Tribunal: TJDFT
Processo: 0728689-12.2021.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Tereza Dorcelina Eireli em face de ato imputado ao Secretário de Fazenda do Distrito Federal A pretensão mandamental fora aviada sob a alegação de necessidade de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários originários da disposição normativa que instituíra a cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual – DIFAL -, incidente sobre as operações de venda que realiza a impetrante, sociedade empresária, a consumidores finais domiciliados nesta capital federal, pois instituída a cobrança via de instrumento normativo inadequado, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal. A seu turno, objetiva a impetrante, in limine, que seja cominado ao impetrado a obrigação negativa de abster-se de exigir o recolhimento do DIFAL do ICMS incidente sobre as operações de aquisição de mercadorias para revenda que realiza junto aos fornecedores estabelecidos em outros estados da Federação, suspendendo-se, por conseguinte, a exigibilidade da aludida exação, abstendo-se, ademais, de lhe aplicar sanções em decorrência do não recolhimento do imposto. Alfim, defende a ratificação da medida liminar. Como estofo da pretensão mandamental, argumentara, em suma, que é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nos diversos estados do país, inclusive no Distrito Federal, aduzindo que, no momento em que vende as mercadorias para as pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS situados nesta unidade da Federação, efetua o recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”), cuja competência para instituição fora atribuída ao estado destinatário de operação interestadual pela Emenda à Constituição n° 87/2015. Pontificara que a exigência do “DIFAL” é indevida, uma vez que, conforme já decidira o Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos do AI 730.695 e RE n° 580.903 “o Diploma maior não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado” e “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar”[1], que, na espécie, inexiste. Acrescera que, não obstante essa constatação, caso abstenha-se de recolher o “DIFAL”, sem uma norma individual e concreta que assim a autorize, o Distrito Federal lhe aplicará diversas penalidades. Reiterando a alusão a precedentes da Corte Suprema de Justiça, reprisara a tese de necessidade de lei complementar para que os estados possam validamente instituir o diferencial de alíquota, não bastando para tanto a mera previsão constitucional. Aduzira que, a despeito da previsão contida no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República, o CONFAZ, por meio do Convênio ICMS 93/2015, pretendera veicular “normas gerais” necessárias para o exercício da competência tributária que fora outorgada pela EC no 87/2015 às unidades da Federação, pontuando que aludido convênio restara expresso e categórico a respeito da suposta obrigatoriedade de os contribuintes observarem suas disposições quando da prática das operações de que trata a emenda individualizada, conforme disposto em sua cláusula primeira, donde sobeja que o convênio em testilha afrontara o dispositivo constitucional mencionado, segundo o qual, a lei complementar é o veículo normativo adequado para estabelecer normas gerais em matéria tributária, sendo inconstitucional a exigência de DIFAL antes da edição de lei complementar que venha regulamentar a EC no 87/2015, que não é autoaplicável. Consignara que, de igual modo, a inovadora exigência do DIFAL de que trata a EC no 87/2015, por meio do Convênio ICMS 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar, igualmente contraria o disposto no artigo 155, §2°, XII, “a”, “d” e “i”, da Constituição da República, pois estabelecera as hipóteses de incidência da nova sistemática, dividindo os contribuintes em (i) remetentes de mercadoria e (ii) prestadores de serviços, assim como regulamentara o local em que deverá ser recolhido os impostos em ambas situações. Acentuara que o convênio também inovara no tocante à base de cálculo do imposto no estado de destino, uma vez que a EC no 85/2015 sequer fizera menção ao modo de definição da base de cálculo do DIFAL, justamente porque tal função cabia à lei complementar, pontuando que essa inovação pode ser constatada pela leitura do §1° da cláusula segunda, do convênio em testilha. Pontificara que o convênio não apenas definira a base de cálculo a ser utilizada pelos contribuintes nas operações em questão, como também trouxera as fórmulas de cálculo a serem utilizadas pelos contribuintes nas diversas situações, descerrando que o convênio ICMS no 83/2015 fora editado pelo CONFAZ justamente para cumprir o papel reservado à lei complementar, qual seja, o de estabelecer normas gerais em matéria de ICMS. Tecera considerações acerca da necessidade de lei complementar para disciplinar o “DIFAL” e da existência de projetos de lei complementar destinados a incluir na LC no 87/96, denominada Lei Kandir, as regras necessárias para que as unidades da Federação possam instituir o DIFAL por meio de suas respectivas leis locais., assim como aludira ao Projeto de Decreto Legislativo na Câmara dos Deputados, PDC no 318/2016, apresentado com o objetivo de sustar os efeitos do Convênio ICMS 93/2015, que, consoante sustentara, invadira o campo reservado pela Constituição Federal à lei complementar nacional editada pelo Congresso Nacional. Consignara que, diante dessas circunstâncias e estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança e, outrossim, evidenciado o risco da lesão que experimentara em decorrência da cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual – DIFAL – nas operações de aquisição de mercadorias oriundas de outra unidade federada, dos contribuintes do ICMS, notadamente em tendo em vista que recebera os Comunicados no 006/2020 e no 007/2020, restam satisfeitos os pressupostos para a concessão da medida antecipatória que postulara. Determinada a emenda à inicial[2] para que a impetrante, se o divisasse, lastreasse a opção que fizera pela via mandamental que endereçara ao Secretário de Estado de Fazenda, particularizando os atos concretos por ele praticados que reputa ilegais e afetam o direito que a assiste de ser contemplada com a prestação demandada mediante o instrumento que maneja, como forma, inclusive, de aferição da competência do órgão julgador para processá-lo, sob pena de indeferimento liminar, a acorrera ao chamamento, cingindo-se a reiterar os pedidos originariamente formulados[3]. É o relatório. Decido. Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Tereza Dorcelina Eireli em face de ato imputado ao Secretário de Fazenda do Distrito Federal A pretensão mandamental fora aviada sob a alegação de necessidade de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários originários da disposição normativa que instituíra a cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual – DIFAL -, incidente sobre as operações de venda que realiza a impetrante, sociedade empresária, a consumidores finais domiciliados nesta capital federal, pois instituída a cobrança via de instrumento normativo inadequado, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal. A seu turno, objetiva a impetrante, in limine, que seja cominado ao impetrado a obrigação negativa de abster-se de exigir o recolhimento do DIFAL do ICMS incidente sobre as operações de aquisição de mercadorias para revenda que realiza junto aos fornecedores estabelecidos em outros estados da Federação, suspendendo-se, por conseguinte, a exigibilidade da aludida exação, abstendo-se, ademais, de lhe aplicar sanções em decorrência do não recolhimento do imposto. Alfim, defende a ratificação da medida liminar. Deflui do aduzido que a impetração é voltada contra suposto ato praticado pelo Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal, atual Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, consubstanciado na cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual – DIFAL – nas operações de aquisição de mercadorias oriundas de outra unidade federada em relação aos contribuintes do ICMS, donde se afere que não subsiste ato concreto e individualizado imputado à autoridade impetrada – Secretário de Estado de Econmia do Distrito Federal - de forma a legitimar o aviamento de ação de segurança volvida a ilidir a ilegalidade em que teria incorrido e tutelar o direito que assiste à impetrante e teria sido lesionado. É que, no molde da regulação vigorante, não ostenta o Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal competência para praticar o ato imputado – cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual – DIFAL – nas operações de aquisição de mercadorias oriundas de outra unidade federada em relação aos contribuintes do ICMS –, estando a competência para esse desiderato reservada à Administração Tributária, não estando a impetrado, por conseguinte, legitimado a responder por eventual ilegalidade derivada da cobrança tributária impugnada. É um truísmo que a angularidade passiva da ação de segurança deve ser composta pela autoridade que está revestida de competência para praticar ou ordenar concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, respondendo pelas suas consequências administrativas. Destarte, se o ato cuja abstenção da prática é almejada não se insere na órbita da competência funcional da autoridade nominada como impetrada por não estar provida de lastro sequer para corrigi-la, não se reveste de legitimação para compor a relação processual mandamental. Sob essas premissas, é inexorável a ilegitimidade da autoridade impetrada para compor a angularidade passiva deste mandamus, resultando na carência de ação da impetrante, implicando a denegação da segurança, sem resolução do mérito. Consoante emerge dos argumentos inicialmente aduzidos, a impetração é voltada contra suposto ato ilegal da Administração Tributária consubstanciado na cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual – DIFAL – nas operações de aquisição de mercadorias oriundas de outra unidade federada em relação aos contribuintes do ICMS. Sob essa ótica, ressoa inexorável que a autoridade impetrada não se reveste de lastro para praticar ou corrigir o ato arrostado, porquanto referida atribuição não encontra-se inserida no âmbito da sua competência, estando, em verdade, afeta à Administração Tributária - consoante expressamente previsto na Lei Orgânica do Distrito Federal[4] -, a qual, conquanto hierarquicamente subordinada à Secretaria gerida pela autoridade impetrada – nos moldes da delimitação de competência expressamente elencada no artigo 105 da Lei Orgânica do Distrito Federal –, com ela não se confunde, notadamente no tocante às atribuições que lhe foram legalmente afetadas, não ostentando o impetrado, portanto, legitimação para compor a angularidade passiva do mandamus. Registre-se, por pertinente, que a normatização local cuidara de disciplinar a competência para a realização do ato impugnado, os quais, conforme alinhavado, restaram delegados à Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda, consoante se depreende da literalidade do artigo 1o, da Lei no 2.995/02, in verbis: “Art. 1o À Subsecretaria da Receita, órgão de comando e supervisão, diretamente subordinado ao Secretário de Fazenda e Planejamento, compete planejar, controlar, supervisionar, avaliar e executar as atividades de arrecadação, fiscalização, tributação, de atendimento aos contribuintes do Distrito Federal, julgar em primeira instância, o contencioso administrativo fiscal e exercer outras atividades correlatas ou que lhe vierem a ser atribuídas ou delegadas.” Há que ser frisado que, consoante disposto no art. 6o, §3o, da Lei do Mandado de Segurança[5], a autoridade impetrada é aquela que executa concretamente o ato, não aquela que ordena a providência pessoalmente ou por decreto. Sob essa moldura, na ordem hierárquica crescente considera-se autoridade coatora aquela que primeiro executou o ato. Caso contrário, o Governador, a título ilustrativo, como mais alta autoridade, estaria legitimado para compor a angularidade passiva de qualquer impetração que impugnasse ordem emanada de norma distrital. Esse é o entendimento há muito firmado pela colenda Corte Superior de Justiça, consoante asseguram os arestos adiante ementados: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não se configura omissão, tampouco negativa de prestação jurisdicional, quando o Tribunal de origem, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. No caso, houve o devido pronunciamento do Tribunal de Justiça acerca: (a) da hierarquia dos órgãos da Administração; (b) das atribuições do Secretário de Estado da Fazenda; (c) da possibilidade de os executores do ato administrativo serem demandados; (d) da teoria da encampação. 3. A empresa impetrou mandado de segurança contra o Secretário da Fazenda do Distrito Federal, requerendo, em suma, fosse declarada a inexigibilidade de ISS sobre os serviços decorrentes de contratos de franquia. Por sua vez, o Tribunal de Justiça extinguiu o processo sem julgamento de mérito, tendo em vista a ilegitimidade ad causam da autoridade apontada como coatora. 4. O Secretário de Fazenda do Distrito Federal não é a autoridade competente para compor o pólo passivo da presente ação mandamental, porquanto não é a ele que incumbe a cobrança de ISS incidente sobre os contratos de franquia. Nos termos do art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, "à administração tributária incumbem as funções de lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais serão exercidos, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária" (grifou-se). Por seu turno, os arts. 2o e 3o da Lei 33/89, com as alterações promovidas pela Lei 2.594/2000, atribuem, privativamente, à auditoria tributária, composta pelos Auditores da Receita e pelos Fiscais da Receita, as funções de lançamento, fiscalização, arrecadação e administração dos tributos de competência do Distrito Federal. Desse modo, a legitimidade para figurar no pólo passivo da presente impetração seria do chefe responsável pela administração tributária da Receita do Distrito Federal. 5. Não há como aplicar, no caso em exame, a teoria da encampação, porquanto não foi preenchido um de seus requisitos necessários, relativo ao não-comprometimento de competência absoluta, que é de natureza constitucional. 6. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do MS 10.484/DF, de relatoria do Ministro José Delgado (DJ de 26.9.2005), consagrou orientação no sentido de que a teoria da encampação apenas é aplicável ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 7. O primeiro requisito foi devidamente preenchido, qual seja a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado. Isso, porque o Diretor responsável pela administração tributária do Distrito Federal é autoridade hierarquicamente inferior ao Secretário da Fazenda do Distrito Federal, que, conforme a previsão do art. 1o da Lei 3.167/2003, é o responsável pela "supervisão, coordenação e execução da administração tributária". Outrossim, o segundo requisito também foi satisfeito, na medida em que, consoante anteriormente salientado, a autoridade impetrada, em suas informações, além de impugnar sua legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, defendeu-se do mérito do mandamus. Todavia, o terceiro requisito não foi atendido, pois, na hipótese dos autos, há necessidade de deslocamento de competência originária e absoluta para julgamento do mandado de segurança, na medida em que o Secretário de Fazenda do Distrito Federal possui foro privilegiado por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça, ao passo que a autoridade efetivamente competente tem foro na primeira instância. Assim, "não cabe adotar a chamada 'teoria da encampação', o que determinaria, nas circunstâncias, por vias transversas, uma indevida modificação ampliativa da competência absoluta do Tribunal de Justiça fixada na Constituição" (RMS 22.518, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16.8.2007). 8. É incabível ao julgador a substituição de ofício da autoridade coatora, mormente quando a autoridade realmente competente para o processamento e julgamento do mandado de segurança não estiver sob sua jurisdição originária. 9. Recurso ordinário desprovido. ( RMS 21809/DF – Rel. Min. Denise Arruda – Primeira Turma – Dje 15/12/2008) “[...] 3. A legitimidade passiva no mandamus é fixada pela autoridade que tem poder de realizar o ato lesivo, na ação preventiva, ou aquele que pode desfazer o ato lesivo, na ação repressiva. 4. O Secretário da Fazenda Estadual apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária, cabendo ao Delegado Regional Tributário a tarefa de executar os comandos gerais editados na Instrução Normativa estadual, razão pela qual a autoridade competente para responder ao "mandamus" é o Delegado Regional Tributário e não o Secretário da Fazenda. 5. Precedentes: RMS 20471/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4/6/2009, DJe 17/6/2009; REsp 829728/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16/9/2008, DJe 7/11/2008; REsp 891795/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe 31/3/2008. Agravo regimental provido”. (AgRG no RESP 1027909/GO – Rel. Min. Humberto Martins – Segunda Turma - Dje 27/05/2010 ) A questão já fora igualmente solucionada por esta Casa de Justiça, que, ao exame de casos concretos que se afinam linearmente ao ora submetido à apreciação, assentara a ilegitimidade do então Secretário da Fazenda do Distrito Federal, atual Secretário de Economia do Distrito Federal, para a composição passiva de ação de segurança impetrada com idêntico objeto, consoante se depreende dos arestos adiante ementados: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECOLHIMENTO DIFAL/ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. Conforme estabelece o art. 6o, § 3o, da Lei 12.016/2009, em sede de mandado de segurança, deve figurar como coatora a autoridade que deu causa à lesão jurídica ou que detenha atribuição para adotar as providências para desfazer o ato reputado ilegal ou abusivo. Assim, a autoridade coatora é aquela que efetivamente cumpre a ordem judicial e não aquela que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo. 2. Tratando-se de mandado de segurança em que se discute a exigência do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL/ICMS, carece de ilegitimidade passiva o Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal. Precedentes STJ e TJDFT. 3. Segundo o enunciado 628 do Superior Tribunal de Justiça, pela teoria da encampação, é possível relativizar eventual “equívoco” na indicação da autoridade coatora no mandado de segurança, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 4. Constatado, no caso concreto, que a retificação da autoridade coatora importa modificação da competência jurisdicional, alterando-se do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública, nos termos do artigo 21, inciso II, do RITJDFT e do artigo 26, inciso III, da Lei de Organização Judiciária do DF, reputa-se inaplicável a teoria da encampação. Precedentes da 1a Câmara Cível. 5. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito. (Acórdão 1364466, 07099707920218070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 16/8/2021, publicado no DJE: 26/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR ACOLHIDA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, de acordo com o disposto no art. 6o, §3o, da Lei n. 12.016/2009. 2. O Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal não detém atribuição para decidir sobre a exigência do ICMS-DIFAL ou para reverter atos concretos relativos à fiscalização, lançamento e cobrança de crédito tributário, não possuindo, pois, relação de causalidade com a suposta lesão invocada. 3. Não se aplica a Teoria da Encampação, que autorizaria a mitigação da indicação errônea da autoridade coatora, visto que haveria modificação da competência para julgamento do writ. 4. Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva e denegada a segurança.” (Acórdão 1362927, 07075397220218070000, Relator: ROBERTO FREITAS, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 16/8/2021, publicado no DJE: 20/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CÂMARA CÍVEL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. SUBSECRETÁRIO. AUTORIDADE DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL. COMPETÊNCIA. VARAS DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA DOS AUTOS. 1. Mandado de Segurança preventivo de ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, consistente na exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). 2. De acordo com o art. 6o, § 3o, da Lei no 1.016/2009, "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". 3. O Secretário de Estado "é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição" (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020). Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o Secretário de Estado, em regra, não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança voltado contra atos relacionados à cobrança de tributos. 4. Acolhida a alegação de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado e remanescendo no polo passivo a autoridade efetivamente responsável pelo ato atacado - Subsecretário da Receita -, deve ser declarada a incompetência absoluta da Câmara Cível, remetendo-se os autos para uma das Varas da Fazenda Pública do DF, juízo competente para processar e julgar o mandado de segurança (art. 26, III, da Lei no 11.697/2008. 5. Alegação de ilegitimidade passiva acolhida. Remessa dos autos ao juízo competente.” (Acórdão 1353431, 07063210920218070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 5/7/2021, publicado no DJE: 23/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Do alinhado, deflui a certeza de que, em estando a impetração voltada contra suposto ato ilegal da administração tributária na cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual – DIFAL – nas operações de aquisição de mercadorias oriundas de outra unidade federada em relação aos contribuintes do ICMS, sobeja manifestamente irreversível que não subsiste ato concreto e individualizado imputado à autoridade impetrada – Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal - de forma a legitimar o aviamento de ação de segurança volvida a ilidir a ilegalidade em que teria incorrido e tutelar o direito que assiste à impetrante e teria sido lesionado, ressoando incontroverso que a impetração carece de viabilidade jurídica no plano abstrato ante a inexorável ilegitimidade passiva da autoridade apontada coatora. Resta legitimada, então, a afirmação da carência de ação da impetrante, decorrente da ilegitimidade passiva da autoridade indigitada, e a extinção do mandamus sem exame do mérito, como forma de ser resguardada, inclusive, sua destinação teleológica, que é o resguardo de direito líquido e certo afetado por ato de autoridade (CF, art. 5o, LXIX). Esteado nos argumentos alinhados, afirmo a carência de ação da impetrante decorrente da inexorável ilegitimidade passiva da autoridade apontada coatora, e, em consequência, denego a ordem, sem examinar seu mérito, extinguindo o writ, sem resolução do mérito, com lastro no artigo 10 da Lei do Mandado de Segurança – Lei no 12.016/09 - e no artigo 485, incisos I e VI, do estatuto processual. Custas pela impetrante. Operada a preclusão e pagas as custas, feitas as anotações e dada a devida baixa, arquivem-se os autos. Intimem-se. Brasília-DF, 21 de outubro de 2021. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. 28816763, p. 02 (fl. 05). [2] - ID Num. 29309007. [3] - ID Num. 29944578. [4] - “Art. 31. À administração tributária incumbe as funções de lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais serão exercidos, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária.” [5] - Art. 6, §3o da Lei no 12.016/2009: “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Tereza Dorcelina Eireli em face de ato imputado ao Secretário de Fazenda do Distrito Federal A pretensão mandamental fora aviada sob a alegação de necessidade de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários originários da disposição normativa que instituíra a cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual – DIFAL -, incidente sobre as operações de venda que realiza a impetrante, sociedade empresária, a consumidores finais domiciliados nesta capital federal, pois instituída a cobrança via de instrumento normativo inadequado, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal. A seu turno, objetiva a impetrante, in limine, que seja cominado ao impetrado a obrigação negativa de abster-se de exigir o recolhimento do DIFAL do ICMS incidente sobre as operações de aquisição de mercadorias para revenda que realiza junto aos fornecedores estabelecidos em outros estados da Federação, suspendendo-se, por conseguinte, a exigibilidade da aludida exação, abstendo-se, ademais, de lhe aplicar sanções em decorrência do não recolhimento do imposto. Alfim, defende a ratificação da medida liminar. Como estofo da pretensão mandamental, argumentara, em suma, que é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nos diversos estados do país, inclusive no Distrito Federal, aduzindo que, no momento em que vende as mercadorias para as pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS situados nesta unidade da Federação, efetua o recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”), cuja competência para instituição fora atribuída ao estado destinatário de operação interestadual pela Emenda à Constituição n° 87/2015. Pontificara que a exigência do “DIFAL” é indevida, uma vez que, conforme já decidira o Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos do AI 730.695 e RE n° 580.903 “o Diploma maior não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado” e “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar”[1], que, na espécie, inexiste. Acrescera que, não obstante essa constatação, caso abstenha-se de recolher o “DIFAL”, sem uma norma individual e concreta que assim a autorize, o Distrito Federal lhe aplicará diversas penalidades. Reiterando a alusão a precedentes da Corte Suprema de Justiça, reprisara a tese de necessidade de lei complementar para que os estados possam validamente instituir o diferencial de alíquota, não bastando para tanto a mera previsão constitucional. Aduzira que, a despeito da previsão contida no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República, o CONFAZ, por meio do Convênio ICMS 93/2015, pretendera veicular “normas gerais” necessárias para o exercício da competência tributária que fora outorgada pela EC no 87/2015 às unidades da Federação, pontuando que aludido convênio restara expresso e categórico a respeito da suposta obrigatoriedade de os contribuintes observarem suas disposições quando da prática das operações de que trata a emenda individualizada, conforme disposto em sua cláusula primeira, donde sobeja que o convênio em testilha afrontara o dispositivo constitucional mencionado, segundo o qual, a lei complementar é o veículo normativo adequado para estabelecer normas gerais em matéria tributária, sendo inconstitucional a exigência de DIFAL antes da edição de lei complementar que venha regulamentar a EC no 87/2015, que não é autoaplicável. Consignara que, de igual modo, a inovadora exigência do DIFAL de que trata a EC no 87/2015, por meio do Convênio ICMS 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar, igualmente contraria o disposto no artigo 155, §2°, XII, “a”, “d” e “i”, da Constituição da República, pois estabelecera as hipóteses de incidência da nova sistemática, dividindo os contribuintes em (i) remetentes de mercadoria e (ii) prestadores de serviços, assim como regulamentara o local em que deverá ser recolhido os impostos em ambas situações. Acentuara que o convênio também inovara no tocante à base de cálculo do imposto no estado de destino, uma vez que a EC no 85/2015 sequer fizera menção ao modo de definição da base de cálculo do DIFAL, justamente porque tal função cabia à lei complementar, pontuando que essa inovação pode ser constatada pela leitura do §1° da cláusula segunda, do convênio em testilha. Pontificara que o convênio não apenas definira a base de cálculo a ser utilizada pelos contribuintes nas operações em questão, como também trouxera as fórmulas de cálculo a serem utilizadas pelos contribuintes nas diversas situações, descerrando que o convênio ICMS no 83/2015 fora editado pelo CONFAZ justamente para cumprir o papel reservado à lei complementar, qual seja, o de estabelecer normas gerais em matéria de ICMS. Tecera considerações acerca da necessidade de lei complementar para disciplinar o “DIFAL” e da existência de projetos de lei complementar destinados a incluir na LC no 87/96, denominada Lei Kandir, as regras necessárias para que as unidades da Federação possam instituir o DIFAL por meio de suas respectivas leis locais., assim como aludira ao Projeto de Decreto Legislativo na Câmara dos Deputados, PDC no 318/2016, apresentado com o objetivo de sustar os efeitos do Convênio ICMS 93/2015, que, consoante sustentara, invadira o campo reservado pela Constituição Federal à lei complementar nacional editada pelo Congresso Nacional. Consignara que, diante dessas circunstâncias e estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança e, outrossim, evidenciado o risco da lesão que experimentara em decorrência da cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual – DIFAL – nas operações de aquisição de mercadorias oriundas de outra unidade federada, dos contribuintes do ICMS, notadamente em tendo em vista que recebera os Comunicados no 006/2020 e no 007/2020, restam satisfeitos os pressupostos para a concessão da medida antecipatória que postulara. Determinada a emenda à inicial[2] para que a impetrante, se o divisasse, lastreasse a opção que fizera pela via mandamental que endereçara ao Secretário de Estado de Fazenda, particularizando os atos concretos por ele praticados que reputa ilegais e afetam o direito que a assiste de ser contemplada com a prestação demandada mediante o instrumento que maneja, como forma, inclusive, de aferição da competência do órgão julgador para processá-lo, sob pena de indeferimento liminar, a acorrera ao chamamento, cingindo-se a reiterar os pedidos originariamente formulados[3]. É o relatório. Decido. Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Tereza Dorcelina Eireli em face de ato imputado ao Secretário de Fazenda do Distrito Federal A pretensão mandamental fora aviada sob a alegação de necessidade de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários originários da disposição normativa que instituíra a cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual – DIFAL -, incidente sobre as operações de venda que realiza a impetrante, sociedade empresária, a consumidores finais domiciliados nesta capital federal, pois instituída a cobrança via de instrumento normativo inadequado, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal. A seu turno, objetiva a impetrante, in limine, que seja cominado ao impetrado a obrigação negativa de abster-se de exigir o recolhimento do DIFAL do ICMS incidente sobre as operações de aquisição de mercadorias para revenda que realiza junto aos fornecedores estabelecidos em outros estados da Federação, suspendendo-se, por conseguinte, a exigibilidade da aludida exação, abstendo-se, ademais, de lhe aplicar sanções em decorrência do não recolhimento do imposto. Alfim, defende a ratificação da medida liminar. Deflui do aduzido que a impetração é voltada contra suposto ato praticado pelo Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal, atual Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, consubstanciado na cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual – DIFAL – nas operações de aquisição de mercadorias oriundas de outra unidade federada em relação aos contribuintes do ICMS, donde se afere que não subsiste ato concreto e individualizado imputado à autoridade impetrada – Secretário de Estado de Econmia do Distrito Federal - de forma a legitimar o aviamento de ação de segurança volvida a ilidir a ilegalidade em que teria incorrido e tutelar o direito que assiste à impetrante e teria sido lesionado. É que, no molde da regulação vigorante, não ostenta o Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal competência para praticar o ato imputado – cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual – DIFAL – nas operações de aquisição de mercadorias oriundas de outra unidade federada em relação aos contribuintes do ICMS –, estando a competência para esse desiderato reservada à Administração Tributária, não estando a impetrado, por conseguinte, legitimado a responder por eventual ilegalidade derivada da cobrança tributária impugnada. É um truísmo que a angularidade passiva da ação de segurança deve ser composta pela autoridade que está revestida de competência para praticar ou ordenar concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, respondendo pelas suas consequências administrativas. Destarte, se o ato cuja abstenção da prática é almejada não se insere na órbita da competência funcional da autoridade nominada como impetrada por não estar provida de lastro sequer para corrigi-la, não se reveste de legitimação para compor a relação processual mandamental. Sob essas premissas, é inexorável a ilegitimidade da autoridade impetrada para compor a angularidade passiva deste mandamus, resultando na carência de ação da impetrante, implicando a denegação da segurança, sem resolução do mérito. Consoante emerge dos argumentos inicialmente aduzidos, a impetração é voltada contra suposto ato ilegal da Administração Tributária consubstanciado na cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual – DIFAL – nas operações de aquisição de mercadorias oriundas de outra unidade federada em relação aos contribuintes do ICMS. Sob essa ótica, ressoa inexorável que a autoridade impetrada não se reveste de lastro para praticar ou corrigir o ato arrostado, porquanto referida atribuição não encontra-se inserida no âmbito da sua competência, estando, em verdade, afeta à Administração Tributária - consoante expressamente previsto na Lei Orgânica do Distrito Federal[4] -, a qual, conquanto hierarquicamente subordinada à Secretaria gerida pela autoridade impetrada – nos moldes da delimitação de competência expressamente elencada no artigo 105 da Lei Orgânica do Distrito Federal –, com ela não se confunde, notadamente no tocante às atribuições que lhe foram legalmente afetadas, não ostentando o impetrado, portanto, legitimação para compor a angularidade passiva do mandamus. Registre-se, por pertinente, que a normatização local cuidara de disciplinar a competência para a realização do ato impugnado, os quais, conforme alinhavado, restaram delegados à Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda, consoante se depreende da literalidade do artigo 1o, da Lei no 2.995/02, in verbis: “Art. 1o À Subsecretaria da Receita, órgão de comando e supervisão, diretamente subordinado ao Secretário de Fazenda e Planejamento, compete planejar, controlar, supervisionar, avaliar e executar as atividades de arrecadação, fiscalização, tributação, de atendimento aos contribuintes do Distrito Federal, julgar em primeira instância, o contencioso administrativo fiscal e exercer outras atividades correlatas ou que lhe vierem a ser atribuídas ou delegadas.” Há que ser frisado que, consoante disposto no art. 6o, §3o, da Lei do Mandado de Segurança[5], a autoridade impetrada é aquela que executa concretamente o ato, não aquela que ordena a providência pessoalmente ou por decreto. Sob essa moldura, na ordem hierárquica crescente considera-se autoridade coatora aquela que primeiro executou o ato. Caso contrário, o Governador, a título ilustrativo, como mais alta autoridade, estaria legitimado para compor a angularidade passiva de qualquer impetração que impugnasse ordem emanada de norma distrital. Esse é o entendimento há muito firmado pela colenda Corte Superior de Justiça, consoante asseguram os arestos adiante ementados: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não se configura omissão, tampouco negativa de prestação jurisdicional, quando o Tribunal de origem, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. No caso, houve o devido pronunciamento do Tribunal de Justiça acerca: (a) da hierarquia dos órgãos da Administração; (b) das atribuições do Secretário de Estado da Fazenda; (c) da possibilidade de os executores do ato administrativo serem demandados; (d) da teoria da encampação. 3. A empresa impetrou mandado de segurança contra o Secretário da Fazenda do Distrito Federal, requerendo, em suma, fosse declarada a inexigibilidade de ISS sobre os serviços decorrentes de contratos de franquia. Por sua vez, o Tribunal de Justiça extinguiu o processo sem julgamento de mérito, tendo em vista a ilegitimidade ad causam da autoridade apontada como coatora. 4. O Secretário de Fazenda do Distrito Federal não é a autoridade competente para compor o pólo passivo da presente ação mandamental, porquanto não é a ele que incumbe a cobrança de ISS incidente sobre os contratos de franquia. Nos termos do art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal, "à administração tributária incumbem as funções de lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais serão exercidos, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária" (grifou-se). Por seu turno, os arts. 2o e 3o da Lei 33/89, com as alterações promovidas pela Lei 2.594/2000, atribuem, privativamente, à auditoria tributária, composta pelos Auditores da Receita e pelos Fiscais da Receita, as funções de lançamento, fiscalização, arrecadação e administração dos tributos de competência do Distrito Federal. Desse modo, a legitimidade para figurar no pólo passivo da presente impetração seria do chefe responsável pela administração tributária da Receita do Distrito Federal. 5. Não há como aplicar, no caso em exame, a teoria da encampação, porquanto não foi preenchido um de seus requisitos necessários, relativo ao não-comprometimento de competência absoluta, que é de natureza constitucional. 6. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do MS 10.484/DF, de relatoria do Ministro José Delgado (DJ de 26.9.2005), consagrou orientação no sentido de que a teoria da encampação apenas é aplicável ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 7. O primeiro requisito foi devidamente preenchido, qual seja a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado. Isso, porque o Diretor responsável pela administração tributária do Distrito Federal é autoridade hierarquicamente inferior ao Secretário da Fazenda do Distrito Federal, que, conforme a previsão do art. 1o da Lei 3.167/2003, é o responsável pela "supervisão, coordenação e execução da administração tributária". Outrossim, o segundo requisito também foi satisfeito, na medida em que, consoante anteriormente salientado, a autoridade impetrada, em suas informações, além de impugnar sua legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, defendeu-se do mérito do mandamus. Todavia, o terceiro requisito não foi atendido, pois, na hipótese dos autos, há necessidade de deslocamento de competência originária e absoluta para julgamento do mandado de segurança, na medida em que o Secretário de Fazenda do Distrito Federal possui foro privilegiado por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça, ao passo que a autoridade efetivamente competente tem foro na primeira instância. Assim, "não cabe adotar a chamada 'teoria da encampação', o que determinaria, nas circunstâncias, por vias transversas, uma indevida modificação ampliativa da competência absoluta do Tribunal de Justiça fixada na Constituição" (RMS 22.518, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16.8.2007). 8. É incabível ao julgador a substituição de ofício da autoridade coatora, mormente quando a autoridade realmente competente para o processamento e julgamento do mandado de segurança não estiver sob sua jurisdição originária. 9. Recurso ordinário desprovido. ( RMS 21809/DF – Rel. Min. Denise Arruda – Primeira Turma – Dje 15/12/2008) “[...] 3. A legitimidade passiva no mandamus é fixada pela autoridade que tem poder de realizar o ato lesivo, na ação preventiva, ou aquele que pode desfazer o ato lesivo, na ação repressiva. 4. O Secretário da Fazenda Estadual apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária, cabendo ao Delegado Regional Tributário a tarefa de executar os comandos gerais editados na Instrução Normativa estadual, razão pela qual a autoridade competente para responder ao "mandamus" é o Delegado Regional Tributário e não o Secretário da Fazenda. 5. Precedentes: RMS 20471/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4/6/2009, DJe 17/6/2009; REsp 829728/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16/9/2008, DJe 7/11/2008; REsp 891795/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe 31/3/2008. Agravo regimental provido”. (AgRG no RESP 1027909/GO – Rel. Min. Humberto Martins – Segunda Turma - Dje 27/05/2010 ) A questão já fora igualmente solucionada por esta Casa de Justiça, que, ao exame de casos concretos que se afinam linearmente ao ora submetido à apreciação, assentara a ilegitimidade do então Secretário da Fazenda do Distrito Federal, atual Secretário de Economia do Distrito Federal, para a composição passiva de ação de segurança impetrada com idêntico objeto, consoante se depreende dos arestos adiante ementados: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECOLHIMENTO DIFAL/ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. Conforme estabelece o art. 6o, § 3o, da Lei 12.016/2009, em sede de mandado de segurança, deve figurar como coatora a autoridade que deu causa à lesão jurídica ou que detenha atribuição para adotar as providências para desfazer o ato reputado ilegal ou abusivo. Assim, a autoridade coatora é aquela que efetivamente cumpre a ordem judicial e não aquela que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo. 2. Tratando-se de mandado de segurança em que se discute a exigência do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL/ICMS, carece de ilegitimidade passiva o Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal. Precedentes STJ e TJDFT. 3. Segundo o enunciado 628 do Superior Tribunal de Justiça, pela teoria da encampação, é possível relativizar eventual “equívoco” na indicação da autoridade coatora no mandado de segurança, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 4. Constatado, no caso concreto, que a retificação da autoridade coatora importa modificação da competência jurisdicional, alterando-se do Tribunal para uma das Varas da Fazenda Pública, nos termos do artigo 21, inciso II, do RITJDFT e do artigo 26, inciso III, da Lei de Organização Judiciária do DF, reputa-se inaplicável a teoria da encampação. Precedentes da 1a Câmara Cível. 5. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito. (Acórdão 1364466, 07099707920218070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 16/8/2021, publicado no DJE: 26/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR ACOLHIDA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, de acordo com o disposto no art. 6o, §3o, da Lei n. 12.016/2009. 2. O Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal não detém atribuição para decidir sobre a exigência do ICMS-DIFAL ou para reverter atos concretos relativos à fiscalização, lançamento e cobrança de crédito tributário, não possuindo, pois, relação de causalidade com a suposta lesão invocada. 3. Não se aplica a Teoria da Encampação, que autorizaria a mitigação da indicação errônea da autoridade coatora, visto que haveria modificação da competência para julgamento do writ. 4. Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva e denegada a segurança.” (Acórdão 1362927, 07075397220218070000, Relator: ROBERTO FREITAS, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 16/8/2021, publicado no DJE: 20/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CÂMARA CÍVEL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. SUBSECRETÁRIO. AUTORIDADE DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL. COMPETÊNCIA. VARAS DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA DOS AUTOS. 1. Mandado de Segurança preventivo de ato atribuído ao Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, consistente na exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL). 2. De acordo com o art. 6o, § 3o, da Lei no 1.016/2009, "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". 3. O Secretário de Estado "é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição" (AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020). Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o Secretário de Estado, em regra, não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança voltado contra atos relacionados à cobrança de tributos. 4. Acolhida a alegação de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado e remanescendo no polo passivo a autoridade efetivamente responsável pelo ato atacado - Subsecretário da Receita -, deve ser declarada a incompetência absoluta da Câmara Cível, remetendo-se os autos para uma das Varas da Fazenda Pública do DF, juízo competente para processar e julgar o mandado de segurança (art. 26, III, da Lei no 11.697/2008. 5. Alegação de ilegitimidade passiva acolhida. Remessa dos autos ao juízo competente.” (Acórdão 1353431, 07063210920218070000, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 5/7/2021, publicado no DJE: 23/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Do alinhado, deflui a certeza de que, em estando a impetração voltada contra suposto ato ilegal da administração tributária na cobrança do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual – DIFAL – nas operações de aquisição de mercadorias oriundas de outra unidade federada em relação aos contribuintes do ICMS, sobeja manifestamente irreversível que não subsiste ato concreto e individualizado imputado à autoridade impetrada – Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal - de forma a legitimar o aviamento de ação de segurança volvida a ilidir a ilegalidade em que teria incorrido e tutelar o direito que assiste à impetrante e teria sido lesionado, ressoando incontroverso que a impetração carece de viabilidade jurídica no plano abstrato ante a inexorável ilegitimidade passiva da autoridade apontada coatora. Resta legitimada, então, a afirmação da carência de ação da impetrante, decorrente da ilegitimidade passiva da autoridade indigitada, e a extinção do mandamus sem exame do mérito, como forma de ser resguardada, inclusive, sua destinação teleológica, que é o resguardo de direito líquido e certo afetado por ato de autoridade (CF, art. 5o, LXIX). Esteado nos argumentos alinhados, afirmo a carência de ação da impetrante decorrente da inexorável ilegitimidade passiva da autoridade apontada coatora, e, em consequência, denego a ordem, sem examinar seu mérito, extinguindo o writ, sem resolução do mérito, com lastro no artigo 10 da Lei do Mandado de Segurança – Lei no 12.016/09 - e no artigo 485, incisos I e VI, do estatuto processual. Custas pela impetrante. Operada a preclusão e pagas as custas, feitas as anotações e dada a devida baixa, arquivem-se os autos. Intimem-se. Brasília-DF, 21 de outubro de 2021. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. 28816763, p. 02 (fl. 05). [2] - ID Num. 29309007. [3] - ID Num. 29944578. [4] - “Art. 31. À administração tributária incumbe as funções de lançamento, fiscalização e arrecadação dos tributos de competência do Distrito Federal e o julgamento administrativo dos processos fiscais, os quais serão exercidos, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária.” [5] - Art. 6, §3o da Lei no 12.016/2009: “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.