDERAL (autos no 0700508-44.2021.8.07.0018), indeferiu o pedido de liminar, em que se requereu a suspensão do crédito tributário, bem como que fosse a autoridade coatora compelida a cessar qualquer ato tendente à cobrança do ICMS (diferencial de alíquota) devido pela Impetrante por força do Convênio ICMS no 93/2015 e da legislação estadual, em razão das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no DF, diante das violações ao artigo artigos 60, § 4o, I, 146, I e III, alínea “a”, 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, ambos da CF/88 pela a Emenda Constitucional no 87/15. Sustenta a impetrante agravante que é pessoa jurídica de direito privado que atua no comércio eletrônico varejista, estando sujeita a tributação de ICMS incidente sobre operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado (ICMS/DIFAL), tal como instituído pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterou o artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal. Alega que, por se tratar de empresa sediada em Araçatuba/SP, vem sendo compelida ao recolhimento do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem suas mercadorias a consumidor final localizado no Distrito Federal, conforme Convênio ICMS 93/2015. Entende que a cobrança padece de inconstitucionalidade e ilegalidade, pois a autoridade coatora está exigindo o recolhimento do ICMS/DIFAL por suposta autorização do Convênio ICMS 93/2015, sem, contudo, existir lei complementar legitimando a cobrança. Sustenta que, com o advento da EC 87/2015, o fruto da arrecadação do ICMS/DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final deixou de ser destinado aos cofres do Estado de origem, passando a privilegiar os Estados de destino das referidas operações. Defende a inconstitucionalidade dessa exação, “por violar o disposto no artigo 60, § 4o, I, da Carta Magna, já que, através da alteração da competência tributária, reduziu significativamente a fonte de custeio originalmente outorgada pela Constituição Federal aos Estados de origem e, com isso, desequilibrou a autonomia financeira desses Estados, comprometendo a forma federativa do país” (ID 23627727 – p. 9). Alega que o artigo 146, III, a, c/c artigo 155, parágrafo 2o, a, d e i, da CF, exigem prévia edição de lei complementar para regulamentar a materialidade e incidência do imposto, e que, sem tal lei complementar, a exigibilidade do imposto mediante simples celebração de Convênio via CONFAZ causa conflito de competência entre as unidades federativas e nega vigência ao artigo 146, I, da CF. Informa que, por ocasião do julgamento do RE 1287019, ocorrido no último dia 24/02/2021 sob o regime da repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio 93/2015, em virtude de invasão de campo próprio de lei complementar federal. Afirma estarem presentes os pressupostos autorizadores da antecipação de tutela recursal, notadamente o fumus boni juris, frente à inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência de tributo sem prévia lei complementar regulamentadora, e o periculum in mora, considerando o prejuízo que a impetrante agravante vem sofrendo com a oneração de tributos além do que lhe seria exigível. Requer sejam antecipados os efeitos da tutela recursal, para “suspender o crédito tributário, nos termos do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, compelindo à autoridade coatora que cesse de praticar qualquer ato tendente à cobrança do ICMS (diferencial de alíquota) devido pela Agravante à Agravada por força do Convênio ICMS no 93/2015 e da legislação estadual, em razão das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados nesse Estado que vierem a ser por ela praticada, diante das violações ao artigo artigos 60, § 4o, I, 146, I e III, alínea “a”, 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, ambos da CF/88 pela a Emenda Constitucional no 87/15” (ID 23627727). No mérito, requer o provimento do agravo, com a confirmação da tutela antecipada recursal. Brevemente relatado, passo a decidir. Analisando o que dos autos consta, depreende-se que a impetrante agravante, empresa sediada em Araçatuba/SP (ID 23627730 – p. 39), apresentou prova documental de que recolhe aos cofres do Distrito Federal o “ICMS Consumidor Final Não Contribuinte Outra UF por Operação”, cujo código é 100102, conforme se observa das guias e comprovantes de recolhimento de tributos estaduais (GNRE) de ID 23627730 – p. 49 e seguintes. Para indeferir a liminar pretendida, o Magistrado a quo fundamentou no sentido de não vislumbrar “a necessidade de edição de lei complementar específica para regulamentar a EC n° 87/2015, pois os dispositivos constitucionais alterados já possuem informações suficientes para que os Estados adequem sua legislação para a arrecadação do diferencial de alíquota em relação a consumidores não contribuintes. Ademais, todas essas questões já se encontram definidas na LC n° 87/1996 (Lei Kandir), que traz o regramento sobre o ICMS em âmbito nacional.” Ocorre que, em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, o qual teve por objeto definir se a cobrança de ICMS/DIFAL, por força da modificação implementada pela EC 87/2015 ao artigo 155, parágrafo 2o, VII, da Constituição Federal, exigiria a prévia edição de lei complementar (tema 1.093), tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Apesar de ainda não ter sido publicado o referido acórdão do julgamento, encontra-se disponibilizado, na página eletrônica do Supremo Tribunal Federal, precisamente na consulta ao andamento processual do Recurso Extraordinário 1287019/DF, o seguinte resultado de julgamento: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076) Nesse sentido, considerando a prova documental acostada aos autos, e ainda, levando-se em conta a superveniência do julgamento do mencionado recurso extraordinário repetitivo, que fixou a tese de exigência de lei complementar para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, é o caso de se deferir a antecipação dos efeitos da tutela recursal pleiteada, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário de ICMS DIFAL cobrado da impetrante, ao menos até o julgamento do mérito deste agravo de instrumento, após a instauração do contraditório recursal e colheita de informações. ANTE O EXPOSTO, defiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal e determino a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relacionado aos valores de ICMS/DIFAL cobrados da impetrante sobre a venda de mercadorias destinadas a consumidores finais situados no DF, até o julgamento do mérito deste agravo. Comunique-se, requisitando informações. Intimem-se os agravados a fim de oferecerem resposta ao agravo de instrumento. Após, à Procuradoria de Justiça. Brasília-DF, 1 de março de 2021. ANA CANTARINO Relatora