Tribunal: TJDFT
Processo: 0709859-95.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Arnoldo Camanho de Assis Número do processo: 0709859-95.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: MERCADOPAGO.COM REPRESENTACOES LTDA., MERCADOPAGO.COM REPRESENTACOES LTDA., EBAZAR.COM.BR. LTDA D E C I S Ã O Por meio do presente recurso, a parte agravante pretende obter a reforma da respeitável decisão do Juízo da 4a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, que, em sede de mandado de segurança, deferiu em parte a liminar a fim de suspender a exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo. Em suas razões, o agravante ressalta que o mandado de segurança foi impetrado objetivando seja afastada a exigência do Diferencial de Alíquota – DIFAL sobre o ICMS incidente sobre as vendas de mercadorias para consumidores finais (não contribuintes do imposto) domiciliados no Distrito Federal, por força da ausência de Lei Complementar que regulamente tal tributo. Argumenta que, no entanto, o excelso STF, ao julgar o RE 1.287.019, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e das Leis Distritais 5.546/2015 e 5.558/2015, a fim de declarar válida a cobrança do tributo até o exercício de 2022. Argumenta que a parte agravada não declinou o ato coator, bem assim sustenta a inadequação da via eleita, aduzindo que o writ volta-se contra lei em tese. Suscita, além disso, a decadência do direito à impetração, porque, segundo afirma, as normas apontadas como inconstitucionais foram editadas há mais de cento e vinte (120) dias. Sustenta, também, a ilegitimidade ativa dos agravados, mediante argumento de que não comprovaram terem assumido o pagamento do encargo financeiro ou a autorização expressa para a eventual restituição do tributo. Quanto ao mérito, afirma ser legítima a cobrança do referido tributo, por força da modulação dos efeitos realizadas pelo excelso STF. Sustenta que o mandado de segurança foi impetrado supervenientemente ao julgamento do RE 1.287.019, de forma que a cobrança do tributo devido pelos impetrantes remanesce hígida, eis que só foram excepcionadas dos efeitos da citada modulação as demandas já em curso em 24/02/2021. Requer a concessão de efeito suspensivo e que, ao fim, o agravo de instrumento seja provido para anular ou reformar a decisão recorrida. É o relato do necessário. Passa-se à decisão. Preliminarmente, não conheço do presente recurso quanto às preliminares e à decadência suscitadas pela parte recorrente, já que não foram apreciadas nem decididas pelo juízo de origem, daí porque qualquer manifestação a seu respeito nesta instância importaria em inequívoca supressão de um grau de jurisdição. Nesta fase do procedimento do agravo, a atividade do Relator há de limitar-se à apreciação dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo pretendido, quais sejam: a) a relevância da argumentação recursal e b) o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Não se cuida, agora, de tecer quaisquer considerações sobre o mérito do recurso em si - isto é, sobre o acerto ou o erro da decisão resistida - nem, muito menos, sobre o mérito da causa. Fixados, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase de summaria cognitio, passa-se ao exame dos referidos requisitos. Vislumbra-se o sustentado risco de dano irreparável ou de difícil reparação, eis que, consoante afirmado pelo agravante, a suspensão da cobrança do ICMS/DIFAL, sem qualquer contrapartida dos impetrantes (como, por exemplo, a prestação de caução), culminaria no óbice de cobrança de tributo de grande “relevância para as contas públicas, em período de grande sensibilidade, decorrente da pandemia de COVID-19”, afetando as receitas públicas, indispensáveis ao efetivo desempenho da atividade estatal. Por outro lado, e, em princípio, proposta a ação antes da publicação da ata do julgamento do RE 1.287.019/DF, seria aplicável a ressalva estatuída pelo excelso STF quanto à modulação dos efeitos realizada no citado julgamento, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora‘, (...). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais‘, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade (...) para que a decisão produza efeitos, (...) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022) (...). Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. (...).” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF) (destacou-se). Dessa forma, indefiro o efeito suspensivo. Comunique-se ao ilustrado juízo singular. Intimem-se os agravados para responder, querendo, no prazo legal. Brasília, DF, em 30 de abril de 2021. Desembargador ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Arnoldo Camanho de Assis Número do processo: 0709859-95.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: MERCADOPAGO.COM REPRESENTACOES LTDA., MERCADOPAGO.COM REPRESENTACOES LTDA., EBAZAR.COM.BR. LTDA D E C I S Ã O Por meio do presente recurso, a parte agravante pretende obter a reforma da respeitável decisão do Juízo da 4a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, que, em sede de mandado de segurança, deferiu em parte a liminar a fim de suspender a exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo. Em suas razões, o agravante ressalta que o mandado de segurança foi impetrado objetivando seja afastada a exigência do Diferencial de Alíquota – DIFAL sobre o ICMS incidente sobre as vendas de mercadorias para consumidores finais (não contribuintes do imposto) domiciliados no Distrito Federal, por força da ausência de Lei Complementar que regulamente tal tributo. Argumenta que, no entanto, o excelso STF, ao julgar o RE 1.287.019, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e das Leis Distritais 5.546/2015 e 5.558/2015, a fim de declarar válida a cobrança do tributo até o exercício de 2022. Argumenta que a parte agravada não declinou o ato coator, bem assim sustenta a inadequação da via eleita, aduzindo que o writ volta-se contra lei em tese. Suscita, além disso, a decadência do direito à impetração, porque, segundo afirma, as normas apontadas como inconstitucionais foram editadas há mais de cento e vinte (120) dias. Sustenta, também, a ilegitimidade ativa dos agravados, mediante argumento de que não comprovaram terem assumido o pagamento do encargo financeiro ou a autorização expressa para a eventual restituição do tributo. Quanto ao mérito, afirma ser legítima a cobrança do referido tributo, por força da modulação dos efeitos realizadas pelo excelso STF. Sustenta que o mandado de segurança foi impetrado supervenientemente ao julgamento do RE 1.287.019, de forma que a cobrança do tributo devido pelos impetrantes remanesce hígida, eis que só foram excepcionadas dos efeitos da citada modulação as demandas já em curso em 24/02/2021. Requer a concessão de efeito suspensivo e que, ao fim, o agravo de instrumento seja provido para anular ou reformar a decisão recorrida. É o relato do necessário. Passa-se à decisão. Preliminarmente, não conheço do presente recurso quanto às preliminares e à decadência suscitadas pela parte recorrente, já que não foram apreciadas nem decididas pelo juízo de origem, daí porque qualquer manifestação a seu respeito nesta instância importaria em inequívoca supressão de um grau de jurisdição. Nesta fase do procedimento do agravo, a atividade do Relator há de limitar-se à apreciação dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo pretendido, quais sejam: a) a relevância da argumentação recursal e b) o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Não se cuida, agora, de tecer quaisquer considerações sobre o mérito do recurso em si - isto é, sobre o acerto ou o erro da decisão resistida - nem, muito menos, sobre o mérito da causa. Fixados, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase de summaria cognitio, passa-se ao exame dos referidos requisitos. Vislumbra-se o sustentado risco de dano irreparável ou de difícil reparação, eis que, consoante afirmado pelo agravante, a suspensão da cobrança do ICMS/DIFAL, sem qualquer contrapartida dos impetrantes (como, por exemplo, a prestação de caução), culminaria no óbice de cobrança de tributo de grande “relevância para as contas públicas, em período de grande sensibilidade, decorrente da pandemia de COVID-19”, afetando as receitas públicas, indispensáveis ao efetivo desempenho da atividade estatal. Por outro lado, e, em princípio, proposta a ação antes da publicação da ata do julgamento do RE 1.287.019/DF, seria aplicável a ressalva estatuída pelo excelso STF quanto à modulação dos efeitos realizada no citado julgamento, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora‘, (...). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais‘, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade (...) para que a decisão produza efeitos, (...) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022) (...). Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. (...).” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF) (destacou-se). Dessa forma, indefiro o efeito suspensivo. Comunique-se ao ilustrado juízo singular. Intimem-se os agravados para responder, querendo, no prazo legal. Brasília, DF, em 30 de abril de 2021. Desembargador ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS Relator