Tribunal: TJDFT
Processo: 0700388-98.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Arnoldo Camanho de Assis Número do processo: 0700388-98.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL, INSIDER COMERCIO DE VESTUARIO LTDA - ME APELADO: INSIDER COMERCIO DE VESTUARIO LTDA - ME, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pelo Distrito Federal e pela Insider Comércio de Vestuário LTDA – ME contra sentença proferida pela MM. Juíza da 6a Vara da Fazenda Pública, que concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da autora o pagamento do Difal, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI. no 5464-DF, da ADI. no 5469/DF e do RE. no 1287019. Além disso, a Juíza singular determinou que fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante pelo não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência. Por fim, concedeu o prazo de cinco (5) dias para o cumprimento da obrigação, sob pena de fixação de multa. Em suas razões, o Distrito Federal sustenta que o entendimento adota pelo STF no julgamento dos processos referentes ao Tema no 1.093 não se aplica ao presente caso. Aduz que a decisão do STF é muito controvertida e não deixou claro os parâmetros para aplicação da tese ali defendida a situações como a dos autos e que, por isso, não se pode aplicar tal entendimento à presente demanda. Argumenta que os estados interpuseram embargos de declaração para que sejam incluídos na modulação de efeitos as ações em curso, de modo que a restituição só poderia abranger os valores eventualmente cobrados a partir de 2022. Alega que a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, segundo o qual o direito de reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Pugna pelo provimento do recurso, com imediata concessão de efeito suspensivo, para que seja reformada a sentença, denegando-se a segurança. A Insider Comércio, por sua vez, alega que a sentença recorrida é contraditória, uma vez que, apesar de ter concedido a segurança, afirmando que o presente writ não está limitado à modulação dos efeitos pelo STF, indeferiu o pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos. Aduz que o Juízo recorrido não analisou o pedido acerca da possibilidade de restituição dos valores por compensação ou via precatório. Requer o provimento do recurso, nos termos e sua irresignação. A impetrante apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento do recurso da parte adversa. É o relato do necessário. Passa-se à decisão. Nesta fase do procedimento da apelação, a atividade do Relator há de limitar-se à apreciação dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo postulado, quais sejam: a) a probabilidade do direito alegado nas razões do recurso; b) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Não se cuida, agora, de tecer quaisquer considerações sobre o mérito do recurso em si - isto é, sobre o acerto ou o erro da decisão resistida - nem, muito menos, sobre o mérito da causa. Fixados, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase de summaria cognitio, é dizer que não estão presentes os requisitos para provimento jurisdicional imediato em sede recursal. Inicialmente, com relação ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o Distrito Federal não apontou, de forma concreta, que prejuízos poderá sofrer caso seja obrigado a deixar de recolher o referido tributo da impetrante. No que diz respeito à probabilidade do direito, o excelso STF, no acórdão que decidiu conjuntamente o RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, e a ADI 5.464/DF, decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota (Difal), nas operações interestaduais, referente ao ICMS, depende de prévia edição de lei complementar. Veja-se a ata de julgamento, divulgado no DJE da excelsa Corte, em 02/03/2021: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes”. Assim, enquanto não sobrevier lei complementar nacional, de caráter geral, regulamentando a Emenda Constitucional n.o 87, afigura-se inviável a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS nas operações interestaduais que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do imposto. Em contrapartida, o Distrito Federal aduz que o excelso STF modulou os efeitos da decisão proferida no julgamento do RE no 1.287.019, Tema no 1.093 da repercussão geral, asseverando ser válida a cobrança da DIFAL/ICMS até o exercício de 2022. Com efeito, a excelsa Corte modulou os efeitos do acórdão proferido no RE n.o 1.287.019, consoante o trecho da ata de julgamento que se passa a transcrever: “Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. Assim, como se observa do trecho acima transcrito, permanece válida, de fato, a cobrança da Difal/ICMS até o exercício de 2022. Entretanto, a Corte Suprema ressalvou da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso. E esse é exatamente o caso dos autos. O presente mandado de segurança foi impetrado em 02/02/2021, não sendo aplicável ao caso a modulação dos efeitos determinada pela excelsa Corte – cujo julgamento aconteceu em 24/02/2021 –, uma vez que a ação já estava em curso na data de publicação da ata de julgamento (02/03/2021). Dessa forma, indefiro o efeito suspensivo pleiteado. Publique-se. Após, voltem para o julgamento do mérito do apelo. Brasília, DF, em 30 de novembro de 2021 18:14:26. Desembargador ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Arnoldo Camanho de Assis Número do processo: 0700388-98.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL, INSIDER COMERCIO DE VESTUARIO LTDA - ME APELADO: INSIDER COMERCIO DE VESTUARIO LTDA - ME, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pelo Distrito Federal e pela Insider Comércio de Vestuário LTDA – ME contra sentença proferida pela MM. Juíza da 6a Vara da Fazenda Pública, que concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da autora o pagamento do Difal, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI. no 5464-DF, da ADI. no 5469/DF e do RE. no 1287019. Além disso, a Juíza singular determinou que fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante pelo não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência. Por fim, concedeu o prazo de cinco (5) dias para o cumprimento da obrigação, sob pena de fixação de multa. Em suas razões, o Distrito Federal sustenta que o entendimento adota pelo STF no julgamento dos processos referentes ao Tema no 1.093 não se aplica ao presente caso. Aduz que a decisão do STF é muito controvertida e não deixou claro os parâmetros para aplicação da tese ali defendida a situações como a dos autos e que, por isso, não se pode aplicar tal entendimento à presente demanda. Argumenta que os estados interpuseram embargos de declaração para que sejam incluídos na modulação de efeitos as ações em curso, de modo que a restituição só poderia abranger os valores eventualmente cobrados a partir de 2022. Alega que a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, segundo o qual o direito de reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Pugna pelo provimento do recurso, com imediata concessão de efeito suspensivo, para que seja reformada a sentença, denegando-se a segurança. A Insider Comércio, por sua vez, alega que a sentença recorrida é contraditória, uma vez que, apesar de ter concedido a segurança, afirmando que o presente writ não está limitado à modulação dos efeitos pelo STF, indeferiu o pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos. Aduz que o Juízo recorrido não analisou o pedido acerca da possibilidade de restituição dos valores por compensação ou via precatório. Requer o provimento do recurso, nos termos e sua irresignação. A impetrante apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento do recurso da parte adversa. É o relato do necessário. Passa-se à decisão. Nesta fase do procedimento da apelação, a atividade do Relator há de limitar-se à apreciação dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo postulado, quais sejam: a) a probabilidade do direito alegado nas razões do recurso; b) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Não se cuida, agora, de tecer quaisquer considerações sobre o mérito do recurso em si - isto é, sobre o acerto ou o erro da decisão resistida - nem, muito menos, sobre o mérito da causa. Fixados, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase de summaria cognitio, é dizer que não estão presentes os requisitos para provimento jurisdicional imediato em sede recursal. Inicialmente, com relação ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o Distrito Federal não apontou, de forma concreta, que prejuízos poderá sofrer caso seja obrigado a deixar de recolher o referido tributo da impetrante. No que diz respeito à probabilidade do direito, o excelso STF, no acórdão que decidiu conjuntamente o RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, e a ADI 5.464/DF, decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota (Difal), nas operações interestaduais, referente ao ICMS, depende de prévia edição de lei complementar. Veja-se a ata de julgamento, divulgado no DJE da excelsa Corte, em 02/03/2021: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes”. Assim, enquanto não sobrevier lei complementar nacional, de caráter geral, regulamentando a Emenda Constitucional n.o 87, afigura-se inviável a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS nas operações interestaduais que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do imposto. Em contrapartida, o Distrito Federal aduz que o excelso STF modulou os efeitos da decisão proferida no julgamento do RE no 1.287.019, Tema no 1.093 da repercussão geral, asseverando ser válida a cobrança da DIFAL/ICMS até o exercício de 2022. Com efeito, a excelsa Corte modulou os efeitos do acórdão proferido no RE n.o 1.287.019, consoante o trecho da ata de julgamento que se passa a transcrever: “Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. Assim, como se observa do trecho acima transcrito, permanece válida, de fato, a cobrança da Difal/ICMS até o exercício de 2022. Entretanto, a Corte Suprema ressalvou da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso. E esse é exatamente o caso dos autos. O presente mandado de segurança foi impetrado em 02/02/2021, não sendo aplicável ao caso a modulação dos efeitos determinada pela excelsa Corte – cujo julgamento aconteceu em 24/02/2021 –, uma vez que a ação já estava em curso na data de publicação da ata de julgamento (02/03/2021). Dessa forma, indefiro o efeito suspensivo pleiteado. Publique-se. Após, voltem para o julgamento do mérito do apelo. Brasília, DF, em 30 de novembro de 2021 18:14:26. Desembargador ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS Relator