Tribunal: TJDFT
Processo: 0711691-66.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0711691-66.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por SALLVE COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA, contra r. decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 86493178 dos autos de origem), que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela recorrente, contra ato do Senhor SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência. Ocorre que, compulsando os autos de origem, denota-se que no dia 20/04/2021 (ID 89333029) Sua Excelência prolatou Sentença, no qual julgou parcialmente procedente o pedido da impetrante, nos seguintes termos: “RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. em face do DISTRITO FEDERAL e SUBSCRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, em que pretende a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária com o Distrito Federal, abstendo-se de recolher os valores relativos à diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal e do adicional de 2% recolhido para o Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza – FECP - do Distrito Federal. Segundo o exposto na inicial, a EC 87/2015 trouxe previsão de cobrança da diferença de alíquota do ICMS para prestigiar o Estado de destino da operação. Aduz que essa cobrança é indevida, porque a EC apenas criou a competência tributária, mas não estabeleceu as condições de exigibilidade do tributo. O CONFAZ editou o Convênio ICMS 93/2015 para dar concretude ao novo regime. Alega que o tema deve ser regulado por meio de lei complementar. Diz que a previsão em Emenda Constitucional não é suficiente para autorizar a cobrança do imposto. Sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, diz que também não há base legal para sua exigência. O requerimento liminar foi parcialmente deferido (ID 86493178) para suspender a exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo. A autoridade impetrada prestou informações em ID 86801365. O DISTRITO FEDERAL interveio como litisconsorte passivo (ID 88629850). Suscitou as seguintes preliminares: (i) ausência precisa do ato coator; (ii) de não cabimento do mandado de segurança, em razão da peça ser manejado contra lei em tese; (iii) decadência do mandado de segurança; e a (iv) ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa no art. 166 do CTN para a restituição. No mérito, afirma que, de acordo com a decisão do STF, a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeito imediatos, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança do DIFAL-ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. Além disso, diz que os Estados já decidiram opor embargos de declaração contra o acórdão (ainda não publicado), de modo a incluir na modulação de efeitos os contribuintes que já tenham ajuizado ações antes da data do julgamento, ou seja, 24/02/2021. Entende ser necessário o transcurso do trânsito em julgado da decisão do e. STF sobre o Tema 1.093, de forma a observar a tese fixada, devendo o processo ficar sobrestado. Intimado, o Ministério Público oficiou no sentido de não haver interesse público a justificar sua intervenção no feito (ID 88713669). A seguir, vieram os autos conclusos. FUNDAMENTAÇÃO Preliminares O DISTRITO FEDERAL alegou em preliminar a ausência precisa do ato coator, o que prejudica o contraditório e a ampla defesa. Contudo, o argumento não merece acolhimento. Ao contrário do que expõe o impetrado, os atos de exação fiscal destinados à cobrança de diferença de alíquota do ICMS, quando há evidente controvérsia sobre a possibilidade ou não de cobrança, já são suficientes a caracterizar o ato coator. Com isso, a preliminar deve ser REJEITADA. Em outra preliminar, o impetrado sustenta o não cabimento do mandado de segurança, por envolver impugnação de lei em tese. A alegação não merece prosperar. O objeto da impetração não se dirige a disposições normativas de cunho abstrato, mas sim a atos de exação fiscal destinados à cobrança da diferença e alíquota de ICMS, capazes de prévia delimitação. O fato de a discussão lançada pela parte impetrante envolver a validade de lei, por si só, não inviabiliza o manejo do mandado de segurança, se a impugnação se volta contra atos concretos praticados ou em vias de praticar pela Administração. Nesses termos, REJEITA-SE a preliminar. Por fim, no que se refere a preliminar do impetrado de que há ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa no art. 166 do CTN para a restituição, esta não merece acolhimento. A regra prescrita no art. 166 do CTN tem como objetivo evitar a restituição dos valores pagos ao contribuinte que apenas efetuou o recolhimento do tributo, mas não arcou com o seu ônus financeiro, por tê-lo transferido a um terceiro. Ocorre que tanto o art. 150, § 7o, da Constituição Federal, quanto o art. 10 da Lei Complementar 87/96, que tratam da restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, não condicionam o ressarcimento do ICMS pelo substituído à comprovação do encargo financeiro justamente porque se presume que o encargo foi suportado por ele. Logo, em interpretação sistêmica, não se vislumbra necessário a comprovação da assunção do encargo financeiro para se pretenda o ressarcimento do tributo recolhido a maior na hipótese dos autos. Nesses termos, deve também ser REJEITADA essa preliminar. Mérito - Diferença de alíquota do ICMS Inicialmente, nota-se que o DISTRITO FEDERAL alega a ocorrência da decadência, sob o argumento de que o Convênio ICMS 93 e a Lei Distrital n. 5.546/2015 são datados do ano de 2015, tendo decorridos os 120 dias do art. 23 da Lei n. 12.016/2009. Ao contrário do que sustenta o Ente público, o prazo de 120 dias é contado da data do ato coator. No caso, o ato impugnado não é o Convênio firmado no CONFAZ, mas sim as exações lançadas contra o contribuinte para fins de cobrança da diferença de alíquota do ICMS. Vale dizer, o mandado de segurança se volta contra os atos concretos de exigência do tributo, e não ao ato normativo. Portanto, não exaurido o prazo de questionamento da violação de eventual direito líquido e certo. Logo, deve ser afastada a decadência do direito de impetração. Prosseguindo, o ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). A EC 87/2015 introduziu modificação no regramento do ICMS, alterando a redação dos incisos VII e VIII do § 2o, do art. 155 da CF, que passaram a ter a seguinte redação: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” Além disso, a EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, in verbis: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” Destaca-se que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subsequente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3o. Já em 6/10/2015 entrou em vigor a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 de forma a adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015. Nesse contexto, em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015. O tema discutido nesta ação foi objeto de exame pelo STF no RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, sendo proferida decisão nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vê, a controvérsia discutida no caso restou definida com acolhimento da tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local. Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão. Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (“Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”) teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016). Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio (“Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.”), a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022. Ainda, a modulação dos efeitos foi ressalvada em relação aos processos judiciais em curso. Considerando que esta ação foi proposta antes da publicação do acórdão proferido pelo STF, não se sujeita à modulação de efeitos definida por aquela Corte, devendo ser considerada como ação em curso, cabendo a aplicação da tese fixada. Sendo assim, impõe-se o acolhimento do pedido para obstar a cobrança da diferença de alíquota sobre as operações de compra e venda de mercadorias realizadas com destinatários situados no Distrito Federal não contribuintes do ICMS, desde o ajuizamento da ação. Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza A EC 31/2000 introduziu alguns dispositivos no ADCT dispondo sobre a instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, nos seguintes termos: "Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. Parágrafo único. O Fundo previsto neste artigo terá Conselho Consultivo e de Acompanhamento que conte com a participação de representantes da sociedade civil, nos termos da lei. Art. 80. Compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza: I – a parcela do produto da arrecadação correspondente a um adicional de oito centésimos por cento, aplicável de 18 de junho de 2000 a 17 de junho de 2002, na alíquota da contribuição social de que trata o art. 75 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; II – a parcela do produto da arrecadação correspondente a um adicional de cinco pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre produtos supérfluos e aplicável até a extinção do Fundo; III – o produto da arrecadação do imposto de que trata o art. 153, inciso VII, da Constituição; IV – dotações orçamentárias; V– doações, de qualquer natureza, de pessoas físicas ou jurídicas do País ou do exterior; VI – outras receitas, a serem definidas na regulamentação do referido Fundo. § 1o Aos recursos integrantes do Fundo de que trata este artigo não se aplica o disposto nos arts. 159 e 167, inciso IV, da Constituição, assim como qualquer desvinculação de recursos orçamentários. § 2o A arrecadação decorrente do disposto no inciso I deste artigo, no período compreendido entre 18 de junho de 2000 e o início da vigência da lei complementar a que se refere a art. 79, será integralmente repassada ao Fundo, preservado o seu valor real, em títulos públicos federais, progressivamente resgatáveis após 18 de junho de 2002, na forma da lei. Art. 81. É instituído Fundo constituído pelos recursos recebidos pela União em decorrência da desestatização de sociedades de economia mista ou empresas públicas por ela controladas, direta ou indiretamente, quando a operação envolver a alienação do respectivo controle acionário a pessoa ou entidade não integrante da Administração Pública, ou de participação societária remanescente após a alienação, cujos rendimentos, gerados a partir de 18 de junho de 2002, reverterão ao Fundo de Combate e Erradicação de Pobreza. § 1o Caso o montante anual previsto nos rendimentos transferidos ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma deste artigo, não alcance o valor de quatro bilhões de reais. far-se-á complementação na forma do art. 80, inciso IV, do Ato das disposições Constitucionais Transitórias. § 2o Sem prejuízo do disposto no § 1o, o Poder Executivo poderá destinar ao Fundo a que se refere este artigo outras receitas decorrentes da alienação de bens da União. § 3o A constituição do Fundo a que se refere o caput, a transferência de recursos ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza e as demais disposições referentes ao § 1o deste artigo serão disciplinadas em lei, não se aplicando o disposto no art. 165, § 9o, inciso II, da Constituição. Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição. § 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, §§ 1o e 2o.” A EC 42/2003, por sua vez, alterou alguns dos dispositivos supra, conferindo-lhes a seguinte redação: “Art. 82. (...) § 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (NR) Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o.” (NR) Outra modificação sobre o tema foi trazida pela EC 67/2010, que disse: “Art. 1o Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar no 111, de 6 de julho de 2001, que "Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias". Art. 2o Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.” No âmbito local, a Lei Distrital 4420/2008 tratou da criação do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, com o objetivo de viabilizar à população do Distrito Federal o acesso a níveis dignos e vida, com destinação dos recursos a ações de capacitação para o trabalho, elevação do nível educacional e atividades socioeducativas de convivência e socialização, tendo como foco principal a inclusão produtiva e a melhoria da qualidade de vida. O art. 2o dispõe sobre as receitas do FCEP: “Art. 2o Constituem receitas do Fundo: I – a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou de imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos abaixo relacionados: a) embarcações esportivas e de lazer, inclusive iates, lanchas e veleiros; (alterado pela Lei Distrital 5569/2015) b) fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria; c) bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas; d) bebidas alcoólicas; e) armas e munições, exceto as adquiridas pelos órgãos de segurança; f) jóias; g) perfumes e cosméticos, com prazo limitado ao exercício financeiro de 2016; (alterado pela Lei Distrital 5569/2015) h) cervejas sem álcool; (introduzido pela Lei Distrital 5569/2015) i) ultraleves, planadores, asas-deltas, parapentes e outras aeronaves não propulsadas.” (introduzido pela Lei Distrital 5569/2015) A alegação de necessidade de prévia edição de lei complementar nacional para regulamentar a exigência do adicional não prospera. Com efeito, os dispositivos do ADCT acima transcritos não indicam que a norma criada seria de eficácia limitada em razão da necessidade de lei reguladora. A referência feita no art. 82, § 1o, do ADCT à lei complementar mencionada no art. 155, § 2o, XII, da CF está a indicar apenas que a incidência da alíquota adicional se dará nos mesmos moldes da alíquota regular do ICMS, ou seja, nas mesmas condições da lei complementar já existente que regulamenta o tributo em todos os aspectos elencados naquele inciso XII – no caso, a LC 87/1996. Sendo assim, a cobrança do adicional de alíquota não inova a forma de cobrança do ICMS em nenhum aspecto – ressalvada, evidentemente, a elevação da alíquota. Também não procede a alegação de que seria necessária lei federal para definir os produtos supérfluos cuja comercialização poderia sofrer o adicional de ICMS. Note-se que após a EC 42/2003 foi excluída do art. 83 do ADCT a referência ao § 1o do art. 82. A previsão de que cabe a lei federal a definição de produtos e serviços supérfluos, assim, diz respeito apenas aos tributos federais e aos serviços, que são de competência municipal. Com isso, transferiu-se aos Estados e ao DISTRITO FEDERAL a prerrogativa de definição da lista dos produtos supérfluos, no exercício de sua regular competência legislativa e autonomia federativa. Nesse sentido, não se vislumbra invalidade da Lei Distrital 4220/2008 por ferir competência legislativa da União, visto que é possível ao ente distrital elaborar seu próprio rol de produtos supérfluos para fins de incidência do adicional de ICMS. No tocante à necessidade de lei complementar para a criação do fundo, também não procede. A reserva de lei complementar prevista no art. 165, § 9o, da CF e no art. 149, § 12, da LODF não se aplica ao FCEP, o qual tem sua criação vinculada diretamente ao art. 82 do ADCT e não se confunde com os fundos de recursos tratados pelos dispositivos acima citados, que se referem a organização orçamentária. E o art. 82 do ADCT não exige lei complementar para a instituição do FCEP, mas apenas que ele tenha participação da sociedade civil. DISPOSITIVO Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para conceder a segurança apenas para reconhecer a invalidade da cobrança de diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo, a partir do ajuizamento desta ação (25/2/2021). Condeno a impetrante a arcar com o equivalente à metade das custas processuais. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, § 1o, da Lei 12016/2009. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe. P. R. I.” Nesse caso, a prolação de sentença acarreta a perda de objeto do agravo de instrumento, não mais persistindo o interesse recursal. Com essas razões, em conformidade ao art. 932, III, do CPC, NÃO CONHEÇO do agravo de instrumento. Publique-se. Intimem-se. Arquivem-se. Brasília, 26 de abril de 2021. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0711691-66.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por SALLVE COMÉRCIO DE COSMÉTICOS LTDA, contra r. decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 86493178 dos autos de origem), que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela recorrente, contra ato do Senhor SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência. Ocorre que, compulsando os autos de origem, denota-se que no dia 20/04/2021 (ID 89333029) Sua Excelência prolatou Sentença, no qual julgou parcialmente procedente o pedido da impetrante, nos seguintes termos: “RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por SALLVE COMERCIO DE COSMETICOS LTDA. em face do DISTRITO FEDERAL e SUBSCRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, em que pretende a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária com o Distrito Federal, abstendo-se de recolher os valores relativos à diferença de alíquota do ICMS incidente sobre as operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal e do adicional de 2% recolhido para o Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza – FECP - do Distrito Federal. Segundo o exposto na inicial, a EC 87/2015 trouxe previsão de cobrança da diferença de alíquota do ICMS para prestigiar o Estado de destino da operação. Aduz que essa cobrança é indevida, porque a EC apenas criou a competência tributária, mas não estabeleceu as condições de exigibilidade do tributo. O CONFAZ editou o Convênio ICMS 93/2015 para dar concretude ao novo regime. Alega que o tema deve ser regulado por meio de lei complementar. Diz que a previsão em Emenda Constitucional não é suficiente para autorizar a cobrança do imposto. Sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, diz que também não há base legal para sua exigência. O requerimento liminar foi parcialmente deferido (ID 86493178) para suspender a exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo. A autoridade impetrada prestou informações em ID 86801365. O DISTRITO FEDERAL interveio como litisconsorte passivo (ID 88629850). Suscitou as seguintes preliminares: (i) ausência precisa do ato coator; (ii) de não cabimento do mandado de segurança, em razão da peça ser manejado contra lei em tese; (iii) decadência do mandado de segurança; e a (iv) ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa no art. 166 do CTN para a restituição. No mérito, afirma que, de acordo com a decisão do STF, a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeito imediatos, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança do DIFAL-ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. Além disso, diz que os Estados já decidiram opor embargos de declaração contra o acórdão (ainda não publicado), de modo a incluir na modulação de efeitos os contribuintes que já tenham ajuizado ações antes da data do julgamento, ou seja, 24/02/2021. Entende ser necessário o transcurso do trânsito em julgado da decisão do e. STF sobre o Tema 1.093, de forma a observar a tese fixada, devendo o processo ficar sobrestado. Intimado, o Ministério Público oficiou no sentido de não haver interesse público a justificar sua intervenção no feito (ID 88713669). A seguir, vieram os autos conclusos. FUNDAMENTAÇÃO Preliminares O DISTRITO FEDERAL alegou em preliminar a ausência precisa do ato coator, o que prejudica o contraditório e a ampla defesa. Contudo, o argumento não merece acolhimento. Ao contrário do que expõe o impetrado, os atos de exação fiscal destinados à cobrança de diferença de alíquota do ICMS, quando há evidente controvérsia sobre a possibilidade ou não de cobrança, já são suficientes a caracterizar o ato coator. Com isso, a preliminar deve ser REJEITADA. Em outra preliminar, o impetrado sustenta o não cabimento do mandado de segurança, por envolver impugnação de lei em tese. A alegação não merece prosperar. O objeto da impetração não se dirige a disposições normativas de cunho abstrato, mas sim a atos de exação fiscal destinados à cobrança da diferença e alíquota de ICMS, capazes de prévia delimitação. O fato de a discussão lançada pela parte impetrante envolver a validade de lei, por si só, não inviabiliza o manejo do mandado de segurança, se a impugnação se volta contra atos concretos praticados ou em vias de praticar pela Administração. Nesses termos, REJEITA-SE a preliminar. Por fim, no que se refere a preliminar do impetrado de que há ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa no art. 166 do CTN para a restituição, esta não merece acolhimento. A regra prescrita no art. 166 do CTN tem como objetivo evitar a restituição dos valores pagos ao contribuinte que apenas efetuou o recolhimento do tributo, mas não arcou com o seu ônus financeiro, por tê-lo transferido a um terceiro. Ocorre que tanto o art. 150, § 7o, da Constituição Federal, quanto o art. 10 da Lei Complementar 87/96, que tratam da restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, não condicionam o ressarcimento do ICMS pelo substituído à comprovação do encargo financeiro justamente porque se presume que o encargo foi suportado por ele. Logo, em interpretação sistêmica, não se vislumbra necessário a comprovação da assunção do encargo financeiro para se pretenda o ressarcimento do tributo recolhido a maior na hipótese dos autos. Nesses termos, deve também ser REJEITADA essa preliminar. Mérito - Diferença de alíquota do ICMS Inicialmente, nota-se que o DISTRITO FEDERAL alega a ocorrência da decadência, sob o argumento de que o Convênio ICMS 93 e a Lei Distrital n. 5.546/2015 são datados do ano de 2015, tendo decorridos os 120 dias do art. 23 da Lei n. 12.016/2009. Ao contrário do que sustenta o Ente público, o prazo de 120 dias é contado da data do ato coator. No caso, o ato impugnado não é o Convênio firmado no CONFAZ, mas sim as exações lançadas contra o contribuinte para fins de cobrança da diferença de alíquota do ICMS. Vale dizer, o mandado de segurança se volta contra os atos concretos de exigência do tributo, e não ao ato normativo. Portanto, não exaurido o prazo de questionamento da violação de eventual direito líquido e certo. Logo, deve ser afastada a decadência do direito de impetração. Prosseguindo, o ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). A EC 87/2015 introduziu modificação no regramento do ICMS, alterando a redação dos incisos VII e VIII do § 2o, do art. 155 da CF, que passaram a ter a seguinte redação: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” Além disso, a EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, in verbis: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” Destaca-se que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subsequente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3o. Já em 6/10/2015 entrou em vigor a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 de forma a adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015. Nesse contexto, em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015. O tema discutido nesta ação foi objeto de exame pelo STF no RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, sendo proferida decisão nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Como se vê, a controvérsia discutida no caso restou definida com acolhimento da tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local. Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão. Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (“Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”) teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016). Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio (“Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal.”), a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022. Ainda, a modulação dos efeitos foi ressalvada em relação aos processos judiciais em curso. Considerando que esta ação foi proposta antes da publicação do acórdão proferido pelo STF, não se sujeita à modulação de efeitos definida por aquela Corte, devendo ser considerada como ação em curso, cabendo a aplicação da tese fixada. Sendo assim, impõe-se o acolhimento do pedido para obstar a cobrança da diferença de alíquota sobre as operações de compra e venda de mercadorias realizadas com destinatários situados no Distrito Federal não contribuintes do ICMS, desde o ajuizamento da ação. Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza A EC 31/2000 introduziu alguns dispositivos no ADCT dispondo sobre a instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, nos seguintes termos: "Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. Parágrafo único. O Fundo previsto neste artigo terá Conselho Consultivo e de Acompanhamento que conte com a participação de representantes da sociedade civil, nos termos da lei. Art. 80. Compõem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza: I – a parcela do produto da arrecadação correspondente a um adicional de oito centésimos por cento, aplicável de 18 de junho de 2000 a 17 de junho de 2002, na alíquota da contribuição social de que trata o art. 75 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; II – a parcela do produto da arrecadação correspondente a um adicional de cinco pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidente sobre produtos supérfluos e aplicável até a extinção do Fundo; III – o produto da arrecadação do imposto de que trata o art. 153, inciso VII, da Constituição; IV – dotações orçamentárias; V– doações, de qualquer natureza, de pessoas físicas ou jurídicas do País ou do exterior; VI – outras receitas, a serem definidas na regulamentação do referido Fundo. § 1o Aos recursos integrantes do Fundo de que trata este artigo não se aplica o disposto nos arts. 159 e 167, inciso IV, da Constituição, assim como qualquer desvinculação de recursos orçamentários. § 2o A arrecadação decorrente do disposto no inciso I deste artigo, no período compreendido entre 18 de junho de 2000 e o início da vigência da lei complementar a que se refere a art. 79, será integralmente repassada ao Fundo, preservado o seu valor real, em títulos públicos federais, progressivamente resgatáveis após 18 de junho de 2002, na forma da lei. Art. 81. É instituído Fundo constituído pelos recursos recebidos pela União em decorrência da desestatização de sociedades de economia mista ou empresas públicas por ela controladas, direta ou indiretamente, quando a operação envolver a alienação do respectivo controle acionário a pessoa ou entidade não integrante da Administração Pública, ou de participação societária remanescente após a alienação, cujos rendimentos, gerados a partir de 18 de junho de 2002, reverterão ao Fundo de Combate e Erradicação de Pobreza. § 1o Caso o montante anual previsto nos rendimentos transferidos ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma deste artigo, não alcance o valor de quatro bilhões de reais. far-se-á complementação na forma do art. 80, inciso IV, do Ato das disposições Constitucionais Transitórias. § 2o Sem prejuízo do disposto no § 1o, o Poder Executivo poderá destinar ao Fundo a que se refere este artigo outras receitas decorrentes da alienação de bens da União. § 3o A constituição do Fundo a que se refere o caput, a transferência de recursos ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza e as demais disposições referentes ao § 1o deste artigo serão disciplinadas em lei, não se aplicando o disposto no art. 165, § 9o, inciso II, da Constituição. Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição. § 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, §§ 1o e 2o.” A EC 42/2003, por sua vez, alterou alguns dos dispositivos supra, conferindo-lhes a seguinte redação: “Art. 82. (...) § 1o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (NR) Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o.” (NR) Outra modificação sobre o tema foi trazida pela EC 67/2010, que disse: “Art. 1o Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar no 111, de 6 de julho de 2001, que "Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias". Art. 2o Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.” No âmbito local, a Lei Distrital 4420/2008 tratou da criação do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, com o objetivo de viabilizar à população do Distrito Federal o acesso a níveis dignos e vida, com destinação dos recursos a ações de capacitação para o trabalho, elevação do nível educacional e atividades socioeducativas de convivência e socialização, tendo como foco principal a inclusão produtiva e a melhoria da qualidade de vida. O art. 2o dispõe sobre as receitas do FCEP: “Art. 2o Constituem receitas do Fundo: I – a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou de imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos abaixo relacionados: a) embarcações esportivas e de lazer, inclusive iates, lanchas e veleiros; (alterado pela Lei Distrital 5569/2015) b) fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria; c) bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas; d) bebidas alcoólicas; e) armas e munições, exceto as adquiridas pelos órgãos de segurança; f) jóias; g) perfumes e cosméticos, com prazo limitado ao exercício financeiro de 2016; (alterado pela Lei Distrital 5569/2015) h) cervejas sem álcool; (introduzido pela Lei Distrital 5569/2015) i) ultraleves, planadores, asas-deltas, parapentes e outras aeronaves não propulsadas.” (introduzido pela Lei Distrital 5569/2015) A alegação de necessidade de prévia edição de lei complementar nacional para regulamentar a exigência do adicional não prospera. Com efeito, os dispositivos do ADCT acima transcritos não indicam que a norma criada seria de eficácia limitada em razão da necessidade de lei reguladora. A referência feita no art. 82, § 1o, do ADCT à lei complementar mencionada no art. 155, § 2o, XII, da CF está a indicar apenas que a incidência da alíquota adicional se dará nos mesmos moldes da alíquota regular do ICMS, ou seja, nas mesmas condições da lei complementar já existente que regulamenta o tributo em todos os aspectos elencados naquele inciso XII – no caso, a LC 87/1996. Sendo assim, a cobrança do adicional de alíquota não inova a forma de cobrança do ICMS em nenhum aspecto – ressalvada, evidentemente, a elevação da alíquota. Também não procede a alegação de que seria necessária lei federal para definir os produtos supérfluos cuja comercialização poderia sofrer o adicional de ICMS. Note-se que após a EC 42/2003 foi excluída do art. 83 do ADCT a referência ao § 1o do art. 82. A previsão de que cabe a lei federal a definição de produtos e serviços supérfluos, assim, diz respeito apenas aos tributos federais e aos serviços, que são de competência municipal. Com isso, transferiu-se aos Estados e ao DISTRITO FEDERAL a prerrogativa de definição da lista dos produtos supérfluos, no exercício de sua regular competência legislativa e autonomia federativa. Nesse sentido, não se vislumbra invalidade da Lei Distrital 4220/2008 por ferir competência legislativa da União, visto que é possível ao ente distrital elaborar seu próprio rol de produtos supérfluos para fins de incidência do adicional de ICMS. No tocante à necessidade de lei complementar para a criação do fundo, também não procede. A reserva de lei complementar prevista no art. 165, § 9o, da CF e no art. 149, § 12, da LODF não se aplica ao FCEP, o qual tem sua criação vinculada diretamente ao art. 82 do ADCT e não se confunde com os fundos de recursos tratados pelos dispositivos acima citados, que se referem a organização orçamentária. E o art. 82 do ADCT não exige lei complementar para a instituição do FCEP, mas apenas que ele tenha participação da sociedade civil. DISPOSITIVO Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para conceder a segurança apenas para reconhecer a invalidade da cobrança de diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo, a partir do ajuizamento desta ação (25/2/2021). Condeno a impetrante a arcar com o equivalente à metade das custas processuais. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, § 1o, da Lei 12016/2009. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe. P. R. I.” Nesse caso, a prolação de sentença acarreta a perda de objeto do agravo de instrumento, não mais persistindo o interesse recursal. Com essas razões, em conformidade ao art. 932, III, do CPC, NÃO CONHEÇO do agravo de instrumento. Publique-se. Intimem-se. Arquivem-se. Brasília, 26 de abril de 2021. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator