Tribunal: TJDFT
Processo: 0711993-46.2018.8.07.0018
Órgão julgador: SÉRGIO ROCHA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0711993-46.2018.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA Em despacho de ID 26235351, o E. Presidente deste TJDFT, Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, determinou o retorno dos autos a esta E. 4a Turma Cível para que sejam apreciados uma vez mais, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo Col. Supremo Tribunal Federal no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), in verbis: “DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015 (RE 1.287.019/DF – Tema 1.093). A ementa do referido paradigma é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Relator Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021). (g;n.). Por sua vez, o acórdão recorrido decidiu que (ID 10624049): APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/96. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. A EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para a sua validade. 2. Negou-se provimento ao apelo das impetrantes. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido paradigma. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios” Nesse ínterim, as apelantes, B2W COMPANHIA DIGITAL e outras, em petição de ID 27145907, requerem tutela de urgência para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, seja suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais, já ocorridas ou que venham a ocorrer, de vendas de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da liminar como mandado para o seu cumprimento. Para tanto, alegam, em síntese, que: 1) em 12/12/2018, impetrou mandado de segurança em que questiona a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) instituído nesta Unidade Federativa, em operações interestaduais de vendas de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes, situados no DF, conforme sistemática instituída pela Emenda Constitucional (EC) no 87/2015 e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015.; 2) em 24/02/2021, o STF concluiu o julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093) e da ADI 5469, fixando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"; 3) houve modulação dos efeitos dessa decisão para que ela somente produza efeitos a partir de 01/01/2022, ressalvados os processos em curso (tal como o presente processo), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado; 4) tem-se por evidente a vinculação deste órgão jurisdicional ao julgamento desses precedentes, oriundos de repercussão geral e controle concentrado de constitucionalidade e é consolidado o entendimento de que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento (em 03/03/2021); 5) não há fundamento jurídico apto a justificar a manutenção da cobrança do tributo em questão; 6) o recolhimento indevido do DIFAL tem sido tratado pelos Estados como condição para o ingresso nos seus limites territoriais, inviabilizando a atividade empresarial, além do risco de cancelamento de inscrição estadual, apreensão de mercadorias, impossibilidade de obtenção/renovação de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa e inscrição dos débitos não pagos em Dívida Ativa. Com razão, inicialmente, as apelantes. Vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que o Col. STF, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), entendeu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de venda a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado exige lei complementar federal, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” - Grifei Além disso, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que essa decisão somente produza efeitos a partir do exercício seguinte (2022), o Col. STF ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que essa limitação de eficácia não alcança o presente feito. No mesmo sentido são os precedentes mais recentes deste E. TJDFT: “(...) 3. Há manifesta identidade entre o objeto recursal e o Tema de Repercussão Geral n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, compreendido pela ADI n. 5.469 e o RE 1.287.019, cujo julgamento resultou na fixação da seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. Não obstante promovida a modulação dos efeitos da decisão, para que a tese firmada somente pudesse repercutir a partir do exercício financeiro seguinte (2022), a Suprema Corte ressalvou de tal mitigação as ações judiciais em curso - o que justifica a incidência do precedente qualificado ao presente caso. (...)” (Acórdão 1337221, 07067472120218070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 28/4/2021, publicado no DJE: 12/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) 1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 5.464/DF, bem como do Recurso Especial número 1287019, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, ao apreciar o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso e consolidou o entendimento no sentido da invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio número 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. 2. Entretanto, a fim de evitar insegurança jurídica, a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão e fixou a sua aplicação somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (1o de janeiro de 2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS número 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI número 5.464/DF. (...)” (Acórdão 1332216, 07076780420208070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 8/4/2021, publicado no DJE: 20/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) I. Conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, sob o regime da repercussão geral, a cobrança da diferença entre as alíquotas estadual e interestadual nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS pressupõe a edição de lei complementar regulamentadora. (...)” (Acórdão 1329774, 07068353920208070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 24/3/2021, publicado no DJE: 16/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Há, também, risco de dano iminente às apelantes, considerando que o não pagamento do referido tributo poderá comprometer suas atividades. Ante o exposto, defiro a tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais, já ocorridas ou que venham a ocorrer, de vendas de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes, até que essa questão seja reapreciada pela E. 4a Turma Cível. Confiro à presente decisão força de mandado. P. I. Após, voltem conclusos. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0711993-46.2018.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA Em despacho de ID 26235351, o E. Presidente deste TJDFT, Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, determinou o retorno dos autos a esta E. 4a Turma Cível para que sejam apreciados uma vez mais, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo Col. Supremo Tribunal Federal no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), in verbis: “DESPACHO O tema controvertido que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015 (RE 1.287.019/DF – Tema 1.093). A ementa do referido paradigma é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Relator Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021). (g;n.). Por sua vez, o acórdão recorrido decidiu que (ID 10624049): APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/96. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. A EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para a sua validade. 2. Negou-se provimento ao apelo das impetrantes. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido paradigma. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios” Nesse ínterim, as apelantes, B2W COMPANHIA DIGITAL e outras, em petição de ID 27145907, requerem tutela de urgência para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, seja suspensa a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais, já ocorridas ou que venham a ocorrer, de vendas de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da liminar como mandado para o seu cumprimento. Para tanto, alegam, em síntese, que: 1) em 12/12/2018, impetrou mandado de segurança em que questiona a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) instituído nesta Unidade Federativa, em operações interestaduais de vendas de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes, situados no DF, conforme sistemática instituída pela Emenda Constitucional (EC) no 87/2015 e regulamentada pelo Convênio ICMS no 93/2015.; 2) em 24/02/2021, o STF concluiu o julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093) e da ADI 5469, fixando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"; 3) houve modulação dos efeitos dessa decisão para que ela somente produza efeitos a partir de 01/01/2022, ressalvados os processos em curso (tal como o presente processo), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado; 4) tem-se por evidente a vinculação deste órgão jurisdicional ao julgamento desses precedentes, oriundos de repercussão geral e controle concentrado de constitucionalidade e é consolidado o entendimento de que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento (em 03/03/2021); 5) não há fundamento jurídico apto a justificar a manutenção da cobrança do tributo em questão; 6) o recolhimento indevido do DIFAL tem sido tratado pelos Estados como condição para o ingresso nos seus limites territoriais, inviabilizando a atividade empresarial, além do risco de cancelamento de inscrição estadual, apreensão de mercadorias, impossibilidade de obtenção/renovação de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa e inscrição dos débitos não pagos em Dívida Ativa. Com razão, inicialmente, as apelantes. Vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que o Col. STF, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), entendeu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de venda a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado exige lei complementar federal, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” - Grifei Além disso, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que essa decisão somente produza efeitos a partir do exercício seguinte (2022), o Col. STF ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que essa limitação de eficácia não alcança o presente feito. No mesmo sentido são os precedentes mais recentes deste E. TJDFT: “(...) 3. Há manifesta identidade entre o objeto recursal e o Tema de Repercussão Geral n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, compreendido pela ADI n. 5.469 e o RE 1.287.019, cujo julgamento resultou na fixação da seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. Não obstante promovida a modulação dos efeitos da decisão, para que a tese firmada somente pudesse repercutir a partir do exercício financeiro seguinte (2022), a Suprema Corte ressalvou de tal mitigação as ações judiciais em curso - o que justifica a incidência do precedente qualificado ao presente caso. (...)” (Acórdão 1337221, 07067472120218070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 28/4/2021, publicado no DJE: 12/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) 1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 5.464/DF, bem como do Recurso Especial número 1287019, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, ao apreciar o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso e consolidou o entendimento no sentido da invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio número 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. 2. Entretanto, a fim de evitar insegurança jurídica, a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão e fixou a sua aplicação somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (1o de janeiro de 2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS número 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI número 5.464/DF. (...)” (Acórdão 1332216, 07076780420208070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 8/4/2021, publicado no DJE: 20/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) I. Conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, sob o regime da repercussão geral, a cobrança da diferença entre as alíquotas estadual e interestadual nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS pressupõe a edição de lei complementar regulamentadora. (...)” (Acórdão 1329774, 07068353920208070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 24/3/2021, publicado no DJE: 16/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Há, também, risco de dano iminente às apelantes, considerando que o não pagamento do referido tributo poderá comprometer suas atividades. Ante o exposto, defiro a tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais, já ocorridas ou que venham a ocorrer, de vendas de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes, até que essa questão seja reapreciada pela E. 4a Turma Cível. Confiro à presente decisão força de mandado. P. I. Após, voltem conclusos. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator