Tribunal: TJDFT
Processo: 0701035-93.2021.8.07.0018
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FabricioFB Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0701035-93.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: ZOO VAREJO DIGITAL LTDA D E C I S Ã O ZOO VAREJO DIGITAL LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal objetivando se eximir do pagamento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) e do Adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP). A segurança foi concedida. O Distrito Federal apelou e os autos também vieram para o reexame necessário. DECIDO O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Conforme se infere da Ata de Julgamento, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados no tocante às das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n.o 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n.o 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n.o 5.464/DF, ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Não obstante a Ata de julgamento tenha sido publicada, caso em que vale como acórdão (art. 1.035, § 11, do CPC), observa-se que foram opostos embargos de declaração apontando supostos vícios na modulação dos efeitos, como (I) falta de manifestação quanto ao efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade; (II) contradição quanto à ressalva concedida às ações em curso; (III) obscuridade quanto ao termo inicial da ressalva da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, e finalizando com o requerimento de que os vícios sejam sanados para que seja “extirpada a ressalva quanto às ações judiciais em curso, reconhecendo que eventual direito de restituição seria do Estado de origem, e não do contribuinte; ou alternativamente: ii. suprida a contradição apontada, seja o acórdão integrado para extirpar a ressalva quanto às ações judiciais em curso, por ser imperativo de segurança jurídica; ou subsidiariamente: iii. (a) suprida a obscuridade apontada, seja fixado a data de início do julgamento deste processo como o termo ad quem da ressalva da modulação; ou (b) que se fixe a data do julgamento final como marco temporal para a ressalva produzir efeitos, e não a publicação da ata de julgamentos; e iv. que se esclareça que nenhum particular faz jus à imunidade do DIFAL no ano de 2021.” Como visto, as objeções suscitadas nos embargos, se acolhidas e atribuídos efeitos infringentes ao recurso, terão impacto no julgamento da apelação e da remessa necessária, visto que a ação originária foi proposta justamente após a publicação da Ata de Julgamento, um dos pontos questionados pelo embargante. Ante o exposto, suspendo o curso do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 1.287.019 (Tema 1093). Intime-se. Brasília-DF, 25 de junho de 2021, 15:54:01. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FabricioFB Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0701035-93.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: ZOO VAREJO DIGITAL LTDA D E C I S Ã O ZOO VAREJO DIGITAL LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal objetivando se eximir do pagamento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) e do Adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP). A segurança foi concedida. O Distrito Federal apelou e os autos também vieram para o reexame necessário. DECIDO O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Conforme se infere da Ata de Julgamento, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados no tocante às das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n.o 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n.o 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n.o 5.464/DF, ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Não obstante a Ata de julgamento tenha sido publicada, caso em que vale como acórdão (art. 1.035, § 11, do CPC), observa-se que foram opostos embargos de declaração apontando supostos vícios na modulação dos efeitos, como (I) falta de manifestação quanto ao efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade; (II) contradição quanto à ressalva concedida às ações em curso; (III) obscuridade quanto ao termo inicial da ressalva da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, e finalizando com o requerimento de que os vícios sejam sanados para que seja “extirpada a ressalva quanto às ações judiciais em curso, reconhecendo que eventual direito de restituição seria do Estado de origem, e não do contribuinte; ou alternativamente: ii. suprida a contradição apontada, seja o acórdão integrado para extirpar a ressalva quanto às ações judiciais em curso, por ser imperativo de segurança jurídica; ou subsidiariamente: iii. (a) suprida a obscuridade apontada, seja fixado a data de início do julgamento deste processo como o termo ad quem da ressalva da modulação; ou (b) que se fixe a data do julgamento final como marco temporal para a ressalva produzir efeitos, e não a publicação da ata de julgamentos; e iv. que se esclareça que nenhum particular faz jus à imunidade do DIFAL no ano de 2021.” Como visto, as objeções suscitadas nos embargos, se acolhidas e atribuídos efeitos infringentes ao recurso, terão impacto no julgamento da apelação e da remessa necessária, visto que a ação originária foi proposta justamente após a publicação da Ata de Julgamento, um dos pontos questionados pelo embargante. Ante o exposto, suspendo o curso do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 1.287.019 (Tema 1093). Intime-se. Brasília-DF, 25 de junho de 2021, 15:54:01. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator