Tribunal: TJDFT
Processo: 0716293-03.2021.8.07.0000
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (12135) Número do processo: 0716293-03.2021.8.07.0000 REQUERENTE: PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA, PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de pedido de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, em sede de recurso de apelação, formulado pela apelante PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA, com fulcro nos artigos 303, 932 e 1.012, §3o, do CPC, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (id 25847354) que, nos autos do mandado de segurança n. 0706810-26.2020.8.07.0018 por ela impetrado em face de ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança pleiteada, com a qual pretendia fosse suspensa a cobrança do DIFAL - Diferencial de Alíquotas de ICMS e do FECP – Fundo de Emergência de Combate à Pobreza, relativos às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal. Explica que, nas razões do recurso de apelação, demonstrou ser indevida a cobrança do DIFAL instituída pelo Distrito Federal nesse tipo de operação, nos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (tema n. 1093), devendo a decisão daquela Corte Suprema ser aplicada ao presente caso. Tece arrazoado acerca da possibilidade de o relator conceder a antecipação de tutela recursal, nos termos do art. 932 do CPC, antes mesmo do julgamento da apelação, sob pena de prejuízo ao próprio resultado útil da demanda judicial. Esclarece que o provimento antecipatório ora pretendido se encontra fundamentado tanto na tutela de urgência quanto na de evidência (art. 294, CPC). Acerca da probabilidade do provimento da apelação, narra que, em 24/02/2021, o c. STF concluiu o julgamento conjunto do RE n. 1.287.019 e da ADI n. 877/2015, tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Além disso, sustenta que houve modulação dos efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01/01/2022, ressalvando-se os processos judiciais em curso, tal como o caso dos autos, para os quais a decisão tem efeitos imediatos. Transcreve as atas de julgamento dos processos assinalados e aduz que, por força do art. 927, incisos I e III, do CPC, o entendimento do STF nesses precedentes deve ser, necessariamente, aplicado nesses autos, uma vez que o §11 do art. 1.035 do CPC estabelece que a publicação da ata de julgamento do STF vale como acórdão, não sendo necessário aguardar a formalização do acordão para a aplicação da tese pelos juízes e tribunais. Aduz que, nos termos do art. 311, caput e inciso II, do CPC, a tutela de evidência pode ser concedida independentemente da demonstração de periculum in mora, uma vez que se trata de mera aplicação da tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral, não havendo argumentos contrários ao deferimento da tutela jurisdicional pretendida. De forma subsidiária, sustenta que também seria possível a concessão de tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, porquanto presente a probabilidade do direito e inegável o perigo de dano que a não concessão da medida pode causar. No ponto, explica que o recolhimento “indevido” do DIFAL tem sido tratado pelos Estados como condição para o ingresso nos seus limites territoriais, além de haver risco de cancelamento de inscrição estadual, apreensão de mercadorias, impossibilidade de obtenção/renovação de Certidão Positiva com Efeitos Negativos, e possível inscrição em dívida ativa, em razão do não recolhimento do DIFAL. Requer seja deferida a tutela provisória ao recurso de apelação, seja em caráter de tutela de evidência ou de tutela de urgência, inaldita altera pars, para, nos termos do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados do Distrito Federal, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se “(...) qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (‘barreira fiscal’), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal)”. (id 25847352, p. 7): Custas recolhidas (id 80316987, n. 0706810-26.2020.8.07.0018). Razões do recurso de apelação apresentadas no id 25847355. Contrarrazões do DISTRITO FEDERAL em id 91327298 do feito principal, pelo sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão do STF sobre o Tema 1093 ou a manutenção da sentença. Não há parecer do Ministério Público, que já havia se manifestado pela não intervenção do Órgão em id 78846797 dos autos n. 0706810-26.2020.8.07.0018. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 299, parágrafo único, do CPC e do artigo 87, inciso II, do Regimento Interno deste e. TJDFT, aprecio o pedido de tutela provisória requerida em caráter antecedente formulado, devidamente, pelo apelante em peça própria, na forma do 1.012, § 3°, do CPC/15. Em síntese, pretende o apelante antecipar os efeitos do julgamento do presente recurso. Passo a analisar se estão presentes os requisitos autorizadores da concessão de tutela de evidência pleiteada ou, subsidiariamente, de urgência, nos termos relatados. O apelante impetrou o presente mandado de segurança em face de suposto ato ilegal imputado ao SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL referente à cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) instituída pelo Distrito Federal em operações pela empresa que envolvam mercadorias destinadas a consumidores finais situados no DF. Para tanto, argumentou que o DIFAL teria sido criado pela Emenda Constitucional n° 87/2015 (que alterou a redação dos incisos VII e VIII do parágrafo 2o do artigo 155 da Carta Magna) e regulamentado pelo Convênio CONFAZ n° 93/2015, inexistindo Lei Complementar apta a justificar sua exigência, consoante determina o art. 146, III, da Constituição Federal. A sentença ora recorrida, proferida em 07/12/2020, entendeu pela constitucionalidade e regularidade da cobrança, interpretando que a EC n° 87/2015 não instituiu nova hipótese tributária, mas apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, “portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei” (id 25847354). Linha de entendimento que vinha sendo seguida por este e. TJDFT. Não obstante, em 24/02/2021, o tema foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 877/2015, tendo sido fixada a seguinte tese (Tema 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Ato contínuo, na mesma ocasião, a Corte Suprema, ao modular os efeitos da decisão, destacou que ficariam ressalvadas da modulação de efeitos as ações judiciais em curso, confira-se a ata de julgamento publicada no Dje em 03/03/2021: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Afigura-se como elemento essencial da tutela de evidência a probabilidade de existência do direito do autor. Nos termos do art. 311, inciso II, do CPC, a tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Como se vê, na presente hipótese, a tutela de evidência ora pretendida encontra-se amparada na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do Tema 1093. Nesse diapasão, tendo o presente mandado de segurança sido impetrado em 15/10/2020, encontrando-se, portanto, em curso, por ocasião do julgamento do referido tema, em sede de repercussão geral, pelo STF, em 24/02/2021, reputo atendido o requisito da probabilidade do direito (ou de provimento da apelação), para fins de deferimento da antecipação de tutela pretendida. Com essas considerações, DEFIRO EM PARTE a tutela antecipada recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL, em relação ao impetrante, referente às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, até o julgamento da apelação. Publique-se. Intime-se. Atente-se o advogado quanto ao equívoco da indicação do polo ativo na peça inicial do presente feito. Preclusa a presente decisão, aguarde-se a apelação, que deverá ficar vinculada a esta petição. Brasília, 24 de maio de 2021. Desembargador Cruz Macedo Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (12135) Número do processo: 0716293-03.2021.8.07.0000 REQUERENTE: PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA, PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de pedido de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, em sede de recurso de apelação, formulado pela apelante PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA, com fulcro nos artigos 303, 932 e 1.012, §3o, do CPC, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (id 25847354) que, nos autos do mandado de segurança n. 0706810-26.2020.8.07.0018 por ela impetrado em face de ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, denegou a segurança pleiteada, com a qual pretendia fosse suspensa a cobrança do DIFAL - Diferencial de Alíquotas de ICMS e do FECP – Fundo de Emergência de Combate à Pobreza, relativos às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal. Explica que, nas razões do recurso de apelação, demonstrou ser indevida a cobrança do DIFAL instituída pelo Distrito Federal nesse tipo de operação, nos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral (tema n. 1093), devendo a decisão daquela Corte Suprema ser aplicada ao presente caso. Tece arrazoado acerca da possibilidade de o relator conceder a antecipação de tutela recursal, nos termos do art. 932 do CPC, antes mesmo do julgamento da apelação, sob pena de prejuízo ao próprio resultado útil da demanda judicial. Esclarece que o provimento antecipatório ora pretendido se encontra fundamentado tanto na tutela de urgência quanto na de evidência (art. 294, CPC). Acerca da probabilidade do provimento da apelação, narra que, em 24/02/2021, o c. STF concluiu o julgamento conjunto do RE n. 1.287.019 e da ADI n. 877/2015, tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Além disso, sustenta que houve modulação dos efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01/01/2022, ressalvando-se os processos judiciais em curso, tal como o caso dos autos, para os quais a decisão tem efeitos imediatos. Transcreve as atas de julgamento dos processos assinalados e aduz que, por força do art. 927, incisos I e III, do CPC, o entendimento do STF nesses precedentes deve ser, necessariamente, aplicado nesses autos, uma vez que o §11 do art. 1.035 do CPC estabelece que a publicação da ata de julgamento do STF vale como acórdão, não sendo necessário aguardar a formalização do acordão para a aplicação da tese pelos juízes e tribunais. Aduz que, nos termos do art. 311, caput e inciso II, do CPC, a tutela de evidência pode ser concedida independentemente da demonstração de periculum in mora, uma vez que se trata de mera aplicação da tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral, não havendo argumentos contrários ao deferimento da tutela jurisdicional pretendida. De forma subsidiária, sustenta que também seria possível a concessão de tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, porquanto presente a probabilidade do direito e inegável o perigo de dano que a não concessão da medida pode causar. No ponto, explica que o recolhimento “indevido” do DIFAL tem sido tratado pelos Estados como condição para o ingresso nos seus limites territoriais, além de haver risco de cancelamento de inscrição estadual, apreensão de mercadorias, impossibilidade de obtenção/renovação de Certidão Positiva com Efeitos Negativos, e possível inscrição em dívida ativa, em razão do não recolhimento do DIFAL. Requer seja deferida a tutela provisória ao recurso de apelação, seja em caráter de tutela de evidência ou de tutela de urgência, inaldita altera pars, para, nos termos do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados do Distrito Federal, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se “(...) qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (‘barreira fiscal’), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal)”. (id 25847352, p. 7): Custas recolhidas (id 80316987, n. 0706810-26.2020.8.07.0018). Razões do recurso de apelação apresentadas no id 25847355. Contrarrazões do DISTRITO FEDERAL em id 91327298 do feito principal, pelo sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão do STF sobre o Tema 1093 ou a manutenção da sentença. Não há parecer do Ministério Público, que já havia se manifestado pela não intervenção do Órgão em id 78846797 dos autos n. 0706810-26.2020.8.07.0018. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 299, parágrafo único, do CPC e do artigo 87, inciso II, do Regimento Interno deste e. TJDFT, aprecio o pedido de tutela provisória requerida em caráter antecedente formulado, devidamente, pelo apelante em peça própria, na forma do 1.012, § 3°, do CPC/15. Em síntese, pretende o apelante antecipar os efeitos do julgamento do presente recurso. Passo a analisar se estão presentes os requisitos autorizadores da concessão de tutela de evidência pleiteada ou, subsidiariamente, de urgência, nos termos relatados. O apelante impetrou o presente mandado de segurança em face de suposto ato ilegal imputado ao SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL referente à cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) instituída pelo Distrito Federal em operações pela empresa que envolvam mercadorias destinadas a consumidores finais situados no DF. Para tanto, argumentou que o DIFAL teria sido criado pela Emenda Constitucional n° 87/2015 (que alterou a redação dos incisos VII e VIII do parágrafo 2o do artigo 155 da Carta Magna) e regulamentado pelo Convênio CONFAZ n° 93/2015, inexistindo Lei Complementar apta a justificar sua exigência, consoante determina o art. 146, III, da Constituição Federal. A sentença ora recorrida, proferida em 07/12/2020, entendeu pela constitucionalidade e regularidade da cobrança, interpretando que a EC n° 87/2015 não instituiu nova hipótese tributária, mas apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, “portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei” (id 25847354). Linha de entendimento que vinha sendo seguida por este e. TJDFT. Não obstante, em 24/02/2021, o tema foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 877/2015, tendo sido fixada a seguinte tese (Tema 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Ato contínuo, na mesma ocasião, a Corte Suprema, ao modular os efeitos da decisão, destacou que ficariam ressalvadas da modulação de efeitos as ações judiciais em curso, confira-se a ata de julgamento publicada no Dje em 03/03/2021: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Afigura-se como elemento essencial da tutela de evidência a probabilidade de existência do direito do autor. Nos termos do art. 311, inciso II, do CPC, a tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Como se vê, na presente hipótese, a tutela de evidência ora pretendida encontra-se amparada na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do Tema 1093. Nesse diapasão, tendo o presente mandado de segurança sido impetrado em 15/10/2020, encontrando-se, portanto, em curso, por ocasião do julgamento do referido tema, em sede de repercussão geral, pelo STF, em 24/02/2021, reputo atendido o requisito da probabilidade do direito (ou de provimento da apelação), para fins de deferimento da antecipação de tutela pretendida. Com essas considerações, DEFIRO EM PARTE a tutela antecipada recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL, em relação ao impetrante, referente às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, até o julgamento da apelação. Publique-se. Intime-se. Atente-se o advogado quanto ao equívoco da indicação do polo ativo na peça inicial do presente feito. Preclusa a presente decisão, aguarde-se a apelação, que deverá ficar vinculada a esta petição. Brasília, 24 de maio de 2021. Desembargador Cruz Macedo Relator