Tribunal: TJDFT
Processo: 0705196-83.2020.8.07.0018
Órgão julgador: FERNANDO HABIBE
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0705196-83.2020.8.07.0018 APELANTE: GIRAFA COMERCIO ELETRONICO LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Trata-se de pedido de tutela de urgência em apelação interposta pelo impetrante (id 23008245) contra a sentença da 7a Vara da Fazenda Pública (id 23008242) que denegou segurança consistente em afastamento da obrigação de pagar a diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL-DF) – decorrente da disparidade entre as alíquotas interna e interestadual –, motivado pela falta de lei complementar nacional disciplinadora da EC 87/15 e, consequentemente, de lei distrital posterior, que observe os princípios da anterioridade e nonagesimal. Alega, em suma, que a exigibilidade da DIFAL, em relação às operações de venda interestadual de mercadorias a consumidores final do DF, é ilegal, pois necessária a edição de lei complementar regulamentadora da EC 87/15, condição imprescindível para posterior regramento por lei distrital. Pede a concessão de tutela provisória de urgência, com base no CTN 151, IV, para suspender a exigibilidade da DIFAL-DF em relação a operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS no DF, já ocorridas e futuras. Assinala que foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 1093), requerendo o sobrestamento do processo. Em contrarrazões (id 23008257), o apelado defende a regularidade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), visto que sua exigibilidade não foi inaugurada pela EC 87/15, que se limitou a permitir sua incidência mesmo quando o destinatário da mercadoria não fosse contribuinte do ICMS. Ressalta a suficiência das normas constitucionais e da LC 87/96 para a cobrança da DIFAL, em especial do art. 155, II, §2o, VII e VIII, da CF/88. Argumenta que a Lei-DF 5.546/15 disciplina a questão. O apelante (23639329) junta comprovante de depósito judicial relativo ao pagamento da DIFAL do mês 12/2020. 2. Ainda que a matéria se adéque ao ARE 1.237.351 – RG/DF (atual RE 1287019), Tema 1093, não há cogitar de suspensão do processo, porque não foi determinada pelo Relator. Aliás, veio a ser expressamente indeferida. Não vejo configurada a aparência do bom direito para a concessão da tutela de urgência (CPC 300). A EC 87/15 intituiu novas diretrizes para a cobrança do ICMS em relação às operações interestaduais, fazendo-o incidir mesmo quando o consumidor não fosse contribuinte. Nesse sentido, confira-se a CF 155, II, §2o, VII e VIII: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...). II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...). § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...). VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (...). Portanto, não há necessidade de lei complementar para disciplinar a questão, considerando a suficiência das disposições da CF e da LC 87/96. Ademais, a Lei-DF 5.546/15, ante as alterações promovidas pela EC 87/15, atualizou a legislação interna referente ao ICMS. Atente-se para a jurisprudência do TJDFT: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/96. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. A EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para a sua validade. 2. Negou-se provimento ao apelo das impetrantes. (4a T. Cível, ac. 1.211.094, Des. Sérgio Rocha, julgado em 2019). EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1 – É descabido o pleito de sobrestamento do Feito em razão do reconhecimento de repercussão geral no âmbito do ARE no 1.237.351/DF (Tema no 1.093), tendo em vista que o Relator, Ministro Marco Aurélio, por meio de decisão fundamentada, expressamente rejeitou a aplicação, à controvérsia, do disposto no § 5o do art. 1.035 do Código de Processo Civil. 2 – O Legislador previu a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem das empresas o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações de comércio interestadual, conforme estabelece o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015. 3 – O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. Não se trata, pois, de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. 4 – Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal e disciplinadas de forma suficiente pela Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), sendo desnecessária, portanto, a edição de lei complementar específica para disciplinar a matéria, o que confere constitucionalidade à cobrança do DIFAL na forma estabelecida no normativo em referência. Apelação Cível desprovida. (5a T. Cível, ac. 1.296.728, Des. Ângelo Passareli, 2020); EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, CF/1988. REDAÇÃO CONFERIDA PELA EC 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. O ICMS consubstancia tributo previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 2. Nos termos dos artigos 146, I e II e artigo 155, XII, “a”, “d” e “i” da Constituição Federal, lei complementar deverá disciplinar sobre a definição dos tributos, seus fatos geradores, contribuintes, base de cálculo e local das operações, o que foi observado com a edição da Lei Complementar 87/1996. Outrossim, a EC n. 87/15 não determina a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora do DIFAL, pois são aplicáveis as disposições constitucionais em vigor, em conjunto com a regulamentação já constante na referida lei complementar. 3. Consoante entendimento firmado no âmbito deste Tribunal de Justiça, o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) não consubstancia hipótese de novo fato gerador para o tributo, tampouco alteração de sujeito passivo ou ativo, mas apenas regra de repartição de receita, mostrando-se válida a sua cobrança sem prévia edição de lei complementar específica. 4. Negou-se provimento ao apelo. (6a T. Cível, ac. 1.290.054, Des. Arquibaldo Carneiro, 2020). 3. Indefiro a tutela de urgência. Colha-se o parecer da Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília, 19/04/2021. DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE RELATOR

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0705196-83.2020.8.07.0018 APELANTE: GIRAFA COMERCIO ELETRONICO LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Trata-se de pedido de tutela de urgência em apelação interposta pelo impetrante (id 23008245) contra a sentença da 7a Vara da Fazenda Pública (id 23008242) que denegou segurança consistente em afastamento da obrigação de pagar a diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL-DF) – decorrente da disparidade entre as alíquotas interna e interestadual –, motivado pela falta de lei complementar nacional disciplinadora da EC 87/15 e, consequentemente, de lei distrital posterior, que observe os princípios da anterioridade e nonagesimal. Alega, em suma, que a exigibilidade da DIFAL, em relação às operações de venda interestadual de mercadorias a consumidores final do DF, é ilegal, pois necessária a edição de lei complementar regulamentadora da EC 87/15, condição imprescindível para posterior regramento por lei distrital. Pede a concessão de tutela provisória de urgência, com base no CTN 151, IV, para suspender a exigibilidade da DIFAL-DF em relação a operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS no DF, já ocorridas e futuras. Assinala que foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 1093), requerendo o sobrestamento do processo. Em contrarrazões (id 23008257), o apelado defende a regularidade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), visto que sua exigibilidade não foi inaugurada pela EC 87/15, que se limitou a permitir sua incidência mesmo quando o destinatário da mercadoria não fosse contribuinte do ICMS. Ressalta a suficiência das normas constitucionais e da LC 87/96 para a cobrança da DIFAL, em especial do art. 155, II, §2o, VII e VIII, da CF/88. Argumenta que a Lei-DF 5.546/15 disciplina a questão. O apelante (23639329) junta comprovante de depósito judicial relativo ao pagamento da DIFAL do mês 12/2020. 2. Ainda que a matéria se adéque ao ARE 1.237.351 – RG/DF (atual RE 1287019), Tema 1093, não há cogitar de suspensão do processo, porque não foi determinada pelo Relator. Aliás, veio a ser expressamente indeferida. Não vejo configurada a aparência do bom direito para a concessão da tutela de urgência (CPC 300). A EC 87/15 intituiu novas diretrizes para a cobrança do ICMS em relação às operações interestaduais, fazendo-o incidir mesmo quando o consumidor não fosse contribuinte. Nesse sentido, confira-se a CF 155, II, §2o, VII e VIII: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...). II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...). § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...). VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (...). Portanto, não há necessidade de lei complementar para disciplinar a questão, considerando a suficiência das disposições da CF e da LC 87/96. Ademais, a Lei-DF 5.546/15, ante as alterações promovidas pela EC 87/15, atualizou a legislação interna referente ao ICMS. Atente-se para a jurisprudência do TJDFT: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/96. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. A EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para a sua validade. 2. Negou-se provimento ao apelo das impetrantes. (4a T. Cível, ac. 1.211.094, Des. Sérgio Rocha, julgado em 2019). EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1 – É descabido o pleito de sobrestamento do Feito em razão do reconhecimento de repercussão geral no âmbito do ARE no 1.237.351/DF (Tema no 1.093), tendo em vista que o Relator, Ministro Marco Aurélio, por meio de decisão fundamentada, expressamente rejeitou a aplicação, à controvérsia, do disposto no § 5o do art. 1.035 do Código de Processo Civil. 2 – O Legislador previu a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem das empresas o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações de comércio interestadual, conforme estabelece o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015. 3 – O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. Não se trata, pois, de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. 4 – Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal e disciplinadas de forma suficiente pela Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), sendo desnecessária, portanto, a edição de lei complementar específica para disciplinar a matéria, o que confere constitucionalidade à cobrança do DIFAL na forma estabelecida no normativo em referência. Apelação Cível desprovida. (5a T. Cível, ac. 1.296.728, Des. Ângelo Passareli, 2020); EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, CF/1988. REDAÇÃO CONFERIDA PELA EC 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. O ICMS consubstancia tributo previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 2. Nos termos dos artigos 146, I e II e artigo 155, XII, “a”, “d” e “i” da Constituição Federal, lei complementar deverá disciplinar sobre a definição dos tributos, seus fatos geradores, contribuintes, base de cálculo e local das operações, o que foi observado com a edição da Lei Complementar 87/1996. Outrossim, a EC n. 87/15 não determina a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora do DIFAL, pois são aplicáveis as disposições constitucionais em vigor, em conjunto com a regulamentação já constante na referida lei complementar. 3. Consoante entendimento firmado no âmbito deste Tribunal de Justiça, o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) não consubstancia hipótese de novo fato gerador para o tributo, tampouco alteração de sujeito passivo ou ativo, mas apenas regra de repartição de receita, mostrando-se válida a sua cobrança sem prévia edição de lei complementar específica. 4. Negou-se provimento ao apelo. (6a T. Cível, ac. 1.290.054, Des. Arquibaldo Carneiro, 2020). 3. Indefiro a tutela de urgência. Colha-se o parecer da Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília, 19/04/2021. DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE RELATOR