Tribunal: TJDFT
Processo: 0708050-70.2021.8.07.0000
Órgão julgador: VERA ANDRIGHI
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-09

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0708050-70.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: ONOFRE ELETRO LTDA, ONOFRE ELETRO LTDA, ONOFRE ELETRO LTDA AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO ONOFRE ELETRO LTDA opôs embargos de declaração (id. 24542435) da decisão desta Relatoria (id. 24218521) que indeferiu a antecipação da tutela recursal. Alega o embargante-agravante a existência de contradição e erro material na decisão, uma vez que não houve manifestação sobre o julgamento pelo c. STF do Tema 1093, que decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Defende que, com a aplicação da tese fixada pelo STF, estão preenchidos os requisitos para a concessão da antecipação da tutela recursal. Assevera que, subsidiariamente, mesmo que não fosse possível acolher o pedido de tutela de evidência, ainda assim seria possível conceder a tutela de urgência. Aduz que não se exige ato concreto da autoridade coatora, uma vez que o mandado de segurança é preventivo, e foi demonstrada a ocorrência fática da hipótese descrita em lei, a circulação interestadual de mercadorias para consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, o que torna evidente a iminência do ato coator que se quer afastar. Requer que seja sanada a omissão apontada e concedida a tutela de evidência, ou, subsidiariamente, a tutela de urgência, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal. É o relatório. Decido. Inicialmente, cumpre ressaltar que o Relator deve decidir de forma monocrática os embargos de declaração opostos de decisão por ele proferida, art. 1.024, § 2o, do CPC. A decisão não padece dos vícios apontados. Os pedidos do embargante-agravante foram devidamente analisados, não estando presentes os requisitos necessários ao deferimento da antecipação da tutela recursal, bem como da tutela de evidência. O diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) não consubstancia hipótese de novo fato gerador para o tributo, tampouco alteração de sujeito passivo ou ativo, mas apenas regra de repartição de receita, sendo válida a sua cobrança, sem prévia edição de lei complementar específica. No entanto, o STF no julgamento do RE 1.287.019/DF, em 24/2/21, sob o rito da repercussão geral, Tema 1.093, acolheu a tese de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, sem lei complementar específica, e fixou a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produzisse efeitos, decidiram os Ministros, por maioria, que seriam a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento. Desse modo, a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro, permanecendo válidos os lançamentos realizados até o término de 2021, com suporte na legislação distrital. Não se desconhece que o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS gera acréscimo na carga tributária da pessoa jurídica, mas não se pode concluir pelo comprometimento da capacidade contributiva, até porque o ICMS é tributo indireto, cujo custo é repassado ao consumidor, contribuinte de fato. Ressalte-se, ainda que, por se tratar de liminar em mandado de segurança, é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09. Ambos devem existir, sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, de resto, avançar no exame do mérito da controvérsia recursal. Ademais, a proibição de aplicação de penalidade ou sanção ao embargante-impetrante, referente ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), representa tratamento diferenciado em relação aos demais contribuintes e pode culminar com a decadência do direito do agravante-impetrado de constituir o crédito tributário, em evidente risco de dano de difícil reparação à Administração. O acolhimento dos embargos está adstrito à existência de erro material, omissão, contradição ou obscuridade, não verificados nos autos. Por fim, repise-se que os embargos de declaração não se prestam para o reexame da matéria já decidida, a fim de que a prestação jurisdicional se coadune à pretensão do embargante-agravante. Isso posto, conheço dos embargos de declaração do agravante-impetrante e nego provimento. Intimem-se. Prossiga-se com as determinações precedentes. Brasília - DF, 6 de abril de 2021. VERA ANDRIGHI Desembargadora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6a Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0708050-70.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: ONOFRE ELETRO LTDA, ONOFRE ELETRO LTDA, ONOFRE ELETRO LTDA AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO ONOFRE ELETRO LTDA opôs embargos de declaração (id. 24542435) da decisão desta Relatoria (id. 24218521) que indeferiu a antecipação da tutela recursal. Alega o embargante-agravante a existência de contradição e erro material na decisão, uma vez que não houve manifestação sobre o julgamento pelo c. STF do Tema 1093, que decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Defende que, com a aplicação da tese fixada pelo STF, estão preenchidos os requisitos para a concessão da antecipação da tutela recursal. Assevera que, subsidiariamente, mesmo que não fosse possível acolher o pedido de tutela de evidência, ainda assim seria possível conceder a tutela de urgência. Aduz que não se exige ato concreto da autoridade coatora, uma vez que o mandado de segurança é preventivo, e foi demonstrada a ocorrência fática da hipótese descrita em lei, a circulação interestadual de mercadorias para consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, o que torna evidente a iminência do ato coator que se quer afastar. Requer que seja sanada a omissão apontada e concedida a tutela de evidência, ou, subsidiariamente, a tutela de urgência, para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal. É o relatório. Decido. Inicialmente, cumpre ressaltar que o Relator deve decidir de forma monocrática os embargos de declaração opostos de decisão por ele proferida, art. 1.024, § 2o, do CPC. A decisão não padece dos vícios apontados. Os pedidos do embargante-agravante foram devidamente analisados, não estando presentes os requisitos necessários ao deferimento da antecipação da tutela recursal, bem como da tutela de evidência. O diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) não consubstancia hipótese de novo fato gerador para o tributo, tampouco alteração de sujeito passivo ou ativo, mas apenas regra de repartição de receita, sendo válida a sua cobrança, sem prévia edição de lei complementar específica. No entanto, o STF no julgamento do RE 1.287.019/DF, em 24/2/21, sob o rito da repercussão geral, Tema 1.093, acolheu a tese de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, sem lei complementar específica, e fixou a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produzisse efeitos, decidiram os Ministros, por maioria, que seriam a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento. Desse modo, a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro, permanecendo válidos os lançamentos realizados até o término de 2021, com suporte na legislação distrital. Não se desconhece que o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS gera acréscimo na carga tributária da pessoa jurídica, mas não se pode concluir pelo comprometimento da capacidade contributiva, até porque o ICMS é tributo indireto, cujo custo é repassado ao consumidor, contribuinte de fato. Ressalte-se, ainda que, por se tratar de liminar em mandado de segurança, é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09. Ambos devem existir, sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, de resto, avançar no exame do mérito da controvérsia recursal. Ademais, a proibição de aplicação de penalidade ou sanção ao embargante-impetrante, referente ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), representa tratamento diferenciado em relação aos demais contribuintes e pode culminar com a decadência do direito do agravante-impetrado de constituir o crédito tributário, em evidente risco de dano de difícil reparação à Administração. O acolhimento dos embargos está adstrito à existência de erro material, omissão, contradição ou obscuridade, não verificados nos autos. Por fim, repise-se que os embargos de declaração não se prestam para o reexame da matéria já decidida, a fim de que a prestação jurisdicional se coadune à pretensão do embargante-agravante. Isso posto, conheço dos embargos de declaração do agravante-impetrante e nego provimento. Intimem-se. Prossiga-se com as determinações precedentes. Brasília - DF, 6 de abril de 2021. VERA ANDRIGHI Desembargadora