Tribunal: TJDFT
Processo: 0712751-74.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0712751-74.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MUSICA CENTER COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por MUSICA CENTER COMERCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI - ME contra a r. decisão que negou seu pedido de tutela de urgência, proferida nos autos da ação sob rito comum que move em desfavor do DISTRITO FEDERAL (proc. no 0701326-93.2021.8.07.0018). Aduz a agravante, em síntese, que ajuizou a ação de nulidade de débito tributário na origem, requerendo, em tutela de urgência, que fosse suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à DIFAL, em razão de sua manifesta inconstitucionalidade. Esclarece que a tutela foi indeferida sob o fundamento de que a ação teria sido ajuizada após a publicação da ata de julgamento do RE no 1287019 – Tema 1.093, razão pela qual a agravante fora alcançada pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade promovida naquele julgado. Entende que a r. decisão agravada merece reforma pelos seguintes fundamentos: a) que a simples publicação de atas de julgamento não deve ser o termo inicial da produção de efeitos vinculantes das decisões proferidas pelo do STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade; b) que a publicação do acórdão e seu trânsito em julgado são fundamentais para elucidar o inteiro teor da decisão da Corte Suprema; c) que a norma inconstitucional não pode produzir efeitos porque não tem fundamento de validade, devendo ser expurgada do ordenamento jurídico e ter todos os efeitos eventualmente produzidos cassados. Tece longas considerações sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma jurídica, a fim de sustentar a tese de que os efeitos da modulação estabelecida pelo STF não alcançaram a hipótese dos autos, porquanto a ação na origem fora ajuizada antes do trânsito em julgado do acórdão proferido no RE no 1287019. Colaciona doutrina e julgados a embasar sua tese. Reforça os argumentos relativos à inconstitucionalidade da DIFAL, ante a necessidade de edição de lei complementar. Apresenta todo o arrazoado a fim de demonstrar a presença da probabilidade do direito e, quanto ao risco de dano grave, a possibilidade de ser cobrada por um tributo cuja repetição de indébito levará anos para ocorrer, após lançamento em precatório. Requer, assim, o deferimento da tutela recursal, para obstar a inscrição do nome da agravante no CADIN, na CDA, como também para que seja determinada a inexigibilidade do débito em operações futuras. No mérito, pugna pela confirmação da medida e pelo provimento do recurso. Preparo regular ID 25267528. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento dirigido contra decisão que indeferiu a tutela de urgência requerida pela ora agravante, a fim de que fosse suspensa a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Com efeito, o e. STF, em data recente – 24/02/2021, apreciou o tema nos autos do RE no 1287019 (Tema 1.093), da Relatoria do Min. Dias Toffoli, fixando-se a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Naquela oportunidade, o STF pôs fim à discussão acerca do tema, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator. Nesse quadrante, em razão dos efeitos vinculantes da declaração de inconstitucionalidade, cabe aos Juízes e Tribunais a sua aplicação, nos termos do art. 927, III, do CPC. Contudo, a e. Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo-o nos seguintes termos: (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Sem grifos no original. Nessa quadra, é de se notar, portanto, que a agravante foi atingida pelos efeitos da modulação, porquanto a ação proposta na origem deu-se posteriormente à data do julgado, em 09/03/2021 (ID 85606417), ou seja, a ação proposta não se encontrava em curso na data do julgado proferido pelo e. STF nos autos do RE no 1287019. De sua parte, extrai-se do sítio do e. STF que a publicação da ata de julgamento do RE no 1287019 deu-se em 03.03.2021 (DJe no 39), também em data anterior ao ajuizamento da ação na origem. Quanto ao tópico, é de se ressaltar que o entendimento consagrado pelo e. STF é o de que “A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento” (ARE 1.031.810/DF – Dje 18/11/2019). Outrossim, correta a r. decisão agravada, que entendeu pelo cabimento da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade à hipótese dos autos, haja vista não encontrar-se em trâmite a ação na origem quando da data do julgamento do RE no 1287019, ocorrido em 24/02/2021. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso. Intimem-se as partes, devendo o agravado oferecer resposta, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Oficie-se. Brasília, 5 de maio de 2021 14:25:53. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0712751-74.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MUSICA CENTER COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por MUSICA CENTER COMERCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI - ME contra a r. decisão que negou seu pedido de tutela de urgência, proferida nos autos da ação sob rito comum que move em desfavor do DISTRITO FEDERAL (proc. no 0701326-93.2021.8.07.0018). Aduz a agravante, em síntese, que ajuizou a ação de nulidade de débito tributário na origem, requerendo, em tutela de urgência, que fosse suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à DIFAL, em razão de sua manifesta inconstitucionalidade. Esclarece que a tutela foi indeferida sob o fundamento de que a ação teria sido ajuizada após a publicação da ata de julgamento do RE no 1287019 – Tema 1.093, razão pela qual a agravante fora alcançada pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade promovida naquele julgado. Entende que a r. decisão agravada merece reforma pelos seguintes fundamentos: a) que a simples publicação de atas de julgamento não deve ser o termo inicial da produção de efeitos vinculantes das decisões proferidas pelo do STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade; b) que a publicação do acórdão e seu trânsito em julgado são fundamentais para elucidar o inteiro teor da decisão da Corte Suprema; c) que a norma inconstitucional não pode produzir efeitos porque não tem fundamento de validade, devendo ser expurgada do ordenamento jurídico e ter todos os efeitos eventualmente produzidos cassados. Tece longas considerações sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma jurídica, a fim de sustentar a tese de que os efeitos da modulação estabelecida pelo STF não alcançaram a hipótese dos autos, porquanto a ação na origem fora ajuizada antes do trânsito em julgado do acórdão proferido no RE no 1287019. Colaciona doutrina e julgados a embasar sua tese. Reforça os argumentos relativos à inconstitucionalidade da DIFAL, ante a necessidade de edição de lei complementar. Apresenta todo o arrazoado a fim de demonstrar a presença da probabilidade do direito e, quanto ao risco de dano grave, a possibilidade de ser cobrada por um tributo cuja repetição de indébito levará anos para ocorrer, após lançamento em precatório. Requer, assim, o deferimento da tutela recursal, para obstar a inscrição do nome da agravante no CADIN, na CDA, como também para que seja determinada a inexigibilidade do débito em operações futuras. No mérito, pugna pela confirmação da medida e pelo provimento do recurso. Preparo regular ID 25267528. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento dirigido contra decisão que indeferiu a tutela de urgência requerida pela ora agravante, a fim de que fosse suspensa a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Com efeito, o e. STF, em data recente – 24/02/2021, apreciou o tema nos autos do RE no 1287019 (Tema 1.093), da Relatoria do Min. Dias Toffoli, fixando-se a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Naquela oportunidade, o STF pôs fim à discussão acerca do tema, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator. Nesse quadrante, em razão dos efeitos vinculantes da declaração de inconstitucionalidade, cabe aos Juízes e Tribunais a sua aplicação, nos termos do art. 927, III, do CPC. Contudo, a e. Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo-o nos seguintes termos: (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Sem grifos no original. Nessa quadra, é de se notar, portanto, que a agravante foi atingida pelos efeitos da modulação, porquanto a ação proposta na origem deu-se posteriormente à data do julgado, em 09/03/2021 (ID 85606417), ou seja, a ação proposta não se encontrava em curso na data do julgado proferido pelo e. STF nos autos do RE no 1287019. De sua parte, extrai-se do sítio do e. STF que a publicação da ata de julgamento do RE no 1287019 deu-se em 03.03.2021 (DJe no 39), também em data anterior ao ajuizamento da ação na origem. Quanto ao tópico, é de se ressaltar que o entendimento consagrado pelo e. STF é o de que “A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento” (ARE 1.031.810/DF – Dje 18/11/2019). Outrossim, correta a r. decisão agravada, que entendeu pelo cabimento da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade à hipótese dos autos, haja vista não encontrar-se em trâmite a ação na origem quando da data do julgamento do RE no 1287019, ocorrido em 24/02/2021. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso. Intimem-se as partes, devendo o agravado oferecer resposta, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Oficie-se. Brasília, 5 de maio de 2021 14:25:53. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator