Tribunal: TJDFT
Processo: 0722253-37.2021.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2021-07-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0722253-37.2021.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ADM COMERCIO DE IMPLANTES LTDA - ME IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança (ID 27196139) impetrado por ADM COMÉRCIO DE IMPLANTES LTDA. ME., contra ato acoimado coator perpetrado pelo Secretário de Estado de Saúde do Distrito Federal, consubstanciado na aplicação da penalidade de multa em virtude de atraso na entrega de material referente à Ata de Registro de Preços n. 160/20187 SES/DF (ID 27196153). A impetrante, busca, em síntese, a concessão de segurança para declarar a nulidade do ato coator e de todo o processo administrativo a partir da primeira intimação promovida de forma ilegal, determinando que a autoridade coatora permita a apresentação de defesa prévia. É o relato do essencial. Decido. Dispõe o § 3o do artigo 6o da Lei 12.016/2009: “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. Vicente Greco Filho bem leciona sobre o tema: Autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que por integração de sua vontade concretiza a lesão, a violação do direito individual. Não é, pois, autoridade coatora aquela que estabelece regras e ordina in genere, ainda que ilegalmente, nem aquela que executa o ato sem a integração de sua vontade. (in O Novo Mandado de Segurança, Saraiva, 2010, p. 14). No caso, o escopo do mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário de Estado da Saúde do Distrito Federal é, afinal, combater a aplicação da penalidade, sob o argumento do ilegalidade da comunicação dos atos praticados no processo administrativo que visa apurar atraso na entrega do material. Todavia, nos termos do Decreto Distrital no 39.546/2018, que traz o Regimento Interno da Secretaria de Estado de Saúde, o Secretário, autoridade máxima, possui atribuições de caráter geral e abstrato, conforme se extrai do artigo 509. Confira-se: Art. 509. Ao Secretário de Estado compete: I - prestar assessoramento direto ao Governador do Distrito Federal e propor diretrizes para as políticas relativas à área de competência da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal; II - dirigir as atividades da Secretaria, expedindo orientações e normas, quando necessárias; III - exercer a articulação política, em sua área de atuação, do Distrito Federal com a sociedade civil, outros órgãos governamentais ou privados; IV - aprovar programas e projetos para realização das atividades de acordo com o planejamento estratégico e competências da Secretaria; V - aprovar e encaminhar a proposta orçamentária anual da Secretaria; VI - solicitar a contratação de pessoal ou serviço técnico especializado, na forma da legislação vigente; VII - praticar os atos de gestão relativos a recursos humanos, administração patrimonial e financeira, tendo em vista a racionalização, qualidade e produtividade da Secretaria; VIII - delegar competências, dentro dos limites da legislação, especificando a autoridade e os limites dessa delegação; IX - praticar os demais atos necessários à consecução das finalidades da Secretaria; e X - promover a integração entre as unidades orgânicas da Secretaria. Não se vê nesse rol a atribuição específica do Secretário de Saúde para averiguar o descumprimento dos contratos administrativos e aplicar penalidades daí decorrentes, ressaindo evidente não ser o agente público que, por ação ou omissão concreta, praticou o ato acoimado coator (ID 27196153). De acordo com o Regimento Interno da Secretaria de Saúde do DF, o controle das contratações de bens e serviços compete à Subsecretaria de Administração Geral, inclusive foi o Subsecretário que aplicou a sanção à impetrante. Reveja-se o teor do normativo: Art. 181. À Subsecretaria de Administração Geral - SUAG, unidade orgânica de comando e supervisão, diretamente subordinada ao Secretário de Estado de Saúde, compete: I - planejar e controlar as ações de contratação de bens e serviços, gestão de patrimônio e gestão documental, no âmbito da Secretaria e de acordo com a legislação vigente; II - propor normas complementares relacionadas à administração geral, respeitada a orientação definida pelos órgãos centrais do Poder Executivo; III - apoiar as Superintendências da Região de Saúde e Unidades de Referência Distrital no planejamento e desenvolvimento de ações voltadas para a qualificação da gestão na sua área de competência; IV - participar do processo de planejamento em saúde e planejamento orçamentário; V - monitorar e avaliar a execução orçamentária relacionada à sua área de competência; VI - acompanhar e avaliar os indicadores, metas e resultados da estratégia; VII - realizar a contratação de serviços e a aquisição de itens para o atendimento das demandas judiciais, inclusive por meio de dispensa de licitação emergencial, quando necessário, obedecido os trâmites da Lei no 8.666/93; VIII - informar ao Núcleo de Judicialização qualquer intercorrência na contratação; IX - realizar a primeira compra dos itens demandados judicialmente por meio de procedimento sumário, salvo nos casos em que a compra for realizada por meio do Programa de Atendimento às Demandas Judiciais em Saúde (PAD-JUD); e X - desenvolver outras atividades que lhe forem atribuídas na sua área de atuação. Inclusive consta no texto do ato apontado como coator o seguinte: Pelo exposto, e no exercício das atribuições que me são conferidas no art. 512, do Decreto Distrital n. 39.546/2018, que aprovou o Regimento Interno da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, combinado a Portaria n. 170/2018-SES/DF, que regulamenta a Execução das Contratações no âmbito da SES/DF, APLICO A PENALIDADE, nos termos do art. 4o do Decreto Distrital no 26.851/2006 (...) Dispõe o artigo 512 do Decreto Distrital 39.546/2018: Art. 512. Aos Subsecretários, Superintendentes e Diretores Gerais compete: I - assistir e assessorar o Secretário em assuntos relacionados a sua área de atuação, e submeter a sua apreciação atos administrativos e regulamentares; II - auxiliar o Secretário na definição de diretrizes e na implementação das ações da respectiva área de competência; III - coordenar a elaboração do plano anual de trabalho da unidade em consonância com o planejamento estratégico da Secretaria; IV - submeter ao Secretário planos, programas, projetos, relatórios referentes a sua área de atuação, acompanhar e avaliar os respectivos resultados; V - planejar, dirigir, coordenar, acompanhar, avaliar a execução das atividades de suas unidades em programas e projetos estratégicos da Secretaria, que envolvam sua área de atuação; VI - orientar e supervisionar o planejamento e desenvolvimento de ações voltadas para a qualidade, produtividade e aprimoramento da gestão na sua área de atuação; VII - promover a articulação e integração, interna e externamente para a implementação de programas e projetos de interesse da Secretaria; VIII - coordenar a execução de políticas públicas inerentes a sua área de competência; IX - praticar atos pertinentes às atribuições que lhes forem outorgadas ou delegadas pelo Secretário; e X - exercer outras atribuições que lhe forem conferidas ou delegadas. Logo, a autoridade apontada como coatora no presente mandamus, responsável apenas por editar normas e atuar na coordenação da Secretaria, não se enquadra como legítimo para responder ao pleito aqui deduzido. Ademais, inaplicável a teoria da encampação, uma vez que o erro na indicação da autoridade coatora implica alteração da competência, porquanto a Câmara Cível possui competência para processar e julgar o mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Secretário de Governo, nos termos do inciso II do artigo 21 do RITJDFT, o que não ocorre na espécie. Nesse sentido, colha-se a orientação jurisprudencial desta egrégia Casa de Justiça: DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA. ICMS/DIFAL. AUTORIDADE COATORA INDICADA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. NÃO APLICÁVEL. ENTINÇÃO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. No caso em análise, o ato considerado ilegal pelo Impetrante, consubstanciado no lançamento do tributo ICMS/DIFAL, é decorrente da atividade desempenhada pela administração tributária, sendo exercido, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria, nos termos do art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal. Em consequência, a competência para a prática do ato tido por ilegal é da Subsecretaria da Receita - SUREC, nos termos do art. 1o da Lei no 2.995/2002 e do art. 21 do Decreto no 35.565/2014. A autoridade coatora apontada pelo Impetrante [Secretário de Estado da Economia do DF] é agente político que exerce atividade de direção geral da Secretaria de Estado, cujas atividades não incluem a prática dos atos concretos da Administração Tributária, por serem privativos dos auditores fiscais. Trata-se, portanto, de autoridade ilegítima para figurar no polo passivo da ação No caso concreto, não há que se falar na possibilidade de aplicação da Teoria da Encampação, que autoriza a mitigação da indicação errônea da autoridade coatora, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consagrado no sentido de que, para tanto, seria necessário o preenchimento de 3 (três) requisitos cumulativos: I) subordinação hierárquica; II) Informações a respeito do mérito; III) ausência de modificação da competência para julgamento do writ. Há que se ressaltar que a Câmara Civil deste egrégio Tribunal de Justiça seria competente para analisar o suposto ato ilegal praticado pelo Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal, tendo em vista art. 21 do RITJDFT e art. 8o da Lei Federal no 11.697/2008. O mesmo não ocorre, no entanto, com relação a ato ilegal praticado pelo Subsecretário da Receita, mostrando-se equivocada a escolha do Juízo para julgamento do presente writ, o qual deveria ter sido distribuído perante uma das Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal, apartando, de toda sorte, possibilidade de aplicação do princípio da encampação. Preliminar de Ilegitimidade Passiva ACOLHIDA. Feito EXTINTO, sem resolução de mérito. (Acórdão 1351710, 07034665720218070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 28/6/2021, publicado no DJE: 8/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada. – grifos nossos) MANDADO DE SEGURANÇA. CIVIL E PROCESSO CIVIL. ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DF. EDIÇÃO DE INSTRUÇÃO NORMATIVA. ATO EMANADO DO SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DISTRITAL. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICAÇÃO INVIÁVEL. PRELIMINAR ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIDA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Mandado de segurança impetrado contra Instrução Normativa que disciplina a restituição do valor do ICMS, incidente sobre mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, pago a mais quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido, ocorrido a partir de 1o de abril de 2017, violando, em tese, direito líquido e certo da impetrante. 2. O artigo 107 da Lei 4.567//2011 estabelece: "Compete à Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado da Fazendo do Distrito Federal expedir atos de orientação, normatização, interpretação e aplicação da legislação tributária, nos termos do regulamento." Já o artigo 149 do Decreto n. 33.269/2011 regula: "Compete à Subsecretaria a Receita de Estado de Fazenda, objetivando a orientação, normatização, e as corretas interpretação e aplicação da legislação tributária, expedir: I - Instruções Normativas; II - Atos Declaratórios Interpretativos." (grifo nosso). 3. O ato impugnado, embora imputado ao Secretário de Estado da Fazenda, foi praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda do DF, autoridade competente diversa daquela indicada pela impetrante. 4. Na ação mandamental a autoridade a ser apontada como coatora é aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emanou a ordem para sua prática, nos moldes do art. 6o, § 3o, da Lei n. 12.016/2009. 5. Constitui-se como condição essencial, em sede de mandado de segurança, a demonstração da correlação do ato lesivo a direito líquido e certo e a respectiva autoridade responsável pelo desregramento. 6. Para se aplicar a Teoria da Encampação a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança não pode resultar em modificação da competência legalmente estabelecida, seja na Constituição Federal, na Constituição Estadual ou na Lei Orgânica do Distrito Federal, sob pena de se violar o princípio do juiz natural (art. 5o, incs. XXXVII e LIII, da Constituição Federal). 7. No âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, compete às Câmaras Cíveis processar e julgar mandado de segurança contra ato de Secretário de Governo do Distrito Federal (art. 21, II, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios). 8. A ausência de pertinência subjetiva do Secretário de Estado para figurar como autoridade coatora impõe o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, não tendo sido demonstrada qualquer excepcionalidade hábil a ensejar a distribuição do feito, originariamente, a uma das Câmaras Cíveis deste Tribunal, suprimindo, assim, o juízo de primeiro grau, tendo em vista o ato ter sido emanado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, autoridade desprovida de foro privilegiado. 9. Segurança denegada. (Acórdão 1165469, 07226353520188070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 8/4/2019, publicado no PJe: 17/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada. – grifos nossos) Desse modo, o reconhecimento da ilegitimidade passiva impõe a denegação da segurança, conforme determina o artigo 6o, § 5o, da Lei 12.016/2009. Reveja-se julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO SIMPLES. COMPETÊNCIA DO SECRETÁRIO ESTADUAL. DIREITO LOCAL. EXAME. INVIABILIDADE. ENCAMPAÇÃO. REQUISITOS. AUSÊNCIA. 1. O exame sobre a competência, ou não, do Secretário de Finanças estadual para o ato de exclusão do impetrante do regime do SIMPLES demandaria a análise da legislação local, no que se refere às atribuições dessa autoridade, o que é inviável em sede de recurso especial pelo óbice da Súmula 280 do STF. 2. A aplicação da teoria da encampação para a mitigação da equivocada indicação da autoridade coatora em mandado de segurança reclama os seguintes requisitos: a) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; c) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. 3. Hipótese em que inaplicável a encampação, visto que a autoridade que praticou o ato apontado como coator não possui foro especial por prerrogativa de função, enquanto o secretário de estado a possui, impondo-se a evidente modificação na competência constitucionalmente estabelecida. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1244871/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 17/03/2021) Com essas razões, em face da ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Saúde do Distrito Federal e denego a segurança, nos termos do artigo 6o, § 5o, da Lei 12.016/2009, c/c artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Custas ex lege. Sem verba honorária, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Intime-se. Brasília, 12 de julho de 2021. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa NÚMERO DO PROCESSO: 0722253-37.2021.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ADM COMERCIO DE IMPLANTES LTDA - ME IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança (ID 27196139) impetrado por ADM COMÉRCIO DE IMPLANTES LTDA. ME., contra ato acoimado coator perpetrado pelo Secretário de Estado de Saúde do Distrito Federal, consubstanciado na aplicação da penalidade de multa em virtude de atraso na entrega de material referente à Ata de Registro de Preços n. 160/20187 SES/DF (ID 27196153). A impetrante, busca, em síntese, a concessão de segurança para declarar a nulidade do ato coator e de todo o processo administrativo a partir da primeira intimação promovida de forma ilegal, determinando que a autoridade coatora permita a apresentação de defesa prévia. É o relato do essencial. Decido. Dispõe o § 3o do artigo 6o da Lei 12.016/2009: “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. Vicente Greco Filho bem leciona sobre o tema: Autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que por integração de sua vontade concretiza a lesão, a violação do direito individual. Não é, pois, autoridade coatora aquela que estabelece regras e ordina in genere, ainda que ilegalmente, nem aquela que executa o ato sem a integração de sua vontade. (in O Novo Mandado de Segurança, Saraiva, 2010, p. 14). No caso, o escopo do mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário de Estado da Saúde do Distrito Federal é, afinal, combater a aplicação da penalidade, sob o argumento do ilegalidade da comunicação dos atos praticados no processo administrativo que visa apurar atraso na entrega do material. Todavia, nos termos do Decreto Distrital no 39.546/2018, que traz o Regimento Interno da Secretaria de Estado de Saúde, o Secretário, autoridade máxima, possui atribuições de caráter geral e abstrato, conforme se extrai do artigo 509. Confira-se: Art. 509. Ao Secretário de Estado compete: I - prestar assessoramento direto ao Governador do Distrito Federal e propor diretrizes para as políticas relativas à área de competência da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal; II - dirigir as atividades da Secretaria, expedindo orientações e normas, quando necessárias; III - exercer a articulação política, em sua área de atuação, do Distrito Federal com a sociedade civil, outros órgãos governamentais ou privados; IV - aprovar programas e projetos para realização das atividades de acordo com o planejamento estratégico e competências da Secretaria; V - aprovar e encaminhar a proposta orçamentária anual da Secretaria; VI - solicitar a contratação de pessoal ou serviço técnico especializado, na forma da legislação vigente; VII - praticar os atos de gestão relativos a recursos humanos, administração patrimonial e financeira, tendo em vista a racionalização, qualidade e produtividade da Secretaria; VIII - delegar competências, dentro dos limites da legislação, especificando a autoridade e os limites dessa delegação; IX - praticar os demais atos necessários à consecução das finalidades da Secretaria; e X - promover a integração entre as unidades orgânicas da Secretaria. Não se vê nesse rol a atribuição específica do Secretário de Saúde para averiguar o descumprimento dos contratos administrativos e aplicar penalidades daí decorrentes, ressaindo evidente não ser o agente público que, por ação ou omissão concreta, praticou o ato acoimado coator (ID 27196153). De acordo com o Regimento Interno da Secretaria de Saúde do DF, o controle das contratações de bens e serviços compete à Subsecretaria de Administração Geral, inclusive foi o Subsecretário que aplicou a sanção à impetrante. Reveja-se o teor do normativo: Art. 181. À Subsecretaria de Administração Geral - SUAG, unidade orgânica de comando e supervisão, diretamente subordinada ao Secretário de Estado de Saúde, compete: I - planejar e controlar as ações de contratação de bens e serviços, gestão de patrimônio e gestão documental, no âmbito da Secretaria e de acordo com a legislação vigente; II - propor normas complementares relacionadas à administração geral, respeitada a orientação definida pelos órgãos centrais do Poder Executivo; III - apoiar as Superintendências da Região de Saúde e Unidades de Referência Distrital no planejamento e desenvolvimento de ações voltadas para a qualificação da gestão na sua área de competência; IV - participar do processo de planejamento em saúde e planejamento orçamentário; V - monitorar e avaliar a execução orçamentária relacionada à sua área de competência; VI - acompanhar e avaliar os indicadores, metas e resultados da estratégia; VII - realizar a contratação de serviços e a aquisição de itens para o atendimento das demandas judiciais, inclusive por meio de dispensa de licitação emergencial, quando necessário, obedecido os trâmites da Lei no 8.666/93; VIII - informar ao Núcleo de Judicialização qualquer intercorrência na contratação; IX - realizar a primeira compra dos itens demandados judicialmente por meio de procedimento sumário, salvo nos casos em que a compra for realizada por meio do Programa de Atendimento às Demandas Judiciais em Saúde (PAD-JUD); e X - desenvolver outras atividades que lhe forem atribuídas na sua área de atuação. Inclusive consta no texto do ato apontado como coator o seguinte: Pelo exposto, e no exercício das atribuições que me são conferidas no art. 512, do Decreto Distrital n. 39.546/2018, que aprovou o Regimento Interno da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, combinado a Portaria n. 170/2018-SES/DF, que regulamenta a Execução das Contratações no âmbito da SES/DF, APLICO A PENALIDADE, nos termos do art. 4o do Decreto Distrital no 26.851/2006 (...) Dispõe o artigo 512 do Decreto Distrital 39.546/2018: Art. 512. Aos Subsecretários, Superintendentes e Diretores Gerais compete: I - assistir e assessorar o Secretário em assuntos relacionados a sua área de atuação, e submeter a sua apreciação atos administrativos e regulamentares; II - auxiliar o Secretário na definição de diretrizes e na implementação das ações da respectiva área de competência; III - coordenar a elaboração do plano anual de trabalho da unidade em consonância com o planejamento estratégico da Secretaria; IV - submeter ao Secretário planos, programas, projetos, relatórios referentes a sua área de atuação, acompanhar e avaliar os respectivos resultados; V - planejar, dirigir, coordenar, acompanhar, avaliar a execução das atividades de suas unidades em programas e projetos estratégicos da Secretaria, que envolvam sua área de atuação; VI - orientar e supervisionar o planejamento e desenvolvimento de ações voltadas para a qualidade, produtividade e aprimoramento da gestão na sua área de atuação; VII - promover a articulação e integração, interna e externamente para a implementação de programas e projetos de interesse da Secretaria; VIII - coordenar a execução de políticas públicas inerentes a sua área de competência; IX - praticar atos pertinentes às atribuições que lhes forem outorgadas ou delegadas pelo Secretário; e X - exercer outras atribuições que lhe forem conferidas ou delegadas. Logo, a autoridade apontada como coatora no presente mandamus, responsável apenas por editar normas e atuar na coordenação da Secretaria, não se enquadra como legítimo para responder ao pleito aqui deduzido. Ademais, inaplicável a teoria da encampação, uma vez que o erro na indicação da autoridade coatora implica alteração da competência, porquanto a Câmara Cível possui competência para processar e julgar o mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Secretário de Governo, nos termos do inciso II do artigo 21 do RITJDFT, o que não ocorre na espécie. Nesse sentido, colha-se a orientação jurisprudencial desta egrégia Casa de Justiça: DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA. ICMS/DIFAL. AUTORIDADE COATORA INDICADA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA ECONOMIA DO DISTRITO. AGENTE POLÍTICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. NÃO APLICÁVEL. ENTINÇÃO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. No caso em análise, o ato considerado ilegal pelo Impetrante, consubstanciado no lançamento do tributo ICMS/DIFAL, é decorrente da atividade desempenhada pela administração tributária, sendo exercido, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria, nos termos do art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal. Em consequência, a competência para a prática do ato tido por ilegal é da Subsecretaria da Receita - SUREC, nos termos do art. 1o da Lei no 2.995/2002 e do art. 21 do Decreto no 35.565/2014. A autoridade coatora apontada pelo Impetrante [Secretário de Estado da Economia do DF] é agente político que exerce atividade de direção geral da Secretaria de Estado, cujas atividades não incluem a prática dos atos concretos da Administração Tributária, por serem privativos dos auditores fiscais. Trata-se, portanto, de autoridade ilegítima para figurar no polo passivo da ação No caso concreto, não há que se falar na possibilidade de aplicação da Teoria da Encampação, que autoriza a mitigação da indicação errônea da autoridade coatora, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consagrado no sentido de que, para tanto, seria necessário o preenchimento de 3 (três) requisitos cumulativos: I) subordinação hierárquica; II) Informações a respeito do mérito; III) ausência de modificação da competência para julgamento do writ. Há que se ressaltar que a Câmara Civil deste egrégio Tribunal de Justiça seria competente para analisar o suposto ato ilegal praticado pelo Secretário de Estado da Economia do Distrito Federal, tendo em vista art. 21 do RITJDFT e art. 8o da Lei Federal no 11.697/2008. O mesmo não ocorre, no entanto, com relação a ato ilegal praticado pelo Subsecretário da Receita, mostrando-se equivocada a escolha do Juízo para julgamento do presente writ, o qual deveria ter sido distribuído perante uma das Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal, apartando, de toda sorte, possibilidade de aplicação do princípio da encampação. Preliminar de Ilegitimidade Passiva ACOLHIDA. Feito EXTINTO, sem resolução de mérito. (Acórdão 1351710, 07034665720218070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 28/6/2021, publicado no DJE: 8/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada. – grifos nossos) MANDADO DE SEGURANÇA. CIVIL E PROCESSO CIVIL. ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DF. EDIÇÃO DE INSTRUÇÃO NORMATIVA. ATO EMANADO DO SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DISTRITAL. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICAÇÃO INVIÁVEL. PRELIMINAR ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIDA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Mandado de segurança impetrado contra Instrução Normativa que disciplina a restituição do valor do ICMS, incidente sobre mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, pago a mais quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido, ocorrido a partir de 1o de abril de 2017, violando, em tese, direito líquido e certo da impetrante. 2. O artigo 107 da Lei 4.567//2011 estabelece: "Compete à Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado da Fazendo do Distrito Federal expedir atos de orientação, normatização, interpretação e aplicação da legislação tributária, nos termos do regulamento." Já o artigo 149 do Decreto n. 33.269/2011 regula: "Compete à Subsecretaria a Receita de Estado de Fazenda, objetivando a orientação, normatização, e as corretas interpretação e aplicação da legislação tributária, expedir: I - Instruções Normativas; II - Atos Declaratórios Interpretativos." (grifo nosso). 3. O ato impugnado, embora imputado ao Secretário de Estado da Fazenda, foi praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda do DF, autoridade competente diversa daquela indicada pela impetrante. 4. Na ação mandamental a autoridade a ser apontada como coatora é aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emanou a ordem para sua prática, nos moldes do art. 6o, § 3o, da Lei n. 12.016/2009. 5. Constitui-se como condição essencial, em sede de mandado de segurança, a demonstração da correlação do ato lesivo a direito líquido e certo e a respectiva autoridade responsável pelo desregramento. 6. Para se aplicar a Teoria da Encampação a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança não pode resultar em modificação da competência legalmente estabelecida, seja na Constituição Federal, na Constituição Estadual ou na Lei Orgânica do Distrito Federal, sob pena de se violar o princípio do juiz natural (art. 5o, incs. XXXVII e LIII, da Constituição Federal). 7. No âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, compete às Câmaras Cíveis processar e julgar mandado de segurança contra ato de Secretário de Governo do Distrito Federal (art. 21, II, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios). 8. A ausência de pertinência subjetiva do Secretário de Estado para figurar como autoridade coatora impõe o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, não tendo sido demonstrada qualquer excepcionalidade hábil a ensejar a distribuição do feito, originariamente, a uma das Câmaras Cíveis deste Tribunal, suprimindo, assim, o juízo de primeiro grau, tendo em vista o ato ter sido emanado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, autoridade desprovida de foro privilegiado. 9. Segurança denegada. (Acórdão 1165469, 07226353520188070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 8/4/2019, publicado no PJe: 17/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada. – grifos nossos) Desse modo, o reconhecimento da ilegitimidade passiva impõe a denegação da segurança, conforme determina o artigo 6o, § 5o, da Lei 12.016/2009. Reveja-se julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO SIMPLES. COMPETÊNCIA DO SECRETÁRIO ESTADUAL. DIREITO LOCAL. EXAME. INVIABILIDADE. ENCAMPAÇÃO. REQUISITOS. AUSÊNCIA. 1. O exame sobre a competência, ou não, do Secretário de Finanças estadual para o ato de exclusão do impetrante do regime do SIMPLES demandaria a análise da legislação local, no que se refere às atribuições dessa autoridade, o que é inviável em sede de recurso especial pelo óbice da Súmula 280 do STF. 2. A aplicação da teoria da encampação para a mitigação da equivocada indicação da autoridade coatora em mandado de segurança reclama os seguintes requisitos: a) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; c) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. 3. Hipótese em que inaplicável a encampação, visto que a autoridade que praticou o ato apontado como coator não possui foro especial por prerrogativa de função, enquanto o secretário de estado a possui, impondo-se a evidente modificação na competência constitucionalmente estabelecida. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1244871/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 17/03/2021) Com essas razões, em face da ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Saúde do Distrito Federal e denego a segurança, nos termos do artigo 6o, § 5o, da Lei 12.016/2009, c/c artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Custas ex lege. Sem verba honorária, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Intime-se. Brasília, 12 de julho de 2021. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador