Tribunal: TJDFT
Processo: 0733690-75.2021.8.07.0000
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Número do processo: 0733690-75.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: M. J. D. S. REPRESENTANTE LEGAL: DANIEL NASCIMENTO DOS SANTOS AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por M. J. D. S., representado por seu genitor, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara da Infância e da Juventude do DF (id 30112257, p. 36/38) que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada pelo agravante em face do D. F., indeferiu o pedido de tutela de urgência requerida no sentido de determinar que o agravado efetue a matrícula do agravante na rede pública de ensino, em período integral, em uma das creches localizadas próximas à sua residência. Nas razões do recurso, o agravante, em apertada síntese, tece arrazoado acerca das normas constitucionais (arts. 6o, 205 e 227 da Constituição Federal) e infraconstitucionais (art. 223 da Lei Orgânica do DF, art. 4o da Lei 9.394/96 e art. 54 do Estatuto da Criança e Adolescente), que asseguram o direito fundamental à educação. Faz menção ao julgado do Supremo Tribunal Federal - RE 592.581 - que assentou a tese de que a cláusula da “reserva do possível” não exonera o Poder Público de suas obrigações estatais instituídas pelo legislador, bem como colaciona jurisprudência deste e. TJDFT que reputa amparar a sua pretensão. Entende que estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC, notadamente, a verossimilhança de suas alegações e a necessidade urgente de proteção ao direito postulado, requerendo, assim, a concessão da antecipação de tutela recursal para “determinar obrigação de fazer à agravada no sentido de matriculá-lo na rede pública de ensino, creche, educação fundamental, em período integral, próximo de sua residência sob pena de multa diária.” Sem preparo, haja vista o deferimento da gratuidade de justiça (id 30112257, p. 36/38). É o relatório. Decido. Nesta fase de cognição sumária, o Relator limita-se à apreciação dos requisitos necessários à concessão da tutela pretendida, verificando a presença da probabilidade do direito alegado e o perigo do dano ou o risco ao resultado útil do processo. Nesta etapa, portanto, não há manifestação quanto ao mérito do recurso ou sobre o acerto ou não da decisão agravada, o que caberá ao Colegiado, quando do julgamento do agravo de instrumento. No caso, apesar das alegações do agravante, não vejo demonstrados os requisitos ensejadores da pretendida antecipação da tutela recursal. Embora, por um lado, possa se reconhecer a alegada urgência e premente necessidade da tutela pretendida, um vez que consta informação de que o genitor do agravante trabalha e não tem com quem deixá-lo, nem possui condições de arcar com despesas de creche particular, por outro, não se vislumbra, ao menos nesta etapa processual, a probabilidade de provimento do agravo que autorizaria a concessão da medida liminar pleiteada, uma vez que a decisão agravada se encontra devidamente fundamentada em jurisprudência majoritária desta e. Corte sobre o tema e consonante com o entendimento da 7a Turma Cível, no que diz respeito à preservação do princípio da isonomia e à inexistência de direito subjetivo às crianças de zero a cinco anos de idade de acesso à creche, em local próximo à residência do menor. Confira-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. MENOR. MATRÍCULA. CRECHE PÚBLICA. 1. A Constituição da República estabelece, em seu art. 208, inciso I, e, §§ 1o e 2o, que compete ao Estado ofertar a educação básica obrigatória e gratuita para a crianças e adolescentes de 4 (quatro) a 17 (dezessete) anos de idade, sendo certo que, por ser um direito público subjetivo, a sua não implementação importa responsabilidade da autoridade competente. 2. A Magna Carta preconiza, ainda, que é dever do Estado ofertar educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CRFB/1988). 3. Ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, é de eficácia limitada a depender de políticas programáticas estatais para ser implementada, observado o princípio da reserva do financeiramente possível. 4. Em que pese o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche da rede pública, quais sejam, a idade da criança (de zero a três anos), baixa renda e condição de mãe trabalhadora, a concessão do pedido acarretaria desrespeito ao princípio da isonomia, uma vez que violaria o direito das demais crianças que, preenchendo, de igual forma, os requisitos necessários, aguardam na fila de espera, sem esquecer, também, que se encontram protegidas pela mesma garantia constitucional. 5. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1357457, 07171739220218070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no PJe: 3/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – Destaquei. PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. LOCAL PRÓXIMO À SUA RESIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. FATO INCONTROVERSO. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. DISTINÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Em homenagem ao princípio da celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, considerando que as partes têm o direito a uma solução integral do mérito em prazo razoável (art. 4o, NCPC), bem como, tendo em vista que a presente apelação já se encontra apta para julgamento definitivo, deve o agravo interno interposto pela ora recorrente ser julgado prejudicado. 2. O Código de Processo Civil, em seu art. 373, estipula a forma de distribuição do ônus da prova, cabendo ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto ao réu incumbe a comprovação dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos dos direitos da parte adversa. 3. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado matrícula em creche da rede pública de ensino. Na realidade, para que a criança possa ser matriculada em creche da rede pública de ensino, em local próximo à sua residência, deve-se demonstrar, pelo menos, a existência de vaga no lugar pretendido e a solicitação de matrícula negada, não sendo este o caso dos autos. 4. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. 5. A solução da questão requer a análise do princípio dispositivo, o qual vela pela preservação da imparcialidade do juiz, pressuposto lógico do próprio conceito de jurisdição. Daí as partes são incumbidas de ônus processuais, cumprindo a elas fornecerem ao magistrado, oportunamente, os elementos necessários à formação de uma convicção acerca das questões controvertidas, conforme disposto no artigo 373 do Código de Processo Civil, devendo suportar as consequências de não fazê-lo idônea ou tempestivamente. 3.1. Para que a pretensão do Apelante pudesse ser atendida, necessário seria a prova documental que demonstrasse haver vaga nas creches em que pretende ser matriculado, o que, no entanto, não consta dos autos, já que o próprio Apelante não conseguiu efetivar sua matrícula. E tal circunstância se mostra incontroversa nos autos, não havendo que se falar em fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral por parte do demandado (art. 373, II, CPC). 6. Não se desconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade. 6.1. Não obstante, não se discute nestes autos o dever do Estado de garantir o acesso das crianças à creche, mas, sim, que tal acesso se dê conforme a conveniência da parte, vale dizer, em local que para ela se apresenta mais cômodo. 7. Inexiste direito subjetivo às crianças de zero a cinco anos de idade ao acesso à creche, em local próximo à residência do menor, uma vez que as disposições constitucionais e legais que assim estabelecem são normas programáticas e devem ser interpretadas à luz do princípio da reserva do possível. 8. Para fins de prequestionamento, de modo a obter acesso às instâncias superiores, é suficiente a demonstração de que a matéria objeto da controvérsia tenha sido enfrentada no juízo que proferiu o julgamento recorrido. 9. Agravo Interno Prejudicado. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão 1325498, 07016797020208070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 10/3/2021, publicado no PJe: 19/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – Destaquei. Assim, diante do não preenchimento dos requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada pretendida, recomendável aguardar-se a regular tramitação do agravo para que a matéria controversa seja dirimida pelo Colegiado. Com esses fundamentos, INDEFIRO a liminar. Comunique-se ao Juízo da causa, dispensando-se as informações. Intime-se a parte agravada para apresentar resposta ao recurso. Encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer. Após, retornem os autos conclusos a esta Relatoria. Brasília-DF, 25 de outubro de 2021. Desembargador Cruz Macedo Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Número do processo: 0733690-75.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: M. J. D. S. REPRESENTANTE LEGAL: DANIEL NASCIMENTO DOS SANTOS AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por M. J. D. S., representado por seu genitor, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara da Infância e da Juventude do DF (id 30112257, p. 36/38) que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada pelo agravante em face do D. F., indeferiu o pedido de tutela de urgência requerida no sentido de determinar que o agravado efetue a matrícula do agravante na rede pública de ensino, em período integral, em uma das creches localizadas próximas à sua residência. Nas razões do recurso, o agravante, em apertada síntese, tece arrazoado acerca das normas constitucionais (arts. 6o, 205 e 227 da Constituição Federal) e infraconstitucionais (art. 223 da Lei Orgânica do DF, art. 4o da Lei 9.394/96 e art. 54 do Estatuto da Criança e Adolescente), que asseguram o direito fundamental à educação. Faz menção ao julgado do Supremo Tribunal Federal - RE 592.581 - que assentou a tese de que a cláusula da “reserva do possível” não exonera o Poder Público de suas obrigações estatais instituídas pelo legislador, bem como colaciona jurisprudência deste e. TJDFT que reputa amparar a sua pretensão. Entende que estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC, notadamente, a verossimilhança de suas alegações e a necessidade urgente de proteção ao direito postulado, requerendo, assim, a concessão da antecipação de tutela recursal para “determinar obrigação de fazer à agravada no sentido de matriculá-lo na rede pública de ensino, creche, educação fundamental, em período integral, próximo de sua residência sob pena de multa diária.” Sem preparo, haja vista o deferimento da gratuidade de justiça (id 30112257, p. 36/38). É o relatório. Decido. Nesta fase de cognição sumária, o Relator limita-se à apreciação dos requisitos necessários à concessão da tutela pretendida, verificando a presença da probabilidade do direito alegado e o perigo do dano ou o risco ao resultado útil do processo. Nesta etapa, portanto, não há manifestação quanto ao mérito do recurso ou sobre o acerto ou não da decisão agravada, o que caberá ao Colegiado, quando do julgamento do agravo de instrumento. No caso, apesar das alegações do agravante, não vejo demonstrados os requisitos ensejadores da pretendida antecipação da tutela recursal. Embora, por um lado, possa se reconhecer a alegada urgência e premente necessidade da tutela pretendida, um vez que consta informação de que o genitor do agravante trabalha e não tem com quem deixá-lo, nem possui condições de arcar com despesas de creche particular, por outro, não se vislumbra, ao menos nesta etapa processual, a probabilidade de provimento do agravo que autorizaria a concessão da medida liminar pleiteada, uma vez que a decisão agravada se encontra devidamente fundamentada em jurisprudência majoritária desta e. Corte sobre o tema e consonante com o entendimento da 7a Turma Cível, no que diz respeito à preservação do princípio da isonomia e à inexistência de direito subjetivo às crianças de zero a cinco anos de idade de acesso à creche, em local próximo à residência do menor. Confira-se: AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. MENOR. MATRÍCULA. CRECHE PÚBLICA. 1. A Constituição da República estabelece, em seu art. 208, inciso I, e, §§ 1o e 2o, que compete ao Estado ofertar a educação básica obrigatória e gratuita para a crianças e adolescentes de 4 (quatro) a 17 (dezessete) anos de idade, sendo certo que, por ser um direito público subjetivo, a sua não implementação importa responsabilidade da autoridade competente. 2. A Magna Carta preconiza, ainda, que é dever do Estado ofertar educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CRFB/1988). 3. Ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, é de eficácia limitada a depender de políticas programáticas estatais para ser implementada, observado o princípio da reserva do financeiramente possível. 4. Em que pese o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche da rede pública, quais sejam, a idade da criança (de zero a três anos), baixa renda e condição de mãe trabalhadora, a concessão do pedido acarretaria desrespeito ao princípio da isonomia, uma vez que violaria o direito das demais crianças que, preenchendo, de igual forma, os requisitos necessários, aguardam na fila de espera, sem esquecer, também, que se encontram protegidas pela mesma garantia constitucional. 5. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Acórdão 1357457, 07171739220218070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no PJe: 3/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – Destaquei. PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. LOCAL PRÓXIMO À SUA RESIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE VAGA. FATO INCONTROVERSO. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. DISTINÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Em homenagem ao princípio da celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, considerando que as partes têm o direito a uma solução integral do mérito em prazo razoável (art. 4o, NCPC), bem como, tendo em vista que a presente apelação já se encontra apta para julgamento definitivo, deve o agravo interno interposto pela ora recorrente ser julgado prejudicado. 2. O Código de Processo Civil, em seu art. 373, estipula a forma de distribuição do ônus da prova, cabendo ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto ao réu incumbe a comprovação dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos dos direitos da parte adversa. 3. O direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal (art. 208, IV) não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado matrícula em creche da rede pública de ensino. Na realidade, para que a criança possa ser matriculada em creche da rede pública de ensino, em local próximo à sua residência, deve-se demonstrar, pelo menos, a existência de vaga no lugar pretendido e a solicitação de matrícula negada, não sendo este o caso dos autos. 4. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configura violação ao princípio da isonomia. 5. A solução da questão requer a análise do princípio dispositivo, o qual vela pela preservação da imparcialidade do juiz, pressuposto lógico do próprio conceito de jurisdição. Daí as partes são incumbidas de ônus processuais, cumprindo a elas fornecerem ao magistrado, oportunamente, os elementos necessários à formação de uma convicção acerca das questões controvertidas, conforme disposto no artigo 373 do Código de Processo Civil, devendo suportar as consequências de não fazê-lo idônea ou tempestivamente. 3.1. Para que a pretensão do Apelante pudesse ser atendida, necessário seria a prova documental que demonstrasse haver vaga nas creches em que pretende ser matriculado, o que, no entanto, não consta dos autos, já que o próprio Apelante não conseguiu efetivar sua matrícula. E tal circunstância se mostra incontroversa nos autos, não havendo que se falar em fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral por parte do demandado (art. 373, II, CPC). 6. Não se desconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade. 6.1. Não obstante, não se discute nestes autos o dever do Estado de garantir o acesso das crianças à creche, mas, sim, que tal acesso se dê conforme a conveniência da parte, vale dizer, em local que para ela se apresenta mais cômodo. 7. Inexiste direito subjetivo às crianças de zero a cinco anos de idade ao acesso à creche, em local próximo à residência do menor, uma vez que as disposições constitucionais e legais que assim estabelecem são normas programáticas e devem ser interpretadas à luz do princípio da reserva do possível. 8. Para fins de prequestionamento, de modo a obter acesso às instâncias superiores, é suficiente a demonstração de que a matéria objeto da controvérsia tenha sido enfrentada no juízo que proferiu o julgamento recorrido. 9. Agravo Interno Prejudicado. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Acórdão 1325498, 07016797020208070018, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 10/3/2021, publicado no PJe: 19/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – Destaquei. Assim, diante do não preenchimento dos requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada pretendida, recomendável aguardar-se a regular tramitação do agravo para que a matéria controversa seja dirimida pelo Colegiado. Com esses fundamentos, INDEFIRO a liminar. Comunique-se ao Juízo da causa, dispensando-se as informações. Intime-se a parte agravada para apresentar resposta ao recurso. Encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer. Após, retornem os autos conclusos a esta Relatoria. Brasília-DF, 25 de outubro de 2021. Desembargador Cruz Macedo Relator