Tribunal: TJDFT
Processo: 0721264-31.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0721264-31.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: SHOPFISIO COMERCIO, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, SHOP GRUPO S.A., SHOP GRUPO S.A., SHOP GRUPO S.A., SHOP GRUPO S.A. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo por instrumento, com pedido liminar, interposto por DISTRITO FEDERAL, contra decisão proferida no Mandado de Segurança no 0700914-65.2021.8.07.0018, impetrado por SHOP GRUPO S/A e OUTROS. A decisão agravada deferiu a tutela de urgência para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da parte impetrante o pagamento do DIFAL, bem como o valor relativo ao Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Fundamentou que (IDs 92315534 e 94889106): “O impetrante manifestou-se, em ID no 90854444, requerendo a concessão de tutela de urgência. Ocorre que o feito tramita segundo o rito do mandado de segurança, desta forma, considerando o entendimento firmado por este Tribunal, chamo o feito à ordem para exercer o Juízo de retratação quanto à Decisão de ID no 84437444, que havia indeferido a liminar vindicada. Trata-se de mandado de segurança, com requerimento liminar, impetrado por SHOP GRUPO S.A. contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL. Para tanto, sustenta que quando vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS situadas no Distrito Federal, efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS, cuja competência para instituição foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais conforme definido pela Emenda Constitucional no 87/2015. Assevera que a exigência do DIFAL é indevida, pois o Supremo Tribunal Federal teria decidido que a Constituição Federal não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado competente (AI 730.695) e, ainda, que a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar (RE no 580903), que até o ajuizamento da presente ação ainda não havia sido editada. Declara que, sem a autorização judicial, corre o risco de ser penalizada pelo não recolhimento DIFAL, sendo necessário que a intervenção do Poder Judiciário para que seja resguardada de eventuais repreensões. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca autorização judicial para deixar de efetuar o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL quando da realização de operações de vendas realizadas diretamente aos consumidores finais. Pois bem. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/1989). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e o Distrito Federal possuem liberdade para o estabelecimento, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite referente à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. Nesse entrever, a questão trazida à apreciação nesse momento preambular tangencia a possibilidade ou não da exigência do recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS nos termos delineados pela Lei Distrital no 5.546/2015 e ainda do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo de Combate à Pobreza (Adicional de FCP) com base na Lei Distrital no 4.220/2008, incidentes sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. À vista dessas considerações, a Constituição Federal direciona ao seguinte comportamento legislativo: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (Ressalvam-se os grifos) A fim de dar vazão ao preceito normado na Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária que tem competência para promover mecanismos necessários à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e regulamentos inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, regularmente, edita convênios com objetivo ajustar a incidência da legislação tributária nas relações havidas entre os Entes da Federação, tendo por premissa, no caso dos autos, a extraterritorialidade tributária. Deste modo, tendo em vista que as decisões do CONFAZ são tomadas pela unanimidade dos presentes na reunião convocada, o Convênio CONFAZ no 93/20215 era tido como meio capaz de suprir a necessidade de regulação presente na Constituição Federal, quando associado à legislação instituída no âmbito dos estados e do Distrito Federal. Em síntese, o indigitado Convênio buscou tratar das normas gerais, citadas no art. 146, inc. III, alínea a, com redação dada pela Emenda à Constituição no 87/2015, definindo questões que somente poderiam ser tratadas pela via legislativa adequada (Lei Complementar), quais sejam: a) local onde o diferencial deveria ser recolhido; b) fato gerador; e c) contribuinte. Diante desse panorama, ainda no ano de 2015, o Colendo Supremo Tribunal Federal, considerou que a imposição do recolhimento do DIFAL do ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em Lei Complementar de âmbito nacional e que regulasse as normas gerais delineadas pelo art. 146 da Constituição Federal. In casu, a Suprema Corte reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não contém previsão de incidência do DIFAL e, em razão disso, declarou a inconstitucionalidade da lei do Estado do Paraná que previa a incidência do diferencial e arrematou afirmando que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). No caso citado, como o Recurso Extraordinário tratava de elementos legislativos extraídos de um caso concreto relativos ao Estado do Paraná, deixou-se de conferir ao citado julgado os efeitos erga omnes. Nessa toada, visualiza-se que a edição do CONFAZ no 93/2015 sem a aprovação da Lei Complementar demandada pelo art. 146 da Constituição Federal, viola as disposições encontradas no art. 155 da Carta Magna. Se assim o é, confira-se: Art. 155. [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; [...] d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; [...] i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Tendo por base o contexto ora narrado, sobreleve-se que a exigência do Adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza (FCP), nas operações interestaduais, como o próprio nome diz, tem natureza de acessório à cobrança do DIFAL e, dessa forma, deve ser considerado como inexigível pelas mesmas razões acima mencionadas Logo, partindo da leitura dos dispositivos legais acima colacionados, conclui-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Nesse contexto, o mesmo comportamento legislativo deve ser exigido em se tratando do recolhimento do Adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza, pois de acordo com a principiologia civilista o acessório deve seguir o principal. Portanto, exigível, de igual sorte, a Lei Complementar multicitada. Para consolidar o entendimento acima retratado, o Pretório Excelso, em 24 de fevereiro de 2021, encerrou a discussão até então existente, quando, ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, definiu a seguinte tese de repercussão geral: Tema no 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Ressalvam-se os grifos) Diante dessa lógica, o Supremo Tribunal Federal apontou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli. Sublinhe-se que, justamente por se tratar de entendimento fixado na sistemática da repercussão geral e em controle concentrado de constitucionalidade, devem ser compulsoriamente observadas as orientações contidas art. 927 do CPC, sem qualquer ressalva: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (Ressalvam-se os grifos) No entanto, para a integral compreensão das determinações provenientes do Colendo Supremo Tribunal Federal, é imperioso compreender qual foi a tônica utilizada pelo referido Tribunal para traçar quais as premissas que devem ser observadas pelos julgadores de piso. Confira-se: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Ressalvam-se os grifos) Com isso, para a correta exegese do que fora decidido, é importante nos atentarmos para o que o Convênio CONFAZ no 93/2015 lecionava especificamente no que se refere às cláusulas declaradas inconstitucionais: Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. [...] Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal. [...] Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. Diante dessa ponderação, importa sinalizar que a modulação dos efeitos da decisão importou na aplicação das decorrências da decisão somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, a saber: no ano de 2022. Não obstante a esse quadro, o Supremo excluiu da modulação as ações judiciais em curso no momento do julgamento. De tal maneira, considerando que a ata de julgamento do RE no 1287019 (Tema da Repercussão Geral no 1093) foi publicada no DJE no 39 de 02 de março de 2021, as ações que já se encontravam em curso nesta data se excepcionam à tese da modulação. Isso quer dizer que, em se tratando das demandas em curso, as parcelas do DIFAL que foram exigidas após o julgamento do RE no 1287019 e definição do Tema no 1093 devem ser consideradas em desconformidade com o julgado e, portanto, passíveis de devolução. Em contraponto, as ações propostas após o aludido julgamento, devem observar o protraimento das implicações do que foi decidido, nos exatos termos da modulação, restando descabido qualquer pleito de devolução ao longo do exercício financeiro de 2021. Enfim, conclui-se que aquilo que foi cobrado em momento anterior ao julgamento suso acenado, encontra-se abarcado pelos dispositivos que regiam a matéria naquele momento legislativo e, por consectário lógico, inviável a restituição. Logo, diante dessas considerações, DEFIRO o requerimento liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência. Intime-se a autoridade impetrada. Observe-se o disposto no art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/09, dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito. Vindo o requerimento, anote-se o nome do Procurador do Distrito Federal, na capa dos autos, para facilitar o acompanhamento dos atos processuais respectivos, procedendo-se às devidas anotações de estilo. Confiro a presente decisão FORÇA DE MANDADO.” “Embargos de declaração próprios e tempestivos. Deles CONHEÇO. Compulsando os autos, observa-se que a decisão de ID no 92315534 determinou o seguinte: Logo, diante dessas considerações, DEFIRO o requerimento liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência. Nos aclaratórios interpostos, a demandante asseverou que: Em que pese a excelência, esta incidiu em pequena omissão no dispositivo ao não fazer constar expressamente também a suspensão do pagamento do FECP, o qual, inclusive, foi reconhecido na própria decisão embargada. Nesse cenário, compulsando os autos, percebe-se que a decisão incorreu em um dos vícios previstos no art. 1022 do CPC, sendo sanável pela via do embargo de declaração. Assim, observa-se que não somente o ato processual embargo, mas também a inicial faz menção à suspensão da exigibilidade do ICMS não somente do DIFAL, mas também dos pagamentos relativos ao Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza e, ao que se verifica, o dispositivo deixou de dar as necessárias orientações quanto a esse tema. À vista do exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração para retificar a decisão embargada da seguinte forma: Logo, diante dessas considerações, DEFIRO o requerimento liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL, bem como o valor relativo ao Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Transcorrido o prazo recursal, anote-se conclusão para sentença.” Em seu recurso, o agravante alega o não cabimento do Mandado de Segurança contra lei em tese, nos termos da Súmula 266 do STF, uma vez que as agravadas não trouxeram aos autos documentação que demonstra que tenha havido violação a direito líquido e certo. Defende a inadequação da via eleita, pois as agravadas questionam o Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015, o que seria vedado em sede de mandado de segurança. Sustenta a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição, conforme art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Argumenta que o ICMS é um tributo indireto e, assim, “a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a legitimidade à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”. Acrescenta que, “ainda que o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis aos tributos indiretos, conforme entendimento uníssono do STJ”. Assevera que deve ser observada a modulação dos efeitos do entendimento firmado pelo STF, quanto à validade da cobrança do DIFAL-ICMS até o exercício financeiro seguinte ao julgamento, ou seja, até o ano de 2022. Com isso, postula a concessão do efeito suspensivo ao agravo e, no mérito, o seu provimento para permitir a cobrança do DIFAL-ICMS, nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF (ID26948255). É o relatório. O recurso está apto ao processamento, eis que tempestivo. Os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, CPC). Sem preparo recursal, ante a isenção legal. Segundo o art. 1.019 do CPC, o relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que presentes os pressupostos exigidos pelo art. 300 do CPC, a saber: a plausibilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Este não é o caso dos autos. No que se refere à adequação da via eleita e ao cabimento do writ, ainda que se trate de matéria de ordem pública, o tema deve ser enfrentado primeiramente pelo juízo originário, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. Assim, não sendo a questão objeto da decisão vergastada, não pode ser conhecida nessa esfera recursal, sob pena de ofensa à dialeticidade recursal. Quanto à suspensão da cobrança do DIFAL-ICMS, observa-se que o STF, em data recente (24/02/2021), apreciou a repercussão geral do RE no 1.287.019/DF (Tema 1.093), de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ou seja, prevaleceu o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. Nesse quadrante, em razão dos efeitos vinculantes da declaração de inconstitucionalidade, cabe aos Juízes e Tribunais a sua aplicação (art. 927, III, CPC). Porém, a Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da seguinte forma: “[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” – g.n. Na hipótese em tela, o mandado de segurança, impetrado em 24/02/2021 (ID84420735), estava em curso quando da publicação da ata de julgamento do RE no 1.287.019/DF, ocorrida em 03/03/2021 (DJe no 39). Registra-se, por oportuno, o entendimento consagrado pelo STF no sentido de que “a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento” (ARE 1.031.810/DF). Nesse contexto, conclui-se, em uma análise preliminar, pela aplicação dos efeitos da decisão da Corte Suprema para o caso concreto, conforme determinou a decisão impugnada. Assim, neste momento processual, não há elementos suficientes que justifiquem o efeito suspensivo pretendido, devendo a controvérsia deve ser dirimida por ocasião do julgamento do mérito recursal, após a instauração do contraditório e da ampla defesa. INDEFIRO o pedido liminar. Comunique-se ao juiz da causa, dispensando as informações. Intime-se a parte agravada para contrarrazões (art. 1.019, II, CPC). Feito isto, retornem os autos conclusos. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0721264-31.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: SHOPFISIO COMERCIO, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA, SHOP GRUPO S.A., SHOP GRUPO S.A., SHOP GRUPO S.A., SHOP GRUPO S.A. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo por instrumento, com pedido liminar, interposto por DISTRITO FEDERAL, contra decisão proferida no Mandado de Segurança no 0700914-65.2021.8.07.0018, impetrado por SHOP GRUPO S/A e OUTROS. A decisão agravada deferiu a tutela de urgência para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da parte impetrante o pagamento do DIFAL, bem como o valor relativo ao Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Fundamentou que (IDs 92315534 e 94889106): “O impetrante manifestou-se, em ID no 90854444, requerendo a concessão de tutela de urgência. Ocorre que o feito tramita segundo o rito do mandado de segurança, desta forma, considerando o entendimento firmado por este Tribunal, chamo o feito à ordem para exercer o Juízo de retratação quanto à Decisão de ID no 84437444, que havia indeferido a liminar vindicada. Trata-se de mandado de segurança, com requerimento liminar, impetrado por SHOP GRUPO S.A. contra ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL. Para tanto, sustenta que quando vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS situadas no Distrito Federal, efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS, cuja competência para instituição foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais conforme definido pela Emenda Constitucional no 87/2015. Assevera que a exigência do DIFAL é indevida, pois o Supremo Tribunal Federal teria decidido que a Constituição Federal não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado competente (AI 730.695) e, ainda, que a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar (RE no 580903), que até o ajuizamento da presente ação ainda não havia sido editada. Declara que, sem a autorização judicial, corre o risco de ser penalizada pelo não recolhimento DIFAL, sendo necessário que a intervenção do Poder Judiciário para que seja resguardada de eventuais repreensões. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca autorização judicial para deixar de efetuar o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL quando da realização de operações de vendas realizadas diretamente aos consumidores finais. Pois bem. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/1989). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e o Distrito Federal possuem liberdade para o estabelecimento, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite referente à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. Nesse entrever, a questão trazida à apreciação nesse momento preambular tangencia a possibilidade ou não da exigência do recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS nos termos delineados pela Lei Distrital no 5.546/2015 e ainda do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo de Combate à Pobreza (Adicional de FCP) com base na Lei Distrital no 4.220/2008, incidentes sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. À vista dessas considerações, a Constituição Federal direciona ao seguinte comportamento legislativo: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (Ressalvam-se os grifos) A fim de dar vazão ao preceito normado na Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária que tem competência para promover mecanismos necessários à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e regulamentos inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, regularmente, edita convênios com objetivo ajustar a incidência da legislação tributária nas relações havidas entre os Entes da Federação, tendo por premissa, no caso dos autos, a extraterritorialidade tributária. Deste modo, tendo em vista que as decisões do CONFAZ são tomadas pela unanimidade dos presentes na reunião convocada, o Convênio CONFAZ no 93/20215 era tido como meio capaz de suprir a necessidade de regulação presente na Constituição Federal, quando associado à legislação instituída no âmbito dos estados e do Distrito Federal. Em síntese, o indigitado Convênio buscou tratar das normas gerais, citadas no art. 146, inc. III, alínea a, com redação dada pela Emenda à Constituição no 87/2015, definindo questões que somente poderiam ser tratadas pela via legislativa adequada (Lei Complementar), quais sejam: a) local onde o diferencial deveria ser recolhido; b) fato gerador; e c) contribuinte. Diante desse panorama, ainda no ano de 2015, o Colendo Supremo Tribunal Federal, considerou que a imposição do recolhimento do DIFAL do ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em Lei Complementar de âmbito nacional e que regulasse as normas gerais delineadas pelo art. 146 da Constituição Federal. In casu, a Suprema Corte reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não contém previsão de incidência do DIFAL e, em razão disso, declarou a inconstitucionalidade da lei do Estado do Paraná que previa a incidência do diferencial e arrematou afirmando que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). No caso citado, como o Recurso Extraordinário tratava de elementos legislativos extraídos de um caso concreto relativos ao Estado do Paraná, deixou-se de conferir ao citado julgado os efeitos erga omnes. Nessa toada, visualiza-se que a edição do CONFAZ no 93/2015 sem a aprovação da Lei Complementar demandada pelo art. 146 da Constituição Federal, viola as disposições encontradas no art. 155 da Carta Magna. Se assim o é, confira-se: Art. 155. [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; [...] d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; [...] i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Tendo por base o contexto ora narrado, sobreleve-se que a exigência do Adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza (FCP), nas operações interestaduais, como o próprio nome diz, tem natureza de acessório à cobrança do DIFAL e, dessa forma, deve ser considerado como inexigível pelas mesmas razões acima mencionadas Logo, partindo da leitura dos dispositivos legais acima colacionados, conclui-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Nesse contexto, o mesmo comportamento legislativo deve ser exigido em se tratando do recolhimento do Adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza, pois de acordo com a principiologia civilista o acessório deve seguir o principal. Portanto, exigível, de igual sorte, a Lei Complementar multicitada. Para consolidar o entendimento acima retratado, o Pretório Excelso, em 24 de fevereiro de 2021, encerrou a discussão até então existente, quando, ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, definiu a seguinte tese de repercussão geral: Tema no 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Ressalvam-se os grifos) Diante dessa lógica, o Supremo Tribunal Federal apontou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli. Sublinhe-se que, justamente por se tratar de entendimento fixado na sistemática da repercussão geral e em controle concentrado de constitucionalidade, devem ser compulsoriamente observadas as orientações contidas art. 927 do CPC, sem qualquer ressalva: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (Ressalvam-se os grifos) No entanto, para a integral compreensão das determinações provenientes do Colendo Supremo Tribunal Federal, é imperioso compreender qual foi a tônica utilizada pelo referido Tribunal para traçar quais as premissas que devem ser observadas pelos julgadores de piso. Confira-se: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Ressalvam-se os grifos) Com isso, para a correta exegese do que fora decidido, é importante nos atentarmos para o que o Convênio CONFAZ no 93/2015 lecionava especificamente no que se refere às cláusulas declaradas inconstitucionais: Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. [...] Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal. [...] Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. Diante dessa ponderação, importa sinalizar que a modulação dos efeitos da decisão importou na aplicação das decorrências da decisão somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, a saber: no ano de 2022. Não obstante a esse quadro, o Supremo excluiu da modulação as ações judiciais em curso no momento do julgamento. De tal maneira, considerando que a ata de julgamento do RE no 1287019 (Tema da Repercussão Geral no 1093) foi publicada no DJE no 39 de 02 de março de 2021, as ações que já se encontravam em curso nesta data se excepcionam à tese da modulação. Isso quer dizer que, em se tratando das demandas em curso, as parcelas do DIFAL que foram exigidas após o julgamento do RE no 1287019 e definição do Tema no 1093 devem ser consideradas em desconformidade com o julgado e, portanto, passíveis de devolução. Em contraponto, as ações propostas após o aludido julgamento, devem observar o protraimento das implicações do que foi decidido, nos exatos termos da modulação, restando descabido qualquer pleito de devolução ao longo do exercício financeiro de 2021. Enfim, conclui-se que aquilo que foi cobrado em momento anterior ao julgamento suso acenado, encontra-se abarcado pelos dispositivos que regiam a matéria naquele momento legislativo e, por consectário lógico, inviável a restituição. Logo, diante dessas considerações, DEFIRO o requerimento liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência. Intime-se a autoridade impetrada. Observe-se o disposto no art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/09, dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito. Vindo o requerimento, anote-se o nome do Procurador do Distrito Federal, na capa dos autos, para facilitar o acompanhamento dos atos processuais respectivos, procedendo-se às devidas anotações de estilo. Confiro a presente decisão FORÇA DE MANDADO.” “Embargos de declaração próprios e tempestivos. Deles CONHEÇO. Compulsando os autos, observa-se que a decisão de ID no 92315534 determinou o seguinte: Logo, diante dessas considerações, DEFIRO o requerimento liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência. Nos aclaratórios interpostos, a demandante asseverou que: Em que pese a excelência, esta incidiu em pequena omissão no dispositivo ao não fazer constar expressamente também a suspensão do pagamento do FECP, o qual, inclusive, foi reconhecido na própria decisão embargada. Nesse cenário, compulsando os autos, percebe-se que a decisão incorreu em um dos vícios previstos no art. 1022 do CPC, sendo sanável pela via do embargo de declaração. Assim, observa-se que não somente o ato processual embargo, mas também a inicial faz menção à suspensão da exigibilidade do ICMS não somente do DIFAL, mas também dos pagamentos relativos ao Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza e, ao que se verifica, o dispositivo deixou de dar as necessárias orientações quanto a esse tema. À vista do exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração para retificar a decisão embargada da seguinte forma: Logo, diante dessas considerações, DEFIRO o requerimento liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL, bem como o valor relativo ao Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Transcorrido o prazo recursal, anote-se conclusão para sentença.” Em seu recurso, o agravante alega o não cabimento do Mandado de Segurança contra lei em tese, nos termos da Súmula 266 do STF, uma vez que as agravadas não trouxeram aos autos documentação que demonstra que tenha havido violação a direito líquido e certo. Defende a inadequação da via eleita, pois as agravadas questionam o Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015, o que seria vedado em sede de mandado de segurança. Sustenta a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição, conforme art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Argumenta que o ICMS é um tributo indireto e, assim, “a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a legitimidade à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”. Acrescenta que, “ainda que o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de edição de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis aos tributos indiretos, conforme entendimento uníssono do STJ”. Assevera que deve ser observada a modulação dos efeitos do entendimento firmado pelo STF, quanto à validade da cobrança do DIFAL-ICMS até o exercício financeiro seguinte ao julgamento, ou seja, até o ano de 2022. Com isso, postula a concessão do efeito suspensivo ao agravo e, no mérito, o seu provimento para permitir a cobrança do DIFAL-ICMS, nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF (ID26948255). É o relatório. O recurso está apto ao processamento, eis que tempestivo. Os autos de origem são eletrônicos, o que dispensa a juntada dos documentos obrigatórios (art. 1.017, §5o, CPC). Sem preparo recursal, ante a isenção legal. Segundo o art. 1.019 do CPC, o relator pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que presentes os pressupostos exigidos pelo art. 300 do CPC, a saber: a plausibilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Este não é o caso dos autos. No que se refere à adequação da via eleita e ao cabimento do writ, ainda que se trate de matéria de ordem pública, o tema deve ser enfrentado primeiramente pelo juízo originário, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. Assim, não sendo a questão objeto da decisão vergastada, não pode ser conhecida nessa esfera recursal, sob pena de ofensa à dialeticidade recursal. Quanto à suspensão da cobrança do DIFAL-ICMS, observa-se que o STF, em data recente (24/02/2021), apreciou a repercussão geral do RE no 1.287.019/DF (Tema 1.093), de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ou seja, prevaleceu o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. Nesse quadrante, em razão dos efeitos vinculantes da declaração de inconstitucionalidade, cabe aos Juízes e Tribunais a sua aplicação (art. 927, III, CPC). Porém, a Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da seguinte forma: “[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” – g.n. Na hipótese em tela, o mandado de segurança, impetrado em 24/02/2021 (ID84420735), estava em curso quando da publicação da ata de julgamento do RE no 1.287.019/DF, ocorrida em 03/03/2021 (DJe no 39). Registra-se, por oportuno, o entendimento consagrado pelo STF no sentido de que “a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento” (ARE 1.031.810/DF). Nesse contexto, conclui-se, em uma análise preliminar, pela aplicação dos efeitos da decisão da Corte Suprema para o caso concreto, conforme determinou a decisão impugnada. Assim, neste momento processual, não há elementos suficientes que justifiquem o efeito suspensivo pretendido, devendo a controvérsia deve ser dirimida por ocasião do julgamento do mérito recursal, após a instauração do contraditório e da ampla defesa. INDEFIRO o pedido liminar. Comunique-se ao juiz da causa, dispensando as informações. Intime-se a parte agravada para contrarrazões (art. 1.019, II, CPC). Feito isto, retornem os autos conclusos. Desembargador JOÃO EGMONT Relator