Tribunal: TJDFT
Processo: 0708034-19.2021.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0708034-19.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: POSITIVO TECNOLOGIA S.A., POSITIVO INFORMATICA S/A, POSITIVO INFORMATICA S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por POSITIVO TECNOLOGIA S/A contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF nos autos do mandado de segurança no 0700946-70.2021.8.07.0018 (impetrado pela agravante em face de DISTRITO FEDERAL, ora agravado), pela qual deferida parcialmente a liminar pleiteada tão somente “para determinar que a autoridade coatora COATORA suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL em relação às impetrantes (se abstenha de exigir DIFAL das impetrantes), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação.” (ID 84526309, autos originários). A agravante alega, em suma, ter sido indeferida a liminar no que tange à cobrança pelo ente federativo agravado do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”). Requer “(i) a concessão de tutela antecipada recursal, inaudita altera pars, com fundamento da evidência, ou subsidiariamente, na urgência, a fim de que seja suspensa a exigibilidade do FECP, acompanhando a decisão proferida em 1o grau que já deferiu a suspensão da exigibilidade do DIFAL”; e “(ii) a confirmação da tutela antecipada recursal e o provimento do recurso, no mérito, com a reforma da decisão agravada para declarar a suspensão da exigibilidade do FECP, acompanhando a decisão proferida em 1o grau que já deferiu a suspensão da exigibilidade do DIFAL” (ID 24149051, p. 12). Em consulta aos autos da ação originária, verifica-se prolação de sentença de mérito em 16.3.2021, julgados procedentes os pedidos do autor, concedida a segurança nos seguintes termos: “Cuida-se mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por POSITIVO TECNOLOGIA E OUTROS em face de ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, e DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos. O objetivo do presente mandado de segurança é questionar o diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), sob o argumento de que há vícios materiais e formais na exigibilidade do tributo (DIFAL), em especial a ausência de lei complementar federal, o que violaria o direito líquido e certo da impetrante. Narra a impetrante que é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal. Relata que, quando vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS situadas neste Estado, efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), em observância à Lei Distrital n. 5.546/2015, bem como do respectivo Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), instituído pela Lei n. 4.220/2008. Descreve que a competência para a instituição do DIFAL teria sido atribuída, às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais, pela EC n. 87/2015, regulamentada pelo Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ. A competência para a instituição do FECP, por sua vez, teria sido atribuída aos Estados e Distrito Federal sobre as alíquotas de ICMS pela EC n. 42/2003. No entanto, assevera que a exigência do recolhimento do DIFAL e do FECP seria indevida, pois, a instituição do diferencial de alíquotas dependeria de previsão em lei complementar, a qual não existe. Ao final, formula pedido de liminar e, no mérito, pugna pela concessão da segurança para afastar a cobrança do DIFAL e FECP, de que tratam as Leis 5.546/2015 e 4.220/2008, respectivamente, assegurando ao impetrante o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada ao recolhimento dos tributos ao Distrito Federal, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não for editada lei complementar que regulamente a EC 87/2015. Com a inicial vieram documentos. O pedido liminar foi deferido para determinar que a autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL em relação ao impetrante, de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV, do CTN, e que se abstenha de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até final decisão (ID 84526309). A autoridade coatora prestou informações (ID 84910835). Aduz a desnecessidade de edição de lei complementar regulamentadora da EC n. 87/2015 para cobrança do DIFAL, pois a exigência de lei complementar somente ocorreria diante da necessidade de definição dos elementos essenciais do tributo, tais como a ocorrência do seu fato gerador, a base de cálculo, o sujeito passivo, dentre outros. Alega que o diferencial de alíquota não constituiria uma hipótese nova de tributo, pois a EC n. 87/2015 apenas teria limitado a equiparar as operações interestaduais feitas entre contribuintes com as operações que destinem bens a não-contribuintes localizados em outra Unidade da Federação e que, para tanto, teria determinado a aplicação do diferencial de alíquota. Ademais, destaca que, como consectário lógico, também não haveria nenhuma mácula na cobrança do FECP, pois seria apenas de um adicional incidente sobre o ICMS exigido em determinados produtos. O Ministério Público informou não ter interesse que justifique a sua atuação nos autos (ID 84934480). O Distrito Federal requereu o ingresso no feito (ID 85472575). O processo foi suspenso para aguardar o julgamento do Tema 1093 de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no RE 1.287.019, o qual versa sobre a “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015”. O impetrante requereu a concessão da tutela de evidência ou, subsidiariamente, tutela de urgência, inaudita altera pars, em razão de o STF, em 24/02/2021, ter concluído o julgamento conjunto do Tema 1093, para fins de suspensão da exigibilidade de cobrança do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado) (ID 85991194). Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. O mandado de segurança se presta para a tutela de direito (individual, coletivo ou difuso) líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade pública ou que age por delegação do poder público (art. 5o, LXIX, da CF/88 e art. 1o da Lei 12.016/2009). O direito líquido e certo é aquele comprovado prima facie (desde o início, com a petição inicial), por meio de documento capaz de corroborar a tese do impetrante. A controvérsia ora em exame consiste em definir se a impetrante tem direito líquido e certo ao não recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), apurado pela Fazenda Pública do Distrito Federal em operações de venda interestadual de mercadorias realizadas pela sociedade empresarial a consumidores finais localizados no Distrito Federal, em razão da não edição de lei complementar regulamentadora, após o advento da EC n. 87/15. Discute-se ainda o direito ao não recolhimento do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), cuja cobrança está diretamente ligada ao ICMS, funcionando como uma alíquota adicional no recolhimento daquele tributo. A matéria em análise é objeto do tema de repercussão geral n. 1093, com mérito já decidido, com tese fixada no sentido de que a cobrança de DIFAL pressupõe a edição de lei complementar. Confira-se: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. (...) Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) No caso, jamais foi editada lei complementar para disciplinar os parâmetros do DIFAL. O ICMS, imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, de competência dos Estados e do Distrito Federal, que possui caráter fiscal, está previsto no art. 155, II, da Constituição Federal. De acordo com o fato gerador previsto em lei (circulação de mercadorias – necessária a alteração na titularidade jurídica; prestação de serviço de transporte e de comunicação), o sujeito passivo (contribuinte) poderá ser pessoa que realize operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação – art. 4o da Lei Complementar 87/96. As impetrantes comercializam mercadorias que atraem a incidência do ICMS. Ademais, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas responsável eleito pela lei para pagar o tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF). É o caso de substituição tributária “para frente”. O responsável recolhe o tributo antes da ocorrência do fato gerador (que se presume). Há também a possibilidade de o responsável recolher o tributo após a ocorrência do fato gerador (substituição tributária “para trás”), o que não é tão comum no caso da atividade econômica das impetrantes. A base de cálculo é o valor da operação (no caso, de circulação de mercadoria) ou o preço do serviço (transporte ou comunicação). Por fim, a depender da extensão da operação ou do serviço, incidirá determinada alíquota. Em relação ao objeto deste MS, nas operações comerciais e prestações de serviços de comunicação ou transporte interestaduais (entre Estados diferentes), surge a necessidade de se apurar a alíquota e sua diferença, a fim de se chegar ao valor do imposto. É nesse ponto que surge o que se convencionou denominar impropriamente de DIFAL (diferença de alíquota). De acordo com o art. 155, § 2o, inciso IV, da CF, Resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações mercantis e prestações de serviços, interestaduais e de exportação. Portanto, no caso de operações (circulação de mercadorias) e prestações (serviços de transporte e comunicação) interestaduais (entre ESTADOS), a alíquota é estabelecida por Resolução do Senado Federal. O mesmo Senado Federal, de acordo com o § 2o, inciso V, a fim de evitar guerra fiscal entre entes da federação, poderá estabelecer, para as operações internas (não interestaduais), alíquota máxima e mínima. Desta forma, em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/89). Na atualidade, as alíquotas interestaduais são baseadas no seguinte: 7% para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes dos Estados das regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Espírito Santo (ou seja, quando os Estados destas regiões ou o Espírito Santo for o destinatário das mercadorias e dos serviços) e 12% para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes das regiões Sul e Sudeste (ou seja, quando qualquer Estado da região Sul e Sudeste, com exceção do Espírito Santo, for o destinatário das mercadorias ou serviços provenientes de outro Estado). Há, ainda, alíquotas de 17% ou 18% para operações de exportações, o que não é relevante para o caso. Estas são as denominadas alíquotas interestaduais. Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal, devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução daquela instituição e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Ainda em relação às alíquotas internas, poderá existir outro limite. De acordo com o art. 155, § 2o, inciso VI, da CF, salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais. Em resumo, quanto às alíquotas internas, a regra é a liberdade dos entes da federação, Estados e Distrito Federal, para fixarem as suas alíquotas. Tal liberdade pode ser mitigada por Resolução do Senado Federal (que estabelecerá o mínimo e máximo de alíquotas internas) e, ainda, pelas alíquotas interestaduais (se não houver deliberação em contrário, as alíquotas internas não podem ser inferiores às alíquotas interestaduais). Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). O art. 155, § 2o, inciso VII, da CF, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. A norma constitucional menciona que o diferencial é devido quando for destinada a consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Antes de analisar a norma, é essencial comparar o sistema de tributação nas operações e serviços interestaduais antes e depois da EC n. 87/2015. O critério, antes da alteração do art. 155 pela EC 87/2015, era diferente. Seria adotada a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto e a alíquota interna quando o destinatário não for o contribuinte. E o inciso VIII do mesmo artigo complementava para esclarecer que na hipótese de adoção da alíquota interestadual caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual. Assim, no caso de operações e serviços INTRAESTADUAIS (dentro do Estado ou DF), o imposto é do Estado ou DF onde a operação se realizou, com aplicação da alíquota interna. No caso de operações INTERESTADUAIS (de um para outro Estado ou DF), devem ser observados os incisos VII e VIII, do § 2o, do art. 155, da CF. Neste caso, se o destinatário não fosse o contribuinte, o imposto caberá integralmente ao Estado de origem (aplicava-se a alíquota interna). Nesta situação, a alíquota interestadual (7 e 12%) e a alíquota interna do Estado de destino não tem relevância. Por outro lado, se o destinatário fosse o contribuinte, neste caso, aplica-se a alíquota interestadual (7 ou 12%). Nesta situação, o Estado de origem e o Estado de destino teriam direito ao imposto. O imposto é devido no Estado de origem pela alíquota interestadual e o Estado de destino tem direito à diferença entre a alíquota interna e externa. Por exemplo, em uma operação interestadual de São Paulo para Minas Gerais onde o destinatário (que se localiza em Minas) é o contribuinte, o Estado de origem, São Paulo, fica com a alíquota interestadual (12%) e em Minas, deve ser recolhida a diferença entre a alíquota interna (lá é 17%) e a interestadual (12%). Portanto, em Minas recolheria um imposto de 5%. Ambos Estados têm direito ao ICMS. O de origem a alíquota interestadual e o de destino a diferença entre alíquota interna e interestadual. Após a alteração pela EC 87/2015, a redação dos incisos VII e VIII passou a ser: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Nas operações e serviços que destinem bens e serviços ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto (essa a diferença essencial, ou seja, não interessa se o consumidor é o contribuinte do imposto), será adotada a alíquota interestadual (igual antes) e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre alíquotas interna do destinatário e a interestadual. A DIFAL, diferença de alíquota, agora sempre é devida, sendo irrelevante se o destinatário é contribuinte ou não do ICMS. Nesta hipótese, o imposto deve ser recolhido nos dois Estados. No Estado de origem aplica-se a alíquota interestadual e o Estado de destino pode exigir a diferença entre a alíquota interna dele e a alíquota interestadual. No inciso VIII, a CF traz regra sobre responsabilidade tributária, ou seja, quem deverá recolher a diferença de alíquota no Estado de destino (o destinatário, quando for o contribuinte ou o remetente, quando o destinatário não for o contribuinte – caso de substituição tributária). Trata-se, neste último caso, de substituição tributária, ou seja, a diferença de alíquota é recolhida pelo remetente em favor do Estado de destino. No caso, houve unificação da tributação. Antes da EC 87/2015, seria aplicada a alíquota interestadual ou interna nas operações e serviços interestaduais a depender de uma situação: se o destinatário era ou não contribuinte do imposto. Após a EC 87/2015, SEMPRE será aplicada a alíquota interestadual nas operações e serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado. Não há mais previsão para aplicação da alíquota interna. Não mais interessa se o consumidor destinatário da operação ou do serviço em outro Estado é ou não contribuinte do imposto. Nesta situação, o ESTADO/DISTRITO FEDERAL de origem tem direito à alíquota interestadual (7 ou 12% de acordo com os critérios fixados na Resolução do Senado). O ESTADO / DITRITO FEDERAL de destino terá direito à diferença (DIFAL) entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual (se a alíquota interna for de 17% e a interestadual for de 12%), o Estado destinatário tem direito à diferença de 5%. Em resumo, o Estado de origem recolhe 12% (alíquota interestadual fixada em Resolução do Senado) e o Estado de destino recolhe 5% (diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual). Portanto, o imposto pago será o mesmo (17%), mas distribuído entre dois Estados, porque a operação é INTERESTADUAL. O diferencial da alíquota visa garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna. Portanto, após a EC 87/2015, sempre será aplicada a alíquota interestadual nas operações e serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado. Não há mais previsão para aplicar a alíquota interna. Como dito, é irrelevante se o consumidor destinatário da operação ou do serviço em outro Estado é ou não contribuinte do imposto. O Estado de destino terá direito à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Após tais premissas, no caso concreto, a impetrante alega que o diferencial de alíquota exigido pela lei distrital é inconstitucional, porque as alterações provocadas pela EC 87/2015 não foram incorporadas na lei complementar do ICMS, LC 87/1996. Portanto, como não há lei complementar que regulamente o DIFAL, a exigência do tributo pelo Distrito Federal é indevida. A tese, inclusive objeto do Tema 1093, com mérito já decidido pelo STF, corrobora a tese autoral. Até que seja editada lei complementar para regulamentar a EC 87/2015, a lei distrital não pode ter eficácia. A instituição do diferencial de alíquota, previsto pela EC 87/2015, nas operações interestaduais, destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, depende de previsão em lei complementar. De acordo com a Constituição Federal, o ICMS deve ter seus fatos geradores, contribuintes, base de cálculo e local de operações, previstos em lei complementar. É o que dispõe o art. 155, XII, da CF: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a"; f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b ; i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. A EC 87/2015 não é norma suficiente e autoaplicável, pois depende de lei complementar, exigida pela mesma Constituição Federal. Nesse sentido, aliás, já decidiu o STF, em sede de recurso extraordinário, cuja repercussão geral foi reconhecida, Tema 1093, com sobrestamento das ações sobre o assunto. A decisão relativa ao tema foi finalizada, com decisão de mérito. O STF fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Portanto, com o julgamento do mérito do Tema 1093, não há mais necessidade de manter os processos sobrestados e, ainda, em razão da compatibilidade com a tese da impetrante, é evidente o acolhimento da pretensão autoral. A verdade é que a Lei Complementar 87/96 (Estatuto do ICMS) não prevê regras capazes de viabilizar a diferença de alíquota, na forma da EC 87/2015. O protocolo ICMS 21/2011, que tratava do assunto, foi declarado inconstitucional pelo STF (ADI 54628 e 4713). De acordo com o STF, os Estados não poderiam, por meio da CONFAZ, inovar em matéria relativa a ICMS. É essencial a lei complementar. É tão essencial a lei complementar que há no Congresso Nacional projeto de lei para incorporar as modificações produzidas pela EC 87/2015 na Lei Complementar 87/1996. Além da edição de EC, seria necessária lei complementar. A EC 87/2015 foi promulgada, mas não foi seguida de lei complementar. Em que pese o Convênio ICMS 93/2015 ter regulamentado a EC 87/2015, tal regulamentação deve ser realizada por lei complementar. O convênio em referência, embora trate da obrigatoriedade de os contribuintes cumprirem a EC 87/2015, não tem natureza de lei complementar, que é o instrumento normativo exigido pela Constituição Federal. Como já ressaltado, o STF, no Tema 1093, já decidiu o mérito e fixou tese em favor da impetrante. A decisão fundamenta que o convênio não pode criar regras materiais para o ICMS e, por não bastar previsão constitucional, o diferencial de alíquota depende de lei complementar, que ainda não existe. O diferencial de alíquota ampliado pela EC 87/2015 (a ideia inicial era regular o comércio eletrônico, mas foi além) ainda não integrou a Lei Complementar 87/96. Antes da EC 87/2015 já havia diferencial de alíquota, mas com condicionantes diversas, conforme já ressaltado. A existência de lei complementar para a exigibilidade do diferencial de alíquota é condição para a efetividade da norma constitucional. De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, a cobrança do ICMS pelos Estados e Distrito Federal depende da sucessão cronológica dos seguintes atos legislativos: norma constitucional; disciplina por lei complementar e instituição por lei ordinária estadual/distrital. O diferencial de alíquotas de titularidade do Estado de destino de mercadorias não pode ser exigido por falta de previsão na Lei Complementar 87/96. No caso, há norma constitucional e distrital, mas não há lei complementar, instrumento normativo exigido pela CF. Por isso, a exigência de ICMS pela lei distrital, antes da lei complementar respectiva, deve ser considerada inconstitucional. No caso, além da questão da não incorporação da emenda constitucional pela Lei Complementar do ICMS, a norma distrital não está em sintonia com a EC 87/2015. De acordo com essa emenda, somente será devido o diferencial de alíquota se o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não e, de acordo com o art. 20-A da Lei Distrital, o diferencial de alíquota é devido se o destinatário é consumidor, o que altera a hipótese de incidência estabelecida por norma constitucional. Portanto, ante a ausência de lei complementar, é evidente que a exigência de DIFAL viola direito líquido e certo da impetrante em relação a não se submeter a lançamentos tributários que estejam em desacordo com a legislação que disciplina a matéria. A exigibilidade futura do DIFAL, a partir deste mandado de segurança, deve ser suspensa. Desse modo, aplica-se ao caso em comento o entendimento do STF, fixado no Tema 1093, com repercussão geral, por força do art. 927, inciso III, do CPC, no sentido de que os juízes e os tribunais deverão observar os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. Além disso, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01/01/2022, ressalvando-se os processos em curso (tal como o presente processo), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos. Confira-se: (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) Portanto, na própria ementa há expressa indicação de que a referida modulação de efeitos não se aplica às ações em curso. Ademais, não há publicação do inteiro teor do julgamento do Tema 1093, tampouco, houve o trânsito em julgado da decisão proferida naqueles autos. E mais, não há delimitação da data que representaria ação em curso. Tal questão, portanto, deve ser analisada no caso concreto, por este juízo. Entende-se, assim, que se deve considerar como “ações em curso” os processos ajuizados até a data da efetiva publicação do interior teor do julgamento do Tema 1093, eis que, para produzir efeitos contra todos, necessária se faz a publicação. Portanto, embora tenha sido a decisão proferida no dia 24/02/2021, seus efeitos somente são válidos após a publicação do inteiro teor do julgamento do supracitado tema. Segundo a doutrina, a eficácia de um precedente obrigatório depende, inexoravelmente, da publicação da íntegra do acórdão que conferiu solução à questão jurídica, pois, somente assim, será possível aferir os exatos contornos daquilo que foi deliberado e do caminho que deverá ser seguido pelo particular, que deve respeito à carga normativa da decisão. Corrobora este entendimento Misabel Abreu Machado Derzi: “A existência da decisão, para as partes, pode ser antecipada se forem notificadas antes da publicação ou, estando presentes ao julgamento, registrarem o seu conhecimento. Mas em relação a terceiros, a existência dependerá da publicação efetiva. (...) Tecnicamente, considera-se publicado o acórdão, no momento em que se junta aos autos. Mas não para a formação de uma expectativa normativa. Essa publicação da juntada não preenche os requisitos da ampla divulgação, similar àquela para o conhecimento das normas jurídicas em geral (em especial das leis). Entendemos necessário, por isso, fazer coincidir a publicação com a data da intimação no diário oficial. A data da intimação (pelo diário oficial) é o instrumento necessário para apuração do prazo recursal e, consequentemente, para a apuração da coisa julgada que, uma vez configurada, é decisiva na vigência do procedente. Portanto, o precedente existe com a publicação do acórdão no diário oficial” (DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário e o Princípio da Irretroatividade. Revista Tributária das Américas, v. 2, p. 267, jul/2010) (grifo nosso). No caso, em consulta ao sítio oficial, não houve a inclusão do inteiro teor da decisão nos autos, tampouco houve a publicação desta no DJe. Pode-se verificar que houve a publicação da ata de julgamento, ou seja, da informação de que, de fato, houve o julgamento e da ementa, mas não do inteiro teor, capaz de dirimir as controvérsias em questão. Isto posto, todos estes argumentos levam ao reconhecimento, de forma incidental, da inconstitucionalidade da lei distrital, em relação à exigência de DIFAL, sem prévia lei complementar nacional. Registre-se que o sistema normativo brasileiro admite, de modo inequívoco, o controle híbrido ou misto de constitucionalidade das leis, sendo possível, portanto, exercê-lo de maneira difusa (poder-dever conferido a todo e qualquer magistrado) ou concentrada (competência exclusiva deferida a uma Corte Constitucional). Em que pese a peculiaridade de que o controle difuso não se encontra fundado em suporte normativo expresso no atual texto constitucional, é parte da tradição jurídica brasileira, desde a Constituição da República de 1891, que, em conjunto com o Decreto 848/1890 (que regulamentou a organização da Justiça Federal), permitiam o exercício dessa espécie de controle de constitucionalidade por parte de qualquer Juiz. O controle de constitucionalidade de uma norma legal somente pode ser exercido por um Juízo singular de modo incidental e nunca por via de ação direta, pois isso configuraria a usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao Excelso Supremo Tribunal Federal (art. 102, inc. I, alínea “a”, da Constituição Federal). De mais a mais, urge destacar que, diante da ilegalidade da cobrança do DIFAL, também se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FEPC). Isto porque a cobrança do referido adicional está diretamente ligada ao ICMS, funcionando como uma alíquota adicional no recolhimento daquele tributo. Ou seja, a cobrança deste recurso é ligada ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), servindo como uma alíquota adicional no momento do recolhimento. Está previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital 4.220/2008, in verbis, respectivamente: ADCT Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional no 31, de 2000) §1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) Lei Distrital no 4.220/2008 Art. 1o Fica criado, com o objetivo de viabilizar à população do Distrito Federal o acesso a níveis dignos de vida, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, cujos recursos serão aplicados em ações de capacitação para o trabalho e elevação do nível educacional e em atividades socioeducativas de convivência e socialização, tendo como foco principal a inclusão produtiva e a melhoria da qualidade de vida, conforme disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal. (...) Art. 2o Constituem receitas do Fundo: I – a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou de imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos abaixo relacionados: (...) Desta forma, não existindo – validamente – um imposto “principal” (o DIFAL), não há como se exigir um adicional de alíquota (o FECP) a esse imposto, pois a exigência tributária pressupõe a previsão legal (em conformidade com a CF) de todos os critérios necessários para a incidência do tributo, especialmente a definição do fato gerador, do sujeito passivo e da base de cálculo. Não basta apenas a existência de uma norma sobre a alíquota. Em verdade, sendo ilegítima a exigência do diferencial do ICMS, consoante já restara elucidado acima, o contribuinte não pode se sujeitar à incidência do adicional do FCEP. Em suma, considerando que a quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), nas operações interestaduais, tem natureza de adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL, constata-se que não se trata de novo e independente adicional de alíquota, mas adicional sobre o DIFAL para finalidade específica. Diante disso, com a suspensão da exigibilidade do DIFAL, por decorrência lógica, não haverá exigível do adicional destinado ao FECP, que é acessório do DIFAL. Portanto, a exigibilidade do DIFAL e seus acessórios, justamente por ausência de lei complementar, estão suspensos. Por fim, importante consignar que já há pedido liminar analisado nos autos. Não será analisada a questão da tutela antecipada requerida pela parte impetrante neste momento, eis que a interposição de eventual recurso nos autos terá apenas efeito devolutivo, nos termos do art. 14, § 3o, da Lei n. 12.016/09 (disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, entre outras providências), o qual preconiza que “A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.” Portanto, de acordo com o supracitado artigo, a apelação contra sentença concessiva de segurança não impede seu cumprimento, ou seja, tem efeito apenas devolutivo. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO RECEBIDA SOMENTE NO EFEITO DEVOLUTIVO. EFEITO SUSPENSIVO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. súmula 7/STJ. 1. "Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a apelação em mandado de segurança possui efeito devolutivo, sendo concedido, apenas excepcionalmente, eventual efeito suspensivo, na hipótese de risco de dano irreparável ou de difícil reparação" (AgRg no Ag 1.316.482/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 18/05/2012.). 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, soberano na análise das provas dos autos, com base na situação fática do caso, assentou que não estão presentes os requisitos para o recebimento da apelação no duplo efeito. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 808384 SP 2015/0268674-3, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 15/12/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2016) Além disso, cabe salientar que o recebimento de recurso de apelação em mandado de segurança apenas no efeito devolutivo justifica-se pela própria natureza mandamental dessa demanda, a exigir imediata execução de sentença concessiva da ordem, que tem a função constitucional de afastar ilegalidade praticada por agente público (TRF-1 - AG: 30034 DF 0030034-46.2007.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, Data de Julgamento: 25/07/2012, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.46 de 28/09/2012). Desta forma, demonstrada a violação ao direito líquido e certo do impetrante, faz-se necessário o acolhimento da tese autoral. Ante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR e, no mérito, CONCEDO A SEGURANÇA para determinar que a autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise à cobrança do DIFAL e FECP em relação ao impetrante (se abstenha de exigir DIFAL e FECP), devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC. Sem condenação em honorários, na forma do art. 25 da Lei 12.016/2009. Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se” (ID 78925025, autos originários - grifei). Resolvido o mérito da controvérsia na instância de origem, julgados procedentes os pedidos do impetrante/agravante, segurança concedida, determinado à autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL e FECP em relação ao impetrante (abstenção de exigência de DIFAL e FECP), abstenção de imposição de qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos, relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes. Como se vê, nenhum interesse subsiste no ponto e nesta sede, razão por que, com fundamento no inciso XIII do artigo 87 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, julgo extinto o presente agravo de instrumento em razão da perda superveniente de objeto. Intimem-se. Comunique-se ao juízo a quo. Brasília, 22 de março de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0708034-19.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: POSITIVO TECNOLOGIA S.A., POSITIVO INFORMATICA S/A, POSITIVO INFORMATICA S/A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por POSITIVO TECNOLOGIA S/A contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF nos autos do mandado de segurança no 0700946-70.2021.8.07.0018 (impetrado pela agravante em face de DISTRITO FEDERAL, ora agravado), pela qual deferida parcialmente a liminar pleiteada tão somente “para determinar que a autoridade coatora COATORA suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL em relação às impetrantes (se abstenha de exigir DIFAL das impetrantes), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação.” (ID 84526309, autos originários). A agravante alega, em suma, ter sido indeferida a liminar no que tange à cobrança pelo ente federativo agravado do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”). Requer “(i) a concessão de tutela antecipada recursal, inaudita altera pars, com fundamento da evidência, ou subsidiariamente, na urgência, a fim de que seja suspensa a exigibilidade do FECP, acompanhando a decisão proferida em 1o grau que já deferiu a suspensão da exigibilidade do DIFAL”; e “(ii) a confirmação da tutela antecipada recursal e o provimento do recurso, no mérito, com a reforma da decisão agravada para declarar a suspensão da exigibilidade do FECP, acompanhando a decisão proferida em 1o grau que já deferiu a suspensão da exigibilidade do DIFAL” (ID 24149051, p. 12). Em consulta aos autos da ação originária, verifica-se prolação de sentença de mérito em 16.3.2021, julgados procedentes os pedidos do autor, concedida a segurança nos seguintes termos: “Cuida-se mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por POSITIVO TECNOLOGIA E OUTROS em face de ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, e DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos. O objetivo do presente mandado de segurança é questionar o diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), sob o argumento de que há vícios materiais e formais na exigibilidade do tributo (DIFAL), em especial a ausência de lei complementar federal, o que violaria o direito líquido e certo da impetrante. Narra a impetrante que é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal. Relata que, quando vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS situadas neste Estado, efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), em observância à Lei Distrital n. 5.546/2015, bem como do respectivo Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), instituído pela Lei n. 4.220/2008. Descreve que a competência para a instituição do DIFAL teria sido atribuída, às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais, pela EC n. 87/2015, regulamentada pelo Convênio ICMS n. 93/2015 do CONFAZ. A competência para a instituição do FECP, por sua vez, teria sido atribuída aos Estados e Distrito Federal sobre as alíquotas de ICMS pela EC n. 42/2003. No entanto, assevera que a exigência do recolhimento do DIFAL e do FECP seria indevida, pois, a instituição do diferencial de alíquotas dependeria de previsão em lei complementar, a qual não existe. Ao final, formula pedido de liminar e, no mérito, pugna pela concessão da segurança para afastar a cobrança do DIFAL e FECP, de que tratam as Leis 5.546/2015 e 4.220/2008, respectivamente, assegurando ao impetrante o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada ao recolhimento dos tributos ao Distrito Federal, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não for editada lei complementar que regulamente a EC 87/2015. Com a inicial vieram documentos. O pedido liminar foi deferido para determinar que a autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL em relação ao impetrante, de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV, do CTN, e que se abstenha de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até final decisão (ID 84526309). A autoridade coatora prestou informações (ID 84910835). Aduz a desnecessidade de edição de lei complementar regulamentadora da EC n. 87/2015 para cobrança do DIFAL, pois a exigência de lei complementar somente ocorreria diante da necessidade de definição dos elementos essenciais do tributo, tais como a ocorrência do seu fato gerador, a base de cálculo, o sujeito passivo, dentre outros. Alega que o diferencial de alíquota não constituiria uma hipótese nova de tributo, pois a EC n. 87/2015 apenas teria limitado a equiparar as operações interestaduais feitas entre contribuintes com as operações que destinem bens a não-contribuintes localizados em outra Unidade da Federação e que, para tanto, teria determinado a aplicação do diferencial de alíquota. Ademais, destaca que, como consectário lógico, também não haveria nenhuma mácula na cobrança do FECP, pois seria apenas de um adicional incidente sobre o ICMS exigido em determinados produtos. O Ministério Público informou não ter interesse que justifique a sua atuação nos autos (ID 84934480). O Distrito Federal requereu o ingresso no feito (ID 85472575). O processo foi suspenso para aguardar o julgamento do Tema 1093 de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no RE 1.287.019, o qual versa sobre a “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015”. O impetrante requereu a concessão da tutela de evidência ou, subsidiariamente, tutela de urgência, inaudita altera pars, em razão de o STF, em 24/02/2021, ter concluído o julgamento conjunto do Tema 1093, para fins de suspensão da exigibilidade de cobrança do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado) (ID 85991194). Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. O mandado de segurança se presta para a tutela de direito (individual, coletivo ou difuso) líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade pública ou que age por delegação do poder público (art. 5o, LXIX, da CF/88 e art. 1o da Lei 12.016/2009). O direito líquido e certo é aquele comprovado prima facie (desde o início, com a petição inicial), por meio de documento capaz de corroborar a tese do impetrante. A controvérsia ora em exame consiste em definir se a impetrante tem direito líquido e certo ao não recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), apurado pela Fazenda Pública do Distrito Federal em operações de venda interestadual de mercadorias realizadas pela sociedade empresarial a consumidores finais localizados no Distrito Federal, em razão da não edição de lei complementar regulamentadora, após o advento da EC n. 87/15. Discute-se ainda o direito ao não recolhimento do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), cuja cobrança está diretamente ligada ao ICMS, funcionando como uma alíquota adicional no recolhimento daquele tributo. A matéria em análise é objeto do tema de repercussão geral n. 1093, com mérito já decidido, com tese fixada no sentido de que a cobrança de DIFAL pressupõe a edição de lei complementar. Confira-se: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. (...) Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) No caso, jamais foi editada lei complementar para disciplinar os parâmetros do DIFAL. O ICMS, imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, de competência dos Estados e do Distrito Federal, que possui caráter fiscal, está previsto no art. 155, II, da Constituição Federal. De acordo com o fato gerador previsto em lei (circulação de mercadorias – necessária a alteração na titularidade jurídica; prestação de serviço de transporte e de comunicação), o sujeito passivo (contribuinte) poderá ser pessoa que realize operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação – art. 4o da Lei Complementar 87/96. As impetrantes comercializam mercadorias que atraem a incidência do ICMS. Ademais, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas responsável eleito pela lei para pagar o tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF). É o caso de substituição tributária “para frente”. O responsável recolhe o tributo antes da ocorrência do fato gerador (que se presume). Há também a possibilidade de o responsável recolher o tributo após a ocorrência do fato gerador (substituição tributária “para trás”), o que não é tão comum no caso da atividade econômica das impetrantes. A base de cálculo é o valor da operação (no caso, de circulação de mercadoria) ou o preço do serviço (transporte ou comunicação). Por fim, a depender da extensão da operação ou do serviço, incidirá determinada alíquota. Em relação ao objeto deste MS, nas operações comerciais e prestações de serviços de comunicação ou transporte interestaduais (entre Estados diferentes), surge a necessidade de se apurar a alíquota e sua diferença, a fim de se chegar ao valor do imposto. É nesse ponto que surge o que se convencionou denominar impropriamente de DIFAL (diferença de alíquota). De acordo com o art. 155, § 2o, inciso IV, da CF, Resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações mercantis e prestações de serviços, interestaduais e de exportação. Portanto, no caso de operações (circulação de mercadorias) e prestações (serviços de transporte e comunicação) interestaduais (entre ESTADOS), a alíquota é estabelecida por Resolução do Senado Federal. O mesmo Senado Federal, de acordo com o § 2o, inciso V, a fim de evitar guerra fiscal entre entes da federação, poderá estabelecer, para as operações internas (não interestaduais), alíquota máxima e mínima. Desta forma, em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/89). Na atualidade, as alíquotas interestaduais são baseadas no seguinte: 7% para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes dos Estados das regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Espírito Santo (ou seja, quando os Estados destas regiões ou o Espírito Santo for o destinatário das mercadorias e dos serviços) e 12% para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes das regiões Sul e Sudeste (ou seja, quando qualquer Estado da região Sul e Sudeste, com exceção do Espírito Santo, for o destinatário das mercadorias ou serviços provenientes de outro Estado). Há, ainda, alíquotas de 17% ou 18% para operações de exportações, o que não é relevante para o caso. Estas são as denominadas alíquotas interestaduais. Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal, devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução daquela instituição e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Ainda em relação às alíquotas internas, poderá existir outro limite. De acordo com o art. 155, § 2o, inciso VI, da CF, salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais. Em resumo, quanto às alíquotas internas, a regra é a liberdade dos entes da federação, Estados e Distrito Federal, para fixarem as suas alíquotas. Tal liberdade pode ser mitigada por Resolução do Senado Federal (que estabelecerá o mínimo e máximo de alíquotas internas) e, ainda, pelas alíquotas interestaduais (se não houver deliberação em contrário, as alíquotas internas não podem ser inferiores às alíquotas interestaduais). Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). O art. 155, § 2o, inciso VII, da CF, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. A norma constitucional menciona que o diferencial é devido quando for destinada a consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Antes de analisar a norma, é essencial comparar o sistema de tributação nas operações e serviços interestaduais antes e depois da EC n. 87/2015. O critério, antes da alteração do art. 155 pela EC 87/2015, era diferente. Seria adotada a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto e a alíquota interna quando o destinatário não for o contribuinte. E o inciso VIII do mesmo artigo complementava para esclarecer que na hipótese de adoção da alíquota interestadual caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual. Assim, no caso de operações e serviços INTRAESTADUAIS (dentro do Estado ou DF), o imposto é do Estado ou DF onde a operação se realizou, com aplicação da alíquota interna. No caso de operações INTERESTADUAIS (de um para outro Estado ou DF), devem ser observados os incisos VII e VIII, do § 2o, do art. 155, da CF. Neste caso, se o destinatário não fosse o contribuinte, o imposto caberá integralmente ao Estado de origem (aplicava-se a alíquota interna). Nesta situação, a alíquota interestadual (7 e 12%) e a alíquota interna do Estado de destino não tem relevância. Por outro lado, se o destinatário fosse o contribuinte, neste caso, aplica-se a alíquota interestadual (7 ou 12%). Nesta situação, o Estado de origem e o Estado de destino teriam direito ao imposto. O imposto é devido no Estado de origem pela alíquota interestadual e o Estado de destino tem direito à diferença entre a alíquota interna e externa. Por exemplo, em uma operação interestadual de São Paulo para Minas Gerais onde o destinatário (que se localiza em Minas) é o contribuinte, o Estado de origem, São Paulo, fica com a alíquota interestadual (12%) e em Minas, deve ser recolhida a diferença entre a alíquota interna (lá é 17%) e a interestadual (12%). Portanto, em Minas recolheria um imposto de 5%. Ambos Estados têm direito ao ICMS. O de origem a alíquota interestadual e o de destino a diferença entre alíquota interna e interestadual. Após a alteração pela EC 87/2015, a redação dos incisos VII e VIII passou a ser: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Nas operações e serviços que destinem bens e serviços ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto (essa a diferença essencial, ou seja, não interessa se o consumidor é o contribuinte do imposto), será adotada a alíquota interestadual (igual antes) e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre alíquotas interna do destinatário e a interestadual. A DIFAL, diferença de alíquota, agora sempre é devida, sendo irrelevante se o destinatário é contribuinte ou não do ICMS. Nesta hipótese, o imposto deve ser recolhido nos dois Estados. No Estado de origem aplica-se a alíquota interestadual e o Estado de destino pode exigir a diferença entre a alíquota interna dele e a alíquota interestadual. No inciso VIII, a CF traz regra sobre responsabilidade tributária, ou seja, quem deverá recolher a diferença de alíquota no Estado de destino (o destinatário, quando for o contribuinte ou o remetente, quando o destinatário não for o contribuinte – caso de substituição tributária). Trata-se, neste último caso, de substituição tributária, ou seja, a diferença de alíquota é recolhida pelo remetente em favor do Estado de destino. No caso, houve unificação da tributação. Antes da EC 87/2015, seria aplicada a alíquota interestadual ou interna nas operações e serviços interestaduais a depender de uma situação: se o destinatário era ou não contribuinte do imposto. Após a EC 87/2015, SEMPRE será aplicada a alíquota interestadual nas operações e serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado. Não há mais previsão para aplicação da alíquota interna. Não mais interessa se o consumidor destinatário da operação ou do serviço em outro Estado é ou não contribuinte do imposto. Nesta situação, o ESTADO/DISTRITO FEDERAL de origem tem direito à alíquota interestadual (7 ou 12% de acordo com os critérios fixados na Resolução do Senado). O ESTADO / DITRITO FEDERAL de destino terá direito à diferença (DIFAL) entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual (se a alíquota interna for de 17% e a interestadual for de 12%), o Estado destinatário tem direito à diferença de 5%. Em resumo, o Estado de origem recolhe 12% (alíquota interestadual fixada em Resolução do Senado) e o Estado de destino recolhe 5% (diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual). Portanto, o imposto pago será o mesmo (17%), mas distribuído entre dois Estados, porque a operação é INTERESTADUAL. O diferencial da alíquota visa garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna. Portanto, após a EC 87/2015, sempre será aplicada a alíquota interestadual nas operações e serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado. Não há mais previsão para aplicar a alíquota interna. Como dito, é irrelevante se o consumidor destinatário da operação ou do serviço em outro Estado é ou não contribuinte do imposto. O Estado de destino terá direito à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Após tais premissas, no caso concreto, a impetrante alega que o diferencial de alíquota exigido pela lei distrital é inconstitucional, porque as alterações provocadas pela EC 87/2015 não foram incorporadas na lei complementar do ICMS, LC 87/1996. Portanto, como não há lei complementar que regulamente o DIFAL, a exigência do tributo pelo Distrito Federal é indevida. A tese, inclusive objeto do Tema 1093, com mérito já decidido pelo STF, corrobora a tese autoral. Até que seja editada lei complementar para regulamentar a EC 87/2015, a lei distrital não pode ter eficácia. A instituição do diferencial de alíquota, previsto pela EC 87/2015, nas operações interestaduais, destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, depende de previsão em lei complementar. De acordo com a Constituição Federal, o ICMS deve ter seus fatos geradores, contribuintes, base de cálculo e local de operações, previstos em lei complementar. É o que dispõe o art. 155, XII, da CF: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a"; f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b ; i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. A EC 87/2015 não é norma suficiente e autoaplicável, pois depende de lei complementar, exigida pela mesma Constituição Federal. Nesse sentido, aliás, já decidiu o STF, em sede de recurso extraordinário, cuja repercussão geral foi reconhecida, Tema 1093, com sobrestamento das ações sobre o assunto. A decisão relativa ao tema foi finalizada, com decisão de mérito. O STF fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Portanto, com o julgamento do mérito do Tema 1093, não há mais necessidade de manter os processos sobrestados e, ainda, em razão da compatibilidade com a tese da impetrante, é evidente o acolhimento da pretensão autoral. A verdade é que a Lei Complementar 87/96 (Estatuto do ICMS) não prevê regras capazes de viabilizar a diferença de alíquota, na forma da EC 87/2015. O protocolo ICMS 21/2011, que tratava do assunto, foi declarado inconstitucional pelo STF (ADI 54628 e 4713). De acordo com o STF, os Estados não poderiam, por meio da CONFAZ, inovar em matéria relativa a ICMS. É essencial a lei complementar. É tão essencial a lei complementar que há no Congresso Nacional projeto de lei para incorporar as modificações produzidas pela EC 87/2015 na Lei Complementar 87/1996. Além da edição de EC, seria necessária lei complementar. A EC 87/2015 foi promulgada, mas não foi seguida de lei complementar. Em que pese o Convênio ICMS 93/2015 ter regulamentado a EC 87/2015, tal regulamentação deve ser realizada por lei complementar. O convênio em referência, embora trate da obrigatoriedade de os contribuintes cumprirem a EC 87/2015, não tem natureza de lei complementar, que é o instrumento normativo exigido pela Constituição Federal. Como já ressaltado, o STF, no Tema 1093, já decidiu o mérito e fixou tese em favor da impetrante. A decisão fundamenta que o convênio não pode criar regras materiais para o ICMS e, por não bastar previsão constitucional, o diferencial de alíquota depende de lei complementar, que ainda não existe. O diferencial de alíquota ampliado pela EC 87/2015 (a ideia inicial era regular o comércio eletrônico, mas foi além) ainda não integrou a Lei Complementar 87/96. Antes da EC 87/2015 já havia diferencial de alíquota, mas com condicionantes diversas, conforme já ressaltado. A existência de lei complementar para a exigibilidade do diferencial de alíquota é condição para a efetividade da norma constitucional. De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, a cobrança do ICMS pelos Estados e Distrito Federal depende da sucessão cronológica dos seguintes atos legislativos: norma constitucional; disciplina por lei complementar e instituição por lei ordinária estadual/distrital. O diferencial de alíquotas de titularidade do Estado de destino de mercadorias não pode ser exigido por falta de previsão na Lei Complementar 87/96. No caso, há norma constitucional e distrital, mas não há lei complementar, instrumento normativo exigido pela CF. Por isso, a exigência de ICMS pela lei distrital, antes da lei complementar respectiva, deve ser considerada inconstitucional. No caso, além da questão da não incorporação da emenda constitucional pela Lei Complementar do ICMS, a norma distrital não está em sintonia com a EC 87/2015. De acordo com essa emenda, somente será devido o diferencial de alíquota se o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não e, de acordo com o art. 20-A da Lei Distrital, o diferencial de alíquota é devido se o destinatário é consumidor, o que altera a hipótese de incidência estabelecida por norma constitucional. Portanto, ante a ausência de lei complementar, é evidente que a exigência de DIFAL viola direito líquido e certo da impetrante em relação a não se submeter a lançamentos tributários que estejam em desacordo com a legislação que disciplina a matéria. A exigibilidade futura do DIFAL, a partir deste mandado de segurança, deve ser suspensa. Desse modo, aplica-se ao caso em comento o entendimento do STF, fixado no Tema 1093, com repercussão geral, por força do art. 927, inciso III, do CPC, no sentido de que os juízes e os tribunais deverão observar os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. Além disso, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01/01/2022, ressalvando-se os processos em curso (tal como o presente processo), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos. Confira-se: (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) Portanto, na própria ementa há expressa indicação de que a referida modulação de efeitos não se aplica às ações em curso. Ademais, não há publicação do inteiro teor do julgamento do Tema 1093, tampouco, houve o trânsito em julgado da decisão proferida naqueles autos. E mais, não há delimitação da data que representaria ação em curso. Tal questão, portanto, deve ser analisada no caso concreto, por este juízo. Entende-se, assim, que se deve considerar como “ações em curso” os processos ajuizados até a data da efetiva publicação do interior teor do julgamento do Tema 1093, eis que, para produzir efeitos contra todos, necessária se faz a publicação. Portanto, embora tenha sido a decisão proferida no dia 24/02/2021, seus efeitos somente são válidos após a publicação do inteiro teor do julgamento do supracitado tema. Segundo a doutrina, a eficácia de um precedente obrigatório depende, inexoravelmente, da publicação da íntegra do acórdão que conferiu solução à questão jurídica, pois, somente assim, será possível aferir os exatos contornos daquilo que foi deliberado e do caminho que deverá ser seguido pelo particular, que deve respeito à carga normativa da decisão. Corrobora este entendimento Misabel Abreu Machado Derzi: “A existência da decisão, para as partes, pode ser antecipada se forem notificadas antes da publicação ou, estando presentes ao julgamento, registrarem o seu conhecimento. Mas em relação a terceiros, a existência dependerá da publicação efetiva. (...) Tecnicamente, considera-se publicado o acórdão, no momento em que se junta aos autos. Mas não para a formação de uma expectativa normativa. Essa publicação da juntada não preenche os requisitos da ampla divulgação, similar àquela para o conhecimento das normas jurídicas em geral (em especial das leis). Entendemos necessário, por isso, fazer coincidir a publicação com a data da intimação no diário oficial. A data da intimação (pelo diário oficial) é o instrumento necessário para apuração do prazo recursal e, consequentemente, para a apuração da coisa julgada que, uma vez configurada, é decisiva na vigência do procedente. Portanto, o precedente existe com a publicação do acórdão no diário oficial” (DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário e o Princípio da Irretroatividade. Revista Tributária das Américas, v. 2, p. 267, jul/2010) (grifo nosso). No caso, em consulta ao sítio oficial, não houve a inclusão do inteiro teor da decisão nos autos, tampouco houve a publicação desta no DJe. Pode-se verificar que houve a publicação da ata de julgamento, ou seja, da informação de que, de fato, houve o julgamento e da ementa, mas não do inteiro teor, capaz de dirimir as controvérsias em questão. Isto posto, todos estes argumentos levam ao reconhecimento, de forma incidental, da inconstitucionalidade da lei distrital, em relação à exigência de DIFAL, sem prévia lei complementar nacional. Registre-se que o sistema normativo brasileiro admite, de modo inequívoco, o controle híbrido ou misto de constitucionalidade das leis, sendo possível, portanto, exercê-lo de maneira difusa (poder-dever conferido a todo e qualquer magistrado) ou concentrada (competência exclusiva deferida a uma Corte Constitucional). Em que pese a peculiaridade de que o controle difuso não se encontra fundado em suporte normativo expresso no atual texto constitucional, é parte da tradição jurídica brasileira, desde a Constituição da República de 1891, que, em conjunto com o Decreto 848/1890 (que regulamentou a organização da Justiça Federal), permitiam o exercício dessa espécie de controle de constitucionalidade por parte de qualquer Juiz. O controle de constitucionalidade de uma norma legal somente pode ser exercido por um Juízo singular de modo incidental e nunca por via de ação direta, pois isso configuraria a usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao Excelso Supremo Tribunal Federal (art. 102, inc. I, alínea “a”, da Constituição Federal). De mais a mais, urge destacar que, diante da ilegalidade da cobrança do DIFAL, também se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FEPC). Isto porque a cobrança do referido adicional está diretamente ligada ao ICMS, funcionando como uma alíquota adicional no recolhimento daquele tributo. Ou seja, a cobrança deste recurso é ligada ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), servindo como uma alíquota adicional no momento do recolhimento. Está previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital 4.220/2008, in verbis, respectivamente: ADCT Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional no 31, de 2000) §1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 42, de 19.12.2003) Lei Distrital no 4.220/2008 Art. 1o Fica criado, com o objetivo de viabilizar à população do Distrito Federal o acesso a níveis dignos de vida, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, cujos recursos serão aplicados em ações de capacitação para o trabalho e elevação do nível educacional e em atividades socioeducativas de convivência e socialização, tendo como foco principal a inclusão produtiva e a melhoria da qualidade de vida, conforme disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal. (...) Art. 2o Constituem receitas do Fundo: I – a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou de imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos abaixo relacionados: (...) Desta forma, não existindo – validamente – um imposto “principal” (o DIFAL), não há como se exigir um adicional de alíquota (o FECP) a esse imposto, pois a exigência tributária pressupõe a previsão legal (em conformidade com a CF) de todos os critérios necessários para a incidência do tributo, especialmente a definição do fato gerador, do sujeito passivo e da base de cálculo. Não basta apenas a existência de uma norma sobre a alíquota. Em verdade, sendo ilegítima a exigência do diferencial do ICMS, consoante já restara elucidado acima, o contribuinte não pode se sujeitar à incidência do adicional do FCEP. Em suma, considerando que a quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), nas operações interestaduais, tem natureza de adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL, constata-se que não se trata de novo e independente adicional de alíquota, mas adicional sobre o DIFAL para finalidade específica. Diante disso, com a suspensão da exigibilidade do DIFAL, por decorrência lógica, não haverá exigível do adicional destinado ao FECP, que é acessório do DIFAL. Portanto, a exigibilidade do DIFAL e seus acessórios, justamente por ausência de lei complementar, estão suspensos. Por fim, importante consignar que já há pedido liminar analisado nos autos. Não será analisada a questão da tutela antecipada requerida pela parte impetrante neste momento, eis que a interposição de eventual recurso nos autos terá apenas efeito devolutivo, nos termos do art. 14, § 3o, da Lei n. 12.016/09 (disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, entre outras providências), o qual preconiza que “A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.” Portanto, de acordo com o supracitado artigo, a apelação contra sentença concessiva de segurança não impede seu cumprimento, ou seja, tem efeito apenas devolutivo. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO RECEBIDA SOMENTE NO EFEITO DEVOLUTIVO. EFEITO SUSPENSIVO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. súmula 7/STJ. 1. "Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a apelação em mandado de segurança possui efeito devolutivo, sendo concedido, apenas excepcionalmente, eventual efeito suspensivo, na hipótese de risco de dano irreparável ou de difícil reparação" (AgRg no Ag 1.316.482/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 18/05/2012.). 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, soberano na análise das provas dos autos, com base na situação fática do caso, assentou que não estão presentes os requisitos para o recebimento da apelação no duplo efeito. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 808384 SP 2015/0268674-3, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 15/12/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2016) Além disso, cabe salientar que o recebimento de recurso de apelação em mandado de segurança apenas no efeito devolutivo justifica-se pela própria natureza mandamental dessa demanda, a exigir imediata execução de sentença concessiva da ordem, que tem a função constitucional de afastar ilegalidade praticada por agente público (TRF-1 - AG: 30034 DF 0030034-46.2007.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, Data de Julgamento: 25/07/2012, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.46 de 28/09/2012). Desta forma, demonstrada a violação ao direito líquido e certo do impetrante, faz-se necessário o acolhimento da tese autoral. Ante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR e, no mérito, CONCEDO A SEGURANÇA para determinar que a autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise à cobrança do DIFAL e FECP em relação ao impetrante (se abstenha de exigir DIFAL e FECP), devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC. Sem condenação em honorários, na forma do art. 25 da Lei 12.016/2009. Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se” (ID 78925025, autos originários - grifei). Resolvido o mérito da controvérsia na instância de origem, julgados procedentes os pedidos do impetrante/agravante, segurança concedida, determinado à autoridade coatora suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL e FECP em relação ao impetrante (abstenção de exigência de DIFAL e FECP), abstenção de imposição de qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos, relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no Distrito Federal, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes. Como se vê, nenhum interesse subsiste no ponto e nesta sede, razão por que, com fundamento no inciso XIII do artigo 87 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, julgo extinto o presente agravo de instrumento em razão da perda superveniente de objeto. Intimem-se. Comunique-se ao juízo a quo. Brasília, 22 de março de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora