Tribunal: TJDFT
Processo: 0040336-52.2015.8.07.0001
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0040336-52.2015.8.07.0001 RECORRENTE: MARIA MADALENA LUTZER DE SANTANA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, JONAS EZIQUEL LUTZER, SERGIO GABRIEL LUTZER DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alíneas "a" e “b”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTIGO 273, § 1o-B, INCISO V, DO CÓDIGO PENAL (IMPORTAR, VENDER E MANTER EM DEPÓSITO PARA VENDA PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA). FOSFOETANOLAMINA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS TRÊS RÉUS. MORTE DO PRIMEIRO APELANTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. APREENSÃO DO MATERIAL NA RESIDÊNCIA DE UM DOS RÉUS. ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. IRRELEVÂNCIA. MATERIALIDADE COMPROVADA. CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME E COERENTE. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. MANUTENÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. Comprovado nos autos o falecimento de um dos acusados, a extinção da punibilidade é medida que se impõe, nos termos do artigo 107, inciso I, do Código Penal. 2. Não há que se falar em ilegalidade na apreensão dos produtos, uma vez que os policiais, no cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido pelo juízo, localizaram na residência de um dos apelantes, um laboratório utilizado para produção clandestina de cápsulas de fosfoetanolamina, ocasião em que lograram apreender máquinas, fornos, estufas, bandejas, produtos químicos, insumos e matéria-prima para composição da substância, além de R$ 56.000,00 (cinquenta e seis mil reais) em espécie e cártulas de cheques. 3. O núcleo do tipo penal do artigo 273, § 1o-B, do Código Penal, em referência ao § 1o do mesmo artigo, é o de importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar a consumo, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais “de procedência ignorada”. Nesse sentido, mostra-se irrelevante a demonstração, por perícia, de que o produto comercializado pelos réus continha, realmente, o composto fosfoetanolamina, pois o fato de tratar-se de produto de procedência ignorada, por si só, já configura o delito em questão. 4. O tipo penal do artigo 273, § 1o-B, do Código Penal não exige a comprovação de que o produto comercializado seja verdadeiro ou tenha sua eficácia comprovada, bastando que seja comercializado com finalidade medicinal ou terapêutica, como no caso em apreço, em que o produto, de procedência ignorada, era anunciado como uma promessa para a cura de diversas enfermidades, notadamente do câncer. 5. O acervo probatório dos autos não permite acolher o pedido de absolvição formulado pelos réus, pois as provas produzidas nos autos comprovam seguramente que eles comercializavam o produto autointitulado fosfoetanolamina, de procedência ignorada, com a promessa de fins terapêuticos, e que, para tal intento, agiam em unidade de desígnios e com repartição de tarefas, sendo o terceiro apelante responsável pela fabricação e encapsulamento, a primeira apelante responsável pela distribuição e o segundo apelante, já falecido, o responsável pela venda dos produtos. 6. Devidamente configurada a conduta prevista no artigo 273, § 1o-B, inciso V, do Código Penal, mostra-se inviável a desclassificação da conduta para aquela de menor gravidade prevista no artigo 284 do Código Penal (curandeirismo). 7. A possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 ao delito previsto no artigo 273, § 1o-B, do Código Penal ainda encontra controvérsia na doutrina e na jurisprudência. E ainda que fosse possível admitida a tese de reconhecimento da minorante ao delito em apreço, as circunstâncias concretas dos autos demonstram que os requisitos para sua aplicação não restaram atendidos, haja vista a existência de prova de que os apelantes se dedicavam à atividade ilícita. 8. É de ser mantido o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal, em razão do quantum da pena. 9. Declarada extinta a punibilidade do crime atribuído ao primeiro apelante, em razão de seu falecimento no curso do processo, nos termos do artigo 107, inciso I, do Código Penal. Recursos da segunda e do terceiro apelantes conhecidos e não providos para manter a sentença que os condenou nas sanções do artigo 273, § 1o-B, inciso V, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo. No recurso especial, a recorrente alega que o acórdão impugnado violou os seguintes dispositivos legais: a) artigos 158 e 564, inciso III, alínea “b”, do Código de Processo Penal, apontando ofensa ao princípio da correlação entre denúncia e sentença, bem como a nulidade do feito ante a ausência de laudo pericial sobre a substância apreendida. Aduz que o exame técnico não é mera formalidade e é imprescindível para a condenação; b) artigos 273 e 284, ambos do Código Penal, sustentando a atipicidade da conduta. No recurso extraordinário, após defender a repercussão geral da matéria tratada nos autos, repisa, ipsis litteris, os argumentos do especial, apontando violação ao artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal. Em adição, aponta que a Corte Especial do STJ declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, § 1o-B, do Código Penal. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, quanto à necessidade do laudo pericial, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. O recurso extraordinário, por seu turno, lastreado na indicada ofensa ao artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal, não merece ser admitido, embora a parte tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Com efeito, “A matéria constitucional invocada no recurso extraordinário não foi apreciada pelo acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração a fim de suscitá-la. Súmulas 282 e 356 do STF. Inadmissível o prequestionamento implícito. Precedentes.” (ARE 1235044 AgR, Relator EDSON FACHIN, DJe 11/9/2020). Em adição, “O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 e 356 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.” (ARE 1286067 AgR, Relator ALEXANDRE DE MORAES, DJe 9/11/2020). Melhor sorte não socorre o apelo extraordinário quanto ao permissivo constitucional da alínea “b”, pois “O recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea b do permissivo constitucional pressupõe a declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo plenário ou órgão especial do Tribunal a quo, o que não ocorreu na espécie.” (ARE 1297193 AgR, Relator LUIZ FUX DJe 12/3/2021) (g.n.). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A009

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0040336-52.2015.8.07.0001 RECORRENTE: MARIA MADALENA LUTZER DE SANTANA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, JONAS EZIQUEL LUTZER, SERGIO GABRIEL LUTZER DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alíneas "a" e “b”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTIGO 273, § 1o-B, INCISO V, DO CÓDIGO PENAL (IMPORTAR, VENDER E MANTER EM DEPÓSITO PARA VENDA PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA). FOSFOETANOLAMINA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS TRÊS RÉUS. MORTE DO PRIMEIRO APELANTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. APREENSÃO DO MATERIAL NA RESIDÊNCIA DE UM DOS RÉUS. ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. IRRELEVÂNCIA. MATERIALIDADE COMPROVADA. CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME E COERENTE. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. MANUTENÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. Comprovado nos autos o falecimento de um dos acusados, a extinção da punibilidade é medida que se impõe, nos termos do artigo 107, inciso I, do Código Penal. 2. Não há que se falar em ilegalidade na apreensão dos produtos, uma vez que os policiais, no cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido pelo juízo, localizaram na residência de um dos apelantes, um laboratório utilizado para produção clandestina de cápsulas de fosfoetanolamina, ocasião em que lograram apreender máquinas, fornos, estufas, bandejas, produtos químicos, insumos e matéria-prima para composição da substância, além de R$ 56.000,00 (cinquenta e seis mil reais) em espécie e cártulas de cheques. 3. O núcleo do tipo penal do artigo 273, § 1o-B, do Código Penal, em referência ao § 1o do mesmo artigo, é o de importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar a consumo, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais “de procedência ignorada”. Nesse sentido, mostra-se irrelevante a demonstração, por perícia, de que o produto comercializado pelos réus continha, realmente, o composto fosfoetanolamina, pois o fato de tratar-se de produto de procedência ignorada, por si só, já configura o delito em questão. 4. O tipo penal do artigo 273, § 1o-B, do Código Penal não exige a comprovação de que o produto comercializado seja verdadeiro ou tenha sua eficácia comprovada, bastando que seja comercializado com finalidade medicinal ou terapêutica, como no caso em apreço, em que o produto, de procedência ignorada, era anunciado como uma promessa para a cura de diversas enfermidades, notadamente do câncer. 5. O acervo probatório dos autos não permite acolher o pedido de absolvição formulado pelos réus, pois as provas produzidas nos autos comprovam seguramente que eles comercializavam o produto autointitulado fosfoetanolamina, de procedência ignorada, com a promessa de fins terapêuticos, e que, para tal intento, agiam em unidade de desígnios e com repartição de tarefas, sendo o terceiro apelante responsável pela fabricação e encapsulamento, a primeira apelante responsável pela distribuição e o segundo apelante, já falecido, o responsável pela venda dos produtos. 6. Devidamente configurada a conduta prevista no artigo 273, § 1o-B, inciso V, do Código Penal, mostra-se inviável a desclassificação da conduta para aquela de menor gravidade prevista no artigo 284 do Código Penal (curandeirismo). 7. A possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 ao delito previsto no artigo 273, § 1o-B, do Código Penal ainda encontra controvérsia na doutrina e na jurisprudência. E ainda que fosse possível admitida a tese de reconhecimento da minorante ao delito em apreço, as circunstâncias concretas dos autos demonstram que os requisitos para sua aplicação não restaram atendidos, haja vista a existência de prova de que os apelantes se dedicavam à atividade ilícita. 8. É de ser mantido o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal, em razão do quantum da pena. 9. Declarada extinta a punibilidade do crime atribuído ao primeiro apelante, em razão de seu falecimento no curso do processo, nos termos do artigo 107, inciso I, do Código Penal. Recursos da segunda e do terceiro apelantes conhecidos e não providos para manter a sentença que os condenou nas sanções do artigo 273, § 1o-B, inciso V, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo. No recurso especial, a recorrente alega que o acórdão impugnado violou os seguintes dispositivos legais: a) artigos 158 e 564, inciso III, alínea “b”, do Código de Processo Penal, apontando ofensa ao princípio da correlação entre denúncia e sentença, bem como a nulidade do feito ante a ausência de laudo pericial sobre a substância apreendida. Aduz que o exame técnico não é mera formalidade e é imprescindível para a condenação; b) artigos 273 e 284, ambos do Código Penal, sustentando a atipicidade da conduta. No recurso extraordinário, após defender a repercussão geral da matéria tratada nos autos, repisa, ipsis litteris, os argumentos do especial, apontando violação ao artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal. Em adição, aponta que a Corte Especial do STJ declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, § 1o-B, do Código Penal. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, quanto à necessidade do laudo pericial, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. O recurso extraordinário, por seu turno, lastreado na indicada ofensa ao artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal, não merece ser admitido, embora a parte tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Com efeito, “A matéria constitucional invocada no recurso extraordinário não foi apreciada pelo acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração a fim de suscitá-la. Súmulas 282 e 356 do STF. Inadmissível o prequestionamento implícito. Precedentes.” (ARE 1235044 AgR, Relator EDSON FACHIN, DJe 11/9/2020). Em adição, “O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 e 356 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.” (ARE 1286067 AgR, Relator ALEXANDRE DE MORAES, DJe 9/11/2020). Melhor sorte não socorre o apelo extraordinário quanto ao permissivo constitucional da alínea “b”, pois “O recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea b do permissivo constitucional pressupõe a declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo plenário ou órgão especial do Tribunal a quo, o que não ocorreu na espécie.” (ARE 1297193 AgR, Relator LUIZ FUX DJe 12/3/2021) (g.n.). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e INADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A009