Tribunal: TJDFT
Processo: 0739947-19.2021.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA DE LOURDES ABREU
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
DECISÃO Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL em face da decisão proferida nos autos do mandado de segurança (processo n.o 0708848-74.2021.8.07.0018), ajuizada por ALGAR MULTIMÍDIA S/A E OUTROS, que deferiu o pedido de antecipação da tutela para determinar a abstenção de cobrança de alíquota majorada de ICMS, nos seguintes termos: (...) No caso em análise, as impetrantes questionam a alíquota do ICMS no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral. No seu entendimento, o princípio da seletividade, considerando a essencialidade do serviço em questão, exigiria a incidência da mesma alíquota prevista para os serviços no geral. Sustentam que a alíquota básica do Distrito Federal é de 12% (doze por cento) cobrada na maioria das atividades e que, embora o serviço de telecomunicação seja essencial, são obrigadas a pagarem alíquotas majoradas de 21% (vinte e um por cento) e 28% (vinte e oito por cento), enquanto, no seu entendimento, atividades menos essenciais pagam alíquotas menores. A questão em discussão nos autos, teve Repercussão Geral reconhecida pelo colendo STF em Recurso Extraordinário de relatoria do Ministro Marco Aurélio, com a seguinte ementa: IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2o, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%. Percebe-se, então, que embora o referido recurso tenha sido interposto contra Lei do Estado de Santa Catarina a redação da aludida Lei é similar à Lei Distrital. Portanto, de fato, a tese fixada pelo colendo STF deve também incidir na presente hipótese. Pois bem, no dia 22 de novembro de 2021 a colenda Corte Suprema finalizou o julgamento do Tema 745 e, embora o julgamento tenha sido virtual, sem a publicação integral da Ata de Julgamento, é sabido que o voto do Ministro Relator foi acompanhado pela maioria dos Ministros, de modo que foi fixada tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” Verifica-se, assim, que para o Supremo Tribunal Federal, conquanto o princípio da seletividade no ICMS seja facultativo, uma vez que o Estado decida utilizar-se dessa técnica deve obedecer a critério lógicos, não podendo eleger os bens essenciais em dissonância com a realidade social. (...) Forte na fundamentação acima exposta, DEFIRO o pedido liminar para determinar à ilustre Autoridade Impetrada que se abstenha de praticar qualquer ato tendente a compelir as impetrantes ao recolhimento do ICMS com as alíquotas majoradas de 21% (vinte e um por cento) e 28% (vinte e oito por cento) sobre a energia elétrica e o serviço de telecomunicação por elas consumidos, devendo incidir, a partir de agora, a alíquota de 12% (doze por cento), ficando suspenso o crédito tributário, no que concerne à diferença entre a alíquota anteriormente cobrada e ora fixada, nos termos do art. 151, IV, do CTN. (...) Em suas razões recursais (ID 31440045) o agravante/autor defende o não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese. Sustenta, ainda, a ilegitimidade da impetrante para discutir sobre alíquota de ICMS, direito que, se existente, integra a relação jurídica estabelecida entre o sujeito ativo da obrigação tributária, no caso o Distrito Federal, e os contribuintes diretos do referido tributo, quais sejam, a concessionária de energia elétrica e as empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações. Afirma que há perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, porquanto o crédito tributário corre o risco inclusive de ser extinto. Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento para sustar os efeitos da decisão vergastada, até a decisão final do presente recurso. No mérito, pede o total provimento deste agravo de instrumento. Sem preparo, por isenção legal. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, excepcionalmente, preenchidos os requisitos previstos no parágrafo único do art. 995 do mesmo Codex, relativos à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e da probabilidade de provimento do recurso, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal quando, à luz do art. 300 da lei processual civil, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No exame perfunctório que ora se impõe, não vislumbro a presença dos requisitos autorizadores para o deferimento da pretendida liminar. Isso porque não se vislumbra a probabilidade do direito, tendo em vista que a questão foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (tema 745), cuja decisão, publicada em 23/11/2021, é a seguinte: (...) O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual no 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Foi fixava a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Por fim, quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, o julgamento foi suspenso para colheita, em assentada posterior, dos votos dos demais ministros. Plenário, Sessão Virtual de 12.11.2021 a 22.11.2021. (...) Ademais, a concessão de efeito suspensivo é medida excepcional, razão pela qual, em cognição sumária não exauriente, tenho que os fatos narrados na exordial não são suficientes para a demonstração do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e da inexistência de perigo de irreversibilidade da medida ou resultado útil do processo, a justificar a concessão da medida pleiteada, pois o eventual acolhimento da tese recursal importaria, sem maiores danos, na possibilidade de cobrança posterior da diferença da alíquota mencionada, com os devidos acréscimos legais. Destarte, ausente, à primeira vista, a demonstração do necessário requisito da probabilidade do direito vindicado para o deferimento da medida liminar pleiteada, a manutenção da situação fática consolidada pela decisão agravada, após respeitado o contraditório, até o julgamento do mérito do presente recurso, é medida que se impõe. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Intimem-se os agravados para responderem, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem pertinente para o julgamento do mérito deste recurso (artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil). Após, remetam-se os autos ao Ministério Público. Publique-se. Intime-se. Desembargadora MARIA DE LOURDES ABREU Relatora

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL em face da decisão proferida nos autos do mandado de segurança (processo n.o 0708848-74.2021.8.07.0018), ajuizada por ALGAR MULTIMÍDIA S/A E OUTROS, que deferiu o pedido de antecipação da tutela para determinar a abstenção de cobrança de alíquota majorada de ICMS, nos seguintes termos: (...) No caso em análise, as impetrantes questionam a alíquota do ICMS no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral. No seu entendimento, o princípio da seletividade, considerando a essencialidade do serviço em questão, exigiria a incidência da mesma alíquota prevista para os serviços no geral. Sustentam que a alíquota básica do Distrito Federal é de 12% (doze por cento) cobrada na maioria das atividades e que, embora o serviço de telecomunicação seja essencial, são obrigadas a pagarem alíquotas majoradas de 21% (vinte e um por cento) e 28% (vinte e oito por cento), enquanto, no seu entendimento, atividades menos essenciais pagam alíquotas menores. A questão em discussão nos autos, teve Repercussão Geral reconhecida pelo colendo STF em Recurso Extraordinário de relatoria do Ministro Marco Aurélio, com a seguinte ementa: IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2o, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%. Percebe-se, então, que embora o referido recurso tenha sido interposto contra Lei do Estado de Santa Catarina a redação da aludida Lei é similar à Lei Distrital. Portanto, de fato, a tese fixada pelo colendo STF deve também incidir na presente hipótese. Pois bem, no dia 22 de novembro de 2021 a colenda Corte Suprema finalizou o julgamento do Tema 745 e, embora o julgamento tenha sido virtual, sem a publicação integral da Ata de Julgamento, é sabido que o voto do Ministro Relator foi acompanhado pela maioria dos Ministros, de modo que foi fixada tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” Verifica-se, assim, que para o Supremo Tribunal Federal, conquanto o princípio da seletividade no ICMS seja facultativo, uma vez que o Estado decida utilizar-se dessa técnica deve obedecer a critério lógicos, não podendo eleger os bens essenciais em dissonância com a realidade social. (...) Forte na fundamentação acima exposta, DEFIRO o pedido liminar para determinar à ilustre Autoridade Impetrada que se abstenha de praticar qualquer ato tendente a compelir as impetrantes ao recolhimento do ICMS com as alíquotas majoradas de 21% (vinte e um por cento) e 28% (vinte e oito por cento) sobre a energia elétrica e o serviço de telecomunicação por elas consumidos, devendo incidir, a partir de agora, a alíquota de 12% (doze por cento), ficando suspenso o crédito tributário, no que concerne à diferença entre a alíquota anteriormente cobrada e ora fixada, nos termos do art. 151, IV, do CTN. (...) Em suas razões recursais (ID 31440045) o agravante/autor defende o não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese. Sustenta, ainda, a ilegitimidade da impetrante para discutir sobre alíquota de ICMS, direito que, se existente, integra a relação jurídica estabelecida entre o sujeito ativo da obrigação tributária, no caso o Distrito Federal, e os contribuintes diretos do referido tributo, quais sejam, a concessionária de energia elétrica e as empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações. Afirma que há perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, porquanto o crédito tributário corre o risco inclusive de ser extinto. Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento para sustar os efeitos da decisão vergastada, até a decisão final do presente recurso. No mérito, pede o total provimento deste agravo de instrumento. Sem preparo, por isenção legal. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, excepcionalmente, preenchidos os requisitos previstos no parágrafo único do art. 995 do mesmo Codex, relativos à demonstração do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e da probabilidade de provimento do recurso, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal quando, à luz do art. 300 da lei processual civil, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No exame perfunctório que ora se impõe, não vislumbro a presença dos requisitos autorizadores para o deferimento da pretendida liminar. Isso porque não se vislumbra a probabilidade do direito, tendo em vista que a questão foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (tema 745), cuja decisão, publicada em 23/11/2021, é a seguinte: (...) O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual no 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Foi fixava a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Por fim, quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, o julgamento foi suspenso para colheita, em assentada posterior, dos votos dos demais ministros. Plenário, Sessão Virtual de 12.11.2021 a 22.11.2021. (...) Ademais, a concessão de efeito suspensivo é medida excepcional, razão pela qual, em cognição sumária não exauriente, tenho que os fatos narrados na exordial não são suficientes para a demonstração do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e da inexistência de perigo de irreversibilidade da medida ou resultado útil do processo, a justificar a concessão da medida pleiteada, pois o eventual acolhimento da tese recursal importaria, sem maiores danos, na possibilidade de cobrança posterior da diferença da alíquota mencionada, com os devidos acréscimos legais. Destarte, ausente, à primeira vista, a demonstração do necessário requisito da probabilidade do direito vindicado para o deferimento da medida liminar pleiteada, a manutenção da situação fática consolidada pela decisão agravada, após respeitado o contraditório, até o julgamento do mérito do presente recurso, é medida que se impõe. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Intimem-se os agravados para responderem, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem pertinente para o julgamento do mérito deste recurso (artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil). Após, remetam-se os autos ao Ministério Público. Publique-se. Intime-se. Desembargadora MARIA DE LOURDES ABREU Relatora