Tribunal: TJDFT
Processo: 0706091-64.2021.8.07.0000
Órgão julgador: GEORGE LOPES
Órgão colegiado: Câmara Criminal
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete Desembargador George Lopes Leite MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL (1710) 0706091-64.2021.8.07.0000 IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO A Defensoria Pública impetra Mandado de Segurança Coletivo contra ato administrativo do Juízo da Vara de Execuções Penais que lhe a liberação de venda e uso de cigarros aos presos PCDs do Pátio 4, Cela S1, do Centro de Internação Provisória - CIR, nos autos do Pedido de Providências 0409139-30.2019.8.07.0015. Esclarece que o referido pedido decorre de carta manuscrita por doze detentos, todos Portadores de Necessidades Especiais - PNE (dez fumantes e dois não se importam com o uso de cigarros no interior da cela). Eles sustentam que têm o direito de fumar e que não cabe ao sistema penitenciário privá-los desse direito, mas apenas separar fumantes de não fumantes. Informam que, devido à proibição, compram cigarros de terceiros a preços exorbitantes e sofrem ameaças ao direito de visitas, caso continuem adquirindo e consumindo cigarros no presídio. O Diretor da unidade prisional informou que, por se tratar de cela destinada a pessoas deficientes, há recomendação médica para proibir o uso de tabaco, por conta da saúde de vulneráveis, mais suscetível aos riscos de doenças respiratórias e de asma. Diz a impetrante que, junto com o Ministério Público, pediram informações ao CIR sobre a separação dos presos fumantes, mas não houve resposta. Assim, o Juízo da Execução indeferiu o pedido, argumentando que é proibida a venda nas unidades penais por força das Leis 9.291/1996 e 12.546/2011; que os sentenciados não gozam da plenitude de seus direitos; que são limitados pelo artigo 41, da LEP e que estudos de diferentes setores concluíram que deve ser feita a retirada gradual da venda de tabaco em razão dos malefícios à saúde e tratamento aos fumantes. Sustenta que a decisão é ilegal e fere o direito líquido e certo à individualização da pena, à recreação, à integridade física e moral, afrontando os artigos 5o, LXIX, da Constituição Federal; 3o, 5o, 6o, 23, 41, 82 e 84, da LEP; 38 do Código Penal, além de dispositivos internacionais que tratam do direito dos internos. Ressalta que o mandamus tem por objeto a liberação de vendas e consumo de cigarros no interior dos presídios do Distrito Federal, não se aplicando as Leis 9.291/1996 e 12.546/2011. Não pode haver a separação dos presos fumantes dos não fumantes em atenção ao Princípio da Individualização da Pena. Destaca como fato gerador dessa demanda a evidente violação do direito a assistência social e do direito à proporcionalidade na divisão do tempo para trabalho, descanso e recreação, tendo em vista que o uso do cigarro, não obstante as recomendações de redução e disponibilização de medicamento e tratamento aos fumantes, estes podem optar pelo tratamento e interrupção do consumo de cigarro, porém não podem ser forçados a aderi-lo. Conclui que, ao invés de restringir o direito ao consumo de tabaco, é necessária a separação de grupos distintos, em observação à recomendação da equipe médica do CIR, para os não fumantes não contrair enfermidades. Assevera que os apenados só tem permissão para sair das celas duas vezes por semana, sendo descabida a proibição. Aduz que o Código Penal prevê em seu artigo 38 que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. E a jurisprudência consolidou-se no sentido de reconhecer a violação da dignidade humana decorrente da proibição do consumo de cigarro por detentos em estabelecimentos prisionais, assim como os dispositivos internacionais asseguram que do preso deve ser retirado apenas o status libertatis no convívio em sociedade. Sustenta que é da responsabilidade do poder público garantir a devida dignidade à pessoa recolhida sob sua custódia e que a decisão afrontada "vai de encontro ás disposições da LEP, e à legislação pertinente, sendo manifestamente ilegal". Houve violação ao direito líquido e certo, à individualização da pena, à recreação e à integridade física e moral. Requer manifestação sobre a integridade física e moral do preso, princípio da individualização das penas, inaplicabilidade das Lei 9.291/1996 e 12.546/2011 no âmbito intramuros e direitos e deveres da pessoa presa. E quanto aos pedidos, que seja determinada, liminarmente, à autoridade impetrada, a liberação do consumo de cigarro pelos internos de todos os estabelecimentos prisionais do Distrito Federal, bem como seja promovida a separação dos presos fumantes dos não fumantes. No mérito, a concessão da segurança, confirmando-se a liminar. Sabe-se que a execução penal consiste em atividade de natureza híbrida e abrange aspectos administrativos e judiciários. A Lei de Execução Penal prevê no Título VIII, que se refere ao "Procedimento Judicial", o recurso de agravo, sem efeito suspensivo, para impugnar as decisões judiciais, que por analogia, segue o mesmo rito procedimental do recurso em sentido estrito. Segundo doutrina e jurisprudência admite-se mandado de segurança contra ato proferido pelo Juízo da Execução Penal, no exercício da atividade administrativa, proferida em Pedido de Providência, especialmente quando não há decisão judicial e inexiste recurso próprio com efeito suspensivo capaz de impugnar a referida decisão. No caso, o mandamus é impetrado pela Defensoria Pública, órgão da execução penal, nos termos do artigo 61, inciso VII, da Lei 7.210/1984, no uso de suas atribuições legais e constitucionais. No Relatório SEI-GDF no 644/2019, da Gerência de Serviços de Atenção Primária na Prisional, a Médica da Família e Comunidade, Ângela Lapa da Fonseca Barreto, afirma que na Cela S1, do Pátio 4, estão alojados internos com necessidades especiais que necessitam estar em sela com cuidador. No ambiente encontram-se pessoas com diferentes graus de deficiência física e/ou mental, alguns tabagistas e outros não. Afirma que o tabagismo, mesmo que passivo, interage de forma importante com enfermidades respiratórias, dificulta o seu controle e agrava os sintomas da asma. Por se tratar de população fragilizada, a equipe de saúde do CIR não recomenda o uso de tabaco nesses locais já que compromete a qualidade de vida de outros internos que lá se encontram. A Juíza Leila Cury, da Vara de Execuções Penais, indeferiu o pedido de liberação de consumo de cigarro formulados pelos internos da Cela 01, da Ala S, do Bloco P4 do CIR, no dia 04/02/2021, com fundamento nos artigos 66, inciso VII e 194 da Lei 7.210/1984 e no artigo 23, incisos, I, IV e V, da Lei 11.697/2008. Destacou que indeferiu pedido semelhante no Pedido de Providências 0003304-97.2017.8.07.0015 e que a população extramuros do Distrito Federal submete-se, por força de lei, à restrição do tabagismo em ambientes fechados, não sendo possível flexibilizar o uso de tabaco pelas pessoas privadas de liberdade que ali se encontram por terem infringido a Lei. Seria contraditório permitir que infrinjam os dispositivos legais que regem a matéria. Ressalta que os sentenciados não gozam da plenitude de seus direitos e que se subordinam aos limites impostos pela própria execução da pena. E que desde 2017 a SESIPE realiza reuniões com as áreas técnicas do tabagismo e existe um Grupo de Trabalho em ação no CIR para fins de tratamento contra o tabagismo. Assevera que medidas vem sendo promovidas e que o consumo de cigarro implica prejuízo à saúde não somente do fumante, mas de todos que o cerca. Além disso, o risco à saúde infligido pelo cigarro se agravou com a pandemia de COVID-19 e a saúde fragilizada dos requerentes reforça a necessidade de coibir o consumo de tabaco. O artigo 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, estabelece que o ato que deu motivo ao pedido poderá ser suspenso liminarmente, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Todavia, não é o que se vislumbra na hipótese. O pedido liminar se confunde com o mérito e a matéria, de extrema relevância social, sobretudo neste momento de cuidados redobrados com higiene e saúde por conta da pandemia, deverá ser apreciado depois das informações e oitiva do Ministério Público, pelo colegiado. Assim, não vislumbrando o requisito do periculum in mora, indefere-se a liminar pleiteada, por não vislumbrar a possibilidade do perecimento do direito. Solicitem-se informações à autoridade impetrada e em seguida ouça-se a Procuradoria de Justiça. Intime-se. Brasília, 03 de março de 2021. GEORGE LOPES LEITE Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete Desembargador George Lopes Leite MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL (1710) 0706091-64.2021.8.07.0000 IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO A Defensoria Pública impetra Mandado de Segurança Coletivo contra ato administrativo do Juízo da Vara de Execuções Penais que lhe a liberação de venda e uso de cigarros aos presos PCDs do Pátio 4, Cela S1, do Centro de Internação Provisória - CIR, nos autos do Pedido de Providências 0409139-30.2019.8.07.0015. Esclarece que o referido pedido decorre de carta manuscrita por doze detentos, todos Portadores de Necessidades Especiais - PNE (dez fumantes e dois não se importam com o uso de cigarros no interior da cela). Eles sustentam que têm o direito de fumar e que não cabe ao sistema penitenciário privá-los desse direito, mas apenas separar fumantes de não fumantes. Informam que, devido à proibição, compram cigarros de terceiros a preços exorbitantes e sofrem ameaças ao direito de visitas, caso continuem adquirindo e consumindo cigarros no presídio. O Diretor da unidade prisional informou que, por se tratar de cela destinada a pessoas deficientes, há recomendação médica para proibir o uso de tabaco, por conta da saúde de vulneráveis, mais suscetível aos riscos de doenças respiratórias e de asma. Diz a impetrante que, junto com o Ministério Público, pediram informações ao CIR sobre a separação dos presos fumantes, mas não houve resposta. Assim, o Juízo da Execução indeferiu o pedido, argumentando que é proibida a venda nas unidades penais por força das Leis 9.291/1996 e 12.546/2011; que os sentenciados não gozam da plenitude de seus direitos; que são limitados pelo artigo 41, da LEP e que estudos de diferentes setores concluíram que deve ser feita a retirada gradual da venda de tabaco em razão dos malefícios à saúde e tratamento aos fumantes. Sustenta que a decisão é ilegal e fere o direito líquido e certo à individualização da pena, à recreação, à integridade física e moral, afrontando os artigos 5o, LXIX, da Constituição Federal; 3o, 5o, 6o, 23, 41, 82 e 84, da LEP; 38 do Código Penal, além de dispositivos internacionais que tratam do direito dos internos. Ressalta que o mandamus tem por objeto a liberação de vendas e consumo de cigarros no interior dos presídios do Distrito Federal, não se aplicando as Leis 9.291/1996 e 12.546/2011. Não pode haver a separação dos presos fumantes dos não fumantes em atenção ao Princípio da Individualização da Pena. Destaca como fato gerador dessa demanda a evidente violação do direito a assistência social e do direito à proporcionalidade na divisão do tempo para trabalho, descanso e recreação, tendo em vista que o uso do cigarro, não obstante as recomendações de redução e disponibilização de medicamento e tratamento aos fumantes, estes podem optar pelo tratamento e interrupção do consumo de cigarro, porém não podem ser forçados a aderi-lo. Conclui que, ao invés de restringir o direito ao consumo de tabaco, é necessária a separação de grupos distintos, em observação à recomendação da equipe médica do CIR, para os não fumantes não contrair enfermidades. Assevera que os apenados só tem permissão para sair das celas duas vezes por semana, sendo descabida a proibição. Aduz que o Código Penal prevê em seu artigo 38 que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. E a jurisprudência consolidou-se no sentido de reconhecer a violação da dignidade humana decorrente da proibição do consumo de cigarro por detentos em estabelecimentos prisionais, assim como os dispositivos internacionais asseguram que do preso deve ser retirado apenas o status libertatis no convívio em sociedade. Sustenta que é da responsabilidade do poder público garantir a devida dignidade à pessoa recolhida sob sua custódia e que a decisão afrontada "vai de encontro ás disposições da LEP, e à legislação pertinente, sendo manifestamente ilegal". Houve violação ao direito líquido e certo, à individualização da pena, à recreação e à integridade física e moral. Requer manifestação sobre a integridade física e moral do preso, princípio da individualização das penas, inaplicabilidade das Lei 9.291/1996 e 12.546/2011 no âmbito intramuros e direitos e deveres da pessoa presa. E quanto aos pedidos, que seja determinada, liminarmente, à autoridade impetrada, a liberação do consumo de cigarro pelos internos de todos os estabelecimentos prisionais do Distrito Federal, bem como seja promovida a separação dos presos fumantes dos não fumantes. No mérito, a concessão da segurança, confirmando-se a liminar. Sabe-se que a execução penal consiste em atividade de natureza híbrida e abrange aspectos administrativos e judiciários. A Lei de Execução Penal prevê no Título VIII, que se refere ao "Procedimento Judicial", o recurso de agravo, sem efeito suspensivo, para impugnar as decisões judiciais, que por analogia, segue o mesmo rito procedimental do recurso em sentido estrito. Segundo doutrina e jurisprudência admite-se mandado de segurança contra ato proferido pelo Juízo da Execução Penal, no exercício da atividade administrativa, proferida em Pedido de Providência, especialmente quando não há decisão judicial e inexiste recurso próprio com efeito suspensivo capaz de impugnar a referida decisão. No caso, o mandamus é impetrado pela Defensoria Pública, órgão da execução penal, nos termos do artigo 61, inciso VII, da Lei 7.210/1984, no uso de suas atribuições legais e constitucionais. No Relatório SEI-GDF no 644/2019, da Gerência de Serviços de Atenção Primária na Prisional, a Médica da Família e Comunidade, Ângela Lapa da Fonseca Barreto, afirma que na Cela S1, do Pátio 4, estão alojados internos com necessidades especiais que necessitam estar em sela com cuidador. No ambiente encontram-se pessoas com diferentes graus de deficiência física e/ou mental, alguns tabagistas e outros não. Afirma que o tabagismo, mesmo que passivo, interage de forma importante com enfermidades respiratórias, dificulta o seu controle e agrava os sintomas da asma. Por se tratar de população fragilizada, a equipe de saúde do CIR não recomenda o uso de tabaco nesses locais já que compromete a qualidade de vida de outros internos que lá se encontram. A Juíza Leila Cury, da Vara de Execuções Penais, indeferiu o pedido de liberação de consumo de cigarro formulados pelos internos da Cela 01, da Ala S, do Bloco P4 do CIR, no dia 04/02/2021, com fundamento nos artigos 66, inciso VII e 194 da Lei 7.210/1984 e no artigo 23, incisos, I, IV e V, da Lei 11.697/2008. Destacou que indeferiu pedido semelhante no Pedido de Providências 0003304-97.2017.8.07.0015 e que a população extramuros do Distrito Federal submete-se, por força de lei, à restrição do tabagismo em ambientes fechados, não sendo possível flexibilizar o uso de tabaco pelas pessoas privadas de liberdade que ali se encontram por terem infringido a Lei. Seria contraditório permitir que infrinjam os dispositivos legais que regem a matéria. Ressalta que os sentenciados não gozam da plenitude de seus direitos e que se subordinam aos limites impostos pela própria execução da pena. E que desde 2017 a SESIPE realiza reuniões com as áreas técnicas do tabagismo e existe um Grupo de Trabalho em ação no CIR para fins de tratamento contra o tabagismo. Assevera que medidas vem sendo promovidas e que o consumo de cigarro implica prejuízo à saúde não somente do fumante, mas de todos que o cerca. Além disso, o risco à saúde infligido pelo cigarro se agravou com a pandemia de COVID-19 e a saúde fragilizada dos requerentes reforça a necessidade de coibir o consumo de tabaco. O artigo 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, estabelece que o ato que deu motivo ao pedido poderá ser suspenso liminarmente, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Todavia, não é o que se vislumbra na hipótese. O pedido liminar se confunde com o mérito e a matéria, de extrema relevância social, sobretudo neste momento de cuidados redobrados com higiene e saúde por conta da pandemia, deverá ser apreciado depois das informações e oitiva do Ministério Público, pelo colegiado. Assim, não vislumbrando o requisito do periculum in mora, indefere-se a liminar pleiteada, por não vislumbrar a possibilidade do perecimento do direito. Solicitem-se informações à autoridade impetrada e em seguida ouça-se a Procuradoria de Justiça. Intime-se. Brasília, 03 de março de 2021. GEORGE LOPES LEITE Relator