Tribunal: TJDFT
Processo: 0708539-10.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0708539-10.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A., ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A., ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A., ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A. e ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A. (impetrantes) contra decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança (Processo n° 0701040-18.2021.8.07.0018) impetrado em desfavor de DISTRITO FEDERAL, estabeleceu ser temerário deferir ou indeferir uma liminar ou até proferir sentença na demanda, sendo necessário saber com detalhamento as modulações estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093, e determinou a suspensão do processo até a publicação do inteiro teor do v. acórdão (ID 24287419). Em suas razões recursais (ID 242874197), as agravantes sustentam, em síntese, que, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF e da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469, concluído em 24.02.2021, o plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Argumentam que o plenário aprovou a modulação dos efeitos, para que a declaração de inconstitucionalidade passe a produzir efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022); contudo, foram ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso, como a demanda de origem. Destacam que a ata de julgamento do RE no 1.287.019 - que vale como acórdão, nos termos do artigo 1.035, § 11, do Código de Processo Civil - foi publicada em 03/03/2021, enquanto o mandado de segurança originário foi impetrado em 26/02/2021, o que evidencia que a demanda não foi alcançada pela modulação dos efeitos realizada pela Suprema Corte. Destacam que a Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), que estabelece normas gerais a respeito do ICMS na esfera nacional, não foi modificada para instituir a nova modalidade de incidência de ICMS e DIFAL correspondente, prevista na Emenda Constitucional no 87/2015. Afirmam que foi celebrado entre os Estados o Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, que prevê regras a respeito da cobrança do DIFAL; todavia, conforme entendimento da Suprema Corte, este convênio não supre a ausência de lei complementar. Dizem que, no Distrito Federal, a matéria foi regulada pela Lei n° 5.546/2015 e pelo Decreto no 37.122/2016; contudo, as iniciativas não são suficientes para legitimar a exigência do DIFAL, diante da ausência de Lei Complementar de âmbito nacional sobre o tema. Alegam que o risco de dano grave e de difícil ou impossível reparação é nítido, pois, caso não amparadas pela medida ora postulada, as agravantes serão obrigadas a recolher tributo declarado inconstitucional. Acrescentam que, caso deixem de recolher o DIFAL ao Distrito Federal, enquanto destinatário das operações, as agravantes têm o justo receio de que seja lavrado auto de infração para cobrança da exação, acrescido de multa e correção monetária. Ao final, requerem o deferimento da antecipação da tutela recursal, para estabelecer que os referidos créditos tributários não impeçam a emissão de certidão de regularidade fiscal em nome das agravantes nem deem ensejo a atos de cobrança, ainda que indiretos (inscrição em dívida ativa, protesto da certidão de dívida ativa, ajuizamento de execução, averbação pré-executória, CADIN, etc). No mérito, pedem o provimento do agravo de instrumento, confirmando-se a liminar, para determinar ao agravado que se abstenha de exigir o DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, devido ao Distrito Federal enquanto local de destino de operações interestaduais, suspendendo-se a exigibilidade dos montantes em questão com fundamento no artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional. Preparo comprovado (ID 24287418). Brevemente relatados, decido. Em análise preliminar, NÃO VISLUMBRO os requisitos para a concessão da tutela de urgência pleiteada. De início, é preciso destacar que o Magistrado de origem não negou aplicação do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093 da repercussão geral, mas apenas determinou a suspensão do processo para aguardar a publicação do acórdão, para que se aplique a tese firmada na sua exata delimitação. Numa apreciação superficial que o momento oportuniza, verifica-se que a medida é razoável e acertada, mormente porque é preciso saber exatamente quais demandas estarão ou não abarcadas pela modulação de efeitos. A propósito, confira-se o resultado do julgamento divulgado no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF) (g.n.) Portanto, é preciso identificar qual a data parâmetro para a ressalva da modulação de efeitos, se a data do julgamento (24/02/2021), da divulgação da ata do julgamento (03/03/2021) ou da publicação do acórdão, porquanto impactará diretamente no mandado de segurança de origem, uma vez que impetrado em 26/02/2021, de modo que, acaso seja utilizado o primeiro marco, prevalecerá a modulação de efeitos no sentido de que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022. Portanto, com efeito, é temerário prosseguir com o processo sem a publicação do inteiro teor do acórdão e sem saber a exata delimitação da modulação de efeitos. Ademais, na manifestação apresentada pelo Distrito Federal em primeira instância, o ente federativo esclareceu que aguarda a publicação do acórdão para o correto cumprimento da decisão, sendo plausível que eventual pleito das agravantes, se for o caso, seja acolhido administrativamente. Menciona-se trecho do documento de ID 85595888 dos autos de origem: (...) Tendo em vista a decisão do Plenário do STF sobre o tema, recentemente, em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento da ADI no 5429 e do RE no 1287019 (Tema no 1.093 da Repercussão Geral) foi declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, e assentou a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. No julgamento do RE mencionado, fixou-se a tese de que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (...) Estamos no aguardo da publicação do v. acórdão, em que serão detalhadas as modulações que serão determinadas pela Corte Suprema, para que possamos dar o correto cumprimento. Assim, o direito alegado, no sentido de determinar o imediato prosseguimento do processo, não é provável,. Destarte, ao menos nesse juízo de cognoscibilidade, tendo em vista a ausência dos requisitos, deve ser indeferido o pedido liminar. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intime-se o agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, D.F., 24 de março de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0708539-10.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A., ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A., ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A., ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A. e ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A. (impetrantes) contra decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança (Processo n° 0701040-18.2021.8.07.0018) impetrado em desfavor de DISTRITO FEDERAL, estabeleceu ser temerário deferir ou indeferir uma liminar ou até proferir sentença na demanda, sendo necessário saber com detalhamento as modulações estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093, e determinou a suspensão do processo até a publicação do inteiro teor do v. acórdão (ID 24287419). Em suas razões recursais (ID 242874197), as agravantes sustentam, em síntese, que, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF e da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5469, concluído em 24.02.2021, o plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Argumentam que o plenário aprovou a modulação dos efeitos, para que a declaração de inconstitucionalidade passe a produzir efeitos apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022); contudo, foram ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso, como a demanda de origem. Destacam que a ata de julgamento do RE no 1.287.019 - que vale como acórdão, nos termos do artigo 1.035, § 11, do Código de Processo Civil - foi publicada em 03/03/2021, enquanto o mandado de segurança originário foi impetrado em 26/02/2021, o que evidencia que a demanda não foi alcançada pela modulação dos efeitos realizada pela Suprema Corte. Destacam que a Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), que estabelece normas gerais a respeito do ICMS na esfera nacional, não foi modificada para instituir a nova modalidade de incidência de ICMS e DIFAL correspondente, prevista na Emenda Constitucional no 87/2015. Afirmam que foi celebrado entre os Estados o Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, que prevê regras a respeito da cobrança do DIFAL; todavia, conforme entendimento da Suprema Corte, este convênio não supre a ausência de lei complementar. Dizem que, no Distrito Federal, a matéria foi regulada pela Lei n° 5.546/2015 e pelo Decreto no 37.122/2016; contudo, as iniciativas não são suficientes para legitimar a exigência do DIFAL, diante da ausência de Lei Complementar de âmbito nacional sobre o tema. Alegam que o risco de dano grave e de difícil ou impossível reparação é nítido, pois, caso não amparadas pela medida ora postulada, as agravantes serão obrigadas a recolher tributo declarado inconstitucional. Acrescentam que, caso deixem de recolher o DIFAL ao Distrito Federal, enquanto destinatário das operações, as agravantes têm o justo receio de que seja lavrado auto de infração para cobrança da exação, acrescido de multa e correção monetária. Ao final, requerem o deferimento da antecipação da tutela recursal, para estabelecer que os referidos créditos tributários não impeçam a emissão de certidão de regularidade fiscal em nome das agravantes nem deem ensejo a atos de cobrança, ainda que indiretos (inscrição em dívida ativa, protesto da certidão de dívida ativa, ajuizamento de execução, averbação pré-executória, CADIN, etc). No mérito, pedem o provimento do agravo de instrumento, confirmando-se a liminar, para determinar ao agravado que se abstenha de exigir o DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, devido ao Distrito Federal enquanto local de destino de operações interestaduais, suspendendo-se a exigibilidade dos montantes em questão com fundamento no artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional. Preparo comprovado (ID 24287418). Brevemente relatados, decido. Em análise preliminar, NÃO VISLUMBRO os requisitos para a concessão da tutela de urgência pleiteada. De início, é preciso destacar que o Magistrado de origem não negou aplicação do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093 da repercussão geral, mas apenas determinou a suspensão do processo para aguardar a publicação do acórdão, para que se aplique a tese firmada na sua exata delimitação. Numa apreciação superficial que o momento oportuniza, verifica-se que a medida é razoável e acertada, mormente porque é preciso saber exatamente quais demandas estarão ou não abarcadas pela modulação de efeitos. A propósito, confira-se o resultado do julgamento divulgado no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF) (g.n.) Portanto, é preciso identificar qual a data parâmetro para a ressalva da modulação de efeitos, se a data do julgamento (24/02/2021), da divulgação da ata do julgamento (03/03/2021) ou da publicação do acórdão, porquanto impactará diretamente no mandado de segurança de origem, uma vez que impetrado em 26/02/2021, de modo que, acaso seja utilizado o primeiro marco, prevalecerá a modulação de efeitos no sentido de que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022. Portanto, com efeito, é temerário prosseguir com o processo sem a publicação do inteiro teor do acórdão e sem saber a exata delimitação da modulação de efeitos. Ademais, na manifestação apresentada pelo Distrito Federal em primeira instância, o ente federativo esclareceu que aguarda a publicação do acórdão para o correto cumprimento da decisão, sendo plausível que eventual pleito das agravantes, se for o caso, seja acolhido administrativamente. Menciona-se trecho do documento de ID 85595888 dos autos de origem: (...) Tendo em vista a decisão do Plenário do STF sobre o tema, recentemente, em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento da ADI no 5429 e do RE no 1287019 (Tema no 1.093 da Repercussão Geral) foi declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, e assentou a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. No julgamento do RE mencionado, fixou-se a tese de que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (...) Estamos no aguardo da publicação do v. acórdão, em que serão detalhadas as modulações que serão determinadas pela Corte Suprema, para que possamos dar o correto cumprimento. Assim, o direito alegado, no sentido de determinar o imediato prosseguimento do processo, não é provável,. Destarte, ao menos nesse juízo de cognoscibilidade, tendo em vista a ausência dos requisitos, deve ser indeferido o pedido liminar. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Intime-se o agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, D.F., 24 de março de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator