Tribunal: TJDFT
Processo: 0724592-66.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0724592-66.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL AGRAVADO: MARIANA ELISA SILVA TEIXEIRA D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL em face de MARIANA ELISA SILVA TEIXEIRA., ante a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível de Taguatinga que, nos autos do processo n.o 0710040-75.2021.8.07.0007, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela em favor da ora agravada, nos seguintes termos: MARIANA ELISA SILVA TEIXEIRA, formula ação de conhecimento com pedido de condenação à obrigação de fazer e tutela de urgência em desfavor de CENTRAL NACIONAL UNIMED. Para tanto, informa que é beneficiária do plano de saúde administrado pela ré, no plano coletivo empresarial, com abrangência nacional, segmentação ambulatorial + hospitalar e obstetrícia, carteirinha n.o 08650001887229306, estando em dia com o pagamento das mensalidades. Acrescenta que apresenta crises de dores abdominais recorrente há mais de 5 anos, em investigação com diversos especialistas. Necessitou de várias internações para uso de analgésicos e opióides. Os exames complementares sugeriram angiodema hereditário, mas as medicações que vêm sendo utilizadas para o tratamento não tem apresentado resultados satisfatórios. Por essa razão, passou-se a suspeitar do diagnóstico de erro inato do sistema imune - doença auto-inflamatória. Contudo, para se avançar na investigação, seria imprescindível "a realização de exame genético para Imunodeficiências Primárias, que inclui os genes para Doenças Auto-inflamatórias, a saber: Painel de Imunodeficiências e Doenças Imunológicas (Completo) com 398 genes analisados" (relatório médico de ID 96448883). Se confirmada a doença, poderá se direcionar melhor o tratamento, segundo aponta. Além disso, a médica que acompanha a paciente, Dra. Natasha Ferraroni, afirma que a não realização do exame implica em piora do quadro clínico, com risco de morte, caso evolua com inflamação sistêmica grave com sequela (por exemplo, meningite, serosites, entre outros). Aponta que a ré negou o fornecimento do medicamento, ao argumento de que não há cobertura, conforme Diretriz de Utilização - DUT 110.2.b da RN 465/2021 da ANS. Assim, diante da urgência na realização do tratamento, a autora ingressa com a presente demanda, a fim de compelir a ré a autorizar o tratamento, notadamente em sede liminar. A inicial veio instruída com documentos. DECIDO. A tutela antecipada, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência ou de urgência. Nesta última hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). A situação descrita nos autos revela a probabilidade do direito invocado. Com efeito, a doença apresentada pela autora se trata de patologia coberta pelo plano de saúde, tendo ainda a médica que acompanha a paciente afirmado que há cinco anos os médicos vêm tentado buscar um diagnóstico para os sintomas graves da autora, inclusive fazendo uso dos mais diversos tratamentos, todos sem resultado positivo. Assim, justificou-se a imprescindibilidade do exame para a melhora da saúde da paciente. A situação de risco se monstra evidente, considerando-se o risco de sequela grave ou morte, apontado pela médica. Observo, de outro lado, que o tratamento solicitado não é de caráter experimental, haja vista que possui registro na Anvisa e consta no rol da ANS. Portanto, não pode a operadora de plano de saúde negar acesso a tratamento mais adequado à paciente, apenas em razão do custo financeiro e da não previsão no rol da ANS ou falta de adequação à situação clínica apresentada, quando a doença apresentada encontra-se no rol das coberturas contratadas e o tratamento é prescrito por médico habilitado. Nesse sentido: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PLANO DE SAÚDE. DOENÇA COM COBERTURA CONTRATUAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TAGRISSO (OSIMERTINIBE). FÁRMACO APROVADO PELA ANVISA. ROL DA ANS NÃO EXAURIENTE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento contra decisão em ação de conhecimento, que concedeu a tutela de urgência liminar postulada na inicial, para determinar à entidade demandada que proceda ao fornecimento do medicamento Tagrisso (Osimertinibe) 40mg. 1.1. Nas razões do recurso, a agravante assevera que a concessão dos efeitos da tutela impõe excessivo ônus à instituição de cunho beneficente e autossustentável. Argumenta que a medida é irreversível, pois a agravada não possui condições de ressarcimento, e que o prejuízo será distribuído aos demais beneficiários, pois está classificada como Operadora de Saúde na modalidade autogestão multipatrocinada. Aduz que o tratamento solicitado pela agravada foi negado, por estar fora do rol taxativo da Agência Nacional de Saúde. 2. Tratando-se de patologia coberta pelo contrato de plano de saúde, não cabe à operadora escolher qual o medicamento entende adequado. De forma que, havendo cobertura para a doença, a mesma abrange o procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento, conforme recomendação do médico que acompanha o paciente. 2.1. Por tratar-se de medicamento registrado pela ANVISA, a escolha sobre o tratamento cabe ao médico responsável pelo atendimento, e não ao plano de saúde. 3. O fato de ser entidade de autogestão multipatrocinada não altera o objeto da cobertura de plano de saúde, que consiste em garantir o tratamento adequado à doença do segurado. 4. Precedente: "O contrato firmado entre as partes não exclui o tratamento para a doença que acomete a autora e, de outro lado, prevê não cobertura para hipótese de medicamento importado não nacionalizado, estando os autos a indicar que o fármaco prescrito pelo médico (TAGRISSO 80 mg) não contém essa característica, a permitir, em tese, a cobertura pleiteada na origem. 2 .O fato de o medicamento não constar do rol da ANS não afasta a probabilidade do direito invocado na origem, eis que referido rol não é exauriente, pois o órgão estatal apresenta grandes dificuldades em acompanhar de forma mais eficiente a evolução da indústria farmacêutica. 3. Ademais, o medicamento já foi aprovado pela ANVISA e o tratamento para a doença de que padece a primeira agravada está prevista na cobertura do plano de saúde. 4. Quanto ao risco de irreversibilidade da medida, verifico que a segunda autora, filha e titular do plano de saúde é servidora pública da Previdência Social, conforme informação fornecida na ficha de adesão, a indicar que tem possibilidades, ainda que mínimas, de arcar com prováveis custos advindos de um provimento judicial desfavorável. 5. Recurso desprovido". (07014426120188070000, Relator: Josapha Francisco dos Santos 5a Turma Cível, DJE: 22/08/2018). 5. Recurso improvido. (Acórdão n.1173757, 07015704720198070000, Relator: JOÃO EGMONT 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 29/05/2019, Publicado no DJE: 03/06/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) De mais a mais, se o exame tiver o potencial de permitir o correto diagnóstico da paciente e orientar o tratamento, ele poderá implicar em economia final, considerando-se os custos diários de internação em hospitais da rede referenciada. Diante disso, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar que a empresa ré autorize ou custeie à autora o exame de exame genético para Imunodeficiências Primárias, que inclui os genes para Doenças Auto-inflamatórias, a saber: Painel de Imunodeficiências e Doenças Imunológicas (Completo) com 398 genes analisados, segundo laudo médico da Dra. Natasha Rebouças Ferraroni, CRM/DF 13.749. Defiro o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que a ré custeie ou autorize o exame, segundo prescrição médica, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais) por dia de descumprimento até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Intime-se pessoalmente a ré, com urgência, para o cumprimento da decisão. Prossiga-se pelo rito comum. Diante das especificidades da causa e com a finalidade de se adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo a análise da conveniência da audiência de conciliação para momento futuro, caso haja pedido das partes neste sentido (CPC, art. 139, VI). Presentes os requisitos essenciais da inicial e não se tratando de hipótese de improcedência liminar do pedido, cite-se. À Secretaria: 1. Caso a parte requerida seja empresa púbica ou privada, promova-se a sua citação preferencialmente por meio eletrônico, nos termos do art. 246, §1o, do CPC. 2. Não sendo possível ou não sendo o caso de processamento por meio eletrônico, a citação será realizada por carta de citação pela via postal (AR/MP, art. 248 combinado com o 250, ambos do CPC). 2.1. Faça-se constar do mandado a advertência de que o prazo para oferecimento da contestação será de 15 (quinze) dias, contados da juntada aos autos do aviso de recebimento ou do mandado cumprido (art. 231, incisos I e II, c.c. art. 335, inc. III, ambos do CPC). 2.2. Advirta-se também a parte ré de que a ausência da apresentação de contestação no prazo assinalado implica revelia, ou seja, presunção de veracidade das alegações de fato formuladas pela parte autora (art. 344). 2.3. Intimem-se também as partes de que deverão manter seu endereço atualizado perante a Secretaria deste Juízo, pois se presumirão válidas todas as intimações dirigidas ao endereço declarado na petição inicial ou em que recebeu a citação, ainda que não recebidas pessoalmente, se a modificação temporária ou definitiva não tiver sido devidamente comunicada (art. 274, parágrafo único, do CPC). 2.4. Resultando infrutífera a citação pela via postal por "ausente três vezes" ou resultado assemelhado, tratando-se de endereço no Distrito Federal ou comarca contígua, expeça-se mandado de citação para ser cumprido por oficial de justiça. 2.4.1. Se for o caso de expedição de carta precatória para citação, expeça-se o documento, intimando-se a parte autora a recolher as custas no Juízo deprecado e comprovar o recolhimento nestes autos no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de extinção por falta de pressuposto de constituição válida (citação). Decorrido o prazo sem manifestação, retornem os autos conclusos para extinção. 2.4.2. Deve constar da carta precatória que o prazo para a defesa começa a correr da data de juntada aos autos do comunicado do Juízo deprecante quanto ao cumprimento da deprecata, ou não havendo esse comunicado, da juntada a esses autos da carta precatória cumprida (art. 231, inc. VI, do CPC). 2.5. Se infrutífera a diligência por qualquer outro motivo, desde já defiro diligências de pesquisa de endereço da parte ré nos sistemas BacenJud, RenaJud, InfoSeg e Siel. Providenciem-se as pesquisas e expeçam-se cartas de citação postal para todos os endereços não diligenciados. 2.5.1 Se for o caso, a depender do resultado das diligências nos endereços obtidos conforme item 1.5, repitam-se as diligências nos termos dos itens 1.4 a 1.4.3 supra. 2.6. Esgotados os endereços conhecidos, certifique-se tal fato e intime-se a parte autora a indicar endereço não diligenciado onde possa ser cumprida a diligência de citação da parte ré, no prazo de 5 (cinco) dias, ou para requerer a citação por edital, sob pena de extinção por falta de pressuposto de constituição válida (citação). Decorrido o prazo sem manifestação, retornem os autos conclusos para extinção. 2.6.1. Postulada a citação por edital e havendo certidão de esgotamento dos endereços conhecidos nos autos (item 1.6), desde já a defiro, com prazo de 20 (vinte) dias. 2.6.2. Expeça-se o edital para citação e publique-se na forma do art. 257 do CPC. Deve constar do edital que o prazo para defesa passará a correr no dia útil seguinte ao fim da dilação assinalada (20 dias, art. 231, inc. IV, do CPC). Decorrido o prazo do edital e de eventual defesa, desde já nomeio a Defensoria Pública para o exercício do múnus da Curadoria dos Ausentes, para onde os autos deverão ser remetidos. 3. Havendo a apresentação de documentos ou questões preliminares na peça de defesa/contestação, intime-se a parte autora a se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias, em réplica. 4. Após, intimem-se as partes a especificarem as provas que pretendem produzir no prazo comum de 5 (cinco) dias, devendo indicar precisamente o ponto controvertido que pretendem provar com cada modalidade requerida. Sob pena de preclusão, caso requeiram a oitiva de testemunhas, deverão indicar o rol respectivo, apontando a relação de cada testemunha indicada com o fato que pretendem provar. Também sob a mesma pena, caso requeiram perícia, deverão indicar a modalidade, seus quesitos e, caso queiram, assistente técnico. 5. Tudo feito, retornem os autos conclusos. A parte ré agrava. Em suas razões recursais, aduz, em suma, que: 1) o rol de procedimentos da ANS é taxativo; 2) a negativa por parte do plano de saúde é legítima; 3) a negativa teve como base a Resolução n. 465/2021 da ANS, conforme exposto no item 110; 4) (i) a inclusão ou não de novos procedimentos leva em consideração estudos com evidências científicas atuais de segurança, de eficácia, de efetividade, de acurácia e/ou de custo efetividade das intervenções; (i) no processo de atualização do Rol são ponderados, ainda, outros critérios, tais como a disponibilidade de rede prestadora para a realização dos procedimentos, a aprovação pelos conselhos profissionais quanto ao uso do procedimento e dados epidemiológicos sobre a enfermidade em questão; (iii) os procedimentos incorporados são aqueles nos quais os ganhos e os resultados clínicos são mais relevantes para os pacientes, segundo a melhor literatura disponível e os conceitos de Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS -, evitando assim o uso inadequado de tratamentos ou terapias nos beneficiários; 5) O STJ entendeu que o rol da ANS é de natureza taxativa, conforme decidido no REsp. 1.733.013/PR; 6) o caso concreto preenche os requisitos autorizadores da tutela de urgência. Ao final, pede: Por todo exposto, requer a esse colendo Tribunal de Justiça o conhecimento e processamento do presente agravo para o fim de: 1. Notificar o órgão julgador singular, para que, no prazo de dez dias, ofereça informações no recurso ora manejado, bem como do efeito suspensivo, acaso concedido. 2. Intimar a agravada, na pessoa de seu procurador, para oferecer contraminuta aos termos do presente; 3. Ao final, que seja reformada a decisão interlocutória prolatada, devendo a agravante ser exonerada do cumprimento da tutela de urgência deferida, mais precisamente da realização de tratamentos/exames não cobertos pelo Plano contratado, no que estará sendo realizada a mais lídima e escorreita JUSTIÇA! DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015, I, do Código de Processo Civil e tempestivo. Preparo recolhido (ID 27750513). É o relatório. Decido. DO PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A parte formula pedido de atribuição de efeito suspensivo. A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista nos Arts. 294 e seguintes do Código de Processo Civil. A tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição, mas é norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos Arts. 932, inc. II, e 1.019, inc. I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no Art. 5o, inciso XXXV, da CF. A tutela provisória projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Novo Código de Processo Civil, que trata da tutela provisória na sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos do recurso precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no Art. 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Analisando o caso concreto, entendo que, ao menos nessa via de cognição, estão presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência. Inicialmente, destaca-se que não se pode considerar que o rol da ANS seja apenas “um mínimo de cobertura”, e que dessa conclusão, se possa inferir que todo e qualquer tratamento prescrito ou pedido de exame solicitado pelo médico responsável deva ser custeado pela operadora de plano de saúde. Nesse sentido, colha-se o entendimento da 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça, que considerou que o rol da ANS não pode ser interpretado como “meramente exemplificativo”. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências – SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido (STJ, REsp. 1.733.013/PR, 4a Turma, Rel. Min.o Luis Felipe Salomão, j. 10.12.2019. Dje de 20.02/2020) Ao se tratar de saúde suplementar, é preciso analisar a existência: (i) de cobertura contratual, por ser o negócio jurídico a base de expectativa entre as partes; (ii) de previsão no Rol da ANS, por constituir os procedimentos obrigatórios e imprescindíveis; (iii) em caso de não previsão no rol, a estrita necessidade, a ausência de alternativas medicamentosas ou de tratamentos, além da eficiência, da efetividade e da eficácia do tratamento indicado ou do exame solicitado, a fim de se verificar sua a viabilidade. No caso concreto, não resta demonstrada, em sede de cognição sumária, a imprescindibilidade da realização do exame. Em outras palavras, ainda não foi investigado se existem alternativas e essa é a melhor forma para a solução da questão, sendo que a prescrição médica, por si só, não possui o condão de engendrar tal conclusão. Nesse sentido, entendo, por ora, que não resta demonstrada a probabilidade do direito da parte contrária, ora agravada, vez que ainda depende de dilação probatória. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões, nos termos do art. 1.019, II, do Código de Processo Civil. Faculto às partes a juntada de outros documentos que julguem pertinentes, nos termos do art. 1.017, III, do Código de Processo Civil. Após o transcurso do prazo, voltem os autos conclusos. Intime-se. Publique-se. Brasília, 6 de agosto de 2021 20:38:01. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0724592-66.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL AGRAVADO: MARIANA ELISA SILVA TEIXEIRA D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL em face de MARIANA ELISA SILVA TEIXEIRA., ante a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível de Taguatinga que, nos autos do processo n.o 0710040-75.2021.8.07.0007, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela em favor da ora agravada, nos seguintes termos: MARIANA ELISA SILVA TEIXEIRA, formula ação de conhecimento com pedido de condenação à obrigação de fazer e tutela de urgência em desfavor de CENTRAL NACIONAL UNIMED. Para tanto, informa que é beneficiária do plano de saúde administrado pela ré, no plano coletivo empresarial, com abrangência nacional, segmentação ambulatorial + hospitalar e obstetrícia, carteirinha n.o 08650001887229306, estando em dia com o pagamento das mensalidades. Acrescenta que apresenta crises de dores abdominais recorrente há mais de 5 anos, em investigação com diversos especialistas. Necessitou de várias internações para uso de analgésicos e opióides. Os exames complementares sugeriram angiodema hereditário, mas as medicações que vêm sendo utilizadas para o tratamento não tem apresentado resultados satisfatórios. Por essa razão, passou-se a suspeitar do diagnóstico de erro inato do sistema imune - doença auto-inflamatória. Contudo, para se avançar na investigação, seria imprescindível "a realização de exame genético para Imunodeficiências Primárias, que inclui os genes para Doenças Auto-inflamatórias, a saber: Painel de Imunodeficiências e Doenças Imunológicas (Completo) com 398 genes analisados" (relatório médico de ID 96448883). Se confirmada a doença, poderá se direcionar melhor o tratamento, segundo aponta. Além disso, a médica que acompanha a paciente, Dra. Natasha Ferraroni, afirma que a não realização do exame implica em piora do quadro clínico, com risco de morte, caso evolua com inflamação sistêmica grave com sequela (por exemplo, meningite, serosites, entre outros). Aponta que a ré negou o fornecimento do medicamento, ao argumento de que não há cobertura, conforme Diretriz de Utilização - DUT 110.2.b da RN 465/2021 da ANS. Assim, diante da urgência na realização do tratamento, a autora ingressa com a presente demanda, a fim de compelir a ré a autorizar o tratamento, notadamente em sede liminar. A inicial veio instruída com documentos. DECIDO. A tutela antecipada, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência ou de urgência. Nesta última hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). A situação descrita nos autos revela a probabilidade do direito invocado. Com efeito, a doença apresentada pela autora se trata de patologia coberta pelo plano de saúde, tendo ainda a médica que acompanha a paciente afirmado que há cinco anos os médicos vêm tentado buscar um diagnóstico para os sintomas graves da autora, inclusive fazendo uso dos mais diversos tratamentos, todos sem resultado positivo. Assim, justificou-se a imprescindibilidade do exame para a melhora da saúde da paciente. A situação de risco se monstra evidente, considerando-se o risco de sequela grave ou morte, apontado pela médica. Observo, de outro lado, que o tratamento solicitado não é de caráter experimental, haja vista que possui registro na Anvisa e consta no rol da ANS. Portanto, não pode a operadora de plano de saúde negar acesso a tratamento mais adequado à paciente, apenas em razão do custo financeiro e da não previsão no rol da ANS ou falta de adequação à situação clínica apresentada, quando a doença apresentada encontra-se no rol das coberturas contratadas e o tratamento é prescrito por médico habilitado. Nesse sentido: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PLANO DE SAÚDE. DOENÇA COM COBERTURA CONTRATUAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TAGRISSO (OSIMERTINIBE). FÁRMACO APROVADO PELA ANVISA. ROL DA ANS NÃO EXAURIENTE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento contra decisão em ação de conhecimento, que concedeu a tutela de urgência liminar postulada na inicial, para determinar à entidade demandada que proceda ao fornecimento do medicamento Tagrisso (Osimertinibe) 40mg. 1.1. Nas razões do recurso, a agravante assevera que a concessão dos efeitos da tutela impõe excessivo ônus à instituição de cunho beneficente e autossustentável. Argumenta que a medida é irreversível, pois a agravada não possui condições de ressarcimento, e que o prejuízo será distribuído aos demais beneficiários, pois está classificada como Operadora de Saúde na modalidade autogestão multipatrocinada. Aduz que o tratamento solicitado pela agravada foi negado, por estar fora do rol taxativo da Agência Nacional de Saúde. 2. Tratando-se de patologia coberta pelo contrato de plano de saúde, não cabe à operadora escolher qual o medicamento entende adequado. De forma que, havendo cobertura para a doença, a mesma abrange o procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento, conforme recomendação do médico que acompanha o paciente. 2.1. Por tratar-se de medicamento registrado pela ANVISA, a escolha sobre o tratamento cabe ao médico responsável pelo atendimento, e não ao plano de saúde. 3. O fato de ser entidade de autogestão multipatrocinada não altera o objeto da cobertura de plano de saúde, que consiste em garantir o tratamento adequado à doença do segurado. 4. Precedente: "O contrato firmado entre as partes não exclui o tratamento para a doença que acomete a autora e, de outro lado, prevê não cobertura para hipótese de medicamento importado não nacionalizado, estando os autos a indicar que o fármaco prescrito pelo médico (TAGRISSO 80 mg) não contém essa característica, a permitir, em tese, a cobertura pleiteada na origem. 2 .O fato de o medicamento não constar do rol da ANS não afasta a probabilidade do direito invocado na origem, eis que referido rol não é exauriente, pois o órgão estatal apresenta grandes dificuldades em acompanhar de forma mais eficiente a evolução da indústria farmacêutica. 3. Ademais, o medicamento já foi aprovado pela ANVISA e o tratamento para a doença de que padece a primeira agravada está prevista na cobertura do plano de saúde. 4. Quanto ao risco de irreversibilidade da medida, verifico que a segunda autora, filha e titular do plano de saúde é servidora pública da Previdência Social, conforme informação fornecida na ficha de adesão, a indicar que tem possibilidades, ainda que mínimas, de arcar com prováveis custos advindos de um provimento judicial desfavorável. 5. Recurso desprovido". (07014426120188070000, Relator: Josapha Francisco dos Santos 5a Turma Cível, DJE: 22/08/2018). 5. Recurso improvido. (Acórdão n.1173757, 07015704720198070000, Relator: JOÃO EGMONT 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 29/05/2019, Publicado no DJE: 03/06/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) De mais a mais, se o exame tiver o potencial de permitir o correto diagnóstico da paciente e orientar o tratamento, ele poderá implicar em economia final, considerando-se os custos diários de internação em hospitais da rede referenciada. Diante disso, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar que a empresa ré autorize ou custeie à autora o exame de exame genético para Imunodeficiências Primárias, que inclui os genes para Doenças Auto-inflamatórias, a saber: Painel de Imunodeficiências e Doenças Imunológicas (Completo) com 398 genes analisados, segundo laudo médico da Dra. Natasha Rebouças Ferraroni, CRM/DF 13.749. Defiro o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que a ré custeie ou autorize o exame, segundo prescrição médica, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais) por dia de descumprimento até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Intime-se pessoalmente a ré, com urgência, para o cumprimento da decisão. Prossiga-se pelo rito comum. Diante das especificidades da causa e com a finalidade de se adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo a análise da conveniência da audiência de conciliação para momento futuro, caso haja pedido das partes neste sentido (CPC, art. 139, VI). Presentes os requisitos essenciais da inicial e não se tratando de hipótese de improcedência liminar do pedido, cite-se. À Secretaria: 1. Caso a parte requerida seja empresa púbica ou privada, promova-se a sua citação preferencialmente por meio eletrônico, nos termos do art. 246, §1o, do CPC. 2. Não sendo possível ou não sendo o caso de processamento por meio eletrônico, a citação será realizada por carta de citação pela via postal (AR/MP, art. 248 combinado com o 250, ambos do CPC). 2.1. Faça-se constar do mandado a advertência de que o prazo para oferecimento da contestação será de 15 (quinze) dias, contados da juntada aos autos do aviso de recebimento ou do mandado cumprido (art. 231, incisos I e II, c.c. art. 335, inc. III, ambos do CPC). 2.2. Advirta-se também a parte ré de que a ausência da apresentação de contestação no prazo assinalado implica revelia, ou seja, presunção de veracidade das alegações de fato formuladas pela parte autora (art. 344). 2.3. Intimem-se também as partes de que deverão manter seu endereço atualizado perante a Secretaria deste Juízo, pois se presumirão válidas todas as intimações dirigidas ao endereço declarado na petição inicial ou em que recebeu a citação, ainda que não recebidas pessoalmente, se a modificação temporária ou definitiva não tiver sido devidamente comunicada (art. 274, parágrafo único, do CPC). 2.4. Resultando infrutífera a citação pela via postal por "ausente três vezes" ou resultado assemelhado, tratando-se de endereço no Distrito Federal ou comarca contígua, expeça-se mandado de citação para ser cumprido por oficial de justiça. 2.4.1. Se for o caso de expedição de carta precatória para citação, expeça-se o documento, intimando-se a parte autora a recolher as custas no Juízo deprecado e comprovar o recolhimento nestes autos no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de extinção por falta de pressuposto de constituição válida (citação). Decorrido o prazo sem manifestação, retornem os autos conclusos para extinção. 2.4.2. Deve constar da carta precatória que o prazo para a defesa começa a correr da data de juntada aos autos do comunicado do Juízo deprecante quanto ao cumprimento da deprecata, ou não havendo esse comunicado, da juntada a esses autos da carta precatória cumprida (art. 231, inc. VI, do CPC). 2.5. Se infrutífera a diligência por qualquer outro motivo, desde já defiro diligências de pesquisa de endereço da parte ré nos sistemas BacenJud, RenaJud, InfoSeg e Siel. Providenciem-se as pesquisas e expeçam-se cartas de citação postal para todos os endereços não diligenciados. 2.5.1 Se for o caso, a depender do resultado das diligências nos endereços obtidos conforme item 1.5, repitam-se as diligências nos termos dos itens 1.4 a 1.4.3 supra. 2.6. Esgotados os endereços conhecidos, certifique-se tal fato e intime-se a parte autora a indicar endereço não diligenciado onde possa ser cumprida a diligência de citação da parte ré, no prazo de 5 (cinco) dias, ou para requerer a citação por edital, sob pena de extinção por falta de pressuposto de constituição válida (citação). Decorrido o prazo sem manifestação, retornem os autos conclusos para extinção. 2.6.1. Postulada a citação por edital e havendo certidão de esgotamento dos endereços conhecidos nos autos (item 1.6), desde já a defiro, com prazo de 20 (vinte) dias. 2.6.2. Expeça-se o edital para citação e publique-se na forma do art. 257 do CPC. Deve constar do edital que o prazo para defesa passará a correr no dia útil seguinte ao fim da dilação assinalada (20 dias, art. 231, inc. IV, do CPC). Decorrido o prazo do edital e de eventual defesa, desde já nomeio a Defensoria Pública para o exercício do múnus da Curadoria dos Ausentes, para onde os autos deverão ser remetidos. 3. Havendo a apresentação de documentos ou questões preliminares na peça de defesa/contestação, intime-se a parte autora a se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias, em réplica. 4. Após, intimem-se as partes a especificarem as provas que pretendem produzir no prazo comum de 5 (cinco) dias, devendo indicar precisamente o ponto controvertido que pretendem provar com cada modalidade requerida. Sob pena de preclusão, caso requeiram a oitiva de testemunhas, deverão indicar o rol respectivo, apontando a relação de cada testemunha indicada com o fato que pretendem provar. Também sob a mesma pena, caso requeiram perícia, deverão indicar a modalidade, seus quesitos e, caso queiram, assistente técnico. 5. Tudo feito, retornem os autos conclusos. A parte ré agrava. Em suas razões recursais, aduz, em suma, que: 1) o rol de procedimentos da ANS é taxativo; 2) a negativa por parte do plano de saúde é legítima; 3) a negativa teve como base a Resolução n. 465/2021 da ANS, conforme exposto no item 110; 4) (i) a inclusão ou não de novos procedimentos leva em consideração estudos com evidências científicas atuais de segurança, de eficácia, de efetividade, de acurácia e/ou de custo efetividade das intervenções; (i) no processo de atualização do Rol são ponderados, ainda, outros critérios, tais como a disponibilidade de rede prestadora para a realização dos procedimentos, a aprovação pelos conselhos profissionais quanto ao uso do procedimento e dados epidemiológicos sobre a enfermidade em questão; (iii) os procedimentos incorporados são aqueles nos quais os ganhos e os resultados clínicos são mais relevantes para os pacientes, segundo a melhor literatura disponível e os conceitos de Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS -, evitando assim o uso inadequado de tratamentos ou terapias nos beneficiários; 5) O STJ entendeu que o rol da ANS é de natureza taxativa, conforme decidido no REsp. 1.733.013/PR; 6) o caso concreto preenche os requisitos autorizadores da tutela de urgência. Ao final, pede: Por todo exposto, requer a esse colendo Tribunal de Justiça o conhecimento e processamento do presente agravo para o fim de: 1. Notificar o órgão julgador singular, para que, no prazo de dez dias, ofereça informações no recurso ora manejado, bem como do efeito suspensivo, acaso concedido. 2. Intimar a agravada, na pessoa de seu procurador, para oferecer contraminuta aos termos do presente; 3. Ao final, que seja reformada a decisão interlocutória prolatada, devendo a agravante ser exonerada do cumprimento da tutela de urgência deferida, mais precisamente da realização de tratamentos/exames não cobertos pelo Plano contratado, no que estará sendo realizada a mais lídima e escorreita JUSTIÇA! DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015, I, do Código de Processo Civil e tempestivo. Preparo recolhido (ID 27750513). É o relatório. Decido. DO PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A parte formula pedido de atribuição de efeito suspensivo. A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista nos Arts. 294 e seguintes do Código de Processo Civil. A tutela provisória não tem aplicabilidade apenas no decorrer do procedimento no primeiro grau de jurisdição, mas é norma geral aplicável ao sistema processual, motivo pelo qual se torna irrecusável a sua utilização no âmbito recursal, a teor dos Arts. 932, inc. II, e 1.019, inc. I, ambos do CPC, bem como do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no Art. 5o, inciso XXXV, da CF. A tutela provisória projeta efeitos sobre o sistema como um todo, o que se tornou ainda mais evidente à luz do Novo Código de Processo Civil, que trata da tutela provisória na sua Parte Geral, de modo que não seria coerente permitir a antecipação da tutela final e negar admissibilidade à antecipação de tutela recursal. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos do recurso precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no Art. 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Analisando o caso concreto, entendo que, ao menos nessa via de cognição, estão presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência. Inicialmente, destaca-se que não se pode considerar que o rol da ANS seja apenas “um mínimo de cobertura”, e que dessa conclusão, se possa inferir que todo e qualquer tratamento prescrito ou pedido de exame solicitado pelo médico responsável deva ser custeado pela operadora de plano de saúde. Nesse sentido, colha-se o entendimento da 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça, que considerou que o rol da ANS não pode ser interpretado como “meramente exemplificativo”. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências – SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido (STJ, REsp. 1.733.013/PR, 4a Turma, Rel. Min.o Luis Felipe Salomão, j. 10.12.2019. Dje de 20.02/2020) Ao se tratar de saúde suplementar, é preciso analisar a existência: (i) de cobertura contratual, por ser o negócio jurídico a base de expectativa entre as partes; (ii) de previsão no Rol da ANS, por constituir os procedimentos obrigatórios e imprescindíveis; (iii) em caso de não previsão no rol, a estrita necessidade, a ausência de alternativas medicamentosas ou de tratamentos, além da eficiência, da efetividade e da eficácia do tratamento indicado ou do exame solicitado, a fim de se verificar sua a viabilidade. No caso concreto, não resta demonstrada, em sede de cognição sumária, a imprescindibilidade da realização do exame. Em outras palavras, ainda não foi investigado se existem alternativas e essa é a melhor forma para a solução da questão, sendo que a prescrição médica, por si só, não possui o condão de engendrar tal conclusão. Nesse sentido, entendo, por ora, que não resta demonstrada a probabilidade do direito da parte contrária, ora agravada, vez que ainda depende de dilação probatória. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões, nos termos do art. 1.019, II, do Código de Processo Civil. Faculto às partes a juntada de outros documentos que julguem pertinentes, nos termos do art. 1.017, III, do Código de Processo Civil. Após o transcurso do prazo, voltem os autos conclusos. Intime-se. Publique-se. Brasília, 6 de agosto de 2021 20:38:01. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador