Tribunal: TJDFT
Processo: 0705555-33.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-12-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0705555-33.2020.8.07.0018 RECORRENTE: CS3 MÁRMORES E GRANITOS LTDA. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e "c", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA E DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRA DE INSUMOS. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. MERA FORMALIDADE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. RECOLHIMENTO. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO RESP 1.135.489/AL, JULGADO SOB O RITO DO RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRIBUTO DE RESPONSABILIDADE DO REMETENTE. INCISO VIII DO §2° DO ART. 155 DA CF/1988. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). COBRANÇAS DEVIDAS. SENTENÇA REFORMADA. 1. As empresas do ramo da construção civil não são obrigadas a recolher o diferencial de alíquotas do ICMS quando as mercadorias objeto da operação interestadual não forem destinadas à comercialização, uma vez que em tais hipóteses incide o ISS. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula no 432, pacificou o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirirem mercadorias em operações interestaduais para empregá-las nas obras que realizam (RESP 1.135.489/AL). 3. Ainda que a empresa de construção civil possua inscrição no Cadastro de Contribuintes, este fato, por si só, não tem o condão de imputar a ela a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS, visto que a inscrição é mera formalidade. 4. A Emenda Constitucional no 87/2015, alterou os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, para dispor que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; bem assim, que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à referida diferença de alíquotas será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 5. Incumbe à empresa remetente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual quando o destinatário não for contribuinte do imposto, consonante regra prevista no art. 155, § 2.o, VIII, b, da CF. 6. Diante da legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FCEP), previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008. 7. Apelação e reexame necessário conhecidos e providos. Sentença reformada. No recurso especial interposto, a recorrente alega violação ao artigo 3o, inciso V, da Lei Complementar 87/1996, sustentando que não há falar em exigência de diferencial de alíquota de ICMS na venda de insumos por ela realizada à empresa da construção civil por carecer o lançamento do imposto da figura do consumidor final, elemento material imprescindível à sua subsistência. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial com julgado do STJ na aplicação do disposto no artigo 85, §11, do CPC, defendendo que, com o provimento da apelação da recorrida, houve a inversão dos honorários advocatícios, não podendo haver a majoração dos honorários recursais. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral, suscita ofensa ao artigo 155, parágrafo 2o, incisos VII, VIII, alínea “b”, da Constituição Federal, asseverando que a cobrança em discussão padece de inconstitucionalidade em razão da ausência de regulamentação das normas gerais da exação por lei complementar para que as unidades da federação possam cobrar diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS. Pede que todas as publicações sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado HENRIQUE DA CUNHA TAVARES, OAB/ES 10.159 (ID 30381644). Em contrarrazões, o recorrido pede a majoração dos honorários anteriormente fixados. II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O apelo especial, com relação à suposta afronta ao artigo 3o, inciso V, da Lei Complementar 87/1996, o Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade do julgamento do REsp 1.135.489/AL (tema 261), concluiu que “As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário”. Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com o referido paradigma, quanto a esse aspecto, nego seguimento ao recurso especial, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil. Também não merece seguimento o recurso especial quanto ao indicado dissídio interpretativo em relação ao artigo 85, §11, do CPC, porquanto falece interesse recursal nesse aspecto, uma vez que a turma julgadora condenou a parte recorrida ao pagamento dos honorários recursais. Com efeito, restou assentado no acórdão impugnado que: “considerando a sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios devidos pela apelante para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil” (ID 27771051). Quanto ao pedido de fixação dos honorários recursais, embora prevista no artigo 85, § 11, do CPC, não encontra amparo nesta sede. Isso porque o exame feito nos tribunais de origem é prévio, restrito à análise dos pressupostos gerais e específicos de admissibilidade do recurso constitucional, ou seja, não foi sequer inaugurada a instância especial pretendida pela recorrente. Assim, não conheço do pedido. No que se refere ao recurso extraordinário, todavia, verifico que o mesmo merece ser admitido. Por primeiro, deve-se ressaltar que a recorrente, in casu, afirmou e fundamentou a existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Assim, estando a questão constitucional de que trata o apelo devidamente prequestionada e encerrando discussão de cunho estritamente jurídico, afigura-se-me oportuna a submissão do inconformismo à apreciação da Suprema Corte. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e ADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A025

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0705555-33.2020.8.07.0018 RECORRENTE: CS3 MÁRMORES E GRANITOS LTDA. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e "c", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA E DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRA DE INSUMOS. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. MERA FORMALIDADE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. RECOLHIMENTO. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO RESP 1.135.489/AL, JULGADO SOB O RITO DO RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRIBUTO DE RESPONSABILIDADE DO REMETENTE. INCISO VIII DO §2° DO ART. 155 DA CF/1988. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). COBRANÇAS DEVIDAS. SENTENÇA REFORMADA. 1. As empresas do ramo da construção civil não são obrigadas a recolher o diferencial de alíquotas do ICMS quando as mercadorias objeto da operação interestadual não forem destinadas à comercialização, uma vez que em tais hipóteses incide o ISS. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula no 432, pacificou o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirirem mercadorias em operações interestaduais para empregá-las nas obras que realizam (RESP 1.135.489/AL). 3. Ainda que a empresa de construção civil possua inscrição no Cadastro de Contribuintes, este fato, por si só, não tem o condão de imputar a ela a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS, visto que a inscrição é mera formalidade. 4. A Emenda Constitucional no 87/2015, alterou os incisos VII e VIII do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal, para dispor que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; bem assim, que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à referida diferença de alíquotas será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 5. Incumbe à empresa remetente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual quando o destinatário não for contribuinte do imposto, consonante regra prevista no art. 155, § 2.o, VIII, b, da CF. 6. Diante da legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FCEP), previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital no 4.220/2008. 7. Apelação e reexame necessário conhecidos e providos. Sentença reformada. No recurso especial interposto, a recorrente alega violação ao artigo 3o, inciso V, da Lei Complementar 87/1996, sustentando que não há falar em exigência de diferencial de alíquota de ICMS na venda de insumos por ela realizada à empresa da construção civil por carecer o lançamento do imposto da figura do consumidor final, elemento material imprescindível à sua subsistência. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial com julgado do STJ na aplicação do disposto no artigo 85, §11, do CPC, defendendo que, com o provimento da apelação da recorrida, houve a inversão dos honorários advocatícios, não podendo haver a majoração dos honorários recursais. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral, suscita ofensa ao artigo 155, parágrafo 2o, incisos VII, VIII, alínea “b”, da Constituição Federal, asseverando que a cobrança em discussão padece de inconstitucionalidade em razão da ausência de regulamentação das normas gerais da exação por lei complementar para que as unidades da federação possam cobrar diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS. Pede que todas as publicações sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado HENRIQUE DA CUNHA TAVARES, OAB/ES 10.159 (ID 30381644). Em contrarrazões, o recorrido pede a majoração dos honorários anteriormente fixados. II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O apelo especial, com relação à suposta afronta ao artigo 3o, inciso V, da Lei Complementar 87/1996, o Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade do julgamento do REsp 1.135.489/AL (tema 261), concluiu que “As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário”. Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com o referido paradigma, quanto a esse aspecto, nego seguimento ao recurso especial, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil. Também não merece seguimento o recurso especial quanto ao indicado dissídio interpretativo em relação ao artigo 85, §11, do CPC, porquanto falece interesse recursal nesse aspecto, uma vez que a turma julgadora condenou a parte recorrida ao pagamento dos honorários recursais. Com efeito, restou assentado no acórdão impugnado que: “considerando a sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios devidos pela apelante para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil” (ID 27771051). Quanto ao pedido de fixação dos honorários recursais, embora prevista no artigo 85, § 11, do CPC, não encontra amparo nesta sede. Isso porque o exame feito nos tribunais de origem é prévio, restrito à análise dos pressupostos gerais e específicos de admissibilidade do recurso constitucional, ou seja, não foi sequer inaugurada a instância especial pretendida pela recorrente. Assim, não conheço do pedido. No que se refere ao recurso extraordinário, todavia, verifico que o mesmo merece ser admitido. Por primeiro, deve-se ressaltar que a recorrente, in casu, afirmou e fundamentou a existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Assim, estando a questão constitucional de que trata o apelo devidamente prequestionada e encerrando discussão de cunho estritamente jurídico, afigura-se-me oportuna a submissão do inconformismo à apreciação da Suprema Corte. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e ADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A025