Tribunal: TJDFT
Processo: 0709309-03.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0709309-03.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA, KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA, KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA, KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA, KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA, KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA, KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA, KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por KIMBERLY-CLARK BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA E OUTROS contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 85172471 dos autos de origem), que, nos autos do mandado de segurança ajuizado em face do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL E OUTROS, indeferiu o pedido de tutela de urgência vindicado na exordial pelos agravantes. As agravantes recorrem, defendendo, em síntese, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015, bem como da Lei no 5.546/2015, que instituiu o DIFAL (diferencial de alíquota de ICMS) sem base em lei complementar. Com base nisso, sustentam o direito de não recolher o DIFAL ao Distrito Federal, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados nesta unidade da Federação. Costuram o raciocínio da tese delineada, mencionado a legislação de regência e ainda fazendo menção a modernos precedentes jurisprudenciais sobre matéria debatida nos autos. Destacam que, por ocasião do julgamento do RE 1287019/DF, ocorrido no último dia 24/02/2021, sob o regime da repercussão geral (Tema 1.093), a Suprema Corte firmou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Citam decisões monocráticas recentes emanadas deste Tribunal de Justiça em casos similares ao ora posto à colação favoráveis a esta pretensão reformatória. Tecem argumentos sobre o preenchimento da tutela de urgência no caso vertente, requestando a antecipação total da tutela recursal vindicada. No mérito, requerem o provimento do recurso com a reforma da decisão agravada. É o breve relatório. Decido. De início, mostrando-se cabível (CPC, art. 1.015, I), tempestivo e firmado por advogado(a) constituído(a) nos autos, constando o recolhimento das custas do respectivo preparo recursal (ID 24497068), prescindível a formação do instrumento (CPC, art. 1.017, § 5o), afere-se que o recurso interposto é admissível, o que, ao menos em caráter prefacial, garante o seu processamento. Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil - CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Na hipótese dos autos, verifico que a pretensão de natureza provisória buscada pelas agravantes preenche os requisitos autorizadores de tal medida (CPC, art. 300). Com base em uma análise perfunctória e instrumental do caso, o provimento do recurso se mostra provável, pois, seguindo o mais moderno posicionamento do Supremo Tribunal Federal – STF acerca do Tema 1.093, firmado sob o rito da repercussão geral, restou assentado que é inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, quando ausente lei complementar disciplinadora. Na oportunidade, a Corte Constitucional estabeleceu a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (RE 1287019/DF, ATA No 4, de 24/02/2021. DJE no 39, divulgado em 02/03/2021). Nesse cenário, ressalvando entendimento pretérito desta Relatoria, mas em respeito ao preconizado pelo Pretório Excelso em sede de repercussão geral, a probabilidade do direito asseverado pelas agravantes desponta em grau elevado. Também reputo que a manutenção da exação tributária ora combatida tem o condão de impor risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação à parte recorrente, conjugando, assim, os pressupostos autorizadores da tutela de urgência vindicada pelos agravantes, ainda que de forma parcial. Diante do exposto, estando presentes, ao menos nesta análise preliminar, com espeque no art. 300 c/c o art. 1.019, I, ambos do CPC, e ancorado, sobretudo, no entendimento sedimentado pelo STF no julgamento do RE 1287019/DF (Tema 1.093), CONCEDO, EM PARTE, A ANTECIPAÇÃO DA PRETENSÃO RECURSAL para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relacionado aos valores de ICMS/DIFAL cobrados dos agravantes sobre a venda de mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Distrito Federal, até o julgamento do mérito deste recurso ou até que sobrevenha lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e/ou lei estadual que institua esse imposto em conformidade com lei complementar veiculadora de normas gerais. Comunique-se ao Juízo de primeiro grau. Intime-se a parte agravada, facultando-lhe a apresentação de contrarrazões no prazo legalmente assinalado (CPC, art. 1.019, II), respeitadas as prerrogativas conferidas por lei (CPC, art. 183). Após, vistas ao Parquet. Cumpra-se. Brasília, 6 de abril de 2021. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0709309-03.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA, KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA, KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA, KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA, KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA, KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA, KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA, KIMBERLY -CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por KIMBERLY-CLARK BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS DE HIGIENE LTDA E OUTROS contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 85172471 dos autos de origem), que, nos autos do mandado de segurança ajuizado em face do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL E OUTROS, indeferiu o pedido de tutela de urgência vindicado na exordial pelos agravantes. As agravantes recorrem, defendendo, em síntese, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015, bem como da Lei no 5.546/2015, que instituiu o DIFAL (diferencial de alíquota de ICMS) sem base em lei complementar. Com base nisso, sustentam o direito de não recolher o DIFAL ao Distrito Federal, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados nesta unidade da Federação. Costuram o raciocínio da tese delineada, mencionado a legislação de regência e ainda fazendo menção a modernos precedentes jurisprudenciais sobre matéria debatida nos autos. Destacam que, por ocasião do julgamento do RE 1287019/DF, ocorrido no último dia 24/02/2021, sob o regime da repercussão geral (Tema 1.093), a Suprema Corte firmou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Citam decisões monocráticas recentes emanadas deste Tribunal de Justiça em casos similares ao ora posto à colação favoráveis a esta pretensão reformatória. Tecem argumentos sobre o preenchimento da tutela de urgência no caso vertente, requestando a antecipação total da tutela recursal vindicada. No mérito, requerem o provimento do recurso com a reforma da decisão agravada. É o breve relatório. Decido. De início, mostrando-se cabível (CPC, art. 1.015, I), tempestivo e firmado por advogado(a) constituído(a) nos autos, constando o recolhimento das custas do respectivo preparo recursal (ID 24497068), prescindível a formação do instrumento (CPC, art. 1.017, § 5o), afere-se que o recurso interposto é admissível, o que, ao menos em caráter prefacial, garante o seu processamento. Nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil - CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Na hipótese dos autos, verifico que a pretensão de natureza provisória buscada pelas agravantes preenche os requisitos autorizadores de tal medida (CPC, art. 300). Com base em uma análise perfunctória e instrumental do caso, o provimento do recurso se mostra provável, pois, seguindo o mais moderno posicionamento do Supremo Tribunal Federal – STF acerca do Tema 1.093, firmado sob o rito da repercussão geral, restou assentado que é inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, quando ausente lei complementar disciplinadora. Na oportunidade, a Corte Constitucional estabeleceu a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (RE 1287019/DF, ATA No 4, de 24/02/2021. DJE no 39, divulgado em 02/03/2021). Nesse cenário, ressalvando entendimento pretérito desta Relatoria, mas em respeito ao preconizado pelo Pretório Excelso em sede de repercussão geral, a probabilidade do direito asseverado pelas agravantes desponta em grau elevado. Também reputo que a manutenção da exação tributária ora combatida tem o condão de impor risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação à parte recorrente, conjugando, assim, os pressupostos autorizadores da tutela de urgência vindicada pelos agravantes, ainda que de forma parcial. Diante do exposto, estando presentes, ao menos nesta análise preliminar, com espeque no art. 300 c/c o art. 1.019, I, ambos do CPC, e ancorado, sobretudo, no entendimento sedimentado pelo STF no julgamento do RE 1287019/DF (Tema 1.093), CONCEDO, EM PARTE, A ANTECIPAÇÃO DA PRETENSÃO RECURSAL para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relacionado aos valores de ICMS/DIFAL cobrados dos agravantes sobre a venda de mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Distrito Federal, até o julgamento do mérito deste recurso ou até que sobrevenha lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e/ou lei estadual que institua esse imposto em conformidade com lei complementar veiculadora de normas gerais. Comunique-se ao Juízo de primeiro grau. Intime-se a parte agravada, facultando-lhe a apresentação de contrarrazões no prazo legalmente assinalado (CPC, art. 1.019, II), respeitadas as prerrogativas conferidas por lei (CPC, art. 183). Após, vistas ao Parquet. Cumpra-se. Brasília, 6 de abril de 2021. Desembargador ALFEU MACHADO Relator