Tribunal: TJDFT
Processo: 0719388-95.2018.8.07.0016
Órgão julgador: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR1TR Presidência da Primeira Turma Recursal Número do processo: 0719388-95.2018.8.07.0016 Classe judicial: RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) RECORRENTE: FESTANCA DISTRIBUIDORA DE EMBALAGENS LTDA - ME RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela parte ré/recorrente, com fundamento no artigo 102, inciso III, da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado: “JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. MICROEMPRESA. SIMPLES NACIONAL. ICMS. MERCADORIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). COMÉRCIO INTERESTADUAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Recurso próprio, regular e tempestivo. 2. Recurso interposto pela autora em que pugna pela declaração de inexistência de relação jurídica, a fim de ser isenta do pagamento do ICMS de forma apartada à guia única do Simples Nacional. 3. A recorrente informa que, apesar de ser empresa de pequeno porte e optante pelo Simples Nacional, a Secretaria da Fazenda do Distrito Federal lhe exige, após cada venda para fora de seu Estado, o cálculo do valor do imposto devido aos Estados de origem. Acrescenta que, em razão disso, tem que emitir uma guia de pagamento de ICMS para cada um deles, sendo necessário, ainda, o respectivo pagamento, antes do envio do produto. 4. O Simples Nacional é um regime tributário facilitado e simplificado para micro e pequenas empresas, que permite o recolhimento de todos os tributos federais, estaduais e municipais em uma única guia. 5. A liminar concedida pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.464, que trata sobre a previsão constante na cláusula nona do Convênio no 93/2015, editada pelo CONFAZ para regulamentar a Emenda Constitucional 87/2015, não se aplica ao presente caso, porquanto, a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, “in casu”, está fundamentada na Lei Complementar no 123/2006 (Lei do SIMPLES), editada com fundamento no artigo 146, inciso III, alínea 'd', da Carta Magna, e não na cláusula nona do Convênio no 93/2015. 6. A cláusula nona do Convênio no 93/2015 diz respeito a operações de venda para consumidor final, não contribuinte do ICMS, localizados em outra unidade federada. Já o DIFAL tratado nos autos, com previsão na LC no 123/2006 e na Lei Distrital no 5.558/2015, diz respeito às operações de compra de mercadorias para comercialização, em outras unidades federadas, por empresas do DF, optantes pelo regime do Simples Nacional. 7. O Comunicado Difal Simples Nacional no 2084/2018 especifica que os valores apurados pela SEFAZ dizem respeito à compra de mercadorias, tendo a empresa autora como adquirente, o que reforça a diferenciação ora exposta e a adequação da atuação do órgão fazendário. 8. Em que pese a simplificação do procedimento de arrecadação da maior parte dos tributos, o legislador optou por incluir no sistema do "Simples Nacional" a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), para os casos de comércio interestadual, conforme se verifica no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal. 9. O DIFAL - Diferencial de Alíquotas tem por objetivo minorar as diferenças de alíquotas do ICMS entre os Estados, garantindo ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Não se trata de previsão de novo fato gerador para o mesmo tributo, e sim uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os percentuais cobrados entre os Estados que participam da operação comercial. 10. O Superior Tribunal de Justiça e o e. TJDFT têm entendimento consolidado no sentido que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional. Seja porque tal cobrança é expressamente prevista no artigo 13, § 1o, XIII, alíneas 'g' e 'h', da Lei Complementar no 23/2006, a qual é compatível com a Constituição Federal. Ou porque a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já seria vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, e não apenas para o Diferencial, conforme se verifica no artigo 23, caput, da LC no 123/2006. Precedentes TJDFT: Acórdão n.1100544, 00035900320168070018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES 1a Turma Cível, DJE: 06/06/2018 Acórdão n.1014471, 20160110148396APC, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA 2a TURMA CÍVEL, DJE: 10/05/2017; Acórdão n.1017306, 20160110148306APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5a TURMA CÍVEL, DJE: 23/05/2017; STJ: AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 15/10/2015. 11. Sentença mantida. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais. Sem condenação em honorários advocatícios, em razão da ausência de contrarrazões (Lei no 9099/95, Art. 55). 12. A súmula de julgamento servirá de acórdão (art.46, Lei 9099/95)” A parte recorrente sustenta violação ao art. 146, III, d, ao art. 170, IX e ao art. 179 da CRFB porquanto, defende ser inconstitucional a cobrança de ICMS por guia apartada da guia única do simples nacional, por violar o princípio do tratamento diferenciado conferido a empresas optantes pelo regime simplificado de tributação. Afirma a parte recorrente que viola o art. 152 da CRFB, porquanto a cobrança de 5% de ICMS separada da parcela única pelos contribuintes que aderiram ao Simples Nacional fere o princípio da uniformidade geográfica. Por fim, defende a parte recorrente que houve violação ao art. 150, III e IV da CRFB, porquanto a cobrança de da diferença de alíquota de ICMS dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional fere o princípio da isonomia material tributária, e ofende a vedação ao confisco, eis que o ICMS já fora pago pelos optantes. Defendeu a existência de repercussão geral. Brevemente relatado, decido. O recurso é tempestivo, há interesse recursal e as partes são legítimas. Preparo dispensado por ser a parte recorrente beneficiária da justiça gratuita. Há contrarrazões. O Acórdão recorrido concluiu que: 10. O Superior Tribunal de Justiça e o e. TJDFT têm entendimento consolidado no sentido que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional. Seja porque tal cobrança é expressamente prevista no artigo 13, § 1o, XIII, alíneas 'g' e 'h', da Lei Complementar no 23/2006, a qual é compatível com a Constituição Federal. Ou porque a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já seria vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, e não apenas para o Diferencial, conforme se verifica no artigo 23, caput, da LC no 123/2006. Precedentes TJDFT: Acórdão n.1100544, 00035900320168070018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES 1a Turma Cível, DJE: 06/06/2018 Acórdão n.1014471, 20160110148396APC, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA 2a TURMA CÍVEL, DJE: 10/05/2017; Acórdão n.1017306, 20160110148306APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5a TURMA CÍVEL, DJE: 23/05/2017; STJ: AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 15/10/2015. Quanto ao objeto em debate, o STF fixou o tema 517, no RE 970.821, cuja ementa transcreve-se: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021) Deve-se negar seguimento recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral. Sendo essa a hipótese dos autos, conforme trecho do Acórdão recorrido e o Tema 517 de Repercussão Geral, os quais estão consonantes. Pelo exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário endereçado àquela Corte Suprema, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea a do Código de Processo Civil. Certifique-se o trânsito em julgado e remeta-se o processo à origem. Brasília, 17 de novembro de 2021. FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA Presidente da 1a Turma Recursal Juizados Especiais do Distrito Federal

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR1TR Presidência da Primeira Turma Recursal Número do processo: 0719388-95.2018.8.07.0016 Classe judicial: RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) RECORRENTE: FESTANCA DISTRIBUIDORA DE EMBALAGENS LTDA - ME RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela parte ré/recorrente, com fundamento no artigo 102, inciso III, da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado: “JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. MICROEMPRESA. SIMPLES NACIONAL. ICMS. MERCADORIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). COMÉRCIO INTERESTADUAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Recurso próprio, regular e tempestivo. 2. Recurso interposto pela autora em que pugna pela declaração de inexistência de relação jurídica, a fim de ser isenta do pagamento do ICMS de forma apartada à guia única do Simples Nacional. 3. A recorrente informa que, apesar de ser empresa de pequeno porte e optante pelo Simples Nacional, a Secretaria da Fazenda do Distrito Federal lhe exige, após cada venda para fora de seu Estado, o cálculo do valor do imposto devido aos Estados de origem. Acrescenta que, em razão disso, tem que emitir uma guia de pagamento de ICMS para cada um deles, sendo necessário, ainda, o respectivo pagamento, antes do envio do produto. 4. O Simples Nacional é um regime tributário facilitado e simplificado para micro e pequenas empresas, que permite o recolhimento de todos os tributos federais, estaduais e municipais em uma única guia. 5. A liminar concedida pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.464, que trata sobre a previsão constante na cláusula nona do Convênio no 93/2015, editada pelo CONFAZ para regulamentar a Emenda Constitucional 87/2015, não se aplica ao presente caso, porquanto, a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, “in casu”, está fundamentada na Lei Complementar no 123/2006 (Lei do SIMPLES), editada com fundamento no artigo 146, inciso III, alínea 'd', da Carta Magna, e não na cláusula nona do Convênio no 93/2015. 6. A cláusula nona do Convênio no 93/2015 diz respeito a operações de venda para consumidor final, não contribuinte do ICMS, localizados em outra unidade federada. Já o DIFAL tratado nos autos, com previsão na LC no 123/2006 e na Lei Distrital no 5.558/2015, diz respeito às operações de compra de mercadorias para comercialização, em outras unidades federadas, por empresas do DF, optantes pelo regime do Simples Nacional. 7. O Comunicado Difal Simples Nacional no 2084/2018 especifica que os valores apurados pela SEFAZ dizem respeito à compra de mercadorias, tendo a empresa autora como adquirente, o que reforça a diferenciação ora exposta e a adequação da atuação do órgão fazendário. 8. Em que pese a simplificação do procedimento de arrecadação da maior parte dos tributos, o legislador optou por incluir no sistema do "Simples Nacional" a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), para os casos de comércio interestadual, conforme se verifica no artigo 155, §2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal. 9. O DIFAL - Diferencial de Alíquotas tem por objetivo minorar as diferenças de alíquotas do ICMS entre os Estados, garantindo ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Não se trata de previsão de novo fato gerador para o mesmo tributo, e sim uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os percentuais cobrados entre os Estados que participam da operação comercial. 10. O Superior Tribunal de Justiça e o e. TJDFT têm entendimento consolidado no sentido que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional. Seja porque tal cobrança é expressamente prevista no artigo 13, § 1o, XIII, alíneas 'g' e 'h', da Lei Complementar no 23/2006, a qual é compatível com a Constituição Federal. Ou porque a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já seria vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, e não apenas para o Diferencial, conforme se verifica no artigo 23, caput, da LC no 123/2006. Precedentes TJDFT: Acórdão n.1100544, 00035900320168070018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES 1a Turma Cível, DJE: 06/06/2018 Acórdão n.1014471, 20160110148396APC, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA 2a TURMA CÍVEL, DJE: 10/05/2017; Acórdão n.1017306, 20160110148306APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5a TURMA CÍVEL, DJE: 23/05/2017; STJ: AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 15/10/2015. 11. Sentença mantida. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais. Sem condenação em honorários advocatícios, em razão da ausência de contrarrazões (Lei no 9099/95, Art. 55). 12. A súmula de julgamento servirá de acórdão (art.46, Lei 9099/95)” A parte recorrente sustenta violação ao art. 146, III, d, ao art. 170, IX e ao art. 179 da CRFB porquanto, defende ser inconstitucional a cobrança de ICMS por guia apartada da guia única do simples nacional, por violar o princípio do tratamento diferenciado conferido a empresas optantes pelo regime simplificado de tributação. Afirma a parte recorrente que viola o art. 152 da CRFB, porquanto a cobrança de 5% de ICMS separada da parcela única pelos contribuintes que aderiram ao Simples Nacional fere o princípio da uniformidade geográfica. Por fim, defende a parte recorrente que houve violação ao art. 150, III e IV da CRFB, porquanto a cobrança de da diferença de alíquota de ICMS dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional fere o princípio da isonomia material tributária, e ofende a vedação ao confisco, eis que o ICMS já fora pago pelos optantes. Defendeu a existência de repercussão geral. Brevemente relatado, decido. O recurso é tempestivo, há interesse recursal e as partes são legítimas. Preparo dispensado por ser a parte recorrente beneficiária da justiça gratuita. Há contrarrazões. O Acórdão recorrido concluiu que: 10. O Superior Tribunal de Justiça e o e. TJDFT têm entendimento consolidado no sentido que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional. Seja porque tal cobrança é expressamente prevista no artigo 13, § 1o, XIII, alíneas 'g' e 'h', da Lei Complementar no 23/2006, a qual é compatível com a Constituição Federal. Ou porque a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já seria vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, e não apenas para o Diferencial, conforme se verifica no artigo 23, caput, da LC no 123/2006. Precedentes TJDFT: Acórdão n.1100544, 00035900320168070018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES 1a Turma Cível, DJE: 06/06/2018 Acórdão n.1014471, 20160110148396APC, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA 2a TURMA CÍVEL, DJE: 10/05/2017; Acórdão n.1017306, 20160110148306APC, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 5a TURMA CÍVEL, DJE: 23/05/2017; STJ: AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 15/10/2015. Quanto ao objeto em debate, o STF fixou o tema 517, no RE 970.821, cuja ementa transcreve-se: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021) Deve-se negar seguimento recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral. Sendo essa a hipótese dos autos, conforme trecho do Acórdão recorrido e o Tema 517 de Repercussão Geral, os quais estão consonantes. Pelo exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário endereçado àquela Corte Suprema, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea a do Código de Processo Civil. Certifique-se o trânsito em julgado e remeta-se o processo à origem. Brasília, 17 de novembro de 2021. FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA Presidente da 1a Turma Recursal Juizados Especiais do Distrito Federal