Tribunal: TJDFT
Processo: 0708345-10.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-25

Ementa:
Órgão: 2a Turma Cível Processo: 0708345-10.2021.8.07.0000 Agravante: HISPINOVA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA e outros Agravado: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e outros Relator: Desembargador JOÃO EGMONT DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por HISPINOVA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA e outros contra decisão proferida no mandado de segurança 0700731-94.2021.8.07.0018 impetrado em desfavor do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e outros. O despacho agravado postergou a análise do pedido de tutela de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, devido ao Distrito Federal enquanto destino de operações interestaduais. Confira-se (ID 85484156): “Cuida-se de Mandado de Segurança com pedido liminar Impetrado por HOSPINOVA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. em face de ato reputado coator atribuído ao COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA e ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A Impetrante requer a concessão de medida liminar para que "seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, devido ao Distrito Federal enquanto Estado de destino de operações interestaduais, diante da inconstitucionalidade da cobrança". No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória, bem como o "reconhecimento do direito das Impetrantes à recuperação dos valores atinentes ao DIFAL indevidamente recolhidos ao Distrito Federal no quinquênio que antecede a impetração deste feito, e também daqueles que eventualmente vierem a ser recolhidos no curso da presente demanda, devidamente atualizados". De início, cumpre registrar que a questão submetida ao crivo do Juízo foi objeto do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 24 de fevereiro de 2021, conforme tema n. 1.093 da Repercussão Geral. Frisa-se que, embora o Acórdão ainda não tenha sido publicado, o andamento disponibilizado no sítio do Pretório Excelso na internet revela que foi dado provimento ao recurso, com modulação de efeitos cujos exatos termos não são conhecidos (decisão ainda pendente de publicação). Nesse contexto, postergo a análise do pedido liminar para depois do recebimento de informações pela Autoridade Coatora, ciência do feito à pessoa jurídica interessada e manifestação do Parquet. Notifique-se a Autoridade Coatora para que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n. 12.016/09. Dê-se ciência do feito à pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n. 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Finalmente, retornem conclusos. LIZANDRO GARCIA GOMES FILHO Juiz de Direito” Nas razões do recurso, o agravante assevera que estão presentes os requisitos exigidos para a antecipação de tutela recursal, especialmente o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança pelo Supremo Tribunal Federal no tema de Repercussão Geral 1.093. Argumenta que até o advento da Emenda Constitucional n° 87/2015 (“EC n° 87/2015”), dispunha a Constituição Federal que a alíquota do ICMS incidente sobre operações destinadas a consumidor final localizado em outro Estado variaria conforme a circunstância de ser o destinatário contribuinte ou não do imposto, dessa forma, caberia ao estado de destino parcela do ICMS apenas em operações destinadas a contribuinte do imposto. Quando a mercadoria fosse destinada a consumidor não contribuinte do imposto, todo o ICMS devido na operação seria direcionado ao estado de origem. Narra que em 2015, foi editada a EC no 87/2015, que deu nova redação aos incisos VII e VIII do referido artigo 155 da Constituição. O inciso VII passou a prever a adoção da alíquota interestadual nas operações que destinem bens ou serviços a consumidor final localizado em outro Estado, independentemente de o destinatário ser ou não contribuinte do imposto. Em ambos os casos, o diferencial entre a alíquota interna do Estado destinatário e a interestadual (“DIFAL”) seria devido ao Estado de destino. Além disso, de acordo com o inciso VIII, quando o destinatário da operação não for contribuinte do imposto, a responsabilidade pelo recolhimento seria do remetente (vendedor). Alega que a Emenda Constitucional alterou significativamente a sistemática de incidência de ICMS sobre operações interestaduais destinadas ao consumidor final, passando a prever a aplicação da alíquota interestadual de ICMS e do DIFAL também nas operações destinadas a não contribuinte do tributo, todavia, a legislação infraconstitucional que institui o ICMS não sofreu qualquer alteração para adaptar-se ao novo cenário constitucional, notadamente, a Lei Complementar n° 87/1996 (“LC no 87/1996” ou “Lei Kandir”), que estabelece normas gerais a respeito do ICMS na esfera nacional, não foi modificada para instituir a nova modalidade de incidência de ICMS e DIFAL correspondente. Logo, entende que não há Lei Complementar que institua a exigência do DIFAL sobre operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Sustenta que os convênios celebrados pelo CONFAZ têm natureza jurídica de norma infralegal, originada de ato de representantes do Poder Executivo dos Estados e do Distrito Federal e, absolutamente, não possuem competência para estabelecer normas gerais em matéria tributária. Defende que a Lei Distrital 5.546/15 e o Decreto 37.122/2016 não são suficientes para legitimar a exigência do DIFAL, diante da ausência de Lei Complementar de âmbito nacional sobre o tema. Com isso, pretende a reforma da decisão agravada, para que a parte agravada se abstenha de exigir o DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, devido ao Distrito Federal enquanto destino de operações interestaduais, suspendendo-se a exigibilidade dos montantes em questão com fundamento no artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional (ID 24239882). É o relatório. Apesar dos argumentos despendidos pelo agravante, o recurso não merece conhecimento. A partir da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, não é qualquer decisão interlocutória que pode ser desafiada por agravo de instrumento. Com efeito, o artigo 1.015 do CPC, ao disciplinar as hipóteses suscetíveis de impugnação pela via do agravo de instrumento dispõe: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”. Vê-se que diante da taxatividade prevista no dispositivo legal acima transcrito, apenas as hipóteses ali discriminadas podem ser objeto de impugnação meio do presente procedimento recursal. Quer dizer, a matéria em tela, por não constar daquelas elencadas, numerus clausus, no artigo 1.015 da Lei Instrumental, não se sujeita ao presente recurso. Com efeito, analisando o ato judicial em tela depreende-se que o magistrado a quo não rejeitou nem acolheu a pretensão liminar de busca e apreensão, tão somente postergou a análise do pedido liminar para depois do recebimento de informações pela Autoridade Coatora, ciência do feito à pessoa jurídica interessada e manifestação do Parquet. Deste modo, o provimento judicial que posterga a análise do pedido liminar é um ato de mero expediente, não se sujeitando, portanto, a recurso, em virtude da ausência de caráter decisório. Ou seja, não tem aptidão para causar gravame, sendo, por consequência, irrecorrível, já que não representa nenhum juízo positivo ou negativo quanto à pretensão da parte, sendo, na verdade, uma faculdade outorgada pelo Juízo, antes de pronunciar-se quanto ao pedido liminar. Sobre o tema, colhe-se aresto desta Corte, verbis: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO QUE POSTERGA DECISÃO. DESPACHO DE EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE CONTEÚDO DECISÓRIO. 1. O ato judicial que se limita a postergar a decisão sobre pedido é irrecorrível, porquanto constitui mero despacho de expediente, sem conteúdo decisório algum. 2. O deferimento de medida ainda não apreciada pelo juiz natural da causa diretamente na instância revisora implicaria inegável supressão de instância. 3. Recurso não provido.” (07399414620208070000, Relator: Mario-Zam Belmiro, 8a Turma Cível, DJE: 18/3/2021). Anote-se, por fim, que nem mesmo seria o caso de aplicação da disposição inserta no parágrafo único do artigo 932 do CPC, haja vista que a providência ali disciplinada diz respeito à concessão de prazo para que a parte sane vício estritamente formal, circunstância que, a toda evidência, não ocorre na hipótese. Assim, nos termos dos art. 932, III e parágrafo único, art. 203, art. 1.002 e art.1.015 do CPC, NÃO CONHEÇO DO AGRAVO, já que manifestamente inadmissível. Comunique-se ao juízo da origem. Publique-se. Intimem-se. Operada a preclusão, arquivem-se os autos. Brasília, 22 de março de 2021. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Órgão: 2a Turma Cível Processo: 0708345-10.2021.8.07.0000 Agravante: HISPINOVA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA e outros Agravado: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e outros Relator: Desembargador JOÃO EGMONT DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por HISPINOVA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA e outros contra decisão proferida no mandado de segurança 0700731-94.2021.8.07.0018 impetrado em desfavor do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e outros. O despacho agravado postergou a análise do pedido de tutela de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, devido ao Distrito Federal enquanto destino de operações interestaduais. Confira-se (ID 85484156): “Cuida-se de Mandado de Segurança com pedido liminar Impetrado por HOSPINOVA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. em face de ato reputado coator atribuído ao COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA e ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A Impetrante requer a concessão de medida liminar para que "seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, devido ao Distrito Federal enquanto Estado de destino de operações interestaduais, diante da inconstitucionalidade da cobrança". No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória, bem como o "reconhecimento do direito das Impetrantes à recuperação dos valores atinentes ao DIFAL indevidamente recolhidos ao Distrito Federal no quinquênio que antecede a impetração deste feito, e também daqueles que eventualmente vierem a ser recolhidos no curso da presente demanda, devidamente atualizados". De início, cumpre registrar que a questão submetida ao crivo do Juízo foi objeto do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 24 de fevereiro de 2021, conforme tema n. 1.093 da Repercussão Geral. Frisa-se que, embora o Acórdão ainda não tenha sido publicado, o andamento disponibilizado no sítio do Pretório Excelso na internet revela que foi dado provimento ao recurso, com modulação de efeitos cujos exatos termos não são conhecidos (decisão ainda pendente de publicação). Nesse contexto, postergo a análise do pedido liminar para depois do recebimento de informações pela Autoridade Coatora, ciência do feito à pessoa jurídica interessada e manifestação do Parquet. Notifique-se a Autoridade Coatora para que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n. 12.016/09. Dê-se ciência do feito à pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n. 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJU 1a a 4a), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Finalmente, retornem conclusos. LIZANDRO GARCIA GOMES FILHO Juiz de Direito” Nas razões do recurso, o agravante assevera que estão presentes os requisitos exigidos para a antecipação de tutela recursal, especialmente o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança pelo Supremo Tribunal Federal no tema de Repercussão Geral 1.093. Argumenta que até o advento da Emenda Constitucional n° 87/2015 (“EC n° 87/2015”), dispunha a Constituição Federal que a alíquota do ICMS incidente sobre operações destinadas a consumidor final localizado em outro Estado variaria conforme a circunstância de ser o destinatário contribuinte ou não do imposto, dessa forma, caberia ao estado de destino parcela do ICMS apenas em operações destinadas a contribuinte do imposto. Quando a mercadoria fosse destinada a consumidor não contribuinte do imposto, todo o ICMS devido na operação seria direcionado ao estado de origem. Narra que em 2015, foi editada a EC no 87/2015, que deu nova redação aos incisos VII e VIII do referido artigo 155 da Constituição. O inciso VII passou a prever a adoção da alíquota interestadual nas operações que destinem bens ou serviços a consumidor final localizado em outro Estado, independentemente de o destinatário ser ou não contribuinte do imposto. Em ambos os casos, o diferencial entre a alíquota interna do Estado destinatário e a interestadual (“DIFAL”) seria devido ao Estado de destino. Além disso, de acordo com o inciso VIII, quando o destinatário da operação não for contribuinte do imposto, a responsabilidade pelo recolhimento seria do remetente (vendedor). Alega que a Emenda Constitucional alterou significativamente a sistemática de incidência de ICMS sobre operações interestaduais destinadas ao consumidor final, passando a prever a aplicação da alíquota interestadual de ICMS e do DIFAL também nas operações destinadas a não contribuinte do tributo, todavia, a legislação infraconstitucional que institui o ICMS não sofreu qualquer alteração para adaptar-se ao novo cenário constitucional, notadamente, a Lei Complementar n° 87/1996 (“LC no 87/1996” ou “Lei Kandir”), que estabelece normas gerais a respeito do ICMS na esfera nacional, não foi modificada para instituir a nova modalidade de incidência de ICMS e DIFAL correspondente. Logo, entende que não há Lei Complementar que institua a exigência do DIFAL sobre operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Sustenta que os convênios celebrados pelo CONFAZ têm natureza jurídica de norma infralegal, originada de ato de representantes do Poder Executivo dos Estados e do Distrito Federal e, absolutamente, não possuem competência para estabelecer normas gerais em matéria tributária. Defende que a Lei Distrital 5.546/15 e o Decreto 37.122/2016 não são suficientes para legitimar a exigência do DIFAL, diante da ausência de Lei Complementar de âmbito nacional sobre o tema. Com isso, pretende a reforma da decisão agravada, para que a parte agravada se abstenha de exigir o DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, devido ao Distrito Federal enquanto destino de operações interestaduais, suspendendo-se a exigibilidade dos montantes em questão com fundamento no artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional (ID 24239882). É o relatório. Apesar dos argumentos despendidos pelo agravante, o recurso não merece conhecimento. A partir da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, não é qualquer decisão interlocutória que pode ser desafiada por agravo de instrumento. Com efeito, o artigo 1.015 do CPC, ao disciplinar as hipóteses suscetíveis de impugnação pela via do agravo de instrumento dispõe: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”. Vê-se que diante da taxatividade prevista no dispositivo legal acima transcrito, apenas as hipóteses ali discriminadas podem ser objeto de impugnação meio do presente procedimento recursal. Quer dizer, a matéria em tela, por não constar daquelas elencadas, numerus clausus, no artigo 1.015 da Lei Instrumental, não se sujeita ao presente recurso. Com efeito, analisando o ato judicial em tela depreende-se que o magistrado a quo não rejeitou nem acolheu a pretensão liminar de busca e apreensão, tão somente postergou a análise do pedido liminar para depois do recebimento de informações pela Autoridade Coatora, ciência do feito à pessoa jurídica interessada e manifestação do Parquet. Deste modo, o provimento judicial que posterga a análise do pedido liminar é um ato de mero expediente, não se sujeitando, portanto, a recurso, em virtude da ausência de caráter decisório. Ou seja, não tem aptidão para causar gravame, sendo, por consequência, irrecorrível, já que não representa nenhum juízo positivo ou negativo quanto à pretensão da parte, sendo, na verdade, uma faculdade outorgada pelo Juízo, antes de pronunciar-se quanto ao pedido liminar. Sobre o tema, colhe-se aresto desta Corte, verbis: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO QUE POSTERGA DECISÃO. DESPACHO DE EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE CONTEÚDO DECISÓRIO. 1. O ato judicial que se limita a postergar a decisão sobre pedido é irrecorrível, porquanto constitui mero despacho de expediente, sem conteúdo decisório algum. 2. O deferimento de medida ainda não apreciada pelo juiz natural da causa diretamente na instância revisora implicaria inegável supressão de instância. 3. Recurso não provido.” (07399414620208070000, Relator: Mario-Zam Belmiro, 8a Turma Cível, DJE: 18/3/2021). Anote-se, por fim, que nem mesmo seria o caso de aplicação da disposição inserta no parágrafo único do artigo 932 do CPC, haja vista que a providência ali disciplinada diz respeito à concessão de prazo para que a parte sane vício estritamente formal, circunstância que, a toda evidência, não ocorre na hipótese. Assim, nos termos dos art. 932, III e parágrafo único, art. 203, art. 1.002 e art.1.015 do CPC, NÃO CONHEÇO DO AGRAVO, já que manifestamente inadmissível. Comunique-se ao juízo da origem. Publique-se. Intimem-se. Operada a preclusão, arquivem-se os autos. Brasília, 22 de março de 2021. Desembargador JOÃO EGMONT Relator