Tribunal: TJDFT
Processo: 0711728-93.2021.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2021-05-05

Ementa:
DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por COLOPLAST DO BRASIL LTDA, em face a ato da PREGOEIRA DA CENTRAL DE COMPRAS DA DAQ/SUAG e do SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL, que indeferiu recurso administrativo interposto pela impetrante em processo de licitação. A impetrante é sociedade empresária e atua no ramo de importação, exportação e comércio atacadista e varejista de produtos médicos, cosméticos e de higiene. Habilitou-se em licitação na modalidade de pregão eletrônico e destinado ao fornecimento de materiais hospitalares (bolsas coletoras, sondas, cateteres e similares) para a Secretaria de Estado da Saúde do Distrito Federal. Após a desclassificação de outras licitantes, foram convocadas a impetrante e BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA. a apresentarem propostas para os itens 17, 19, 21 e 23 do edital, que consistia em sondas do trato urinário. Encerrada a etapa competitiva, sagrou-se vencedora a empresa BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA. para fornecimento de cateteres da marca Gentle Cath Glide. Ante o resultado do certame, a impetrante interpôs recurso administrativo, sob o argumento de que o produto oferecido pela vencedora não estava de acordo com as especificações do edital, que previa o fornecimento de sondas fabricadas em poliuretano ou PVC e pronto para uso. No entanto, o produto oferecido pela empresa vencedora não atenderia a essas especificações, posto que não se apresenta “pronto para uso” e seria confeccionado em material diverso do previsto no edital. Efetuada a consultada, a área técnica reconheceu a inadequação do produto à especificação do edital, porém atenderia à necessidade de cateterização do usuário sem causar nenhum prejuízo. Ao final, manifestou-se favoravelmente ao cateter aprovado. Em seguida, a Pregoeira acolheu a manifestação da área técnica e negou provimento ao recurso da impetrante. Segundo o impetrante, a decisão foi ratificada pelo Secretário de Estado da Saúde do Distrito Federal, quando homologou o resultado do certame e adjudicou o objeto do contrato à BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA. Nas razões da impetração, sustentou a ilegalidade dos atos que culminaram com a adjudicação do objeto à empresa que apresentou proposta de produto diverso das especificações do edital. Assim agindo, as autoridades coatoras teriam violado a força vinculante do instrumento convocatório e, consequentemente, frustrado o caráter competitivo do certame, culminando por violar direito líquido e certo da impetrante, que apresentou o melhor preço para o fornecimento de produtos de acordo com as especificações do edital. Requereu o deferimento de “medida liminar, inaudita altera parte, nos termos do art. 7°, III, da Lei n° 12.016/2009, para que, à vista da contundente e inequívoca comprovação da inadequação do produto Gentle Cath Glide ao Edital, seja determinada a imediata suspensão do processo licitatório pertinente ao Pregão Eletrônico no 049/2021 - processo administrativo 00060-00386974/2020-16 - no que se refere aos itens 17, 19, 21 e 23, a fim de que seja impedida a prática de qualquer ato da administração relacionado com a assinatura de contrato e fornecimento de produtos pela empresa BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA. relacionados ao certame até o deslinde da presente demanda”. Por fim, que seja concedida a segurança “para reconhecer a ilegalidade do ato coator praticado pelos IMPETRADOS e, uma vez reconhecida a incompatibilidade das propostas formuladas pela empresa BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA para os itens 17, 19, 21 e 23 do Pregão Eletrônico n° 049/2021 com sua consequente inabilitação, seja ordenado aos IMPETRANTES que analisem a compatibilidade de habilitação da proposta da IMPETRANTE (segunda colocada), conforme dispõe o artigo 43 do Decreto Federal n° 10.024/2019, ou, alternativamente, a anulação do Pregão Eletrônico n° 049/2021, com a elaboração de novo procedimento para que interessados que efetivamente atendam ao descritivo do Edital possam apresentar novas propostas”. Inicialmente, foi facultado à impetrante comprovar o pagamento das custas iniciais e para a inclusão da empresa declarada vencedora no polo passivo. Sobreveio emenda em que a impetrante requereu a inclusão de BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA na qualidade de terceira interessada e apresentou o comprovante de pagamento das custas iniciais (ID 25181248). É o relatório. Decido. Recebo a emenda. Retifique-se autuação para incluir a empresa BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA na condição de terceira interessada. Passo ao exame do pedido liminar. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato da Pregoeira da Central de Compras da DAQ/SUAG e do SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL, que negaram provimento ao recurso administrativo da impetrante no bojo de licitação na modalidade de pregão eletrônico. A concessão de liminar deve observar os pressupostos traçados pela Lei 12.016/2006, em especial eventual configuração da plausibilidade do direito e iminente risco de dano irreparável ou de difícil reparação. O mandado de segurança é ação constitucional prevista para assegurar direito líquido e certo do impetrante. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. A licitação constitui processo de seleção das melhores propostas para a Administração Pública na aquisição de insumos ou contratação de serviços, em atenção aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, isonomia e eficiência e de observância obrigatória na forma do art. 37, XXI, a Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” Em cumprimento ao preceito constitucional, foi editada a Lei 8.666/93, que instituiu normas gerais para licitações e definiu como princípios básicos da licitação a legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo: “Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” Estas as diretivas gerais informam o processo licitatório e de observância obrigatória em todas as suas modalidades. Dentre os princípios supra, destaca-se relevância a vinculação ao instrumento convocatório, posto que a Constituição e a Lei de Licitações fixam apenas regras gerais, relegando ao edital do certame regulamentar as especificidades de cada processo de contratação. Pode-se seguramente afirmar que o edital constitui a Lei da Licitação, conforme ainda ressaltado no art. 41 da lei de regência, ao prescrever que “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Sobre a matéria, colhem-se entendimentos jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e desta Corte: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO SENTIDO DE SUAS CLÁUSULAS. ART 37, XXI, CB/88 E ARTS. 3o, 41 e 43, V, DA LEI N. 8.666/93. CERTIDÃO ELEITORAL. PRAZO DE VALIDADE. CLASSIFICAÇÃO DO RECORRENTE E DAS EMPRESAS LITISCONSORTES PASSIVAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A Administração, bem como os licitantes, estão vinculados aos termos do edital [art. 37, XXI, da CB/88 e arts. 3o, 41 e 43, V, da Lei n. 8.666/93], sendo-lhes vedado ampliar o sentido de suas cláusulas, de modo a exigir mais do que nelas previsto. 2. As certidões de quitação das obrigações eleitorais, na ausência de cláusula do instrumento convocatório ou de preceito legal que lhes indique prazo, presumem-se válidas até a realização de novo pleito. 3. A habilitação das empresas litisconsortes passivas no certame, com o recorrente, não causa qualquer lesão a direito líquido e certo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 24555 AgR, Relator(a): EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 21/02/2006, DJ 31-03-2006 PP-00014 EMENT VOL-02227-01 PP-00185) RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. LEILÃO. EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES. - O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame, vez que vinculam as partes. (REsp 354.977/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2003, DJ 09/12/2003, p. 213) ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONSÓRCIO DE EMPRESAS. LEGITIMIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. REGRAS DO EDITAL. INTERPRETAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1. o Tribunal de origem, ao declarar a legitimidade da ativa da ora agravada, sob fundamento de que "afigura-se mera irregularidade que não leva à inépcia da inicial a impetração do mandado de segurança em nome do consórcio se a procuração foi outorgada pelo representante legal da empresa-líder", o fez com com base na interpretação das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas 5 e 7 desta Corte. 2. O decisum de origem declarou nulo o ato que proclamou os agravantes como vencedores, por não terem preenchidos os requisitos do edital licitatório, quanto à apresentação da proposta do preço. Rever este entendimento necessariamente passa por análise de matéria fática, bem como, cláusulas contratuais, encontrando óbice nas Súmulas 5 e 7/STJ. 3. Na salvaguarda do procedimento licitatório, exsurge o princípio da vinculação, previsto no art. 41, da Lei 8.666/90, que tem como escopo vedar à administração o descumprimento das normas contidas no edital. Sob essa ótica, o princípio da vinculação se traduz na regra de que o instrumento convocatório faz lei entre as partes, devendo ser observados os termos do edital até o encerramento do certame. 4. Também, não se pode conhecer do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando os recorrentes não realizam o necessário cotejo analítico, bem como não apresentam, adequadamente, o dissídio jurisprudencial. Apesar da transcrição de ementa, não foram demonstradas as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. 5. Ademais, ainda que a divergência fosse notória, esta Corte tem entendimento pacífico de que não há dispensa do cotejo analítico, a fim de demonstrar a divergência entre os arestos confrontados. 6. Outrossim, quanto à interposição pela alínea "c", este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 458.436/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 02/04/2014) DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SECRETARIA DE EDUCAÇÃO. NÃO HABILITAÇÃO DA IMPETRANTE. REGRAS DO EDITAL. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. BENEFÍCIOS E PRIVILÉGIOS POR SER EMPRESA DE PEQUENO PORTE. RESTRIÇÕES DA LEI DISTRITAL 4.611/2011. IMPOSSIBILIDADE DE TRATAMENTO DIFERENCIADO. ATO ADMINISTRATIVO QUESTIONADO. PRESERVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE. ISONOMIA, IMPESSOALIDADE, BOA-FÉ E PROBIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O mandado de segurança, previsto no art. 5o, LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano, não se permitindo dilação probatória: é essencial que traga aos autos as provas pré-constituídas necessárias para demonstrar a existência de seu direito líquido e certo. 2. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (Art. 3o da Lei Geral de Licitações, no 8.666/1993). 3. Assim, cabe ao administrador público ressalvar a proposta mais vantajosa e de licitante que possua capacidade técnica e financeira para cumprir o acordado, tratando com igualdade os que se propuseram a cumprir o Edital de licitação. 4. Percebe-se, no caso concreto, que não houve impugnação aos termos do edital correlato, na forma e no momento oportuno, e que a Administração Pública, dentro da esfera do mérito administrativo que lhe é resguardada pelo sistema administrativista pátrio, entendeu que a impetrante descumpria itens do Edital. 5. É notório que as irregularidades quanto aos itens do edital não podem ser relevadas pela autoridade licitante, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade e da impessoalidade. Inclusive, na prática, muitos concorrentes à contratação dos lotes escolhidos pela requerente podem ter deixado de concorrer por terem a consciência ética de que não conseguiriam regularizar eventuais pendências antes da abertura das propostas. 6. A Lei que disciplina parte do regime jurídico das empresas de pequeno porte e microempresas dispõe que nas licitações públicas a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista daquelas somente será exigida para feito de assinatura do contrato (art. 42, Lei Complementar 123/2006). 7. Como regra geral, por outro lado, não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto na Lei das Microempresa e empresas de pequeno porte, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica que se enquadre nas indicações do § 4o, do art. 3o, da Lei Complementar 123/2006. 7.1. No âmbito distrital, as vedações foram repetidas na Lei Distrital 4.611/2011 e propôs outras, como por exemplo, no caso de a contratação resultar em faturamento que acarrete desenquadramento da condição benéfica (faturamento superior à R$ 3.600.000,00). 8. Inexistindo qualquer ato administrativo eivado por ilegalidade ou promovido com abuso de poder ou desvio de finalidade, a impetrante aderiu ao Edital de Licitação em todos seus termos, sem ressalvas, e diante da incompatibilidade da pretensão de comprovação de capacidade financeira por meio de Mandado de Segurança, via que não permite perícia ou dilação probatória, não há motivos jurídicos para concessão da segurança. 9. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1134455, 07090941220178070018, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 24/10/2018, publicado no DJE: 12/11/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Igualmente na doutrina, não há divergência acerca da relevância e obrigatoriedade de observância do instrumento convocatório, alçado à condição de Lei do Certame: “94. No Direito brasileiro habitualmente designa-se por edital de licitação tanto o ato através do qual se realiza a publicidade do certame (e que a Lei 8.666 apropriadamente denomina aviso contendo o resumo do edital) quanto aquele consubstanciado no documento que fixa as condições em que se efetivará o certame. (...) Pode-se definir o edital da seguinte forma: é o ato por cujo meio a Administração faz público seu propósito de licitar um objeto determinado, estabelece os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, regula os termos segundo os quais os avaliará e fixa as cláusulas do eventual contrato a ser travado. 95. São as seguintes as funções desempenhadas pelo edital: a) dá publicidade à licitação; b) identifica o objeto licitado e delimita o universo das propostas; c) circunscreve o universo de proponentes; d) estabelece os critérios para análise e avaliação dos proponentes e propostas; e) regula atos e termos processuais do procedimento; f) fixa cláusulas do futuro contrato. O edital constitui-se no documento fundamental da licitação. Habitualmente se afirma, em observação feliz, que é a sua ‘lei interna’. Com efeito, abaixo da legislação pertinente à matéria, é o edital que estabelece as regras específicas de cada licitação. A Administração fica estritamente vinculada às normas e condições nele estabelecidas, das quais não pode se afastar (art. 41). Embora não seja exaustivo, pois normas anteriores e superiores o complementam, ainda que não reproduzidas em seu texto, como bem diz Hely Lopes Meirelles, o edital é ‘a matriz da licitação e do contrato’; daí não se poder ‘exigir ou decidir além ou aquém do edital.’”[1] “O instrumento convocatório cristaliza a competência discricionária da Administração, que se vincula a seus termos. Conjugando a regra do art. 41 com aquela do art. 4.o, pode-se afirmar a estrita vinculação da Administração ao edital, seja quanto a regras de fundo seja quanto àquelas de procedimento. Sob um certo ângulo, o edital é o fundamento de validade dos atos praticados no curso da licitação, na acepção de que a desconformidade entre o edital e os atos administrativos praticados no curso da licitação se resolve pela invalidade destes últimos. Ao descumprir normas constantes do edital, a Administração Pública frustra a própria razão de ser da licitação. Viola os princípios norteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, a moralidade, a isonomia. O descumprimento a qualquer regra do edital deverá ser reprimido, inclusive através dos instrumentos de controle interno da Administração Pública. Nem mesmo o vício do edital justifica pretensão de ignorar a disciplina por ele veiculada. Se a Administração reputar viciadas ou inadequadas as regras contidas no edital, não lhe é facultado pura e simplesmente ignorá-las ou alterá-las. Verificando a nulidade ou a inconveniência dos termos do edital, a Administração poderá valer-se de suas faculdades para o desfazimento dos atos administrativos. Porém, isso acarretará necessariamente o refazimento do edital, com invalidação do procedimento licitatório já desenvolvido. Deverá ser reiniciado o procedimento licitatório (inclusive com novas publicações pela imprensa). Ter-se-á, na verdade, novo procedimento licitatório. Esse princípio foi expressamente consagrado no art. 21, § 4.o, da Lei 8.666/1993.”[2] Em conclusão, à medida que não contrarie as normas constitucionais e legais superiores, a Administração Pública tem liberdade para definir as regras do certame. Especialmente quanto à definição do objeto da licitação, tem discricionariedade ao definir a qualidade dos produtos e serviços a serem contratados e, em especial, suas especificações. Porém, uma vez deflagrado o processo, as regras definidas no edital são de observância obrigatória para o julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes. Ou seja, o julgamento das propostas é ato totalmente vinculado às normas editalícias, não sendo lícito à autoridade o que conduz realizar juízo de valor fora das previsões do instrumento convocatório. Em exame à matéria posta no presente mandamus, tem-se que o edital convocatório assim definiu os objetos de item 17, 19, 21 e 23: “Item 17: CATETER HIDROFÍLICO MASCULINO, LUBRIFICADO, PRONTO PARA USO, DE USO ÚNICO PARA CATETERIZAÇÃO INTERMITENTE No 10, ESTÉRIL. USO EXCLUSIVO DOS AMBULATÓRIOS DE REFERÊNCIA. Aplicação (finalidade): O produto pretende atender aos pacientes que necessitam de autocateterismo diário. Critérios de indicação: todos os pacientes que apresentem sangramento, estenose, infecções de repetição (2x/ano), tetraparesia (pela dificuldade de lubrificação do cateter convencional). Será utilizado pelos pacientes a nível domiciliar em continuidade ao treinamento realizado em nível ambulatorial (ambulatórios de urologia e estomaterapia). Composição: confeccionado em poliuretano ou PVC, atóxico, hipoalergênico podendo ser revestido por lubrificantes a base de polivinilpirrolidona (PVP), glicerina, água e cloreto de sódio. Com revestimento protetor (sistema "No touch"), estéril e resistente a torções. Tamanho: Cateter masculino calibre n. 10 (CH 10) hidrofílico, medindo aproximadamente 40 cm (+/– 5 cm). Características adicionais: Lubrificado em toda a sua extensão resistente a torções com orifícios radiais, polidos e lubrificados, além de promover barreira antimicrobiana e abertura asséptica. Embalagem: embalado individualmente, que garanta a integridade do produto e manutenção da lubrificação. Unidade de estoque: Unidade (UN). Padronizado para atendimento da Ação Civil Pública n. 0712565-36.2017.8.07.0018 Ampla concorrência. Item 19: CATETER HIDROFÍLICO MASCULINO, LUBRIFICADO, PRONTO PARA USO, DE USO ÚNICO PARA CATETERIZAÇÃO INTERMITENTE No 12, ESTÉRIL. USO EXCLUSIVO DOS AMBULATÓRIOS DE REFERÊNCIA. Aplicação (finalidade): O produto pretende atender aos pacientes que necessitam de autocateterismo diário. Critérios de indicação: todos os pacientes que apresentem sangramento, estenose, infecções de repetição (2x/ano), tetraparesia (pela dificuldade de lubrificação do cateter convencional). Será utilizado pelos pacientes a nível domiciliar em continuidade ao treinamento realizado em nível ambulatorial (ambulatórios de urologia e estomaterapia). Composição: confeccionado em poliuretano ou PVC, atóxico, hipoalergênico podendo ser revestido por lubrificantes a base de polivinilpirrolidona (PVP), glicerina, água e cloreto de sódio. Com revestimento protetor (sistema "No touch"), estéril e resistente a torções. Tamanho: Cateter masculino calibre n. 12 (CH 12) hidrofílico, medindo aproximadamente 40 cm (+/– 5 cm). Características adicionais: Lubrificado em toda a sua extensão resistente a torções com orifíciosradiais, polidos e lubrificados, além de promover barreira antimicrobiana e abertura asséptica. Embalagem: embalado individualmente, que garanta a integridade do produto e manutenção da lubrificação. Unidade de estoque: Unidade (UN). Padronizado para atendimento da Ação Civil Pública n. 0712565-36.2017.8.07.0018 Ampla concorrência. Item 21: CATETER HIDROFÍLICO FEMININO, LUBRIFICADO, PRONTO PARA USO, DE USO ÚNICO PARA CATETERIZAÇÃO INTERMITENTE No 10, ESTÉRIL. USO EXCLUSIVO DOS AMBULATÓRIOS DE REFERÊNCIA. Aplicação (finalidade): O produto pretende atender aos pacientes que necessitam de autocateterismo diário. Critérios de indicação: todos os pacientes que apresentem sangramento, estenose, infecções de repetição (2x/ano), tetraparesia (pela dificuldade de lubrificação do cateter convencional). Será ulizado pelos pacientes a nível domiciliar em continuidade ao treinamento realizado em nível ambulatorial (ambulatórios de urologia e estomaterapia). Composição: confeccionado em poliuretano ou PVC, atóxico, hipoalergênico podendo ser revestido por lubrificantes a base de polivinilpirrolidona (PVP), glicerina, água e cloreto de sódio. Com revestimento protetor (sistema "No touch"), estéril e resistente a torções. Tamanho: Cateter feminino calibre n. 10 (CH 10) hidrofílico, medindo aproximadamente 20 cm. Características adicionais: Lubrificado em toda a sua extensão resistente a torções com orifícios radiais, polidos e lubrificados, além de promover barreira antimicrobiana e abertura asséptica. Embalagem: embalado individualmente, que garanta a integridade do produto e manutenção da lubrificação. Unidade de estoque: Unidade (UN). Padronizado para atendimento da Ação Civil Pública n. 0712565-36.2017.8.07.0018 Ampla concorrência. Item 23: CATETER HIDROFÍLICO FEMININO, LUBRIFICADO, PRONTO PARA USO, DE USO ÚNICO PARA CATETERIZAÇÃO INTERMITENTE No 12, ESTÉRIL. USO EXCLUSIVO DOS AMBULATÓRIOS DE REFERÊNCIA. Aplicação (finalidade): O produto pretende atender aos pacientes que necessitam de autocateterismo diário. Critérios de indicação: todos os pacientes que apresentem sangramento, estenose, infecções de repetição (2x/ano), tetraparesia (pela dificuldade de lubrificação do cateter convencional). Será utilizado pelos pacientes a nível domiciliar em continuidade ao treinamento realizado em nível ambulatorial (ambulatórios de urologia e estomaterapia). Composição: confeccionado em poliuretano ou PVC, atóxico, hipoalergênico podendo ser revestido por lubrificantes a base de polivinilpirrolidona (PVP), glicerina, água e cloreto de sódio. Com revestimento protetor (sistema "No touch"), estéril e resistente a torções. Tamanho: Cateter feminino calibre n. 12 (CH 12) hidrofílico, medindo aproximadamente 20 cm. Características adicionais: Lubrificado em toda a sua extensão resistente a torções com orifícios radiais, polidos e lubrificados, além de promover barreira antimicrobiana e abertura asséptica. Embalagem: embalado individualmente, que garanta a integridade do produto e manutenção da lubrificação. Unidade de estoque: Unidade (UN). Padronizado para atendimento da Ação Civil Pública n. 0712565-36.2017.8.07.0018 Ampla concorrência.” (Grifei) Em seu recurso administrativo, a impetrante apontou desconformidade dos cateteres oferecidos pela licitante vencedora, porque não atenderiam às especificações “pronto para uso” e “confeccionado em poliuretano ou PVC”. A desconformidade foi admitida pela própria licitante em suas contrarrazões ao recurso, nas quais consignou que o produto é confeccionado de material diverso daquele previsto no edital (ID 25042212): “2.5 Em termos de matéria prima, o GenthCath é produzido com base POBE, que é um Elastômero à Base de Poliofeina, que são polímeros, assim como o poliuretano e o PVC, utilizados na fabricação de plásticos. O fato das poliolefinas serem materiais de baixa adesividade, isso pode reduzir o risco de trauma da mucosa uretral durante o procedimento de cateterismo vesical intermitente. Esta justificativa vai ao encontro da avaliação do produto pela câmara técnica deste certame que diz : ‘Sua composição de polímero melhorado (POBE – aumenta a resistência).” A Comissão Técnica que embasou o julgamento do recurso igualmente reconheceu que os itens não estão em conformidade com o previsto no edital, porém realizou juízo de valor para indicar que não apresenta inferioridade ao exigido (ID 25039806): “O produto avaliado é sim um cateter hidrofílico que atende a necessidade de cateterização intermitente do usuário sem causar nenhum prejuízo no que se refere aos critérios de inclusão para a dispensação do produto; As poliolefinas também são polímeros sintéticos que têm como monómero uma olefina simples, o que confere deslizamento ao cateter sem causar atrito na passagem pela uretra. Não compreendem exatamente o descrito, porém é um polímero melhorado que não apresenta inferioridade ao exigido; O termo "pronto para uso" confere, visto que quando o usuário realiza a abertura do cateter, o mesmo está pronto para a passagem sem necessidade de ativação, o fato de apresentar um sachê para ativar antes do uso, não desqualifica o produto, pois quando da abertura está pronto para o uso; O uso do cateter pelo usuário com tetraparesia é facilitado pelo acréscimo de manga de proteção para estabilizar o cateter durante a passagem, proporcionando um fácil manuseio, assim apesar de não ser exigido no descritivo esse aditivo favorece a passagem do cateter para usuários com dificuldade de "pega"; A escolha do cateter atende aos critérios de segurança, funcionalidade, eficiência, conforto e custo-benefício. Assim, mantemos o parecer Favorável ao cateter aprovado. Do cotejo das declarações da licitante vencedora e das ponderações da Comissão Técnica com as especificações do produto contidas no edital de licitação, constata-se claramente que os cateteres oferecidos não são confeccionados em poliuretano ou PVC, mas de polímero semelhante. Em que pese a constatação da Comissão Técnica de que se trata de polímero melhorado e, aparentemente, de qualidade superior, é relevante ressaltar que, ao especificar a matéria prima dos produtos, o edital não previu compostos “semelhantes”, “similares” ou “superiores”, restringindo o objeto da licitação aos artigos confeccionados em poliuretano ou PVC. Conforme já ressaltado anteriormente, a discricionariedade administrativa encerra-se no momento em que publica o edital com as especificações do objeto, não sendo lícito realizar juízo de conveniência para admitir desconformidades no julgamento das propostas. Desta forma, uma vez que resta demonstrado pela prova documental que o produto oferecido pela licitante vencedora não está em conformidade com o exigido pelo instrumento convocatório e a impetrante preterida em sua proposta, vislumbra-se o direito líquido e certo ora vindicado. Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR para determinar a suspensão do processo licitatório pertinente ao Pregão Eletrônico no 049/2021 - processo administrativo 00060-00386974/2020-16 - no que se refere aos itens 17, 19, 21 e 23, a fim de que seja sobrestada a prática de qualquer ato da Administração tendente à assinatura de contrato e fornecimento de produtos pela empresa BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA. relacionados ao certame até o julgamento pelo Colegiado. Notifiquem-se as autoridades coatoras para cumprimento, bem como para prestarem informações no prazo de 10 (dez) dias e intime-se o DISTRITO FEDERAL para que, querendo, habilite-se no processo (art. 7o, I e II, da Lei 12.016/09). Igualmente, notifique-se a terceira interessada BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA para, querendo, manifestar-se no prazo de 10 (dez) dias. Por fim, intime-se a douta Procuradoria de Justiça (art. 12, da Lei 12.016/09) e tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 3 de maio de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator [1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de; Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros. 16a Edição. 2003 Pag. 532/533 [2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos Ed. 2019. Editora Revista dos Tribunais. Edição eletrônica.

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por COLOPLAST DO BRASIL LTDA, em face a ato da PREGOEIRA DA CENTRAL DE COMPRAS DA DAQ/SUAG e do SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL, que indeferiu recurso administrativo interposto pela impetrante em processo de licitação. A impetrante é sociedade empresária e atua no ramo de importação, exportação e comércio atacadista e varejista de produtos médicos, cosméticos e de higiene. Habilitou-se em licitação na modalidade de pregão eletrônico e destinado ao fornecimento de materiais hospitalares (bolsas coletoras, sondas, cateteres e similares) para a Secretaria de Estado da Saúde do Distrito Federal. Após a desclassificação de outras licitantes, foram convocadas a impetrante e BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA. a apresentarem propostas para os itens 17, 19, 21 e 23 do edital, que consistia em sondas do trato urinário. Encerrada a etapa competitiva, sagrou-se vencedora a empresa BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA. para fornecimento de cateteres da marca Gentle Cath Glide. Ante o resultado do certame, a impetrante interpôs recurso administrativo, sob o argumento de que o produto oferecido pela vencedora não estava de acordo com as especificações do edital, que previa o fornecimento de sondas fabricadas em poliuretano ou PVC e pronto para uso. No entanto, o produto oferecido pela empresa vencedora não atenderia a essas especificações, posto que não se apresenta “pronto para uso” e seria confeccionado em material diverso do previsto no edital. Efetuada a consultada, a área técnica reconheceu a inadequação do produto à especificação do edital, porém atenderia à necessidade de cateterização do usuário sem causar nenhum prejuízo. Ao final, manifestou-se favoravelmente ao cateter aprovado. Em seguida, a Pregoeira acolheu a manifestação da área técnica e negou provimento ao recurso da impetrante. Segundo o impetrante, a decisão foi ratificada pelo Secretário de Estado da Saúde do Distrito Federal, quando homologou o resultado do certame e adjudicou o objeto do contrato à BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA. Nas razões da impetração, sustentou a ilegalidade dos atos que culminaram com a adjudicação do objeto à empresa que apresentou proposta de produto diverso das especificações do edital. Assim agindo, as autoridades coatoras teriam violado a força vinculante do instrumento convocatório e, consequentemente, frustrado o caráter competitivo do certame, culminando por violar direito líquido e certo da impetrante, que apresentou o melhor preço para o fornecimento de produtos de acordo com as especificações do edital. Requereu o deferimento de “medida liminar, inaudita altera parte, nos termos do art. 7°, III, da Lei n° 12.016/2009, para que, à vista da contundente e inequívoca comprovação da inadequação do produto Gentle Cath Glide ao Edital, seja determinada a imediata suspensão do processo licitatório pertinente ao Pregão Eletrônico no 049/2021 - processo administrativo 00060-00386974/2020-16 - no que se refere aos itens 17, 19, 21 e 23, a fim de que seja impedida a prática de qualquer ato da administração relacionado com a assinatura de contrato e fornecimento de produtos pela empresa BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA. relacionados ao certame até o deslinde da presente demanda”. Por fim, que seja concedida a segurança “para reconhecer a ilegalidade do ato coator praticado pelos IMPETRADOS e, uma vez reconhecida a incompatibilidade das propostas formuladas pela empresa BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA para os itens 17, 19, 21 e 23 do Pregão Eletrônico n° 049/2021 com sua consequente inabilitação, seja ordenado aos IMPETRANTES que analisem a compatibilidade de habilitação da proposta da IMPETRANTE (segunda colocada), conforme dispõe o artigo 43 do Decreto Federal n° 10.024/2019, ou, alternativamente, a anulação do Pregão Eletrônico n° 049/2021, com a elaboração de novo procedimento para que interessados que efetivamente atendam ao descritivo do Edital possam apresentar novas propostas”. Inicialmente, foi facultado à impetrante comprovar o pagamento das custas iniciais e para a inclusão da empresa declarada vencedora no polo passivo. Sobreveio emenda em que a impetrante requereu a inclusão de BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA na qualidade de terceira interessada e apresentou o comprovante de pagamento das custas iniciais (ID 25181248). É o relatório. Decido. Recebo a emenda. Retifique-se autuação para incluir a empresa BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA na condição de terceira interessada. Passo ao exame do pedido liminar. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato da Pregoeira da Central de Compras da DAQ/SUAG e do SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL, que negaram provimento ao recurso administrativo da impetrante no bojo de licitação na modalidade de pregão eletrônico. A concessão de liminar deve observar os pressupostos traçados pela Lei 12.016/2006, em especial eventual configuração da plausibilidade do direito e iminente risco de dano irreparável ou de difícil reparação. O mandado de segurança é ação constitucional prevista para assegurar direito líquido e certo do impetrante. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. A licitação constitui processo de seleção das melhores propostas para a Administração Pública na aquisição de insumos ou contratação de serviços, em atenção aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, isonomia e eficiência e de observância obrigatória na forma do art. 37, XXI, a Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” Em cumprimento ao preceito constitucional, foi editada a Lei 8.666/93, que instituiu normas gerais para licitações e definiu como princípios básicos da licitação a legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo: “Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” Estas as diretivas gerais informam o processo licitatório e de observância obrigatória em todas as suas modalidades. Dentre os princípios supra, destaca-se relevância a vinculação ao instrumento convocatório, posto que a Constituição e a Lei de Licitações fixam apenas regras gerais, relegando ao edital do certame regulamentar as especificidades de cada processo de contratação. Pode-se seguramente afirmar que o edital constitui a Lei da Licitação, conforme ainda ressaltado no art. 41 da lei de regência, ao prescrever que “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Sobre a matéria, colhem-se entendimentos jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e desta Corte: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO SENTIDO DE SUAS CLÁUSULAS. ART 37, XXI, CB/88 E ARTS. 3o, 41 e 43, V, DA LEI N. 8.666/93. CERTIDÃO ELEITORAL. PRAZO DE VALIDADE. CLASSIFICAÇÃO DO RECORRENTE E DAS EMPRESAS LITISCONSORTES PASSIVAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A Administração, bem como os licitantes, estão vinculados aos termos do edital [art. 37, XXI, da CB/88 e arts. 3o, 41 e 43, V, da Lei n. 8.666/93], sendo-lhes vedado ampliar o sentido de suas cláusulas, de modo a exigir mais do que nelas previsto. 2. As certidões de quitação das obrigações eleitorais, na ausência de cláusula do instrumento convocatório ou de preceito legal que lhes indique prazo, presumem-se válidas até a realização de novo pleito. 3. A habilitação das empresas litisconsortes passivas no certame, com o recorrente, não causa qualquer lesão a direito líquido e certo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 24555 AgR, Relator(a): EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 21/02/2006, DJ 31-03-2006 PP-00014 EMENT VOL-02227-01 PP-00185) RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. LEILÃO. EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES. - O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame, vez que vinculam as partes. (REsp 354.977/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2003, DJ 09/12/2003, p. 213) ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONSÓRCIO DE EMPRESAS. LEGITIMIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. REGRAS DO EDITAL. INTERPRETAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1. o Tribunal de origem, ao declarar a legitimidade da ativa da ora agravada, sob fundamento de que "afigura-se mera irregularidade que não leva à inépcia da inicial a impetração do mandado de segurança em nome do consórcio se a procuração foi outorgada pelo representante legal da empresa-líder", o fez com com base na interpretação das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas 5 e 7 desta Corte. 2. O decisum de origem declarou nulo o ato que proclamou os agravantes como vencedores, por não terem preenchidos os requisitos do edital licitatório, quanto à apresentação da proposta do preço. Rever este entendimento necessariamente passa por análise de matéria fática, bem como, cláusulas contratuais, encontrando óbice nas Súmulas 5 e 7/STJ. 3. Na salvaguarda do procedimento licitatório, exsurge o princípio da vinculação, previsto no art. 41, da Lei 8.666/90, que tem como escopo vedar à administração o descumprimento das normas contidas no edital. Sob essa ótica, o princípio da vinculação se traduz na regra de que o instrumento convocatório faz lei entre as partes, devendo ser observados os termos do edital até o encerramento do certame. 4. Também, não se pode conhecer do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando os recorrentes não realizam o necessário cotejo analítico, bem como não apresentam, adequadamente, o dissídio jurisprudencial. Apesar da transcrição de ementa, não foram demonstradas as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. 5. Ademais, ainda que a divergência fosse notória, esta Corte tem entendimento pacífico de que não há dispensa do cotejo analítico, a fim de demonstrar a divergência entre os arestos confrontados. 6. Outrossim, quanto à interposição pela alínea "c", este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 458.436/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 02/04/2014) DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SECRETARIA DE EDUCAÇÃO. NÃO HABILITAÇÃO DA IMPETRANTE. REGRAS DO EDITAL. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. BENEFÍCIOS E PRIVILÉGIOS POR SER EMPRESA DE PEQUENO PORTE. RESTRIÇÕES DA LEI DISTRITAL 4.611/2011. IMPOSSIBILIDADE DE TRATAMENTO DIFERENCIADO. ATO ADMINISTRATIVO QUESTIONADO. PRESERVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE. ISONOMIA, IMPESSOALIDADE, BOA-FÉ E PROBIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O mandado de segurança, previsto no art. 5o, LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano, não se permitindo dilação probatória: é essencial que traga aos autos as provas pré-constituídas necessárias para demonstrar a existência de seu direito líquido e certo. 2. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (Art. 3o da Lei Geral de Licitações, no 8.666/1993). 3. Assim, cabe ao administrador público ressalvar a proposta mais vantajosa e de licitante que possua capacidade técnica e financeira para cumprir o acordado, tratando com igualdade os que se propuseram a cumprir o Edital de licitação. 4. Percebe-se, no caso concreto, que não houve impugnação aos termos do edital correlato, na forma e no momento oportuno, e que a Administração Pública, dentro da esfera do mérito administrativo que lhe é resguardada pelo sistema administrativista pátrio, entendeu que a impetrante descumpria itens do Edital. 5. É notório que as irregularidades quanto aos itens do edital não podem ser relevadas pela autoridade licitante, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade e da impessoalidade. Inclusive, na prática, muitos concorrentes à contratação dos lotes escolhidos pela requerente podem ter deixado de concorrer por terem a consciência ética de que não conseguiriam regularizar eventuais pendências antes da abertura das propostas. 6. A Lei que disciplina parte do regime jurídico das empresas de pequeno porte e microempresas dispõe que nas licitações públicas a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista daquelas somente será exigida para feito de assinatura do contrato (art. 42, Lei Complementar 123/2006). 7. Como regra geral, por outro lado, não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto na Lei das Microempresa e empresas de pequeno porte, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica que se enquadre nas indicações do § 4o, do art. 3o, da Lei Complementar 123/2006. 7.1. No âmbito distrital, as vedações foram repetidas na Lei Distrital 4.611/2011 e propôs outras, como por exemplo, no caso de a contratação resultar em faturamento que acarrete desenquadramento da condição benéfica (faturamento superior à R$ 3.600.000,00). 8. Inexistindo qualquer ato administrativo eivado por ilegalidade ou promovido com abuso de poder ou desvio de finalidade, a impetrante aderiu ao Edital de Licitação em todos seus termos, sem ressalvas, e diante da incompatibilidade da pretensão de comprovação de capacidade financeira por meio de Mandado de Segurança, via que não permite perícia ou dilação probatória, não há motivos jurídicos para concessão da segurança. 9. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1134455, 07090941220178070018, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 24/10/2018, publicado no DJE: 12/11/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Igualmente na doutrina, não há divergência acerca da relevância e obrigatoriedade de observância do instrumento convocatório, alçado à condição de Lei do Certame: “94. No Direito brasileiro habitualmente designa-se por edital de licitação tanto o ato através do qual se realiza a publicidade do certame (e que a Lei 8.666 apropriadamente denomina aviso contendo o resumo do edital) quanto aquele consubstanciado no documento que fixa as condições em que se efetivará o certame. (...) Pode-se definir o edital da seguinte forma: é o ato por cujo meio a Administração faz público seu propósito de licitar um objeto determinado, estabelece os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, regula os termos segundo os quais os avaliará e fixa as cláusulas do eventual contrato a ser travado. 95. São as seguintes as funções desempenhadas pelo edital: a) dá publicidade à licitação; b) identifica o objeto licitado e delimita o universo das propostas; c) circunscreve o universo de proponentes; d) estabelece os critérios para análise e avaliação dos proponentes e propostas; e) regula atos e termos processuais do procedimento; f) fixa cláusulas do futuro contrato. O edital constitui-se no documento fundamental da licitação. Habitualmente se afirma, em observação feliz, que é a sua ‘lei interna’. Com efeito, abaixo da legislação pertinente à matéria, é o edital que estabelece as regras específicas de cada licitação. A Administração fica estritamente vinculada às normas e condições nele estabelecidas, das quais não pode se afastar (art. 41). Embora não seja exaustivo, pois normas anteriores e superiores o complementam, ainda que não reproduzidas em seu texto, como bem diz Hely Lopes Meirelles, o edital é ‘a matriz da licitação e do contrato’; daí não se poder ‘exigir ou decidir além ou aquém do edital.’”[1] “O instrumento convocatório cristaliza a competência discricionária da Administração, que se vincula a seus termos. Conjugando a regra do art. 41 com aquela do art. 4.o, pode-se afirmar a estrita vinculação da Administração ao edital, seja quanto a regras de fundo seja quanto àquelas de procedimento. Sob um certo ângulo, o edital é o fundamento de validade dos atos praticados no curso da licitação, na acepção de que a desconformidade entre o edital e os atos administrativos praticados no curso da licitação se resolve pela invalidade destes últimos. Ao descumprir normas constantes do edital, a Administração Pública frustra a própria razão de ser da licitação. Viola os princípios norteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, a moralidade, a isonomia. O descumprimento a qualquer regra do edital deverá ser reprimido, inclusive através dos instrumentos de controle interno da Administração Pública. Nem mesmo o vício do edital justifica pretensão de ignorar a disciplina por ele veiculada. Se a Administração reputar viciadas ou inadequadas as regras contidas no edital, não lhe é facultado pura e simplesmente ignorá-las ou alterá-las. Verificando a nulidade ou a inconveniência dos termos do edital, a Administração poderá valer-se de suas faculdades para o desfazimento dos atos administrativos. Porém, isso acarretará necessariamente o refazimento do edital, com invalidação do procedimento licitatório já desenvolvido. Deverá ser reiniciado o procedimento licitatório (inclusive com novas publicações pela imprensa). Ter-se-á, na verdade, novo procedimento licitatório. Esse princípio foi expressamente consagrado no art. 21, § 4.o, da Lei 8.666/1993.”[2] Em conclusão, à medida que não contrarie as normas constitucionais e legais superiores, a Administração Pública tem liberdade para definir as regras do certame. Especialmente quanto à definição do objeto da licitação, tem discricionariedade ao definir a qualidade dos produtos e serviços a serem contratados e, em especial, suas especificações. Porém, uma vez deflagrado o processo, as regras definidas no edital são de observância obrigatória para o julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes. Ou seja, o julgamento das propostas é ato totalmente vinculado às normas editalícias, não sendo lícito à autoridade o que conduz realizar juízo de valor fora das previsões do instrumento convocatório. Em exame à matéria posta no presente mandamus, tem-se que o edital convocatório assim definiu os objetos de item 17, 19, 21 e 23: “Item 17: CATETER HIDROFÍLICO MASCULINO, LUBRIFICADO, PRONTO PARA USO, DE USO ÚNICO PARA CATETERIZAÇÃO INTERMITENTE No 10, ESTÉRIL. USO EXCLUSIVO DOS AMBULATÓRIOS DE REFERÊNCIA. Aplicação (finalidade): O produto pretende atender aos pacientes que necessitam de autocateterismo diário. Critérios de indicação: todos os pacientes que apresentem sangramento, estenose, infecções de repetição (2x/ano), tetraparesia (pela dificuldade de lubrificação do cateter convencional). Será utilizado pelos pacientes a nível domiciliar em continuidade ao treinamento realizado em nível ambulatorial (ambulatórios de urologia e estomaterapia). Composição: confeccionado em poliuretano ou PVC, atóxico, hipoalergênico podendo ser revestido por lubrificantes a base de polivinilpirrolidona (PVP), glicerina, água e cloreto de sódio. Com revestimento protetor (sistema "No touch"), estéril e resistente a torções. Tamanho: Cateter masculino calibre n. 10 (CH 10) hidrofílico, medindo aproximadamente 40 cm (+/– 5 cm). Características adicionais: Lubrificado em toda a sua extensão resistente a torções com orifícios radiais, polidos e lubrificados, além de promover barreira antimicrobiana e abertura asséptica. Embalagem: embalado individualmente, que garanta a integridade do produto e manutenção da lubrificação. Unidade de estoque: Unidade (UN). Padronizado para atendimento da Ação Civil Pública n. 0712565-36.2017.8.07.0018 Ampla concorrência. Item 19: CATETER HIDROFÍLICO MASCULINO, LUBRIFICADO, PRONTO PARA USO, DE USO ÚNICO PARA CATETERIZAÇÃO INTERMITENTE No 12, ESTÉRIL. USO EXCLUSIVO DOS AMBULATÓRIOS DE REFERÊNCIA. Aplicação (finalidade): O produto pretende atender aos pacientes que necessitam de autocateterismo diário. Critérios de indicação: todos os pacientes que apresentem sangramento, estenose, infecções de repetição (2x/ano), tetraparesia (pela dificuldade de lubrificação do cateter convencional). Será utilizado pelos pacientes a nível domiciliar em continuidade ao treinamento realizado em nível ambulatorial (ambulatórios de urologia e estomaterapia). Composição: confeccionado em poliuretano ou PVC, atóxico, hipoalergênico podendo ser revestido por lubrificantes a base de polivinilpirrolidona (PVP), glicerina, água e cloreto de sódio. Com revestimento protetor (sistema "No touch"), estéril e resistente a torções. Tamanho: Cateter masculino calibre n. 12 (CH 12) hidrofílico, medindo aproximadamente 40 cm (+/– 5 cm). Características adicionais: Lubrificado em toda a sua extensão resistente a torções com orifíciosradiais, polidos e lubrificados, além de promover barreira antimicrobiana e abertura asséptica. Embalagem: embalado individualmente, que garanta a integridade do produto e manutenção da lubrificação. Unidade de estoque: Unidade (UN). Padronizado para atendimento da Ação Civil Pública n. 0712565-36.2017.8.07.0018 Ampla concorrência. Item 21: CATETER HIDROFÍLICO FEMININO, LUBRIFICADO, PRONTO PARA USO, DE USO ÚNICO PARA CATETERIZAÇÃO INTERMITENTE No 10, ESTÉRIL. USO EXCLUSIVO DOS AMBULATÓRIOS DE REFERÊNCIA. Aplicação (finalidade): O produto pretende atender aos pacientes que necessitam de autocateterismo diário. Critérios de indicação: todos os pacientes que apresentem sangramento, estenose, infecções de repetição (2x/ano), tetraparesia (pela dificuldade de lubrificação do cateter convencional). Será ulizado pelos pacientes a nível domiciliar em continuidade ao treinamento realizado em nível ambulatorial (ambulatórios de urologia e estomaterapia). Composição: confeccionado em poliuretano ou PVC, atóxico, hipoalergênico podendo ser revestido por lubrificantes a base de polivinilpirrolidona (PVP), glicerina, água e cloreto de sódio. Com revestimento protetor (sistema "No touch"), estéril e resistente a torções. Tamanho: Cateter feminino calibre n. 10 (CH 10) hidrofílico, medindo aproximadamente 20 cm. Características adicionais: Lubrificado em toda a sua extensão resistente a torções com orifícios radiais, polidos e lubrificados, além de promover barreira antimicrobiana e abertura asséptica. Embalagem: embalado individualmente, que garanta a integridade do produto e manutenção da lubrificação. Unidade de estoque: Unidade (UN). Padronizado para atendimento da Ação Civil Pública n. 0712565-36.2017.8.07.0018 Ampla concorrência. Item 23: CATETER HIDROFÍLICO FEMININO, LUBRIFICADO, PRONTO PARA USO, DE USO ÚNICO PARA CATETERIZAÇÃO INTERMITENTE No 12, ESTÉRIL. USO EXCLUSIVO DOS AMBULATÓRIOS DE REFERÊNCIA. Aplicação (finalidade): O produto pretende atender aos pacientes que necessitam de autocateterismo diário. Critérios de indicação: todos os pacientes que apresentem sangramento, estenose, infecções de repetição (2x/ano), tetraparesia (pela dificuldade de lubrificação do cateter convencional). Será utilizado pelos pacientes a nível domiciliar em continuidade ao treinamento realizado em nível ambulatorial (ambulatórios de urologia e estomaterapia). Composição: confeccionado em poliuretano ou PVC, atóxico, hipoalergênico podendo ser revestido por lubrificantes a base de polivinilpirrolidona (PVP), glicerina, água e cloreto de sódio. Com revestimento protetor (sistema "No touch"), estéril e resistente a torções. Tamanho: Cateter feminino calibre n. 12 (CH 12) hidrofílico, medindo aproximadamente 20 cm. Características adicionais: Lubrificado em toda a sua extensão resistente a torções com orifícios radiais, polidos e lubrificados, além de promover barreira antimicrobiana e abertura asséptica. Embalagem: embalado individualmente, que garanta a integridade do produto e manutenção da lubrificação. Unidade de estoque: Unidade (UN). Padronizado para atendimento da Ação Civil Pública n. 0712565-36.2017.8.07.0018 Ampla concorrência.” (Grifei) Em seu recurso administrativo, a impetrante apontou desconformidade dos cateteres oferecidos pela licitante vencedora, porque não atenderiam às especificações “pronto para uso” e “confeccionado em poliuretano ou PVC”. A desconformidade foi admitida pela própria licitante em suas contrarrazões ao recurso, nas quais consignou que o produto é confeccionado de material diverso daquele previsto no edital (ID 25042212): “2.5 Em termos de matéria prima, o GenthCath é produzido com base POBE, que é um Elastômero à Base de Poliofeina, que são polímeros, assim como o poliuretano e o PVC, utilizados na fabricação de plásticos. O fato das poliolefinas serem materiais de baixa adesividade, isso pode reduzir o risco de trauma da mucosa uretral durante o procedimento de cateterismo vesical intermitente. Esta justificativa vai ao encontro da avaliação do produto pela câmara técnica deste certame que diz : ‘Sua composição de polímero melhorado (POBE – aumenta a resistência).” A Comissão Técnica que embasou o julgamento do recurso igualmente reconheceu que os itens não estão em conformidade com o previsto no edital, porém realizou juízo de valor para indicar que não apresenta inferioridade ao exigido (ID 25039806): “O produto avaliado é sim um cateter hidrofílico que atende a necessidade de cateterização intermitente do usuário sem causar nenhum prejuízo no que se refere aos critérios de inclusão para a dispensação do produto; As poliolefinas também são polímeros sintéticos que têm como monómero uma olefina simples, o que confere deslizamento ao cateter sem causar atrito na passagem pela uretra. Não compreendem exatamente o descrito, porém é um polímero melhorado que não apresenta inferioridade ao exigido; O termo "pronto para uso" confere, visto que quando o usuário realiza a abertura do cateter, o mesmo está pronto para a passagem sem necessidade de ativação, o fato de apresentar um sachê para ativar antes do uso, não desqualifica o produto, pois quando da abertura está pronto para o uso; O uso do cateter pelo usuário com tetraparesia é facilitado pelo acréscimo de manga de proteção para estabilizar o cateter durante a passagem, proporcionando um fácil manuseio, assim apesar de não ser exigido no descritivo esse aditivo favorece a passagem do cateter para usuários com dificuldade de "pega"; A escolha do cateter atende aos critérios de segurança, funcionalidade, eficiência, conforto e custo-benefício. Assim, mantemos o parecer Favorável ao cateter aprovado. Do cotejo das declarações da licitante vencedora e das ponderações da Comissão Técnica com as especificações do produto contidas no edital de licitação, constata-se claramente que os cateteres oferecidos não são confeccionados em poliuretano ou PVC, mas de polímero semelhante. Em que pese a constatação da Comissão Técnica de que se trata de polímero melhorado e, aparentemente, de qualidade superior, é relevante ressaltar que, ao especificar a matéria prima dos produtos, o edital não previu compostos “semelhantes”, “similares” ou “superiores”, restringindo o objeto da licitação aos artigos confeccionados em poliuretano ou PVC. Conforme já ressaltado anteriormente, a discricionariedade administrativa encerra-se no momento em que publica o edital com as especificações do objeto, não sendo lícito realizar juízo de conveniência para admitir desconformidades no julgamento das propostas. Desta forma, uma vez que resta demonstrado pela prova documental que o produto oferecido pela licitante vencedora não está em conformidade com o exigido pelo instrumento convocatório e a impetrante preterida em sua proposta, vislumbra-se o direito líquido e certo ora vindicado. Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR para determinar a suspensão do processo licitatório pertinente ao Pregão Eletrônico no 049/2021 - processo administrativo 00060-00386974/2020-16 - no que se refere aos itens 17, 19, 21 e 23, a fim de que seja sobrestada a prática de qualquer ato da Administração tendente à assinatura de contrato e fornecimento de produtos pela empresa BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA. relacionados ao certame até o julgamento pelo Colegiado. Notifiquem-se as autoridades coatoras para cumprimento, bem como para prestarem informações no prazo de 10 (dez) dias e intime-se o DISTRITO FEDERAL para que, querendo, habilite-se no processo (art. 7o, I e II, da Lei 12.016/09). Igualmente, notifique-se a terceira interessada BMD COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA para, querendo, manifestar-se no prazo de 10 (dez) dias. Por fim, intime-se a douta Procuradoria de Justiça (art. 12, da Lei 12.016/09) e tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 3 de maio de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator [1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de; Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros. 16a Edição. 2003 Pag. 532/533 [2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos Ed. 2019. Editora Revista dos Tribunais. Edição eletrônica.