Tribunal: TJDFT
Processo: 0709649-44.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ANA CANTARINO
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0709649-44.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto pela impetrante, BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S/A, contra decisão que, em sede de mandado de segurança (autos no 0700976-08.2021.8.07.0018), postergou a análise da liminar para momento posterior à publicação do inteiro teor do Acórdão de julgamento pelo STF do Tema 1.093, restando fundamentada nos seguintes termos: “Tendo em vista a decisão do Plenário do STF sobre o assunto, recentemente, em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento da ADI no 5429 e do RE no 1287019 (Tema no 1.093 da Repercussão Geral), foi declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/ 2015, do CONFAZ, e assentou a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. Na apreciação do Recurso Extraordinário acima aludido, submetido ao regime da repercussão geral, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. (...) Como se vislumbra, imprescindível se aguardar a publicação do v. Acórdão para se saber com detalhamentos as modulações determinadas pela Corte de Justiça. Temerário deferir ou indeferir uma liminar ou até proferir sentença, neste momento, porquanto poderia estar em desacordo com o julgado. Ademais, o v. Acórdão, em seu inteiro teor, deverá ser brevemente publicado e disponibilizado. Assim, ante ao exposto, forte nas razões, suspendo o processo até a publicação do inteiro teor do v. Acórdão julgado no STF no Tema 1.093.”. Alega a impetrante agravante que no dia 24 de fevereiro de 2021, o STF concluiu o julgamento conjunto do RE 1.287.019, leading case do Tema 1.093, e da ADI 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015. Sustenta que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, a fim de que passe a produzir eficácia somente a partir de 01/01/2022. Contudo, afirma que foram ressalvados da modulação os processos em curso, em relação aos quais o julgado produz efeitos imediatos, inclusive para o passado. Aduz que os efeitos do referido julgamento devem ser aplicados ao presente caso, por força do artigo 927, I e III, do CPC. Argumenta que a informação de que as ações em curso foram ressalvadas da modulação dos efeitos consta na própria ata de julgamento repetitivo. Além disso, assevera que o STF tem entendimento firmado no sentido de que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Alega ser necessária a concessão da liminar, pois a Lei Complementar 87/1996 não dispõe acerca de todas as normas gerais necessárias para a incidência do DIFAL advindo da Emenda Constitucional 87/2015, sendo impositiva a edição de lei complementar sobre o tema. Elenca precedentes favoráveis do STF, notadamente o RE 580903, o RE 439796 e a ADI 5866, acrescentando que a previsão constitucional do DIFAL não autoriza o legislador estadual a instituir a cobrança do imposto sem previsão expressa em lei complementar, sendo insuficiente a previsão constitucional e a regulamentação em Convênio celebrado pelas Unidades Federadas. Prossegue alegando que a exigência do DIFAL viola o art. 146, III, “a”, da CF/88, que exige a regulamentação das regras gerais em matéria tributária por meio de lei complementar inexistente até o momento, sendo insuficiente o Convênio ICMS 93/2015 para viabilizar a regulamentação do DIFAL previsto na EC 87/2015. Argumenta que a ausência de lei complementar regulamentando o DIFAL implica inúmeros conflitos de competência entre as Unidades Federativas, as quais, no atual vácuo legislativo não preenchido pelas disposições da EC 87/15, da LC 87/96 e do Convênio ICMS 93/15, veiculam por lei local normas conflitantes sobre o DIFAL. Afirma que, se o DIFAL não é válido, então, por arrastamento, o respectivo adicional a tal alíquota, denominado FECP, igualmente não é válido, pois a exigência do segundo se materializa somente com a validade do primeiro. Entende estar presente o perigo de dano, pois a não concessão da liminar de suspensão da exigibilidade do DIFAL e do FECP importará em recolhimento indevido de tributo que poderia ser melhor aproveitado no desenvolvimento da atividade econômica da agravante. Acrescenta que a posterior restituição dos valores indevidamente pagos deverá observar o rito de expedição de precatório das Unidades Federativas, as quais, notoriamente, estão com dificuldade orçamentárias que tornam o processo de pagamento de precatórios bastante demorado. Alega estarem presentes os requisitos da concessão tanto da tutela de urgência quanto da tutela da evidência, considerando a identidade entre a tese debatida no caso concreto e a tese firmada no mencionado precedente repetitivo. Requer seja concedida a tutela de evidência, ou, subsidiariamente, tutela de urgência, inaudita altera pars, para que, nos termos do art. 151, IV, do CTN, seja suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL e do FECP nas operações interestaduais envolvendo a venda de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e do FECP, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). No mérito, pleiteia o provimento do recurso, com a confirmação da decisão antecipatória. Brevemente relatado. Decido. Analisando o que dos autos consta, observa-se que o recurso não ultrapassa a barreira da admissibilidade. Primeiramente, ao contrário do que alega a impetrante agravante, não houve indeferimento da liminar, na medida em que o magistrado a quo limitou-se a postergar a análise do pedido para momento posterior à publicação do acórdão de julgamento do Tema 1.093 pelo STF. Assim, visando a observar o princípio da dialeticidade, deveria o impetrante agravante ter impugnado a suspensão do writ e pleiteado em seu recurso o regular prosseguimento do mandado de segurança. Todavia, não foi o que ocorreu. No caso, os pedidos de antecipação de tutela recursal e de mérito formulados neste agravo dirigiram-se à concessão da liminar que ainda não foi apreciada na origem. Ocorre que, como ainda não houve pronunciamento judicial na instância de origem sobre o pedido de liminar formulado pela impetrante, isso significa que eventual manifestação do Colegiado acerca da medida de urgência acarretaria evidente supressão de instância, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Portanto, o não conhecimento do presente recurso é medida que se impõe. Por todo o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso, com fundamento no artigo 932, III, do CPC. Intime-se. Brasília-DF, 7 de abril de 2021. ANA CANTARINO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0709649-44.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto pela impetrante, BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S/A, contra decisão que, em sede de mandado de segurança (autos no 0700976-08.2021.8.07.0018), postergou a análise da liminar para momento posterior à publicação do inteiro teor do Acórdão de julgamento pelo STF do Tema 1.093, restando fundamentada nos seguintes termos: “Tendo em vista a decisão do Plenário do STF sobre o assunto, recentemente, em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento da ADI no 5429 e do RE no 1287019 (Tema no 1.093 da Repercussão Geral), foi declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/ 2015, do CONFAZ, e assentou a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. Na apreciação do Recurso Extraordinário acima aludido, submetido ao regime da repercussão geral, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. (...) Como se vislumbra, imprescindível se aguardar a publicação do v. Acórdão para se saber com detalhamentos as modulações determinadas pela Corte de Justiça. Temerário deferir ou indeferir uma liminar ou até proferir sentença, neste momento, porquanto poderia estar em desacordo com o julgado. Ademais, o v. Acórdão, em seu inteiro teor, deverá ser brevemente publicado e disponibilizado. Assim, ante ao exposto, forte nas razões, suspendo o processo até a publicação do inteiro teor do v. Acórdão julgado no STF no Tema 1.093.”. Alega a impetrante agravante que no dia 24 de fevereiro de 2021, o STF concluiu o julgamento conjunto do RE 1.287.019, leading case do Tema 1.093, e da ADI 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015. Sustenta que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, a fim de que passe a produzir eficácia somente a partir de 01/01/2022. Contudo, afirma que foram ressalvados da modulação os processos em curso, em relação aos quais o julgado produz efeitos imediatos, inclusive para o passado. Aduz que os efeitos do referido julgamento devem ser aplicados ao presente caso, por força do artigo 927, I e III, do CPC. Argumenta que a informação de que as ações em curso foram ressalvadas da modulação dos efeitos consta na própria ata de julgamento repetitivo. Além disso, assevera que o STF tem entendimento firmado no sentido de que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Alega ser necessária a concessão da liminar, pois a Lei Complementar 87/1996 não dispõe acerca de todas as normas gerais necessárias para a incidência do DIFAL advindo da Emenda Constitucional 87/2015, sendo impositiva a edição de lei complementar sobre o tema. Elenca precedentes favoráveis do STF, notadamente o RE 580903, o RE 439796 e a ADI 5866, acrescentando que a previsão constitucional do DIFAL não autoriza o legislador estadual a instituir a cobrança do imposto sem previsão expressa em lei complementar, sendo insuficiente a previsão constitucional e a regulamentação em Convênio celebrado pelas Unidades Federadas. Prossegue alegando que a exigência do DIFAL viola o art. 146, III, “a”, da CF/88, que exige a regulamentação das regras gerais em matéria tributária por meio de lei complementar inexistente até o momento, sendo insuficiente o Convênio ICMS 93/2015 para viabilizar a regulamentação do DIFAL previsto na EC 87/2015. Argumenta que a ausência de lei complementar regulamentando o DIFAL implica inúmeros conflitos de competência entre as Unidades Federativas, as quais, no atual vácuo legislativo não preenchido pelas disposições da EC 87/15, da LC 87/96 e do Convênio ICMS 93/15, veiculam por lei local normas conflitantes sobre o DIFAL. Afirma que, se o DIFAL não é válido, então, por arrastamento, o respectivo adicional a tal alíquota, denominado FECP, igualmente não é válido, pois a exigência do segundo se materializa somente com a validade do primeiro. Entende estar presente o perigo de dano, pois a não concessão da liminar de suspensão da exigibilidade do DIFAL e do FECP importará em recolhimento indevido de tributo que poderia ser melhor aproveitado no desenvolvimento da atividade econômica da agravante. Acrescenta que a posterior restituição dos valores indevidamente pagos deverá observar o rito de expedição de precatório das Unidades Federativas, as quais, notoriamente, estão com dificuldade orçamentárias que tornam o processo de pagamento de precatórios bastante demorado. Alega estarem presentes os requisitos da concessão tanto da tutela de urgência quanto da tutela da evidência, considerando a identidade entre a tese debatida no caso concreto e a tese firmada no mencionado precedente repetitivo. Requer seja concedida a tutela de evidência, ou, subsidiariamente, tutela de urgência, inaudita altera pars, para que, nos termos do art. 151, IV, do CTN, seja suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL e do FECP nas operações interestaduais envolvendo a venda de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e do FECP, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). No mérito, pleiteia o provimento do recurso, com a confirmação da decisão antecipatória. Brevemente relatado. Decido. Analisando o que dos autos consta, observa-se que o recurso não ultrapassa a barreira da admissibilidade. Primeiramente, ao contrário do que alega a impetrante agravante, não houve indeferimento da liminar, na medida em que o magistrado a quo limitou-se a postergar a análise do pedido para momento posterior à publicação do acórdão de julgamento do Tema 1.093 pelo STF. Assim, visando a observar o princípio da dialeticidade, deveria o impetrante agravante ter impugnado a suspensão do writ e pleiteado em seu recurso o regular prosseguimento do mandado de segurança. Todavia, não foi o que ocorreu. No caso, os pedidos de antecipação de tutela recursal e de mérito formulados neste agravo dirigiram-se à concessão da liminar que ainda não foi apreciada na origem. Ocorre que, como ainda não houve pronunciamento judicial na instância de origem sobre o pedido de liminar formulado pela impetrante, isso significa que eventual manifestação do Colegiado acerca da medida de urgência acarretaria evidente supressão de instância, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Portanto, o não conhecimento do presente recurso é medida que se impõe. Por todo o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso, com fundamento no artigo 932, III, do CPC. Intime-se. Brasília-DF, 7 de abril de 2021. ANA CANTARINO Relatora