Tribunal: TJDFT
Processo: 0708708-94.2021.8.07.0000
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra Decisão do Juízo de Direito da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos do Mandado de Segurança, sem examinar o pedido liminar, determinou, até a publicação do inteiro teor do v. acórdão julgado no STF (Tema 1093), o sobrestamento do feito, que tinha por fim suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre as operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal. Inicialmente, a Agravante assinala que a suspensão do feito somente pode se operar posteriormente ao exame da liminar, sob pena de impedir o perecimento de um direito. Diz que o STJ já se manifestou no sentido de que a suspensão do processo não impede que os Juízos concedam em qualquer fase do processo tutela provisória de urgência, desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do CPC. No mérito, a Recorrente assinala que está sediada no Estado de São Paulo, sendo que realiza operações de venda de mercadorias para destinatários localizados em outros Estados da Federação. Diz que, diante da venda de suas mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, está sendo obrigada a recolher o chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”). Argumenta que a competência para instituição do DIFAL foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional (“EC”) no 87/2015, não se tratando, contudo, de norma autoaplicável, pois depende de lei complementar nacional, veiculando normas gerais, conforme decisões do Supremo Tribunal Federal. Diante disso, conclui que a cobrança em questão afronta os artigos 60, § 4o, inciso I; 146, incisos I e III, alínea “a”; e 155, §2o, inciso XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88. Por fim, aduzindo pela presença dos requisitos para a concessão de liminar, pede a concessão de tutela antecipada ao recurso e o provimento do recurso para que seja determinado o afastamento da cobrança do ICMS/DIFAL, determinando-se ainda que a autoridade impetrada, ora Agravada, se abstenha de praticar atos ilegais e/ou inconstitucionais, tendentes a negativar o cadastro da ora Agravante ou mesmo lhe impor restrições de qualquer natureza. Preparo regular. É o que consta. De início, não desconheço que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da QO no Recurso Especial no 1.657.156 – RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 24.5.2017; REsp no 1.525.174 – RS, manifestou-se no sentido de que, apesar da previsão de suspensão processual no Código de Processo Civil em virtude de determinação de julgamento de ação sob o rito dos recursos repetitivos (artigo 1.037, inciso, II, do CPC), não há impedimento para a concessão de tutelas provisórias urgentes, caso o magistrado entenda estarem cumpridos os requisitos de urgência e de risco irreparável, a teor do disposto no artigo 300 e 314 do CPC (QO no Recurso Especial no 1.657.156 – RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 24.5.2017; REsp no 1.525.174 – RS). Observa-se, porém, que essa possibilidade está jungida ao cumprimento dos requisitos de urgência e de risco irreparável, sendo que no caso dos autos não restaram cumpridos tais requisitos. Isto porque a irreparabilidade do dano, registre-se, é condição imprescindível para a prática de ato processual durante a suspensão do processo, conforme expressa previsão do artigo 314 do CPC, in verbis: “Art. 314. Durante a suspensão do processo é vedado praticar qualquer ato processual, podendo juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de argüição de impedimento e de supeiçao.” Ocorre que diferentemente da matéria tratada na QO no ProAfR no REsp 1657.156/RJ, que cuida do fornecimento de medicamentos, hipótese cujo direito alegado está intrinsecamente associado ao direito à vida e que evidencia manifesto risco irreparável pela demora, no caso dos autos, que cuida de matéria tributária e cujo eventual dano à empresa contribuinte, não se afigura irreparável, pois, se ao final reconhecido o direito alegado, poderá haver recomposição no futuro, inclusive mediante compensação tributária. Em relação especificamente ao DIFAL, não obstante o Exmo. Min. Marco Aurélio, por meio de decisão monocrática no ARE no 1.237.351/DF (Tema no 1.093), tenha expressamente rejeitado a aplicação à controvérsia do disposto no § 5o do art. 1.035 do Código de Processo Civil, recentemente (24/2/2021) sobreveio o julgamento daquele feito, sendo que restou consignada a decisão nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Em razão da ausência de acórdão relativo ao julgado proveniente do Supremo Tribunal Federal especificando os termos da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade reconhecida, impõe a suspensão do feito até a publicação do v. acórdão daquela Corte, diante dos efeitos inerentes às decisões proferidas em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, tal como determinado pelo MM. Juiz a quo. À vista do exposto, indefiro a liminar. Comunique-se ao juízo de primeiro grau, ficando dispensada a prestação de informações. Intime-se a parte agravada, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal (art. 1019, II, do CPC). Após, ao Ministério Público. Intime-se. Brasília, 15 de abril de 2021. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra Decisão do Juízo de Direito da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos do Mandado de Segurança, sem examinar o pedido liminar, determinou, até a publicação do inteiro teor do v. acórdão julgado no STF (Tema 1093), o sobrestamento do feito, que tinha por fim suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) incidente sobre as operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes desse imposto situados no Distrito Federal. Inicialmente, a Agravante assinala que a suspensão do feito somente pode se operar posteriormente ao exame da liminar, sob pena de impedir o perecimento de um direito. Diz que o STJ já se manifestou no sentido de que a suspensão do processo não impede que os Juízos concedam em qualquer fase do processo tutela provisória de urgência, desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do CPC. No mérito, a Recorrente assinala que está sediada no Estado de São Paulo, sendo que realiza operações de venda de mercadorias para destinatários localizados em outros Estados da Federação. Diz que, diante da venda de suas mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, está sendo obrigada a recolher o chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”). Argumenta que a competência para instituição do DIFAL foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional (“EC”) no 87/2015, não se tratando, contudo, de norma autoaplicável, pois depende de lei complementar nacional, veiculando normas gerais, conforme decisões do Supremo Tribunal Federal. Diante disso, conclui que a cobrança em questão afronta os artigos 60, § 4o, inciso I; 146, incisos I e III, alínea “a”; e 155, §2o, inciso XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88. Por fim, aduzindo pela presença dos requisitos para a concessão de liminar, pede a concessão de tutela antecipada ao recurso e o provimento do recurso para que seja determinado o afastamento da cobrança do ICMS/DIFAL, determinando-se ainda que a autoridade impetrada, ora Agravada, se abstenha de praticar atos ilegais e/ou inconstitucionais, tendentes a negativar o cadastro da ora Agravante ou mesmo lhe impor restrições de qualquer natureza. Preparo regular. É o que consta. De início, não desconheço que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da QO no Recurso Especial no 1.657.156 – RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 24.5.2017; REsp no 1.525.174 – RS, manifestou-se no sentido de que, apesar da previsão de suspensão processual no Código de Processo Civil em virtude de determinação de julgamento de ação sob o rito dos recursos repetitivos (artigo 1.037, inciso, II, do CPC), não há impedimento para a concessão de tutelas provisórias urgentes, caso o magistrado entenda estarem cumpridos os requisitos de urgência e de risco irreparável, a teor do disposto no artigo 300 e 314 do CPC (QO no Recurso Especial no 1.657.156 – RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 24.5.2017; REsp no 1.525.174 – RS). Observa-se, porém, que essa possibilidade está jungida ao cumprimento dos requisitos de urgência e de risco irreparável, sendo que no caso dos autos não restaram cumpridos tais requisitos. Isto porque a irreparabilidade do dano, registre-se, é condição imprescindível para a prática de ato processual durante a suspensão do processo, conforme expressa previsão do artigo 314 do CPC, in verbis: “Art. 314. Durante a suspensão do processo é vedado praticar qualquer ato processual, podendo juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de argüição de impedimento e de supeiçao.” Ocorre que diferentemente da matéria tratada na QO no ProAfR no REsp 1657.156/RJ, que cuida do fornecimento de medicamentos, hipótese cujo direito alegado está intrinsecamente associado ao direito à vida e que evidencia manifesto risco irreparável pela demora, no caso dos autos, que cuida de matéria tributária e cujo eventual dano à empresa contribuinte, não se afigura irreparável, pois, se ao final reconhecido o direito alegado, poderá haver recomposição no futuro, inclusive mediante compensação tributária. Em relação especificamente ao DIFAL, não obstante o Exmo. Min. Marco Aurélio, por meio de decisão monocrática no ARE no 1.237.351/DF (Tema no 1.093), tenha expressamente rejeitado a aplicação à controvérsia do disposto no § 5o do art. 1.035 do Código de Processo Civil, recentemente (24/2/2021) sobreveio o julgamento daquele feito, sendo que restou consignada a decisão nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” Em razão da ausência de acórdão relativo ao julgado proveniente do Supremo Tribunal Federal especificando os termos da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade reconhecida, impõe a suspensão do feito até a publicação do v. acórdão daquela Corte, diante dos efeitos inerentes às decisões proferidas em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, tal como determinado pelo MM. Juiz a quo. À vista do exposto, indefiro a liminar. Comunique-se ao juízo de primeiro grau, ficando dispensada a prestação de informações. Intime-se a parte agravada, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal (art. 1019, II, do CPC). Após, ao Ministério Público. Intime-se. Brasília, 15 de abril de 2021. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator