Tribunal: TJDFT
Processo: 0708412-86.2019.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-06-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0708412-86.2019.8.07.0018 RECORRENTE: PERTO S A PERIFÉRICOS PARA AUTOMAÇÃO RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015 (RE 1.287.019/DF – Tema 1.093). A ementa do referido paradigma é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Relator Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021) (g.n.). Por sua vez, o acórdão recorrido decidiu que (ID 16061575): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1 – O Legislador previu a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem das empresas o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), nas operações de comércio interestadual, conforme estabelece o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015. 2 – O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. Não se trata, pois, de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. 3 – Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal e disciplinadas de forma suficiente pela Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), sendo desnecessária, portanto, a edição de lei complementar específica para disciplinar a matéria, o que confere constitucionalidade à cobrança do DIFAL na forma estabelecida no normativo em referência. Apelação Cível desprovida. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido paradigma. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0708412-86.2019.8.07.0018 RECORRENTE: PERTO S A PERIFÉRICOS PARA AUTOMAÇÃO RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015 (RE 1.287.019/DF – Tema 1.093). A ementa do referido paradigma é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Relator Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021) (g.n.). Por sua vez, o acórdão recorrido decidiu que (ID 16061575): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1 – O Legislador previu a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem das empresas o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), nas operações de comércio interestadual, conforme estabelece o art. 155, § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015. 2 – O DIFAL resulta da diferença entre alíquotas do ICMS cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial. Não se trata, pois, de hipótese de bitributação ou de previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. 3 – Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Distrital no 5.546/2015, uma vez que não prevê novo fato gerador do ICMS, não institui ou majora tributos, mas tão somente regulamenta a cobrança do DIFAL nas hipóteses já autorizadas pela Constituição Federal e disciplinadas de forma suficiente pela Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), sendo desnecessária, portanto, a edição de lei complementar específica para disciplinar a matéria, o que confere constitucionalidade à cobrança do DIFAL na forma estabelecida no normativo em referência. Apelação Cível desprovida. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido paradigma. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A019