Tribunal: TJDFT
Processo: 0707321-24.2020.8.07.0018
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0707321-24.2020.8.07.0018 CLASSE JUDICIAL: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O 1. Trata-se de pedido de suspensão da exigibilidade quanto ao DIFAL de ICMS referente ao mês de abril de 2021 e seguintes, deduzido por Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. ao ID 25599767. Pontuou a requerente/apelante que: Tendo em vista que este Juízo indeferiu o pedido e que o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a exigência do tributo mencionado em razão de ausência de Lei Complementar para regulamentar a matéria, as Impetrantes optaram por realizar o depósito do montante integral do imposto questionado, a fim de que se suspenda, desde logo, a exigibilidade do crédito tributário. Ao final, requereu a “suspensão da exigibilidade quanto ao DIFAL de ICMS referente ao mês de abril de 2021”. Em acréscimo, anotou: “Cientifica-se, ainda, que realizará o depósito mensalmente”, a fim de que “surta os efeitos pretendidos e não prive o Contribuinte de gozar de sua regularidade fiscal”. A Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. realizou, em 10/5/2021, depósitos nos valores de R$54.541,29 (cinquenta e quatro mil quinhentos e quarenta e um reais) e R$30.427,92 (trinta mil quatrocentos e vinte e sete reais e noventa e dois centavos), aos IDs 25599768 e 25599769, respectivamente. Para melhor esclarecimento do andamento processual, anota-se que a Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. e outros interpôs recurso de apelação contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 23838162), nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Distrito Federal, que julgou improcedente o pedido inicial, para afastamento da exigibilidade do crédito tributário referente à diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não contribuintes desse imposto e situadas no Distrito Federal (DIFAL). Nas razões recursais (ID 23838170), em resumo, dizem que a EC n. 87/2015 alterou a sistemática da tributação das operações estaduais pelo ICMS. Contudo, segundo alegam, sem edição da necessária lei complementar. Nada obstante, os Estados cobram a DIFAL, mesmo nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto e, em caso de eventual não pagamento, penalidades são impostas, o que malferiria o princípio da legalidade, conforme redação dos arts. 146, III, “a” e 155, § 2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF/88. Assinalam estar “demonstrado que os dispositivos da EC 87/2015 e da LC 87/96 não abrangem todos os aspectos necessários para ensejar a cobrança do DIFAL, de modo que a referida exigência, com base apenas no Convênio no 93/2015, padece de inconstitucionalidade. Indiscutível, portanto, que deve prevalecer a tese proposta pelo Ministro Marco Aurélio, nos autos do RE no 1.287.019, tema 1.093 de repercussão geral do STF: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Fazem remissão ao AgReg no RE n. 580.903 do STF, que teria decidido “pela inconstitucionalidade de lei estadual que previa a incidência do DIFAL, tendo em vista a ausência de tal previsão na LC 87/96 ou em outra lei complementar”. Requerem, portanto, a reforma da sentença para “que seja concedida a segurança pleiteada, para o fim de declarar o direito das Apelantes ao não recolhimento do DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, tendo em vista a flagrante inconstitucionalidade da referida cobrança antes da instituição de lei complementar” e, consequentemente, que “seja declarado o direito à compensação ou restituição via precatório, a critério das Apelantes, dos valores pagos indevidamente no período prescricional até o trânsito em julgado, atualizados pela Taxa Selic, nos termos do art. 39, § 4o, da Lei n. 9.250/95”. Preparo ao ID 23838171. Contrarrazões ao ID 23838175, pelo desprovimento do recurso. Posteriormente, em petição ao ID 23838445, as apelantes pleitearam tutela de evidencia em caráter recursal. Aludiram que, “em 24/02/2021, o STF decidiu conjuntamente o Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, fixando a tese de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’”, de tal modo que estaria reconhecido seu direito ao não recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal, com respectiva compensação ou restituição aos valores já pagos, respeitando-se o prazo prescricional. Requereram, ao final, “a tutela de evidência em caráter recursal, nos termos do art. 311, II e art. 932, II2 do CPC, para que seja assegurado o direito da Apelante de não ser compelida a recolher o DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, abstendo-se a Apelada de praticar quaisquer atos de constrição pelo não recolhimento do imposto indicado, até o julgamento final do recurso”. Intimado, o Distrito Federal assim concluiu ao ID 24312062: Em face do exposto, o DISTRITO FEDERAL espera seja decretada a extinção do processo, sem análise de mérito, por falta de interesse de agir, decorrente da evidente inadequação da via processual eleita (art. 485, inciso VI, do NCPC/2015). Caso assim não se entenda, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, requer seja reconhecida a ilegitimidade das Impetrantes para questionar a incidência do DIFAL-ICMS, pela não observância ao disposto no art 166 do CTN. Caso assim não se entenda, requer o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado da decisão do STF sobre o Tema 1093. Em decisão ao ID 24357889, esta Relatoria indeferiu o pedido de tutela de evidência. Contra essa decisão, foram opostos embargos de declaração (ID 24701633), que foram rejeitados consoante decisão ao ID 25265234. Insatisfeita a Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. apresenta a petição em epígrafe, para depósito em juízo dos valores que seriam referentes ao DIFAL/ICMS. Intimado para se manifestar, o Distrito Federal peticionou ao ID 26657393. Ressalta-se, ainda, que a apelante informou a realização de depósito referente ao mês de maio de 2021 (ID 26486172). É o relato do necessário. 2. Inicialmente, frise-se que a presente apreciação se cinge ao pedido de suspensão da exigibilidade formulado na petição de ID 25599767. Nos termos do art. 151, II, do CTN, suspende-se a exigibilidade do crédito tributário o depósito do seu montante integral, vislumbrando-se que a suspensão vindicada consubstancia direito subjetivo da contribuinte, tendo em vista os depósitos comprovadamente realizados. Sobre o assunto, confira-se julgado do c. STJ, órgão responsável pela pacificação da interpretação da legislação infraconstitucional: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL DO BANCO FIAT S/A E OUTRO. DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, II, DO CPC. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO DO BANCO FIDIS S/A. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CARACTERIZADA. DEPÓSITOS JUDICIAIS PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NATUREZA DE INGRESSOS TRIBUTÁRIOS DEPENDENTES DO DESTINO DA DEMANDA JUDICIAL. VALORES NÃO DEDUTÍVEIS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo. É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação (AgRg no REsp 517937/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/4/2009, DJe 17/6/2009). 2. Quanto ao Agravo do Banco Fidis S/A, no que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, verifico que o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 3. O STJ consolidou o entendimento segundo a qual os depósitos judiciais utilizados para suspender a exigibilidade do crédito fiscal consistem em ingressos tributários, sujeitos à sorte da demanda judicial, e não em receitas tributárias, de modo que não são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ até o trânsito em julgado da demanda. 4. Recurso Especial de Banco Fiat S/A e outro provido. Agravo de Banco Fidis S/A improvido. (REsp 1691774/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017) 3. Dessa forma, defiro o pedido incidental formulado pela apelante para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, até o julgamento final do presente recurso, desde que realizados corretamente os depósitos integrais, obstando-se sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento respectivo. Publique-se. Intime-se. Após, retornem-me conclusos para apreciação do recurso de apelação. Brasília, junho de 2021. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0707321-24.2020.8.07.0018 CLASSE JUDICIAL: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DUPATRI HOSPITALAR COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O 1. Trata-se de pedido de suspensão da exigibilidade quanto ao DIFAL de ICMS referente ao mês de abril de 2021 e seguintes, deduzido por Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. ao ID 25599767. Pontuou a requerente/apelante que: Tendo em vista que este Juízo indeferiu o pedido e que o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a exigência do tributo mencionado em razão de ausência de Lei Complementar para regulamentar a matéria, as Impetrantes optaram por realizar o depósito do montante integral do imposto questionado, a fim de que se suspenda, desde logo, a exigibilidade do crédito tributário. Ao final, requereu a “suspensão da exigibilidade quanto ao DIFAL de ICMS referente ao mês de abril de 2021”. Em acréscimo, anotou: “Cientifica-se, ainda, que realizará o depósito mensalmente”, a fim de que “surta os efeitos pretendidos e não prive o Contribuinte de gozar de sua regularidade fiscal”. A Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. realizou, em 10/5/2021, depósitos nos valores de R$54.541,29 (cinquenta e quatro mil quinhentos e quarenta e um reais) e R$30.427,92 (trinta mil quatrocentos e vinte e sete reais e noventa e dois centavos), aos IDs 25599768 e 25599769, respectivamente. Para melhor esclarecimento do andamento processual, anota-se que a Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. e outros interpôs recurso de apelação contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 23838162), nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Distrito Federal, que julgou improcedente o pedido inicial, para afastamento da exigibilidade do crédito tributário referente à diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não contribuintes desse imposto e situadas no Distrito Federal (DIFAL). Nas razões recursais (ID 23838170), em resumo, dizem que a EC n. 87/2015 alterou a sistemática da tributação das operações estaduais pelo ICMS. Contudo, segundo alegam, sem edição da necessária lei complementar. Nada obstante, os Estados cobram a DIFAL, mesmo nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto e, em caso de eventual não pagamento, penalidades são impostas, o que malferiria o princípio da legalidade, conforme redação dos arts. 146, III, “a” e 155, § 2o, XII, “a”, “d” e “i”, da CF/88. Assinalam estar “demonstrado que os dispositivos da EC 87/2015 e da LC 87/96 não abrangem todos os aspectos necessários para ensejar a cobrança do DIFAL, de modo que a referida exigência, com base apenas no Convênio no 93/2015, padece de inconstitucionalidade. Indiscutível, portanto, que deve prevalecer a tese proposta pelo Ministro Marco Aurélio, nos autos do RE no 1.287.019, tema 1.093 de repercussão geral do STF: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Fazem remissão ao AgReg no RE n. 580.903 do STF, que teria decidido “pela inconstitucionalidade de lei estadual que previa a incidência do DIFAL, tendo em vista a ausência de tal previsão na LC 87/96 ou em outra lei complementar”. Requerem, portanto, a reforma da sentença para “que seja concedida a segurança pleiteada, para o fim de declarar o direito das Apelantes ao não recolhimento do DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, tendo em vista a flagrante inconstitucionalidade da referida cobrança antes da instituição de lei complementar” e, consequentemente, que “seja declarado o direito à compensação ou restituição via precatório, a critério das Apelantes, dos valores pagos indevidamente no período prescricional até o trânsito em julgado, atualizados pela Taxa Selic, nos termos do art. 39, § 4o, da Lei n. 9.250/95”. Preparo ao ID 23838171. Contrarrazões ao ID 23838175, pelo desprovimento do recurso. Posteriormente, em petição ao ID 23838445, as apelantes pleitearam tutela de evidencia em caráter recursal. Aludiram que, “em 24/02/2021, o STF decidiu conjuntamente o Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, fixando a tese de que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’”, de tal modo que estaria reconhecido seu direito ao não recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal, com respectiva compensação ou restituição aos valores já pagos, respeitando-se o prazo prescricional. Requereram, ao final, “a tutela de evidência em caráter recursal, nos termos do art. 311, II e art. 932, II2 do CPC, para que seja assegurado o direito da Apelante de não ser compelida a recolher o DIFAL de ICMS ao Distrito Federal, abstendo-se a Apelada de praticar quaisquer atos de constrição pelo não recolhimento do imposto indicado, até o julgamento final do recurso”. Intimado, o Distrito Federal assim concluiu ao ID 24312062: Em face do exposto, o DISTRITO FEDERAL espera seja decretada a extinção do processo, sem análise de mérito, por falta de interesse de agir, decorrente da evidente inadequação da via processual eleita (art. 485, inciso VI, do NCPC/2015). Caso assim não se entenda, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, requer seja reconhecida a ilegitimidade das Impetrantes para questionar a incidência do DIFAL-ICMS, pela não observância ao disposto no art 166 do CTN. Caso assim não se entenda, requer o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado da decisão do STF sobre o Tema 1093. Em decisão ao ID 24357889, esta Relatoria indeferiu o pedido de tutela de evidência. Contra essa decisão, foram opostos embargos de declaração (ID 24701633), que foram rejeitados consoante decisão ao ID 25265234. Insatisfeita a Dupatri Hospitalar Comércio, Importação e Exportação Ltda. apresenta a petição em epígrafe, para depósito em juízo dos valores que seriam referentes ao DIFAL/ICMS. Intimado para se manifestar, o Distrito Federal peticionou ao ID 26657393. Ressalta-se, ainda, que a apelante informou a realização de depósito referente ao mês de maio de 2021 (ID 26486172). É o relato do necessário. 2. Inicialmente, frise-se que a presente apreciação se cinge ao pedido de suspensão da exigibilidade formulado na petição de ID 25599767. Nos termos do art. 151, II, do CTN, suspende-se a exigibilidade do crédito tributário o depósito do seu montante integral, vislumbrando-se que a suspensão vindicada consubstancia direito subjetivo da contribuinte, tendo em vista os depósitos comprovadamente realizados. Sobre o assunto, confira-se julgado do c. STJ, órgão responsável pela pacificação da interpretação da legislação infraconstitucional: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL DO BANCO FIAT S/A E OUTRO. DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, II, DO CPC. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO DO BANCO FIDIS S/A. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CARACTERIZADA. DEPÓSITOS JUDICIAIS PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NATUREZA DE INGRESSOS TRIBUTÁRIOS DEPENDENTES DO DESTINO DA DEMANDA JUDICIAL. VALORES NÃO DEDUTÍVEIS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo. É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação (AgRg no REsp 517937/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/4/2009, DJe 17/6/2009). 2. Quanto ao Agravo do Banco Fidis S/A, no que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, verifico que o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 3. O STJ consolidou o entendimento segundo a qual os depósitos judiciais utilizados para suspender a exigibilidade do crédito fiscal consistem em ingressos tributários, sujeitos à sorte da demanda judicial, e não em receitas tributárias, de modo que não são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ até o trânsito em julgado da demanda. 4. Recurso Especial de Banco Fiat S/A e outro provido. Agravo de Banco Fidis S/A improvido. (REsp 1691774/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017) 3. Dessa forma, defiro o pedido incidental formulado pela apelante para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, até o julgamento final do presente recurso, desde que realizados corretamente os depósitos integrais, obstando-se sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento respectivo. Publique-se. Intime-se. Após, retornem-me conclusos para apreciação do recurso de apelação. Brasília, junho de 2021. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora