Tribunal: TJDFT
Processo: 0702219-21.2020.8.07.0018
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-22

Ementa:
DECISÃO Trata-se de pedido de tutela provisória após interposição de apelação em mandado de segurança. Na origem, C&amp;A MODAS LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do SUBSECRETÁRIO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e pretendendo o reconhecimento a direito de não se sujeitar ao recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS nas transações interestaduais em que o destinatário final não seja contribuinte do imposto. A segurança foi denegada e a impetrante interpôs recurso de apelação. Antes que fosse julgado, peticionou noticiando o julgamento do RE 1.287.019 e da ADI 5469 pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), em que a corte concluiu pela necessidade da regulamentação da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS por Lei Complementar. Requereu a concessão de tutela de urgência ou, alternativamente, de tutela de evidência para “suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal)” O DISTRITO FEDERAL se opôs ao pedido. Primeiramente, arguiu a ilegitimidade da apelante para postular a restituição da exação. Alegou que o ICMS é tributo indireto e o ônus financeiro é repassado para o consumidor final da mercadoria. Assim, na forma do art. 166, do CTN, somente diante de comprovação de ausência de repasse do encargo ou mediante expressa autorização do consumidor, a apelante poderia pleitear a restituição. Quanto ao mérito, sustentou a inaplicabilidade do entendimento firmado no Tema 1093, uma vez que a Suprema Corte teria modulado os efeitos da decisão e postergado sua eficácia para o próximo exercício fiscal, em 2022. É o relatório. Decido. Primeiramente, rejeita-se de plano a preliminar de ilegitimidade arguida pelo DISTRITO FEDERAL. O artigo 106, do Código Tributário Nacional trata da legitimidade para requerer a restituição do tributo, o que não é o caso dos autos, posto que a impetrante pretende eximir-se do recolhimento da exação para as hipóteses presente e futura. Desta forma, não se vislumbra a aventada ilegitimidade. Passo à análise do mérito do pedido. Cuida-se de pedido de tutela provisória de evidência ou, alternativamente, de urgência. em que o requerente pretende a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais, em que o destinatário final da mercadoria não é contribuinte do imposto. O pedido de tutela de evidência foi lastreado no art. 311, II, do Código de Processo Civil, que prevê sua concessão quando as alegações de fato puderem ser comprovadas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. No caso sub judice, em que pese o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela necessidade de edição de Lei Complementar para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota, o respectivo acórdão ainda não foi publicado, o que impede o conhecimento exato da extensão do julgado e sua aplicabilidade ao caso concreto. A imprescindibilidade do conhecimento do inteiro teor da decisão decorre da notícia da modulação dos seus efeitos e, ao que parece, de forma prospectiva, ou seja, que a inconstitucionalidade surgiria apenas com relação à cobrança da exação a partir do início do próximo exercício financeiro. Diante dessa moldura jurídica e a jurisprudência até então em curso nesta Corte de Justiça; e considerando o grave quadro de dificuldade financeira por que passam as entidades de direito público interno, em razão da paralisação da economia pela pandemia de importância internacional, é forçoso reconhecer a ausência da probabilidade do direito e do risco de dano ou resultado útil do processo, exceto, quanto a esses últimos, de modo inverso, ou seja, em prol da fazenda pública. Cabe ressaltar que não haveria óbice à repetição do indébito direta ou indiretamente ao contribuinte, nos termos da legislação e jurisprudência vigente. Mostrando-se ausente, a primo ictus oculi, a iminência de dano grave irreparável ou de difícil reparação, incabível o deferimento de liminar monocraticamente. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. Não obstante, determino o sobrestamento do processo até a publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal, relativo ao Tema 1093 da repercussão geral (RE 1.287.019 e da ADI 5469). Intimem-se. Brasília/DF, 19 de abril de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de pedido de tutela provisória após interposição de apelação em mandado de segurança. Na origem, C&amp;A MODAS LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do SUBSECRETÁRIO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e pretendendo o reconhecimento a direito de não se sujeitar ao recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS nas transações interestaduais em que o destinatário final não seja contribuinte do imposto. A segurança foi denegada e a impetrante interpôs recurso de apelação. Antes que fosse julgado, peticionou noticiando o julgamento do RE 1.287.019 e da ADI 5469 pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), em que a corte concluiu pela necessidade da regulamentação da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS por Lei Complementar. Requereu a concessão de tutela de urgência ou, alternativamente, de tutela de evidência para “suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal)” O DISTRITO FEDERAL se opôs ao pedido. Primeiramente, arguiu a ilegitimidade da apelante para postular a restituição da exação. Alegou que o ICMS é tributo indireto e o ônus financeiro é repassado para o consumidor final da mercadoria. Assim, na forma do art. 166, do CTN, somente diante de comprovação de ausência de repasse do encargo ou mediante expressa autorização do consumidor, a apelante poderia pleitear a restituição. Quanto ao mérito, sustentou a inaplicabilidade do entendimento firmado no Tema 1093, uma vez que a Suprema Corte teria modulado os efeitos da decisão e postergado sua eficácia para o próximo exercício fiscal, em 2022. É o relatório. Decido. Primeiramente, rejeita-se de plano a preliminar de ilegitimidade arguida pelo DISTRITO FEDERAL. O artigo 106, do Código Tributário Nacional trata da legitimidade para requerer a restituição do tributo, o que não é o caso dos autos, posto que a impetrante pretende eximir-se do recolhimento da exação para as hipóteses presente e futura. Desta forma, não se vislumbra a aventada ilegitimidade. Passo à análise do mérito do pedido. Cuida-se de pedido de tutela provisória de evidência ou, alternativamente, de urgência. em que o requerente pretende a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais, em que o destinatário final da mercadoria não é contribuinte do imposto. O pedido de tutela de evidência foi lastreado no art. 311, II, do Código de Processo Civil, que prevê sua concessão quando as alegações de fato puderem ser comprovadas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. No caso sub judice, em que pese o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela necessidade de edição de Lei Complementar para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota, o respectivo acórdão ainda não foi publicado, o que impede o conhecimento exato da extensão do julgado e sua aplicabilidade ao caso concreto. A imprescindibilidade do conhecimento do inteiro teor da decisão decorre da notícia da modulação dos seus efeitos e, ao que parece, de forma prospectiva, ou seja, que a inconstitucionalidade surgiria apenas com relação à cobrança da exação a partir do início do próximo exercício financeiro. Diante dessa moldura jurídica e a jurisprudência até então em curso nesta Corte de Justiça; e considerando o grave quadro de dificuldade financeira por que passam as entidades de direito público interno, em razão da paralisação da economia pela pandemia de importância internacional, é forçoso reconhecer a ausência da probabilidade do direito e do risco de dano ou resultado útil do processo, exceto, quanto a esses últimos, de modo inverso, ou seja, em prol da fazenda pública. Cabe ressaltar que não haveria óbice à repetição do indébito direta ou indiretamente ao contribuinte, nos termos da legislação e jurisprudência vigente. Mostrando-se ausente, a primo ictus oculi, a iminência de dano grave irreparável ou de difícil reparação, incabível o deferimento de liminar monocraticamente. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. Não obstante, determino o sobrestamento do processo até a publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal, relativo ao Tema 1093 da repercussão geral (RE 1.287.019 e da ADI 5469). Intimem-se. Brasília/DF, 19 de abril de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator