Tribunal: TJDFT
Processo: 0709970-79.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JAIR SOARES
Órgão colegiado: Conselho Especial
Data de publicação: 2021-04-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Jair Soares Número do processo: 0709970-79.2021.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: C M R INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, C M R INDUSTRIA E COMERCIO LTDA IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL Pretende-se, em liminar, que a autoridade coatora se abstenha de exigir os créditos tributários relativos ao DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) - disciplinado pelo Convênio ICMS n. 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, que dispõe sobre procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS, localizados em outras unidades da Federação -, de suas filiais de São Paulo e Mato Grosso do Sul. E, no mérito, a restituição dos valores pagos a título de DIFAL no prazo prescricional de 5 anos, pretensão que, desde logo, há de ser rechaçada, pois o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Sustenta a inconstitucionalidade formal do Convênio ICMS 93/15, que usurpa competência da União, a quem compete editar normas gerais em matéria de legislação tributária. A EC 87/15 alterou o § 2o da art. 155 da CF e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Transitórias. O objetivo foi sistematizar a cobrança do ICMS incidente sobre as operações que destinem bens e serviços ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado noutra unidade da Federação. Com a redação dada ao art. 155, § 2o, VII, da CF pela EC 87/15, cabe ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual – DIFAL. A LC 87/96, que dispõe sobre as normas gerais do ICMS, não regulamentou a matéria. Os Estados-membros e o Distrito Federal, após editada a EC 87/15, firmaram o Convênio ICMS 93/2015, que dispõe: “Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. (...) Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” O art. 155, § 2o, XII, da CF dispõe que lei complementar devera definir os principais aspectos do ICMS, v.g., a) definir seus contribuintes; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. O c. STF, recentemente, ao julgar a ADI 5469, que tem como objeto o Convênio ICMS n. 96/15, “julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF”. (STF, ADI. 5469/DF, Plenário, 24.2.2021, sem ementa). E, em repercussão geral, decidiu que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (STF, RE 1287019/DF, Plenário, 24.2.2021, Tema 1.093). Não obstante, modulou os efeitos para que a decisão produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte a data do julgamento, ocorrido em 24.2.21. E, assim, as cláusulas 1a, 2a, 3a e 6a do Convênio ICMS 93/15 continuam valendo ate dezembro de 2021, exceto a cláusula 9a, suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016. As decisões, inclusive sobre a modulação de seus efeitos, nas ações de declaração de inconstitucionalidade têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (art. 27 e parágrafo único do art. 28, ambos da L. 9.868/99). Não há, portanto, plausibilidade no direito alegado a justificar a concessão da liminar, pelo que a indefiro. Requisitem-se informações. Ciência ao DF. Após, à d. Procuradoria de Justiça. Intime-se. Brasília-DF, 8 de abril de 2021 Desembargador JAIR SOARES

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Jair Soares Número do processo: 0709970-79.2021.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: C M R INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, C M R INDUSTRIA E COMERCIO LTDA IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL Pretende-se, em liminar, que a autoridade coatora se abstenha de exigir os créditos tributários relativos ao DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) - disciplinado pelo Convênio ICMS n. 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, que dispõe sobre procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS, localizados em outras unidades da Federação -, de suas filiais de São Paulo e Mato Grosso do Sul. E, no mérito, a restituição dos valores pagos a título de DIFAL no prazo prescricional de 5 anos, pretensão que, desde logo, há de ser rechaçada, pois o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Sustenta a inconstitucionalidade formal do Convênio ICMS 93/15, que usurpa competência da União, a quem compete editar normas gerais em matéria de legislação tributária. A EC 87/15 alterou o § 2o da art. 155 da CF e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Transitórias. O objetivo foi sistematizar a cobrança do ICMS incidente sobre as operações que destinem bens e serviços ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado noutra unidade da Federação. Com a redação dada ao art. 155, § 2o, VII, da CF pela EC 87/15, cabe ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual – DIFAL. A LC 87/96, que dispõe sobre as normas gerais do ICMS, não regulamentou a matéria. Os Estados-membros e o Distrito Federal, após editada a EC 87/15, firmaram o Convênio ICMS 93/2015, que dispõe: “Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. (...) Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” O art. 155, § 2o, XII, da CF dispõe que lei complementar devera definir os principais aspectos do ICMS, v.g., a) definir seus contribuintes; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. O c. STF, recentemente, ao julgar a ADI 5469, que tem como objeto o Convênio ICMS n. 96/15, “julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF”. (STF, ADI. 5469/DF, Plenário, 24.2.2021, sem ementa). E, em repercussão geral, decidiu que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (STF, RE 1287019/DF, Plenário, 24.2.2021, Tema 1.093). Não obstante, modulou os efeitos para que a decisão produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte a data do julgamento, ocorrido em 24.2.21. E, assim, as cláusulas 1a, 2a, 3a e 6a do Convênio ICMS 93/15 continuam valendo ate dezembro de 2021, exceto a cláusula 9a, suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016. As decisões, inclusive sobre a modulação de seus efeitos, nas ações de declaração de inconstitucionalidade têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (art. 27 e parágrafo único do art. 28, ambos da L. 9.868/99). Não há, portanto, plausibilidade no direito alegado a justificar a concessão da liminar, pelo que a indefiro. Requisitem-se informações. Ciência ao DF. Após, à d. Procuradoria de Justiça. Intime-se. Brasília-DF, 8 de abril de 2021 Desembargador JAIR SOARES