Tribunal: TJDFT
Processo: 0718652-23.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0718652-23.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a r. decisão proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por AMAZON SERVIÇOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA., na qual restou deferido o pedido liminar consistente em suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL de operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. O agravante sustenta a inadequação da via eleita quanto ao mandado de segurança, afirmando que a impetrante não carreou aos autos nenhum documento que demonstre a violação a direito líquido e certo ou o justo receio de sofrê-la, nos termos do art. 1o da Lei n. 12.016/09. Alega que se trata de impetração genérica, contra lei em tese, o que é vedado, nos termos da Súmula n. 266 do STF. Explana que a impetrante intenta questionar a validade jurídico/constitucional das normas que regem o tema – as disposições do Convênio ICMS 93/2018-CONFAZ e da Lei Distrital n. 5.564/2015. Defende que, de acordo com recente orientação do STF, a cobrança do DIFAL/ICMS encontra-se condicionada à edição de lei complementar em relação às operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Elucida que o ICMS é tributo indireto, sendo o ônus financeiro embutido no preço e repassado ao consumidor final da mercadoria. Aduz que, por essa razão, a legitimidade para questionar a sua cobrança deve observar o disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a legitimidade à comprovação de ausência de repasse do encargo ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Destaca que, de acordo com a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, no julgamento do Tema 1.093, a cobrança do tributo permanece válida até o exercício seguinte ao julgamento, ou seja, o ano de 2022. Colaciona julgados que entende ampararem sua tese. Salienta que o mandado de segurança foi impetrado aos 25/02/2021, após o julgamento do STF, não se beneficiando, portanto, do entendimento segundo o qual ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Assevera ser inviável conceder efeitos patrimoniais pretéritos em sede de mandado de segurança, em afronta aos artigos 4o e 23, ambos da Lei n. 12.016/2009, de acordo com os termos das Súmulas 269 e 271 da Corte Suprema. Discorre sobre o prazo decadencial para impetração do mandado de segurança e os limites que devem ser observados nesse sentido. Afirma que a plausibilidade da tese defendida justifica a antecipação dos efeitos da tutela recursal consistente na imediata suspensão dos efeitos da decisão agravada. Acrescenta que o perigo da demora se encontra presente, pois o Distrito Federal não pode se privar de receber parcela significativa do ICMS, principal imposto de sua competência. Requer, preliminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento e, sucessivamente, que se suspendam os efeitos da medida liminar relativos aos créditos tributários anteriores à impetração. No mérito, postula o provimento recursal para permitir a cobrança do DIFAL/ICMS, nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF. Sem preparo recursal, ante a isenção legal. DECIDO. Em se tratando de decisão liminar em mandado de segurança, o agravo de instrumento mostra-se como recurso cabível para sua impugnação. No que se refere à adequação da via eleita e ao cabimento do writ, ainda que se trate de matéria de ordem pública, o tema deve ser enfrentado primeiramente pelo juízo originário, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. Assim, não sendo a questão objeto da r. decisão vergastada, não pode ser conhecida nessa esfera recursal, sob pena de ofensa à dialeticidade recursal. Ultrapassada a questão, passo à análise do pedido de efeito suspensivo. Conforme disposto no art. 1019, I, do CPC, recebido o agravo de instrumento, poderá o relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal. De outra parte, autoriza o parágrafo único do art. 995 do CPC a suspensão da eficácia da decisão recorrida, na hipótese em que o Relator verificar risco de dano grave ou de difícil reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. A hipótese vertente cuida de mandado de segurança contra ato imputado ao Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, buscando questionar o Diferencial de Alíquotas relativo ao ICMS (DIFAL-ICMS), sob a alegação de que a cobrança do tributo exige a edição de lei complementar, de acordo com o art. 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, e com o julgamento do Tema 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal. Sobre a matéria, assim tenho me posicionado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA ICMS. DIFAL. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado com o fim de assegurar o direito de não recolher o diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) ao Distrito Federal, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do imposto. 2. Inconstitucionalidade decidida em sede de repercussão geral, Tema 1.093, firmando-se a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 3. Considerando-se a eficácia vinculante do precedente, deve-se aplicar ao caso concreto a tese estabelecida pelo e. STF, conforme disposto no art. 927, III, do CPC. 4. Recurso provido. (Acórdão 1343813, 07061953620208070018, Relator: ANGELO PASSARELI, Relator Designado: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5a Turma Cível, data de julgamento: 26/5/2021, publicado no DJE: 9/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Com efeito, em um juízo preliminar, não há como afastar a aplicação da tese firmada no paradigma examinado pelo STF, considerando que o presente mandado de segurança foi impetrado aos 25/02/2021 e a publicação do acórdão relativo ao Tema 1.093, com a respectiva modulação de efeitos, somente ocorreu aos 03/03/2021. Assim, embora o julgamento em si tenha ocorrido na véspera da impetração do mandado de segurança, é certo que somente a publicação no DJe confere ampla publicidade ao ato judicial, devendo, a partir de então, ser observado por todos, em virtude de sua eficácia vinculante. Logo, estando o processo em curso quando da publicação do julgamento do Tema 1.093 pelo STF, afasta-se a modulação de efeitos segundo a qual a cobrança do DIFAL-ICMS poderia ser mantida até o exercício financeiro subsequente, por expressa ressalva da proposta de modulação efetuada pela Suprema Corte. Dessa forma, em princípio, não se vislumbra a probabilidade de provimento do recurso, de modo a autorizar a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento. No que se refere aos efeitos e ao alcance da segurança pretendida, em especial aos efeitos patrimoniais pretéritos, a matéria deve ser apreciada por ocasião do mérito, porquanto não verificada a existência de risco de lesão grave ou de difícil reparação, uma vez que, assim como todo e qualquer débito tributário, eventual cobrança futura ensejará o acréscimo de correção monetária e juros de mora, de modo a reparar as perdas sofridas pelo ente distrital em virtude da demora no pagamento do tributo. Frente às razões supra, INDEFIRO o efeito suspensivo postulado. Intimem-se as partes, devendo a agravada apresentar contrarrazões, nos moldes do art. 1.019, II, do CPC. Oficie-se. Após, remetam-se os autos ao Ministério Público. Brasília, 15 de junho de 2021 15:18:33. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0718652-23.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA. D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a r. decisão proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por AMAZON SERVIÇOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA., na qual restou deferido o pedido liminar consistente em suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL de operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. O agravante sustenta a inadequação da via eleita quanto ao mandado de segurança, afirmando que a impetrante não carreou aos autos nenhum documento que demonstre a violação a direito líquido e certo ou o justo receio de sofrê-la, nos termos do art. 1o da Lei n. 12.016/09. Alega que se trata de impetração genérica, contra lei em tese, o que é vedado, nos termos da Súmula n. 266 do STF. Explana que a impetrante intenta questionar a validade jurídico/constitucional das normas que regem o tema – as disposições do Convênio ICMS 93/2018-CONFAZ e da Lei Distrital n. 5.564/2015. Defende que, de acordo com recente orientação do STF, a cobrança do DIFAL/ICMS encontra-se condicionada à edição de lei complementar em relação às operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Elucida que o ICMS é tributo indireto, sendo o ônus financeiro embutido no preço e repassado ao consumidor final da mercadoria. Aduz que, por essa razão, a legitimidade para questionar a sua cobrança deve observar o disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a legitimidade à comprovação de ausência de repasse do encargo ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Destaca que, de acordo com a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, no julgamento do Tema 1.093, a cobrança do tributo permanece válida até o exercício seguinte ao julgamento, ou seja, o ano de 2022. Colaciona julgados que entende ampararem sua tese. Salienta que o mandado de segurança foi impetrado aos 25/02/2021, após o julgamento do STF, não se beneficiando, portanto, do entendimento segundo o qual ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Assevera ser inviável conceder efeitos patrimoniais pretéritos em sede de mandado de segurança, em afronta aos artigos 4o e 23, ambos da Lei n. 12.016/2009, de acordo com os termos das Súmulas 269 e 271 da Corte Suprema. Discorre sobre o prazo decadencial para impetração do mandado de segurança e os limites que devem ser observados nesse sentido. Afirma que a plausibilidade da tese defendida justifica a antecipação dos efeitos da tutela recursal consistente na imediata suspensão dos efeitos da decisão agravada. Acrescenta que o perigo da demora se encontra presente, pois o Distrito Federal não pode se privar de receber parcela significativa do ICMS, principal imposto de sua competência. Requer, preliminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento e, sucessivamente, que se suspendam os efeitos da medida liminar relativos aos créditos tributários anteriores à impetração. No mérito, postula o provimento recursal para permitir a cobrança do DIFAL/ICMS, nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF. Sem preparo recursal, ante a isenção legal. DECIDO. Em se tratando de decisão liminar em mandado de segurança, o agravo de instrumento mostra-se como recurso cabível para sua impugnação. No que se refere à adequação da via eleita e ao cabimento do writ, ainda que se trate de matéria de ordem pública, o tema deve ser enfrentado primeiramente pelo juízo originário, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. Assim, não sendo a questão objeto da r. decisão vergastada, não pode ser conhecida nessa esfera recursal, sob pena de ofensa à dialeticidade recursal. Ultrapassada a questão, passo à análise do pedido de efeito suspensivo. Conforme disposto no art. 1019, I, do CPC, recebido o agravo de instrumento, poderá o relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal. De outra parte, autoriza o parágrafo único do art. 995 do CPC a suspensão da eficácia da decisão recorrida, na hipótese em que o Relator verificar risco de dano grave ou de difícil reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. A hipótese vertente cuida de mandado de segurança contra ato imputado ao Subsecretário da Receita da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, buscando questionar o Diferencial de Alíquotas relativo ao ICMS (DIFAL-ICMS), sob a alegação de que a cobrança do tributo exige a edição de lei complementar, de acordo com o art. 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, e com o julgamento do Tema 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal. Sobre a matéria, assim tenho me posicionado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA ICMS. DIFAL. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado com o fim de assegurar o direito de não recolher o diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) ao Distrito Federal, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do imposto. 2. Inconstitucionalidade decidida em sede de repercussão geral, Tema 1.093, firmando-se a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 3. Considerando-se a eficácia vinculante do precedente, deve-se aplicar ao caso concreto a tese estabelecida pelo e. STF, conforme disposto no art. 927, III, do CPC. 4. Recurso provido. (Acórdão 1343813, 07061953620208070018, Relator: ANGELO PASSARELI, Relator Designado: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5a Turma Cível, data de julgamento: 26/5/2021, publicado no DJE: 9/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Com efeito, em um juízo preliminar, não há como afastar a aplicação da tese firmada no paradigma examinado pelo STF, considerando que o presente mandado de segurança foi impetrado aos 25/02/2021 e a publicação do acórdão relativo ao Tema 1.093, com a respectiva modulação de efeitos, somente ocorreu aos 03/03/2021. Assim, embora o julgamento em si tenha ocorrido na véspera da impetração do mandado de segurança, é certo que somente a publicação no DJe confere ampla publicidade ao ato judicial, devendo, a partir de então, ser observado por todos, em virtude de sua eficácia vinculante. Logo, estando o processo em curso quando da publicação do julgamento do Tema 1.093 pelo STF, afasta-se a modulação de efeitos segundo a qual a cobrança do DIFAL-ICMS poderia ser mantida até o exercício financeiro subsequente, por expressa ressalva da proposta de modulação efetuada pela Suprema Corte. Dessa forma, em princípio, não se vislumbra a probabilidade de provimento do recurso, de modo a autorizar a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento. No que se refere aos efeitos e ao alcance da segurança pretendida, em especial aos efeitos patrimoniais pretéritos, a matéria deve ser apreciada por ocasião do mérito, porquanto não verificada a existência de risco de lesão grave ou de difícil reparação, uma vez que, assim como todo e qualquer débito tributário, eventual cobrança futura ensejará o acréscimo de correção monetária e juros de mora, de modo a reparar as perdas sofridas pelo ente distrital em virtude da demora no pagamento do tributo. Frente às razões supra, INDEFIRO o efeito suspensivo postulado. Intimem-se as partes, devendo a agravada apresentar contrarrazões, nos moldes do art. 1.019, II, do CPC. Oficie-se. Após, remetam-se os autos ao Ministério Público. Brasília, 15 de junho de 2021 15:18:33. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator