Tribunal: TJDFT
Processo: 0708699-35.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0708699-35.2021.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: MOTOROLA MOBILITY COMERCIO DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a seguinte decisão proferida no MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por MOTOROLA MOBILITY COMÉRCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA: Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por MOTOROLA MOBILITY COMERCIO DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL E OUTROS, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, antes da edição de Lei Complementar destinada à regulamentação do permissivo constitucional, sob pena de violação ao disposto no art. 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. Alega o impetrante que há ilegalidade na exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (“DIFAL”), pelo Fisco do Distrito Federal (DF), em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas pelas impetrantes a consumidores finais do DF, esclarecendo que o DIFAL é exigido com base na Emenda Constitucional no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015, e em lei local. Sustenta que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o DIFAL somente pode ser validamente instituído por lei estadual após a edição de lei complementar que o preveja (Ag. Reg. no RE n° 580.903 – Tema 1093). Postula que seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. ]Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique ao impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. O Agravante sustenta quem não cabe mandado de segurança contra lei em tese, consoante a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. Salienta que o ICMS é um tributo indireto e assim a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS obedece ao disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional. Acrescenta que a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeito imediatos, mas apenas a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança do DIFAL-ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, a reforma da decisão agravada para “permitir a cobrança do DIFAL-ICMS, nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF”. Isento o preparo. É o relatório. Decido. Consulta ao andamento processual revela que a ordem foi concedida na origem, o que faz despontar a perda do objeto do presente recurso, por tornar desnecessário o provimento jurisdicional inicialmente postulado. Isto posto, com amparo no artigo 932, inciso III, do Código de Processo Civil, julgo prejudicado o presente recurso. Operada a preclusão, e realizadas as providências de praxe, dê-se baixa. Publique-se. Brasília-DF, 31 de março de 2021. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0708699-35.2021.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: MOTOROLA MOBILITY COMERCIO DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a seguinte decisão proferida no MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por MOTOROLA MOBILITY COMÉRCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA: Vistos etc. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por MOTOROLA MOBILITY COMERCIO DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL E OUTROS, visando questionar o ICMS devido pelo Diferencial de Alíquotas (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais de remessa de mercadorias pela Impetrante a clientes situados no Distrito Federal, antes da edição de Lei Complementar destinada à regulamentação do permissivo constitucional, sob pena de violação ao disposto no art. 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal. Alega o impetrante que há ilegalidade na exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (“DIFAL”), pelo Fisco do Distrito Federal (DF), em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas pelas impetrantes a consumidores finais do DF, esclarecendo que o DIFAL é exigido com base na Emenda Constitucional no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015, e em lei local. Sustenta que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o DIFAL somente pode ser validamente instituído por lei estadual após a edição de lei complementar que o preveja (Ag. Reg. no RE n° 580.903 – Tema 1093). Postula que seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. ]Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique ao impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 2. Notifique-se, com urgência, a autoridade impetrada para que cumpra esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. O Agravante sustenta quem não cabe mandado de segurança contra lei em tese, consoante a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. Salienta que o ICMS é um tributo indireto e assim a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS obedece ao disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional. Acrescenta que a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeito imediatos, mas apenas a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança do DIFAL-ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, a reforma da decisão agravada para “permitir a cobrança do DIFAL-ICMS, nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF”. Isento o preparo. É o relatório. Decido. Consulta ao andamento processual revela que a ordem foi concedida na origem, o que faz despontar a perda do objeto do presente recurso, por tornar desnecessário o provimento jurisdicional inicialmente postulado. Isto posto, com amparo no artigo 932, inciso III, do Código de Processo Civil, julgo prejudicado o presente recurso. Operada a preclusão, e realizadas as providências de praxe, dê-se baixa. Publique-se. Brasília-DF, 31 de março de 2021. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator