Tribunal: TJDFT
Processo: 0701196-06.2021.8.07.0018
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-11-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0701196-06.2021.8.07.0018 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: AIUP &amp; CIA LTDA - EPP APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL deduzido por AIUP &amp; CIA LTDA – EPP. A Requerente sustenta que o ajuizamento da ação ocorreu no mesmo dia da publicação da ata, e não depois, pelo que é considerada “ação em curso” para fins da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5469 e no RE 1287019 (Tema 1093 com repercussão geral). Pede a antecipação da tutela recursal “a fim de que seja declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente, já ocorridas e que venham a ocorrer, a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso, com a correlata determinação de abstenção do Recorrido da prática de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo;”. Preparo recolhido (29671695 e 29671696). É o breve relatório. Decido. A segurança foi denegada mediante a seguinte fundamentação: “AIUP &amp; CIA LTDA – EPP impetrou mandado de segurança contra ato do SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, alegando em síntese que, em razão da sua atividade comercial, está obrigada ao recolhimento do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza FCEP, mas que essa exigência é indevida; que a cobrança é feita com base no Convênio ICMS no 93/2015 e da Lei Distrital no 5.546/2015, sem a edição de prévia lei complementar nacional regulamentando a matéria e que isso é inconstitucional; que a Emenda Constitucional no 87/2015 ampliou a competência das unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais de venda de mercadoria a não contribuintes do ICMS para contemplar o direito de instituir o ICMS DIFAL sobre tais operações; que em 24/02/2021 o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do referido convênio, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Ao final requereu a concessão de liminar para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP; a notificação da autoridade coatora; e, no mérito, a concessão da segurança para afastar a cobrança do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP enquanto não vier a ser editada a lei complementar nacional regulamentadora. A petição inicial veio acompanhada de documentos. Determinou-se a emenda à petição inicial (ID 85166848, 88014888 e 90330343), o que foi atendido pelas petições de ID 87735784, 90187297 e 91136714 e documentos a ela anexados. Petição da impetrante sob o ID 91830337. O pedido liminar foi indeferido (ID 91902396), o que ensejou a interposição de agravo de instrumento (ID 94220883). A autoridade coatora apresentou informações conforme ID 92914893, aduzindo em resumo que no julgamento da ADI no 5.429 e do RE 1287019 (Tema 1.093), realizado em 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015 – CONFAZ, assentando-se a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do referido convênio, enquanto ausente lei complementar disciplinadora; que diante da tese fixada aguarda a publicação da decisão para fins de verificação da modulação dos efeitos. O Distrito Federal requereu o ingresso no feito (ID 94004413) e manifestou-se, alegando preliminarmente a inadequação da via eleita em razão de a impetrante não ter comprovado violação ao direito alegado; a ilegitimidade ativa pela falta de comprovação de ausência do repasse do encargo financeiro. No mérito, arguiu que o Supremo Tribunal Federal condicionou a cobrança do ICMS DIFAL à edição de lei complementar, em relação às operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas deve ser comprovado o repasse do encargo financeiro ou a expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, para fins de comprovação da legitimidade; que houve modulação dos efeitos, por isso, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos apenas a partir de 2022, ressalvando-se as ações em curso; que o autor não se inclui na exceção apresentada, pois ajuizou a ação após a data do julgamento do tema em questão. Requereu ao final a extinção do processo sem julgamento do mérito e, subsidiariamente, da ilegitimidade da impetrante para questionar a incidência tributária. No mérito, requereu a denegação da segurança e, subsidiariamente, o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal. O Ministério Público manifestou-se pela não intervenção no feito (ID 95118770). É o relatório. Decido. Inicialmente analisa-se as questões de ordem processual. Defiro o pedido do Distrito Federal para determinar a sua inclusão no polo passivo. O Distrito Federal arguiu a preliminar de falta de interesse de agir alegando a inadequação da via eleita, por se tratar de impetração de mandado de segurança contra lei em tese e por buscar efeitos patrimoniais. No entanto, verifica-se que a impetrante comprovou amplamente com os documentos contábeis e comprovantes de pagamento de tributos acostados aos autos (ID 85518080 e seguintes) que realiza a venda a consumidores finais localizados em outros estados ensejando no recolhimento do ICMS DIFAL, demonstrando a alegada violação ao direito líquido e certo defendido nos autos, razão pela qual não há que se falar em contrariedade à lei em tese. Outrossim, não há pedido quanto a efeitos patrimoniais formulado. Portanto, rejeito a preliminar. O Distrito Federal arguiu, ainda, a preliminar de ilegitimidade ativa, sob a alegação de que o ICMS é tributo indireto, portanto, deve ser comprovada a ausência de repasse do encargo financeiro ao consumidor ou a expressa autorização daquele que o suportou, conforme artigo 166 do Código Tributário Nacional. A legitimidade é verificada por meio da Teoria da Asserção, segundo a qual as condições da ação são aferidas com base nos fatos narrados na inicial, sem a necessidade de qualquer juízo a respeito das provas apresentadas e considerando que a impetrante alega suportar a cobrança indevida, advém daí sua legitimidade. Eventual debate acerca do repasse do encargo financeiro é questão afeta ao mérito da lide, por isso rejeito a preliminar. O Distrito Federal requereu o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 1.287.018/DF. O objeto da presente ação está abarcado pelo Tema no 1.093 do Supremo Tribunal Federal, porém aquela corte, apesar de ter reconhecido a repercussão geral, não determinou o sobrestamento dos processos e no dia 31/7/2020 o Ministro Marco Aurélio indeferiu no ARE 1237351/DF pedido formulado para suspensão nacional de todas as demandas que versem sobre esta matéria. A decisão proferida no dia 24/02/2021 já foi devidamente publicada e sinaliza o entendimento da Suprema Corte, o qual foi amplamente debatido, não havendo necessidade de se aguardar o trânsito em julgado. Portanto, a eventual oposição de embargos de declaração não exime o juízo de aplicar a tese afirmada, conforme determina o artigo 1.040 do Código de Processo Civil. Assim, o feito pode e deve ser julgado, razão pela qual indefiro o pedido de sobrestamento do processo. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e não havendo nenhuma questão de ordem processual pendente, passa-se à análise do mérito. Cuida-se de mandado de segurança no qual a impetrante objetiva o afastamento da cobrança do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP incidente sobre as operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes do tributo, no âmbito do Distrito Federal. Para fundamentar o seu pleito, a impetrante alega que é indevida a cobrança do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS e na aquisição de mercadorias para consumo próprio, na condição de consumidora final do ICMS, no âmbito do Distrito Federal, enquanto ausente lei complementar disciplinadora. Conforme já observado em decisão anterior, a questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto. Embora entenda esse juízo que o ICMS DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 1.093) proferiu a seguinte decisão acerca do tema: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF. Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF – grifo nosso). Dessa maneira, foi fixada tese no sentido da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais para que seja viabilizada a cobrança do DIFAL-ICMS, definido pela Emenda Constitucional no 87/2015. Contudo, a Suprema Corte optou pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, visando evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso. Ou seja, para ações judiciais em curso não há que se falar em modulação dos efeitos, devendo o entendimento supra ser aplicado de pronto. Assevera o réu que a presente ação não se enquadra na exceção à modulação dos efeitos delimitada pelo Supremo Tribunal Federal, eis que o mandado de segurança foi impetrado em 03/03/2021 e o julgamento do Tema 1.093 ocorreu em 24/02/2021. De fato, não havendo menção expressa na referida decisão em sentido contrário, a tese deve ser imediatamente aplicada às ações em curso a contar da data da publicação da ata da sessão de julgamento, conforme jurisprudência pacífica da Suprema Corte e seguintes precedentes: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADI 2.332-2/DF. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. I – A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Precedentes. II – Na desapropriação incidem juros compensatórios de 6% (seis por cento) ao ano para remuneração do proprietário do bem. Precedentes. III – Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso extraordinário. (ARE 1.031.810-AgR-ED-ED/DF), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18/11/19.) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES PROFERIDAS EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES DA CORTE. RECLAMAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente a ADI 3.089 (DJe de 01/08/2008), decidiu, com eficácia vinculante e efeitos retroativos, serem constitucionais os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que tratam da tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais. 2. As decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento. 3. Agravo regimental desprovido” (Rcl 6.999-AgR/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Dje 17/10/2013). Nesse contexto, a publicação da ata de julgamento é requisito mínimo indispensável para assegurar a publicidade da tese firmada e consequente produção de efeitos. Portanto, enquanto ela não ocorre, os processos ajuizados são considerados pendentes, ou seja, a partir do julgamento a decisão ainda não está apta a produzir os efeitos dela decorrentes, os quais só se iniciam após a publicidade do que restou decidido, o que para o Supremo Tribunal Federal basta a publicação da ata respectiva, conforme sua jurisprudência pacífica. Nesse caso, a conclusão do julgamento acerca da tese aplicável ao Tema 1.093 ocorreu em 24/02/2021, mas a ata de julgamento da decisão só foi publicada em 03/03/2021. O ajuizamento desta ação foi em 03/03/2021, portanto, considera-se posterior à publicação da ata de julgamento, embora no mesmo dia da sua publicação, razão pela qual a impetrante não faz jus à aplicação imediata do entendimento firmado. Assim, para o presente caso, prevalece a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade sobredita, no qual a tese firmada produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, portanto, impõe-se a improcedência do pedido quanto ao ponto. Cumpre salientar, ainda, que o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FCEP decorre da cobrança do ICMS DIFAL, portanto, igualmente é devida a sua exigência. Nesse contexto está evidenciado que os pedidos são improcedentes. Em face das considerações alinhadas DENEGO A SEGURANÇA. Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais. Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei no 12.016/2009. Anote-se a inclusão do Distrito Federal no polo passivo. Após o trânsito em julgado dê-se baixa e arquivem-se os autos.” A conclusão parece estar em consonância com o julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019. Isso porque o presente Mandado de Segurança foi impetrado depois do julgamento definitivo, de maneira que, em princípio está sujeito à modulação que manteve a observância do Convênio ICMS 93/2015 até o exercício de 2022. Nesse sentido, decidiu este Tribunal de Justiça: “DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - DIALETICIDADE - RAZÕES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - DIFAL - EC 87/15 - CONVÊNIO ICMS 93/15 - LEI 5.546/15 - NORMAS GERAIS - AUSÊNCIA DE LC - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - ATA DE JULGAMENTO - PUBLICAÇÃO - AÇÕES EM CURSO - RESSALVA - FECP - VALIDADE - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - REDISTRIBUIÇÃO - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (...) 3. Não obstante os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenham sido modulados, os quais foram postergados para o exercício financeiro de 2022, ressalvaram-se “as ações judiciais em curso”, assim consideradas as ajuizadas até o dia 02/03/2021, inclusive, haja vista que os efeitos da citada declaração iniciam-se na data da publicação da ata de julgamento, o que ocorreu em 03/03/2021. (APC 0701000-36.2021.8.07.0018, 7a T., rela. Desa. Leila Arlanch, DJe 5/11/2021)” Isto posto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Publique-se. Brasília-DF, 23 de novembro de 2021. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0701196-06.2021.8.07.0018 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: AIUP &amp; CIA LTDA - EPP APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL deduzido por AIUP &amp; CIA LTDA – EPP. A Requerente sustenta que o ajuizamento da ação ocorreu no mesmo dia da publicação da ata, e não depois, pelo que é considerada “ação em curso” para fins da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5469 e no RE 1287019 (Tema 1093 com repercussão geral). Pede a antecipação da tutela recursal “a fim de que seja declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente, já ocorridas e que venham a ocorrer, a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso, com a correlata determinação de abstenção do Recorrido da prática de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo;”. Preparo recolhido (29671695 e 29671696). É o breve relatório. Decido. A segurança foi denegada mediante a seguinte fundamentação: “AIUP &amp; CIA LTDA – EPP impetrou mandado de segurança contra ato do SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, alegando em síntese que, em razão da sua atividade comercial, está obrigada ao recolhimento do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza FCEP, mas que essa exigência é indevida; que a cobrança é feita com base no Convênio ICMS no 93/2015 e da Lei Distrital no 5.546/2015, sem a edição de prévia lei complementar nacional regulamentando a matéria e que isso é inconstitucional; que a Emenda Constitucional no 87/2015 ampliou a competência das unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais de venda de mercadoria a não contribuintes do ICMS para contemplar o direito de instituir o ICMS DIFAL sobre tais operações; que em 24/02/2021 o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do referido convênio, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Ao final requereu a concessão de liminar para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP; a notificação da autoridade coatora; e, no mérito, a concessão da segurança para afastar a cobrança do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP enquanto não vier a ser editada a lei complementar nacional regulamentadora. A petição inicial veio acompanhada de documentos. Determinou-se a emenda à petição inicial (ID 85166848, 88014888 e 90330343), o que foi atendido pelas petições de ID 87735784, 90187297 e 91136714 e documentos a ela anexados. Petição da impetrante sob o ID 91830337. O pedido liminar foi indeferido (ID 91902396), o que ensejou a interposição de agravo de instrumento (ID 94220883). A autoridade coatora apresentou informações conforme ID 92914893, aduzindo em resumo que no julgamento da ADI no 5.429 e do RE 1287019 (Tema 1.093), realizado em 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015 – CONFAZ, assentando-se a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do referido convênio, enquanto ausente lei complementar disciplinadora; que diante da tese fixada aguarda a publicação da decisão para fins de verificação da modulação dos efeitos. O Distrito Federal requereu o ingresso no feito (ID 94004413) e manifestou-se, alegando preliminarmente a inadequação da via eleita em razão de a impetrante não ter comprovado violação ao direito alegado; a ilegitimidade ativa pela falta de comprovação de ausência do repasse do encargo financeiro. No mérito, arguiu que o Supremo Tribunal Federal condicionou a cobrança do ICMS DIFAL à edição de lei complementar, em relação às operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas deve ser comprovado o repasse do encargo financeiro ou a expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, para fins de comprovação da legitimidade; que houve modulação dos efeitos, por isso, a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos apenas a partir de 2022, ressalvando-se as ações em curso; que o autor não se inclui na exceção apresentada, pois ajuizou a ação após a data do julgamento do tema em questão. Requereu ao final a extinção do processo sem julgamento do mérito e, subsidiariamente, da ilegitimidade da impetrante para questionar a incidência tributária. No mérito, requereu a denegação da segurança e, subsidiariamente, o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal. O Ministério Público manifestou-se pela não intervenção no feito (ID 95118770). É o relatório. Decido. Inicialmente analisa-se as questões de ordem processual. Defiro o pedido do Distrito Federal para determinar a sua inclusão no polo passivo. O Distrito Federal arguiu a preliminar de falta de interesse de agir alegando a inadequação da via eleita, por se tratar de impetração de mandado de segurança contra lei em tese e por buscar efeitos patrimoniais. No entanto, verifica-se que a impetrante comprovou amplamente com os documentos contábeis e comprovantes de pagamento de tributos acostados aos autos (ID 85518080 e seguintes) que realiza a venda a consumidores finais localizados em outros estados ensejando no recolhimento do ICMS DIFAL, demonstrando a alegada violação ao direito líquido e certo defendido nos autos, razão pela qual não há que se falar em contrariedade à lei em tese. Outrossim, não há pedido quanto a efeitos patrimoniais formulado. Portanto, rejeito a preliminar. O Distrito Federal arguiu, ainda, a preliminar de ilegitimidade ativa, sob a alegação de que o ICMS é tributo indireto, portanto, deve ser comprovada a ausência de repasse do encargo financeiro ao consumidor ou a expressa autorização daquele que o suportou, conforme artigo 166 do Código Tributário Nacional. A legitimidade é verificada por meio da Teoria da Asserção, segundo a qual as condições da ação são aferidas com base nos fatos narrados na inicial, sem a necessidade de qualquer juízo a respeito das provas apresentadas e considerando que a impetrante alega suportar a cobrança indevida, advém daí sua legitimidade. Eventual debate acerca do repasse do encargo financeiro é questão afeta ao mérito da lide, por isso rejeito a preliminar. O Distrito Federal requereu o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 1.287.018/DF. O objeto da presente ação está abarcado pelo Tema no 1.093 do Supremo Tribunal Federal, porém aquela corte, apesar de ter reconhecido a repercussão geral, não determinou o sobrestamento dos processos e no dia 31/7/2020 o Ministro Marco Aurélio indeferiu no ARE 1237351/DF pedido formulado para suspensão nacional de todas as demandas que versem sobre esta matéria. A decisão proferida no dia 24/02/2021 já foi devidamente publicada e sinaliza o entendimento da Suprema Corte, o qual foi amplamente debatido, não havendo necessidade de se aguardar o trânsito em julgado. Portanto, a eventual oposição de embargos de declaração não exime o juízo de aplicar a tese afirmada, conforme determina o artigo 1.040 do Código de Processo Civil. Assim, o feito pode e deve ser julgado, razão pela qual indefiro o pedido de sobrestamento do processo. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e não havendo nenhuma questão de ordem processual pendente, passa-se à análise do mérito. Cuida-se de mandado de segurança no qual a impetrante objetiva o afastamento da cobrança do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP incidente sobre as operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes do tributo, no âmbito do Distrito Federal. Para fundamentar o seu pleito, a impetrante alega que é indevida a cobrança do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS e na aquisição de mercadorias para consumo próprio, na condição de consumidora final do ICMS, no âmbito do Distrito Federal, enquanto ausente lei complementar disciplinadora. Conforme já observado em decisão anterior, a questão não é nova e há várias ações tramitando neste juízo com idêntico objeto. Embora entenda esse juízo que o ICMS DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 1.093) proferiu a seguinte decisão acerca do tema: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF. Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF – grifo nosso). Dessa maneira, foi fixada tese no sentido da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais para que seja viabilizada a cobrança do DIFAL-ICMS, definido pela Emenda Constitucional no 87/2015. Contudo, a Suprema Corte optou pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, visando evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso. Ou seja, para ações judiciais em curso não há que se falar em modulação dos efeitos, devendo o entendimento supra ser aplicado de pronto. Assevera o réu que a presente ação não se enquadra na exceção à modulação dos efeitos delimitada pelo Supremo Tribunal Federal, eis que o mandado de segurança foi impetrado em 03/03/2021 e o julgamento do Tema 1.093 ocorreu em 24/02/2021. De fato, não havendo menção expressa na referida decisão em sentido contrário, a tese deve ser imediatamente aplicada às ações em curso a contar da data da publicação da ata da sessão de julgamento, conforme jurisprudência pacífica da Suprema Corte e seguintes precedentes: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADI 2.332-2/DF. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. I – A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Precedentes. II – Na desapropriação incidem juros compensatórios de 6% (seis por cento) ao ano para remuneração do proprietário do bem. Precedentes. III – Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso extraordinário. (ARE 1.031.810-AgR-ED-ED/DF), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18/11/19.) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES PROFERIDAS EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES DA CORTE. RECLAMAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente a ADI 3.089 (DJe de 01/08/2008), decidiu, com eficácia vinculante e efeitos retroativos, serem constitucionais os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que tratam da tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais. 2. As decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento. 3. Agravo regimental desprovido” (Rcl 6.999-AgR/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Dje 17/10/2013). Nesse contexto, a publicação da ata de julgamento é requisito mínimo indispensável para assegurar a publicidade da tese firmada e consequente produção de efeitos. Portanto, enquanto ela não ocorre, os processos ajuizados são considerados pendentes, ou seja, a partir do julgamento a decisão ainda não está apta a produzir os efeitos dela decorrentes, os quais só se iniciam após a publicidade do que restou decidido, o que para o Supremo Tribunal Federal basta a publicação da ata respectiva, conforme sua jurisprudência pacífica. Nesse caso, a conclusão do julgamento acerca da tese aplicável ao Tema 1.093 ocorreu em 24/02/2021, mas a ata de julgamento da decisão só foi publicada em 03/03/2021. O ajuizamento desta ação foi em 03/03/2021, portanto, considera-se posterior à publicação da ata de julgamento, embora no mesmo dia da sua publicação, razão pela qual a impetrante não faz jus à aplicação imediata do entendimento firmado. Assim, para o presente caso, prevalece a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade sobredita, no qual a tese firmada produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, portanto, impõe-se a improcedência do pedido quanto ao ponto. Cumpre salientar, ainda, que o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FCEP decorre da cobrança do ICMS DIFAL, portanto, igualmente é devida a sua exigência. Nesse contexto está evidenciado que os pedidos são improcedentes. Em face das considerações alinhadas DENEGO A SEGURANÇA. Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais. Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei no 12.016/2009. Anote-se a inclusão do Distrito Federal no polo passivo. Após o trânsito em julgado dê-se baixa e arquivem-se os autos.” A conclusão parece estar em consonância com o julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019. Isso porque o presente Mandado de Segurança foi impetrado depois do julgamento definitivo, de maneira que, em princípio está sujeito à modulação que manteve a observância do Convênio ICMS 93/2015 até o exercício de 2022. Nesse sentido, decidiu este Tribunal de Justiça: “DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - DIALETICIDADE - RAZÕES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - DIFAL - EC 87/15 - CONVÊNIO ICMS 93/15 - LEI 5.546/15 - NORMAS GERAIS - AUSÊNCIA DE LC - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - ATA DE JULGAMENTO - PUBLICAÇÃO - AÇÕES EM CURSO - RESSALVA - FECP - VALIDADE - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - REDISTRIBUIÇÃO - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (...) 3. Não obstante os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenham sido modulados, os quais foram postergados para o exercício financeiro de 2022, ressalvaram-se “as ações judiciais em curso”, assim consideradas as ajuizadas até o dia 02/03/2021, inclusive, haja vista que os efeitos da citada declaração iniciam-se na data da publicação da ata de julgamento, o que ocorreu em 03/03/2021. (APC 0701000-36.2021.8.07.0018, 7a T., rela. Desa. Leila Arlanch, DJe 5/11/2021)” Isto posto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Publique-se. Brasília-DF, 23 de novembro de 2021. JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator