Tribunal: TJDFT
Processo: 0703016-17.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Arnoldo Camanho de Assis Número do processo: 0703016-17.2021.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: W2W E-COMMERCE DE VINHOS S/A, W2W E-COMMERCE DE VINHOS S/A IMPETRADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por W2W E-Commerce de Vinhos S/A contra atos imputados ao Secretário de Economia do Distrito Federal e Subsecretário da Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal. A impetrante informa que é pessoa jurídica sediada no Estado do Espírito Santo (ES), dedicando-se ao e-commerce, em especial, vendas eletrônicas de bebidas para consumidor final não contribuinte de ICMS. Aduz, em apertada síntese, que “vem pagando o denominado ICMS-Difal, correspondente à parcela do imposto citado sobre as vendas interestaduais de seus produtos com destino a consumidores finais não contribuintes do ICMS domiciliados no Distrito Federal, como atestam os documentos trazidos à colação (docs. 03, 04 e 05 – notas fiscais de venda, documentos de informação/apuração e guias de recolhimento do ICMS)”. Defende que a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais praticadas com consumidor final não contribuinte do imposto é ilegal e inconstitucional, em razão da ausência de previsão em lei complementar, bem como por violação aos arts. 146, inciso III, “a”, e art. 155, § 2o, inciso XII, da CF. Relata que o “STF vem decidindo pela necessidade de prévia lei complementar para viabilizar a cobrança de ICMS pelas unidades federadas, nas mais variadas situações, podendo ser citadas, exemplificativamente: (a) a instituição do regime de substituição tributária ‘para a frente’ (ADI 1851/AL); (b) a cobrança de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros intermunicipal, interestadual, internacional, e de transporte aéreo internacional, afastando a possibilidade de sua cobrança (ADI n. 1600-8/DF); e (c) a exigência do ICMS na importação de bens por pessoas físicas após o advento da EC n. 33/01 (RE 439.796/PR)”. Argumenta que a necessidade de edição de lei complementar é imperativa, tanto para estabelecer normas gerais quanto para evitar conflitos federativos. Alega, por tal razão, que a ausência de lei complementar e, ainda, a indeterminação da EC 87/15 não permitem saber para qual ente estatal deve ser pago o ICMS-Difal em diversas situações, o que gera a multiplicação de disputas entre os Estados. Acrescenta que admitir a cobrança do diferencial de alíquotas pelos Estados, com fundamento na competência suplementar prevista no art. 24, da CR, importa em aceitar que a Constituição pudesse ser interpretada “aos pedaços”, ignorando-se o que se contém nos seus arts. 146, incisos I e III, e 155, § 2o, inciso XII. Pretende, por tais razões, a concessão de liminar, a fim de suspender de imediato a exigibilidade do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (ICMS-Difal) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto. Sustenta que o perigo da demora resta evidenciado, pois caso deixe de recolher o ICMS-Difal nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto, sem decisão judicial que assim a autorize, estará sujeita à lavratura de auto de infração e demais consequências jurídicas. Pede, por fim, a concessão da ordem, a fim de que seja confirmada a liminar, assegurando- se “o direito líquido e certo da Impetrante de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (ICMS-Difal) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto, enquanto inexistente lei complementar seguida de lei estadual que amparem tal cobrança”. É o relato do necessário. Passa-se à decisão. Nesta fase do procedimento do mandado de segurança, a atividade do Relator deve limitar-se à apreciação dos requisitos necessários à pretendida concessão da liminar, referidos no art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016/09, quais sejam: a) a relevância da fundamentação expendida na petição inicial; e b) o risco de ineficácia da medida, caso deferida a final. Fixados, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase de summaria cognitio, passa-se à análise dos referidos requisitos. O periculum in mora resta evidenciado, em razão das consequências jurídicas possíveis, caso o impetrante deixe de recolher o ICMS-Difal sem autorização judicial para tanto. Quanto à relevância da fundamentação, todavia, destaque-se que a Emenda Constitucional n° 87/2015 deu nova redação ao inciso VII do § 2° do artigo 155 da CR, disciplinando a incidência do ICMS nas operações interestaduais em que o adquirente for consumidor final não contribuinte do referido tributo, nos seguintes termos: “Art. 155. (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da análise do referido artigo, denota-se que houve uma reformulação da incidência do ICMS na hipótese específica, e não a criação de uma nova forma de tributação. Assim, em princípio, não se faz necessária a edição de lei complementar para a sua validade. Ademais, no Distrito Federal foi editada a Lei n° 5.546/15, regulamentando a cobrança do ICMS e a aplicação do DIFAL, o que, ao menos em sede de cognição sumária, indica a validade da incidência do tributo. Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/96. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. A EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para a sua validade. 2. Negou-se provimento ao apelo das impetrantes” (Acórdão 1211094, 07123450420188070018, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 23/10/2019, publicado no DJE: 31/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada). Dessa forma, e ausente o requisito da relevância da fundamentação, indefiro a liminar postulada. Notifiquem-se as autoridades apontadas como coatoras, a fim de que, no prazo de dez (10) dias, prestem as informações que entenderem pertinentes. Além disso, dê-se ciência do feito à Procuradoria-Geral do Distrito Federal, órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/09. Vindo aos autos as informações solicitadas ou, alternativamente, certificado o decurso do prazo sem a sua apresentação, sigam à elevada apreciação da douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Cumpra-se. Brasília, DF, em 11 de fevereiro de 2021 Desembargador ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Arnoldo Camanho de Assis Número do processo: 0703016-17.2021.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: W2W E-COMMERCE DE VINHOS S/A, W2W E-COMMERCE DE VINHOS S/A IMPETRADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por W2W E-Commerce de Vinhos S/A contra atos imputados ao Secretário de Economia do Distrito Federal e Subsecretário da Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal. A impetrante informa que é pessoa jurídica sediada no Estado do Espírito Santo (ES), dedicando-se ao e-commerce, em especial, vendas eletrônicas de bebidas para consumidor final não contribuinte de ICMS. Aduz, em apertada síntese, que “vem pagando o denominado ICMS-Difal, correspondente à parcela do imposto citado sobre as vendas interestaduais de seus produtos com destino a consumidores finais não contribuintes do ICMS domiciliados no Distrito Federal, como atestam os documentos trazidos à colação (docs. 03, 04 e 05 – notas fiscais de venda, documentos de informação/apuração e guias de recolhimento do ICMS)”. Defende que a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais praticadas com consumidor final não contribuinte do imposto é ilegal e inconstitucional, em razão da ausência de previsão em lei complementar, bem como por violação aos arts. 146, inciso III, “a”, e art. 155, § 2o, inciso XII, da CF. Relata que o “STF vem decidindo pela necessidade de prévia lei complementar para viabilizar a cobrança de ICMS pelas unidades federadas, nas mais variadas situações, podendo ser citadas, exemplificativamente: (a) a instituição do regime de substituição tributária ‘para a frente’ (ADI 1851/AL); (b) a cobrança de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros intermunicipal, interestadual, internacional, e de transporte aéreo internacional, afastando a possibilidade de sua cobrança (ADI n. 1600-8/DF); e (c) a exigência do ICMS na importação de bens por pessoas físicas após o advento da EC n. 33/01 (RE 439.796/PR)”. Argumenta que a necessidade de edição de lei complementar é imperativa, tanto para estabelecer normas gerais quanto para evitar conflitos federativos. Alega, por tal razão, que a ausência de lei complementar e, ainda, a indeterminação da EC 87/15 não permitem saber para qual ente estatal deve ser pago o ICMS-Difal em diversas situações, o que gera a multiplicação de disputas entre os Estados. Acrescenta que admitir a cobrança do diferencial de alíquotas pelos Estados, com fundamento na competência suplementar prevista no art. 24, da CR, importa em aceitar que a Constituição pudesse ser interpretada “aos pedaços”, ignorando-se o que se contém nos seus arts. 146, incisos I e III, e 155, § 2o, inciso XII. Pretende, por tais razões, a concessão de liminar, a fim de suspender de imediato a exigibilidade do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (ICMS-Difal) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto. Sustenta que o perigo da demora resta evidenciado, pois caso deixe de recolher o ICMS-Difal nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto, sem decisão judicial que assim a autorize, estará sujeita à lavratura de auto de infração e demais consequências jurídicas. Pede, por fim, a concessão da ordem, a fim de que seja confirmada a liminar, assegurando- se “o direito líquido e certo da Impetrante de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (ICMS-Difal) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto, enquanto inexistente lei complementar seguida de lei estadual que amparem tal cobrança”. É o relato do necessário. Passa-se à decisão. Nesta fase do procedimento do mandado de segurança, a atividade do Relator deve limitar-se à apreciação dos requisitos necessários à pretendida concessão da liminar, referidos no art. 7o, inciso III, da Lei no 12.016/09, quais sejam: a) a relevância da fundamentação expendida na petição inicial; e b) o risco de ineficácia da medida, caso deferida a final. Fixados, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase de summaria cognitio, passa-se à análise dos referidos requisitos. O periculum in mora resta evidenciado, em razão das consequências jurídicas possíveis, caso o impetrante deixe de recolher o ICMS-Difal sem autorização judicial para tanto. Quanto à relevância da fundamentação, todavia, destaque-se que a Emenda Constitucional n° 87/2015 deu nova redação ao inciso VII do § 2° do artigo 155 da CR, disciplinando a incidência do ICMS nas operações interestaduais em que o adquirente for consumidor final não contribuinte do referido tributo, nos seguintes termos: “Art. 155. (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da análise do referido artigo, denota-se que houve uma reformulação da incidência do ICMS na hipótese específica, e não a criação de uma nova forma de tributação. Assim, em princípio, não se faz necessária a edição de lei complementar para a sua validade. Ademais, no Distrito Federal foi editada a Lei n° 5.546/15, regulamentando a cobrança do ICMS e a aplicação do DIFAL, o que, ao menos em sede de cognição sumária, indica a validade da incidência do tributo. Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/96. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. A EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para a sua validade. 2. Negou-se provimento ao apelo das impetrantes” (Acórdão 1211094, 07123450420188070018, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 23/10/2019, publicado no DJE: 31/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada). Dessa forma, e ausente o requisito da relevância da fundamentação, indefiro a liminar postulada. Notifiquem-se as autoridades apontadas como coatoras, a fim de que, no prazo de dez (10) dias, prestem as informações que entenderem pertinentes. Além disso, dê-se ciência do feito à Procuradoria-Geral do Distrito Federal, órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/09. Vindo aos autos as informações solicitadas ou, alternativamente, certificado o decurso do prazo sem a sua apresentação, sigam à elevada apreciação da douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Cumpra-se. Brasília, DF, em 11 de fevereiro de 2021 Desembargador ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS Relator