Tribunal: TJDFT
Processo: 0716343-29.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-08-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Arnoldo Camanho de Assis Número do processo: 0716343-29.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA., PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA., PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA., PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA. D E C I S Ã O Por meio do presente recurso, o Distrito Federal pretende a reforma da respeitável decisão do MM. Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública, que, em sede de mandado de segurança, deferiu a liminar postulada pela agravada, lavrada nos seguintes termos, naquilo que importa à presente discussão: “II – PRIVALIA SERVIÇOS DE INFORMAÇÃO LTDA. (matriz e filiais) pedem liminar em mandado de segurança para que seja suspensa a exigibilidade da diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de venda direta de veículos a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal. Segundo o exposto na inicial, as impetrantes atuam no ramo de comércio varejista de artigos esportivos, atuando em diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal. Nessa atividade realizam operações interestaduais de venda de produtos para consumidores finais não contribuintes do ICMS. Nessas transações, estão sujeitas ao recolhimento da diferença de alíquota do ICMS instituída pela EC 87/2015. Alegam que a exigência da diferença de alíquota é indevida, pois o tributo não é constituído pelo texto constitucional, sendo necessária edição de lei complementar. O CONFAZ editou o Convênio ICMS 93/2015 para dar concretude ao novo regime. Aduzem que o tema deve ser regulado por meio de lei complementar. Dizem que a previsão em Emenda Constitucional não é suficiente para autorizar a cobrança do imposto. (...) O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). A EC 87/2015 introduziu modificação no regramento do ICMS, alterando a redação dos incisos VII e VIII do § 2o, do art. 155 da CF, que passaram a dispor o seguinte: ‘Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;’ Além disso, a EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, in verbis: ‘Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.’ Destaca-se que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subsequente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3o. Já em 6/10/2015 entrou em vigor a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 de forma a adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015. Nesse contexto, em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015. O tema discutido nesta ação foi objeto de exame pelo STF no RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, sendo proferida decisão nos seguintes termos: ‘O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vê, a controvérsia discutida no caso restou definida com acolhimento da tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local. Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão. Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (‘Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino’) teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016). Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio (‘Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.’), a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022. Ainda, a modulação dos efeitos foi ressalvada em relação aos processos judiciais em curso. Considerando que esta ação foi proposta anteriormente ao julgamento proferido pelo STF, inclui-se dentre as exceções à modulação de efeitos definida por aquela Corte, cabendo a aplicação da tese fixada. Sendo assim, tem-se como relevante o fundamento apresentado pela parte impetrante, o que justifica o deferimento da liminar. IV – Pelo exposto, DEFERE-SE A MEDIDA LIMINAR para suspender a exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista na EC 87/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do imposto, a partir do ajuizamento da ação (25/2/2021)”. O agravante alega, preliminarmente, que a agravada não indicou ato concreto que resulte na cobrança de DIFAL/ICMS e que a mera a alegação de suposta cobrança indevida de DIFAL/ICMS não consubstancia ato coator específico. Sustenta que “a ausência de indicação precisa do ato coator concreto prejudica até mesmo o contraditório e ampla defesa, na medida em que se torna impossível constatar a legitimidade passiva das autoridades apontadas como supostas coatoras e, consequentemente, a competência desse d. órgão julgador”. Sustenta, ainda em caráter preliminar, que o presente mandado de segurança está sendo impetrado contra lei em tese, encontrando óbice ao seu conhecimento no Enunciado n.o 266, da Súmula do STF. Pondera, também em caráter preliminar, que “a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a restituição ou, no caso, também a declaração de não incidência futura à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”. Suscita, ainda, a prejudicial de mérito de decadência, asseverando que “justamente por questionar, em verdade, tanto o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015, ambos de 2015, é evidente que se operou a decadência do mandado de segurança”. Quanto ao mérito, sustenta que o STF modulou os efeitos dessa decisão, decidindo pela validade da cobrança do DIFAL/ICMS realizada de acordo com a legislação local até 2022, ressalvadas dessa modulação de efeitos as ações judiciais em curso. Assevera que as ações abrangidas pela ressalva feita pela excelsa Corte são aquelas já em curso na data da decisão da Suprema Corte, proferida em 24/02/2021, e que esse não é o caso dos autos. Registra que “eventual entendimento contrário, que tenta fixar o referido marco na data de publicação da ata, ou na data de conclusão do julgamento, deturpa por completo a razão de ser da modulação de efeitos, que é justamente preservar a segurança jurídica e o equilíbrio das contas públicas”. Ao final, pugna pela reforma da decisão agravada, com imediata concessão de efeito suspensivo. Este Relator determinou a intimação do agravante, nos termos do art. 10, do CPC, para se manifestar sobre o conhecimento em parte de seu recurso, por supressão de instância, em relação às questões preliminares e à prejudicial de decadência. O agravante manifestou-se por meio da petição de ID n.o 26339180, sustentando que o efeito translativo do recurso de agravo de instrumento permite ao Tribunal o conhecimento de matérias de ordem públicas, ainda que não debatida na instância de origem. É o relato do necessário. Seguem os fundamentos e a decisão. Inicialmente, não conheço do agravo de instrumento no tocante às questões preliminares e à prejudicial de cadência. O recurso de agravo de instrumento possui efeito devolutivo em sua extensão horizontal (tantum devolutum quantum apelatum), mas não o possui em sua extensão vertical (devolução das matérias debatidas referentes ao capítulo impugnado, ainda que não decididas), que é privativo do recurso de apelação (art. 1.013, § 1o, do CPC). Em outras palavras, os limites do agravo de instrumento se encontram circunscritos ao conteúdo da decisão agravada, não podendo ser abrangidas questões não debatidas em seu bojo, ainda que tenha havido alegação das partes a respeito e mesmo que se trate de matérias de ordem pública. Sobre o tema, confiram-se os seguintes arestos deste egrégio Tribunal de Justiça: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA ALHEIA À DECISÃO AGRAVADA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. TUTELA DE URGÊNCIA. FAZENDA PÚBLICA. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESSUPOSTOS LEGAIS NÃO ATENCIDOS. DECISÃO MANTIDA. I. O agravo de instrumento tem feição revisional e por isso não pode ter por objeto matéria, inclusive de ordem pública, que não foi posta ao crivo do juízo de primeiro grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância e violação do princípio do duplo grau de jurisdição. II. A satisfação de crédito contra o Distrito Federal, no plano da tutela provisória de urgência, encontra óbice nos artigos 1.059 do Código de Processo Civil e 1o, § 3o, da Lei 8.437/1992. III. À falta do risco de dano grave e de difícil reparação não se legitima a concessão da tutela de urgência, consoante a inteligência do artigo 300 do Código de Processo Civil. IV. Recurso conhecido e desprovido” (Acórdão 1086149, 07126740720178070000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , 4a Turma Cível, data de julgamento: 4/4/2018, publicado no PJe: 25/4/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDAS EXPROPRIATÓRIAS. PROSSEGUIMENTO. FATO NOVO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. 1. Embargos de declaração opostos em face do acórdão que, por unanimidade, negou provimento aos aclaratórios inicialmente apresentados. 2. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração têm por finalidade precípua a integração do julgado. Portanto, possuem fundamentação e objeto vinculados às hipóteses legais de cabimento, não se prestando, em regra, ao reexame da matéria - pretensão expressamente apontada pelos embargantes. 3. No caso vertente, além de a matéria de fundo já ter sido oportuna e devidamente examinada no julgamento do agravo de instrumento, o noticiado conflito de entendimentos entre órgãos judiciais de circunscrições distintas é questão que ultrapassa o objeto destes embargos de declaração, reclamando o manejo de via processual própria. 4. O agravo de instrumento somente conduz à instância recursal as circunstâncias que porventura tenham sido debatidas na decisão vergastada. Assim, torna-se inviável o conhecimento de pontos ainda não enfrentados pelo juízo de primeiro grau, mesmo em relação a matérias de ordem pública, sob pena de restar configurada supressão de instância. 5. O pretendido reexame, ainda que sob a alegação de fato novo superveniente, revela-se em confronto com os limites objetivos das vias recursais manejadas. 6. Recurso conhecido e desprovido” (Acórdão 1216892, 07196786120188070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 20/11/2019, publicado no DJE: 27/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL. OMISSÃO. INEXTISTENTE. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de Embargos de Declaração nos quais a embargante alega a existência do vício de omissão. 2. Os limites do Agravo de Instrumento são fixados pela própria decisão agravada, ou seja, a análise do referido recurso se encontra restrita ao conteúdo da decisão recorrida, sendo vedado o exame de matéria estranha ao pronunciamento impugnado, a fim de evitar supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. 3. No caso dos autos o acordão, de maneira clara e expressa, explicou que o pedido formulado em sede de Agravo de Instrumento não poderia ser analisado tendo em vista não ter sido objeto de manifestação por parte do Juízo da origem, assim o referido recurso foi parcialmente conhecido, inexistindo, portanto, omissão a ser sanada. 4. Ainda que se trate de matéria de ordem pública, passível de manifestação a qualquer tempo e grau de jurisdição inclusive de ofício pelo julgador, cabe ao interessado suscitar o tema nos próprios autos de origem a fim de evitar a supressão de instância. 5. Ausentes os vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil necessária a rejeição dos Embargos de Declaração. 6. Recurso conhecido e não provido” (Acórdão 1193452, 07211690620188070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 7/8/2019, publicado no DJE: 29/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Acrescente-se que o precedente transcrito pelo agravante, na petição de ID n.o 26339180, não é vinculante em relação a esta egrégia 4a Turma Cível. Além disso, deve ser ressaltado que a obrigação dos Tribunais de Segundo Grau, imposta pelo art. 926, do CPC, de uniformizar sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente, impõe que estes respeitem seus próprios precedentes. E, na hipótese vertente, o entendimento segundo o qual matérias de ordem pública, não debatidas na decisão agravada, não podem ser veiculadas no agravo de instrumento, presta homenagem ao entendimento consolidado na jurisprudência desta egrégia 4a Turma Cível, e também desta augusta Corte. Assim, não conheço do agravo de instrumento no tocante às questões preliminares e à prejudicial de decadência, por supressão de instância. Quanto ao restante, conheço do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade, passando ao exame do pedido de efeito suspensivo. Nesta fase do procedimento do agravo, a atividade do Relator há de limitar-se à apreciação dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo postulado, quais sejam: a) a probabilidade do direito alegado nas razões do recurso; b) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Não se cuida, agora, de tecer quaisquer considerações sobre o mérito do recurso em si - isto é, sobre o acerto ou o erro da decisão resistida - nem, muito menos, sobre o mérito da causa. Fixados, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase de summaria cognitio, é dizer que não estão presentes os requisitos para provimento jurisdicional imediato em sede recursal. Quanto ao receio de dano irreparável ou de difícil reparação, verifica-se que a perda da arrecadação dos recursos do DIFAL-ICMS implicará, de fato, risco de impacto significativo nas receitas do Distrito Federal, essenciais para a manutenção ou ampliação dos serviços públicos essenciais à população. Todavia, não se vislumbra a probabilidade do direito alegado nas razões recursais. O excelso STF, no acórdão que decidiu conjuntamente o RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, e a ADI 5.464/DF, decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), nas operações interestaduais, referente ao ICMS, depende de prévia edição de lei complementar. Veja-se a ata de julgamento, divulgado no DJE da excelsa Corte, em 02/03/2021: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. Assim, em primeira análise, enquanto não sobrevier lei complementar nacional, de caráter geral, regulamentando a Emenda Constitucional n.o 87, afigura-se inviável a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS nas operações interestaduais que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do imposto. Ademais, a modulação de efeitos definida pelo STF não parece se aplicar ao caso vertente, porquanto restou assentado no acórdão da excelsa Corte que ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Assim, em princípio, as ações ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento — momento a partir da qual as teses fixados em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida passam a se tornar vinculantes (Acórdão 1336272, 00129121920078070000, Relator: JAIR SOARES, Conselho Especial, data de julgamento: 27/4/2021, publicado no DJE: 10/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) — não são afetadas pela modulação. No caso vertente, o mandado de segurança foi impetrado em 25/02/2021, de modo que a ação já estava em curso na data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021). Dessa forma, indefiro o efeito suspensivo pleiteado. Comunique-se ao ilustrado juízo singular. Intime-se a agravada para contrarrazões. Publique-se. Brasília, DF, 30 de julho de 2021 17:28:58. Desembargador ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Arnoldo Camanho de Assis Número do processo: 0716343-29.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA., PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA., PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA., PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA. D E C I S Ã O Por meio do presente recurso, o Distrito Federal pretende a reforma da respeitável decisão do MM. Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública, que, em sede de mandado de segurança, deferiu a liminar postulada pela agravada, lavrada nos seguintes termos, naquilo que importa à presente discussão: “II – PRIVALIA SERVIÇOS DE INFORMAÇÃO LTDA. (matriz e filiais) pedem liminar em mandado de segurança para que seja suspensa a exigibilidade da diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de venda direta de veículos a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal. Segundo o exposto na inicial, as impetrantes atuam no ramo de comércio varejista de artigos esportivos, atuando em diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal. Nessa atividade realizam operações interestaduais de venda de produtos para consumidores finais não contribuintes do ICMS. Nessas transações, estão sujeitas ao recolhimento da diferença de alíquota do ICMS instituída pela EC 87/2015. Alegam que a exigência da diferença de alíquota é indevida, pois o tributo não é constituído pelo texto constitucional, sendo necessária edição de lei complementar. O CONFAZ editou o Convênio ICMS 93/2015 para dar concretude ao novo regime. Aduzem que o tema deve ser regulado por meio de lei complementar. Dizem que a previsão em Emenda Constitucional não é suficiente para autorizar a cobrança do imposto. (...) O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). A EC 87/2015 introduziu modificação no regramento do ICMS, alterando a redação dos incisos VII e VIII do § 2o, do art. 155 da CF, que passaram a dispor o seguinte: ‘Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;’ Além disso, a EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, in verbis: ‘Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.’ Destaca-se que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subsequente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3o. Já em 6/10/2015 entrou em vigor a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 de forma a adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015. Nesse contexto, em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015. O tema discutido nesta ação foi objeto de exame pelo STF no RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, sendo proferida decisão nos seguintes termos: ‘O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vê, a controvérsia discutida no caso restou definida com acolhimento da tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local. Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão. Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (‘Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino’) teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016). Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio (‘Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.’), a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022. Ainda, a modulação dos efeitos foi ressalvada em relação aos processos judiciais em curso. Considerando que esta ação foi proposta anteriormente ao julgamento proferido pelo STF, inclui-se dentre as exceções à modulação de efeitos definida por aquela Corte, cabendo a aplicação da tese fixada. Sendo assim, tem-se como relevante o fundamento apresentado pela parte impetrante, o que justifica o deferimento da liminar. IV – Pelo exposto, DEFERE-SE A MEDIDA LIMINAR para suspender a exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista na EC 87/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do imposto, a partir do ajuizamento da ação (25/2/2021)”. O agravante alega, preliminarmente, que a agravada não indicou ato concreto que resulte na cobrança de DIFAL/ICMS e que a mera a alegação de suposta cobrança indevida de DIFAL/ICMS não consubstancia ato coator específico. Sustenta que “a ausência de indicação precisa do ato coator concreto prejudica até mesmo o contraditório e ampla defesa, na medida em que se torna impossível constatar a legitimidade passiva das autoridades apontadas como supostas coatoras e, consequentemente, a competência desse d. órgão julgador”. Sustenta, ainda em caráter preliminar, que o presente mandado de segurança está sendo impetrado contra lei em tese, encontrando óbice ao seu conhecimento no Enunciado n.o 266, da Súmula do STF. Pondera, também em caráter preliminar, que “a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a restituição ou, no caso, também a declaração de não incidência futura à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”. Suscita, ainda, a prejudicial de mérito de decadência, asseverando que “justamente por questionar, em verdade, tanto o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015, ambos de 2015, é evidente que se operou a decadência do mandado de segurança”. Quanto ao mérito, sustenta que o STF modulou os efeitos dessa decisão, decidindo pela validade da cobrança do DIFAL/ICMS realizada de acordo com a legislação local até 2022, ressalvadas dessa modulação de efeitos as ações judiciais em curso. Assevera que as ações abrangidas pela ressalva feita pela excelsa Corte são aquelas já em curso na data da decisão da Suprema Corte, proferida em 24/02/2021, e que esse não é o caso dos autos. Registra que “eventual entendimento contrário, que tenta fixar o referido marco na data de publicação da ata, ou na data de conclusão do julgamento, deturpa por completo a razão de ser da modulação de efeitos, que é justamente preservar a segurança jurídica e o equilíbrio das contas públicas”. Ao final, pugna pela reforma da decisão agravada, com imediata concessão de efeito suspensivo. Este Relator determinou a intimação do agravante, nos termos do art. 10, do CPC, para se manifestar sobre o conhecimento em parte de seu recurso, por supressão de instância, em relação às questões preliminares e à prejudicial de decadência. O agravante manifestou-se por meio da petição de ID n.o 26339180, sustentando que o efeito translativo do recurso de agravo de instrumento permite ao Tribunal o conhecimento de matérias de ordem públicas, ainda que não debatida na instância de origem. É o relato do necessário. Seguem os fundamentos e a decisão. Inicialmente, não conheço do agravo de instrumento no tocante às questões preliminares e à prejudicial de cadência. O recurso de agravo de instrumento possui efeito devolutivo em sua extensão horizontal (tantum devolutum quantum apelatum), mas não o possui em sua extensão vertical (devolução das matérias debatidas referentes ao capítulo impugnado, ainda que não decididas), que é privativo do recurso de apelação (art. 1.013, § 1o, do CPC). Em outras palavras, os limites do agravo de instrumento se encontram circunscritos ao conteúdo da decisão agravada, não podendo ser abrangidas questões não debatidas em seu bojo, ainda que tenha havido alegação das partes a respeito e mesmo que se trate de matérias de ordem pública. Sobre o tema, confiram-se os seguintes arestos deste egrégio Tribunal de Justiça: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA ALHEIA À DECISÃO AGRAVADA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. TUTELA DE URGÊNCIA. FAZENDA PÚBLICA. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESSUPOSTOS LEGAIS NÃO ATENCIDOS. DECISÃO MANTIDA. I. O agravo de instrumento tem feição revisional e por isso não pode ter por objeto matéria, inclusive de ordem pública, que não foi posta ao crivo do juízo de primeiro grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância e violação do princípio do duplo grau de jurisdição. II. A satisfação de crédito contra o Distrito Federal, no plano da tutela provisória de urgência, encontra óbice nos artigos 1.059 do Código de Processo Civil e 1o, § 3o, da Lei 8.437/1992. III. À falta do risco de dano grave e de difícil reparação não se legitima a concessão da tutela de urgência, consoante a inteligência do artigo 300 do Código de Processo Civil. IV. Recurso conhecido e desprovido” (Acórdão 1086149, 07126740720178070000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA , 4a Turma Cível, data de julgamento: 4/4/2018, publicado no PJe: 25/4/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDAS EXPROPRIATÓRIAS. PROSSEGUIMENTO. FATO NOVO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. 1. Embargos de declaração opostos em face do acórdão que, por unanimidade, negou provimento aos aclaratórios inicialmente apresentados. 2. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração têm por finalidade precípua a integração do julgado. Portanto, possuem fundamentação e objeto vinculados às hipóteses legais de cabimento, não se prestando, em regra, ao reexame da matéria - pretensão expressamente apontada pelos embargantes. 3. No caso vertente, além de a matéria de fundo já ter sido oportuna e devidamente examinada no julgamento do agravo de instrumento, o noticiado conflito de entendimentos entre órgãos judiciais de circunscrições distintas é questão que ultrapassa o objeto destes embargos de declaração, reclamando o manejo de via processual própria. 4. O agravo de instrumento somente conduz à instância recursal as circunstâncias que porventura tenham sido debatidas na decisão vergastada. Assim, torna-se inviável o conhecimento de pontos ainda não enfrentados pelo juízo de primeiro grau, mesmo em relação a matérias de ordem pública, sob pena de restar configurada supressão de instância. 5. O pretendido reexame, ainda que sob a alegação de fato novo superveniente, revela-se em confronto com os limites objetivos das vias recursais manejadas. 6. Recurso conhecido e desprovido” (Acórdão 1216892, 07196786120188070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 20/11/2019, publicado no DJE: 27/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL. OMISSÃO. INEXTISTENTE. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de Embargos de Declaração nos quais a embargante alega a existência do vício de omissão. 2. Os limites do Agravo de Instrumento são fixados pela própria decisão agravada, ou seja, a análise do referido recurso se encontra restrita ao conteúdo da decisão recorrida, sendo vedado o exame de matéria estranha ao pronunciamento impugnado, a fim de evitar supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. 3. No caso dos autos o acordão, de maneira clara e expressa, explicou que o pedido formulado em sede de Agravo de Instrumento não poderia ser analisado tendo em vista não ter sido objeto de manifestação por parte do Juízo da origem, assim o referido recurso foi parcialmente conhecido, inexistindo, portanto, omissão a ser sanada. 4. Ainda que se trate de matéria de ordem pública, passível de manifestação a qualquer tempo e grau de jurisdição inclusive de ofício pelo julgador, cabe ao interessado suscitar o tema nos próprios autos de origem a fim de evitar a supressão de instância. 5. Ausentes os vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil necessária a rejeição dos Embargos de Declaração. 6. Recurso conhecido e não provido” (Acórdão 1193452, 07211690620188070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 7/8/2019, publicado no DJE: 29/8/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Acrescente-se que o precedente transcrito pelo agravante, na petição de ID n.o 26339180, não é vinculante em relação a esta egrégia 4a Turma Cível. Além disso, deve ser ressaltado que a obrigação dos Tribunais de Segundo Grau, imposta pelo art. 926, do CPC, de uniformizar sua jurisprudência, mantendo-a estável, íntegra e coerente, impõe que estes respeitem seus próprios precedentes. E, na hipótese vertente, o entendimento segundo o qual matérias de ordem pública, não debatidas na decisão agravada, não podem ser veiculadas no agravo de instrumento, presta homenagem ao entendimento consolidado na jurisprudência desta egrégia 4a Turma Cível, e também desta augusta Corte. Assim, não conheço do agravo de instrumento no tocante às questões preliminares e à prejudicial de decadência, por supressão de instância. Quanto ao restante, conheço do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade, passando ao exame do pedido de efeito suspensivo. Nesta fase do procedimento do agravo, a atividade do Relator há de limitar-se à apreciação dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo postulado, quais sejam: a) a probabilidade do direito alegado nas razões do recurso; b) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Não se cuida, agora, de tecer quaisquer considerações sobre o mérito do recurso em si - isto é, sobre o acerto ou o erro da decisão resistida - nem, muito menos, sobre o mérito da causa. Fixados, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase de summaria cognitio, é dizer que não estão presentes os requisitos para provimento jurisdicional imediato em sede recursal. Quanto ao receio de dano irreparável ou de difícil reparação, verifica-se que a perda da arrecadação dos recursos do DIFAL-ICMS implicará, de fato, risco de impacto significativo nas receitas do Distrito Federal, essenciais para a manutenção ou ampliação dos serviços públicos essenciais à população. Todavia, não se vislumbra a probabilidade do direito alegado nas razões recursais. O excelso STF, no acórdão que decidiu conjuntamente o RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, e a ADI 5.464/DF, decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), nas operações interestaduais, referente ao ICMS, depende de prévia edição de lei complementar. Veja-se a ata de julgamento, divulgado no DJE da excelsa Corte, em 02/03/2021: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. Assim, em primeira análise, enquanto não sobrevier lei complementar nacional, de caráter geral, regulamentando a Emenda Constitucional n.o 87, afigura-se inviável a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS nas operações interestaduais que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do imposto. Ademais, a modulação de efeitos definida pelo STF não parece se aplicar ao caso vertente, porquanto restou assentado no acórdão da excelsa Corte que ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Assim, em princípio, as ações ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento — momento a partir da qual as teses fixados em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida passam a se tornar vinculantes (Acórdão 1336272, 00129121920078070000, Relator: JAIR SOARES, Conselho Especial, data de julgamento: 27/4/2021, publicado no DJE: 10/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) — não são afetadas pela modulação. No caso vertente, o mandado de segurança foi impetrado em 25/02/2021, de modo que a ação já estava em curso na data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021). Dessa forma, indefiro o efeito suspensivo pleiteado. Comunique-se ao ilustrado juízo singular. Intime-se a agravada para contrarrazões. Publique-se. Brasília, DF, 30 de julho de 2021 17:28:58. Desembargador ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS Relator