Tribunal: TJDFT
Processo: 0711261-65.2018.8.07.0018
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2021-11-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0711261-65.2018.8.07.0018 CLASSE JUDICIAL: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: VMM GALLIZA EIRELI - ME APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de apelação (ID 29964295) interposta contra sentença (ID 29964291) prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Sexta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da ação de conhecimento ajuizada por VMM GALLIZA EIRELI – ME em desfavor do DISTRITO FEDERAL, julgou improcedentes os pedidos. Condenou, ainda, a autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais). Em suas razões, a requerente alega que é impossível proceder à cobrança da DIFAL ICMS em casos de aquisição de mercadoria para a revenda, como o seu. Narra que quando o produto é adquirido por consumidor final, o valor do imposto se destina ao Estado produtor; no entanto, em se tratando de mercadoria adquirida para revenda, não há rateio do valor do tributo, porquanto apenas o Estado consumidor se beneficia com o recolhimento do tributo pago pela empresa sediada em seu perímetro. Defende que a DIFAL ICMS serve como equalizador de operações quando a mercadoria é adquirida pelo destinatário final, prestando-se como instrumento fortalecedor da indústria interna quando se trata de aquisição de mercadoria para revenda, justificativas, inaplicáveis a empresas do SIMPLES sediadas no DF. Menciona a inconstitucionalidade da Lei Complementar no 128/2008, porquanto subverte a sistemática do SIMPLES, esteada no tratamento diferenciado e favorecido às pequenas empresas. Aduz que, embora o colendo Supremo Tribunal Federal (STF) tenha julgado o tema repetitivo no 517, o acórdão prolatado nos autos do RE 970821 foi publicado em 19.08.2021 e não transitou em julgado antes da interposição do presente apelo. Por fim, aponta que o feito deve ser sobrestado. Contrarrazões apresentadas pelo DISTRITO FEDERAL (ID 29964300), pugnando pelo desprovimento do recurso. É o relatório. O STF, por ocasião do julgamento do RE 970.821, reconheceu a repercussão geral do tema referente à constitucionalidade da imposição tributária de DIFAL ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional. Ao apreciar a matéria (Tema 517), fixou a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Por oportuno, colaciono a ementa referente ao julgamento: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021) Assim, o caso dos autos deve ser resolvido à luz do entendimento acima exarado. Evidente que a ausência do trânsito em julgado do entendimento exarado em sede de repercussão geral não obsta a aplicação, conforme decisões do próprio STF e do egrégio TJDFT. Confiram-se ementas dos seguintes julgados: Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário. Ausência de trânsito em julgado. Possibilidade de aplicação. Tributário. Imposto de importação. Artigo 5o, da Lei no 10.182/01. Extensão de benefício fiscal com base no princípio da isonomia. Impossibilidade de atuação do judiciário como legislador positivo. 1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. 2. Não pode o Poder Judiciário, a pretexto de conceder tratamento isonômico, atuar como legislador positivo para estabelecer benefícios tributários não previstos em lei, sob pena de afronta ao princípio fundamental da separação dos poderes. Aplicação da orientação firmada no RE no 405.579/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje de 4/8/11. 3. Agravo regimental não provido. (RE 606171 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe 3-3-2017) AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 810 DO STF. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DECISÃO DO PARADIGMA. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. NÃO CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. I - A ausência de trânsito em julgado da decisão proferida em sede de regime da repercussão geral não obsta a incidência do entendimento firmado no representativo da controvérsia. Precedentes do STF. II - Agravo interno não provido. (Acórdão n.1091215, 20130110754868REE, Relator: MARIO MACHADO CONSELHO DA MAGISTRATURA, Data de Julgamento: 17/04/2018, Publicado no DJE: 25/04/2018. Pág.: 10) Depura-se de todo coligido que, à luz da legislação de regência e do julgamento exarado pelo Excelso Tribunal, não se verifica óbice à cobrança do diferencial de alíquota para as empresas optantes do simples nacional, qualquer que seja a posição da pessoa jurídica na cadeia produtiva. Com efeito, nos termos da Lei Complementar 123/2006, disciplinada no âmbito do Distrito Federal pela Lei 1.254/96, art. 20-A, com a redação dada pela Lei Distrital 5.558/2015, as empresas enquadradas no Simples Nacional sujeitam-se ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS devido nas aquisições de bens ou mercadorias em outros Estados. Desse modo, não há que se falar em irregularidade da cobrança pela posição na cadeia que a apelante ocupa (revenda), mostrando-se incólumes os princípios da não cumulatividade do ICMS e do tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas. Forte em tais razões, com apoio no inciso IV, alínea “b”, do artigo 932 do Código de Processo Civil, nego provimento ao recurso, mantendo na íntegra a sentença. Em atenção ao disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento) os honorários fixados anteriormente em desfavor da apelante, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0711261-65.2018.8.07.0018 CLASSE JUDICIAL: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: VMM GALLIZA EIRELI - ME APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de apelação (ID 29964295) interposta contra sentença (ID 29964291) prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Sexta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da ação de conhecimento ajuizada por VMM GALLIZA EIRELI – ME em desfavor do DISTRITO FEDERAL, julgou improcedentes os pedidos. Condenou, ainda, a autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais). Em suas razões, a requerente alega que é impossível proceder à cobrança da DIFAL ICMS em casos de aquisição de mercadoria para a revenda, como o seu. Narra que quando o produto é adquirido por consumidor final, o valor do imposto se destina ao Estado produtor; no entanto, em se tratando de mercadoria adquirida para revenda, não há rateio do valor do tributo, porquanto apenas o Estado consumidor se beneficia com o recolhimento do tributo pago pela empresa sediada em seu perímetro. Defende que a DIFAL ICMS serve como equalizador de operações quando a mercadoria é adquirida pelo destinatário final, prestando-se como instrumento fortalecedor da indústria interna quando se trata de aquisição de mercadoria para revenda, justificativas, inaplicáveis a empresas do SIMPLES sediadas no DF. Menciona a inconstitucionalidade da Lei Complementar no 128/2008, porquanto subverte a sistemática do SIMPLES, esteada no tratamento diferenciado e favorecido às pequenas empresas. Aduz que, embora o colendo Supremo Tribunal Federal (STF) tenha julgado o tema repetitivo no 517, o acórdão prolatado nos autos do RE 970821 foi publicado em 19.08.2021 e não transitou em julgado antes da interposição do presente apelo. Por fim, aponta que o feito deve ser sobrestado. Contrarrazões apresentadas pelo DISTRITO FEDERAL (ID 29964300), pugnando pelo desprovimento do recurso. É o relatório. O STF, por ocasião do julgamento do RE 970.821, reconheceu a repercussão geral do tema referente à constitucionalidade da imposição tributária de DIFAL ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional. Ao apreciar a matéria (Tema 517), fixou a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Por oportuno, colaciono a ementa referente ao julgamento: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021) Assim, o caso dos autos deve ser resolvido à luz do entendimento acima exarado. Evidente que a ausência do trânsito em julgado do entendimento exarado em sede de repercussão geral não obsta a aplicação, conforme decisões do próprio STF e do egrégio TJDFT. Confiram-se ementas dos seguintes julgados: Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário. Ausência de trânsito em julgado. Possibilidade de aplicação. Tributário. Imposto de importação. Artigo 5o, da Lei no 10.182/01. Extensão de benefício fiscal com base no princípio da isonomia. Impossibilidade de atuação do judiciário como legislador positivo. 1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. 2. Não pode o Poder Judiciário, a pretexto de conceder tratamento isonômico, atuar como legislador positivo para estabelecer benefícios tributários não previstos em lei, sob pena de afronta ao princípio fundamental da separação dos poderes. Aplicação da orientação firmada no RE no 405.579/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dje de 4/8/11. 3. Agravo regimental não provido. (RE 606171 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe 3-3-2017) AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 810 DO STF. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DECISÃO DO PARADIGMA. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. SUSPENSÃO DO PROCESSO. NÃO CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. I - A ausência de trânsito em julgado da decisão proferida em sede de regime da repercussão geral não obsta a incidência do entendimento firmado no representativo da controvérsia. Precedentes do STF. II - Agravo interno não provido. (Acórdão n.1091215, 20130110754868REE, Relator: MARIO MACHADO CONSELHO DA MAGISTRATURA, Data de Julgamento: 17/04/2018, Publicado no DJE: 25/04/2018. Pág.: 10) Depura-se de todo coligido que, à luz da legislação de regência e do julgamento exarado pelo Excelso Tribunal, não se verifica óbice à cobrança do diferencial de alíquota para as empresas optantes do simples nacional, qualquer que seja a posição da pessoa jurídica na cadeia produtiva. Com efeito, nos termos da Lei Complementar 123/2006, disciplinada no âmbito do Distrito Federal pela Lei 1.254/96, art. 20-A, com a redação dada pela Lei Distrital 5.558/2015, as empresas enquadradas no Simples Nacional sujeitam-se ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS devido nas aquisições de bens ou mercadorias em outros Estados. Desse modo, não há que se falar em irregularidade da cobrança pela posição na cadeia que a apelante ocupa (revenda), mostrando-se incólumes os princípios da não cumulatividade do ICMS e do tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas. Forte em tais razões, com apoio no inciso IV, alínea “b”, do artigo 932 do Código de Processo Civil, nego provimento ao recurso, mantendo na íntegra a sentença. Em atenção ao disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento) os honorários fixados anteriormente em desfavor da apelante, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador