Tribunal: TJDFT
Processo: 0705940-15.2019.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0705940-15.2019.8.07.0018 RECORRENTE: PETSUPERMARKET COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015 (RE 1.287.019/DF – Tema 1.093). A ementa do referido paradigma é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Relator Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021). (g;n.). Por sua vez, o acórdão recorrido decidiu que (ID 15273667): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. OBJETO. ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. ARTIGO 155, §2o, INCISOS VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL. ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15, NOS TERMOS DA EC No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146, III E 155, §2o, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. DIFERENCIAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. ADICIONAL SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS. CUSTEIO DO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA DO DF. LEI DISTRITAL No. 5.569/2015. VALIDADE E EFICÁCIA. EXISTÊNCIA. DIFERENCIAL. INCIDÊNCIA. NECESSIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. 1. A sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, não implicara criação de hipótese nova de incidência tributária, tratando apenas da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo o seu sujeito ativo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, afastando, destarte, a necessidade de sua regulamentação por meio de lei complementar federal. 2. Instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, mantendo-se, destarte, intactos os elementos essenciais ao tributo, ou seja, fato gerado, base de cálculo, alíquota, contribuinte, entre outros, legitimara, assim, a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do tributo (ICMS - DIFAL). 3. Considerando que o diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre as operações de venda de mercadorias efetuadas aos consumidores domiciliados no Distrito Federal, contribuintes ou não do imposto, não constituíra hipótese nova de tributo, e sim, regime de repartição de receita do tributo, introduzido pela Emenda Constitucional no 87/15, não se vislumbra a necessidade de lei complementar regulamentadora nem ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da Constituição Federal, dando azo, outrossim, a incidência do adicional de dois pontos percentuais para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital de Combate e Erradicação da Pobreza- FCEP, sobre a alíquota interna, também para efeitos de apuração do aludido diferencial. 4. Criado o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FCEP, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei Distrital no 4.220/2008, com fulcro no art. 82 do ADCT, tendo, como uma das suas fontes de receitas, o ICMS, na forma como regulamentado pelo Decreto n. 33.674/2012, fora instituído e acrescido à regulação local que trata do tributo – Lei no 1.254/96 -, pela Lei distrital no 5.569/2015, o adicional de dois pontos percentuais na alíquota incidente sobre a circulação dos produtos listados - art. 2o, I, do instrumento normativo instituidor -, como fonte de custeio, sendo, destarte, obrigatório o recolhimento do adicional por todos os contribuintes que comercializam os produtos individualizados. 5. Restando patente a validade e a eficácia da Lei Distrital no 5.569/2015, que, diante da criação do Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza e da inclusão e regulamentação do ICMS sobre os produtos listados no art. 2o, I, da Lei Distrital n. 4.220/2008, como fonte de receita do para o seu financiamento, instituíra o adicional de dois pontos percentuais na alíquota do tributo, sobeja pacífica a incidência do aludido adicional sobre o diferencial das alíquotas do ICMS, porquanto devidamente embasado nas aludidas normas e seus regulamentos. 6. Apelação conhecida e desprovida. Sentença denegatória mantida. Unânime. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido paradigma. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0705940-15.2019.8.07.0018 RECORRENTE: PETSUPERMARKET COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015 (RE 1.287.019/DF – Tema 1.093). A ementa do referido paradigma é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Relator Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021). (g;n.). Por sua vez, o acórdão recorrido decidiu que (ID 15273667): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. OBJETO. ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. ARTIGO 155, §2o, INCISOS VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL. ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15, NOS TERMOS DA EC No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146, III E 155, §2o, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. DIFERENCIAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. ADICIONAL SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS. CUSTEIO DO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA DO DF. LEI DISTRITAL No. 5.569/2015. VALIDADE E EFICÁCIA. EXISTÊNCIA. DIFERENCIAL. INCIDÊNCIA. NECESSIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. 1. A sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, não implicara criação de hipótese nova de incidência tributária, tratando apenas da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo o seu sujeito ativo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, afastando, destarte, a necessidade de sua regulamentação por meio de lei complementar federal. 2. Instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, mantendo-se, destarte, intactos os elementos essenciais ao tributo, ou seja, fato gerado, base de cálculo, alíquota, contribuinte, entre outros, legitimara, assim, a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do tributo (ICMS - DIFAL). 3. Considerando que o diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre as operações de venda de mercadorias efetuadas aos consumidores domiciliados no Distrito Federal, contribuintes ou não do imposto, não constituíra hipótese nova de tributo, e sim, regime de repartição de receita do tributo, introduzido pela Emenda Constitucional no 87/15, não se vislumbra a necessidade de lei complementar regulamentadora nem ofensa aos artigos 146, incisos I e III, e 155, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da Constituição Federal, dando azo, outrossim, a incidência do adicional de dois pontos percentuais para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital de Combate e Erradicação da Pobreza- FCEP, sobre a alíquota interna, também para efeitos de apuração do aludido diferencial. 4. Criado o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FCEP, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei Distrital no 4.220/2008, com fulcro no art. 82 do ADCT, tendo, como uma das suas fontes de receitas, o ICMS, na forma como regulamentado pelo Decreto n. 33.674/2012, fora instituído e acrescido à regulação local que trata do tributo – Lei no 1.254/96 -, pela Lei distrital no 5.569/2015, o adicional de dois pontos percentuais na alíquota incidente sobre a circulação dos produtos listados - art. 2o, I, do instrumento normativo instituidor -, como fonte de custeio, sendo, destarte, obrigatório o recolhimento do adicional por todos os contribuintes que comercializam os produtos individualizados. 5. Restando patente a validade e a eficácia da Lei Distrital no 5.569/2015, que, diante da criação do Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza e da inclusão e regulamentação do ICMS sobre os produtos listados no art. 2o, I, da Lei Distrital n. 4.220/2008, como fonte de receita do para o seu financiamento, instituíra o adicional de dois pontos percentuais na alíquota do tributo, sobeja pacífica a incidência do aludido adicional sobre o diferencial das alíquotas do ICMS, porquanto devidamente embasado nas aludidas normas e seus regulamentos. 6. Apelação conhecida e desprovida. Sentença denegatória mantida. Unânime. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido paradigma. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A014