Tribunal: TJDFT
Processo: 0725367-81.2021.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA DE LOURDES ABREU
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:
Trata-se de mandado de segurança coletivo, com pedido liminar, impetrado pelo SINDPOL/DF - SINDICATO DOS POLICIAIS PENAIS DO DISTRITO FEDERAL contra ato atribuído ao SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL consubstanciado na Circular n.o 39/2021 – SEAPE/GAB, de 1 de agosto de 2021, que determinou, a partir do contracheque do mês de agosto de 2021, o decote da rubrica do adicional noturno dos servidores ocupantes de cargos comissionados no âmbito das unidades prisionais que integram a Secretaria do impetrado (id 27941473). Alega o impetrante que o decote do adicional noturno dos servidores ocupantes de cargos comissionados é um ato administrativo ilícito, tendo que vista que a referida verba visa compensar o desgaste biológico, familiar e social sofrido em razão do exercício da atividade no período noturno. Informa que na Lei Complementar n° 840/2011, que dispõe sobre o regime jurídicos dos servidores públicos civis do Distrito Federal, das autarquias e das fundações públicas distritais, não há qualquer dispositivo que autorize a supressão do pagamento do adicional noturno àqueles ocupantes de cargo em comissão. Diz que “é clara a distinção da jornada de trabalho que é submetida o servidor ocupante de cargo comissionado, porém tal distinção não se estende ao adicional noturno, tendo em vista que esse visa recompensar, financeiramente, o desgaste à saúde causado em razão da jornada noturna, sendo o único requisito para o seu recebimento, o trabalho realizado entre 22 horas e 5 horas do dia seguinte.” (id 27941463 – pág. 6) Aduz que “a conduta ora combatida configura especial afronta ao art. 7o, IX c/c art. 39, §3o da Constituição Federal, art. 58, da LC 840/2011 e art. 3o da Convenção n. 171 da OIT, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 270/2002 e promulgada pelo Decreto n. 5.005/2004.” (id 27941463 – pág. 7) Ao final, requer a concessão da medida liminar, inaudita altera pars, para que a autoridade coatora se abstenha de suspender o pagamento do adicional noturno dos servidores ocupantes de cargos comissionados no âmbito das unidades prisionais que integram sua Secretaria. No mérito, requer a confirmação da liminar e a concessão da segurança coletiva. Custas e comprovante de recolhimento id 27941476 e no id 27941478, respectivamente. É o relatório. DECIDO. A ação constitucional do mandado de segurança coletivo, prevista no artigo 5o, LXX, da Constituição Federal, e regulada pela Lei n.o 12.016/09, é medida excepcional para se proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguma pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. A concessão de liminar na ação mandamental, conforme preconiza o artigo 7o, inciso III, da Lei n.o 12.016/09, está condicionada à demonstração de fundamento relevante, cotejando-se os documentos trazidos de modo a aferir, de plano, o direito pretendido, bem como da possibilidade de ocorrência de lesão grave ou de difícil reparação se a medida não for desde logo implementada. Lado outro, por se tratar de ação sob o rito sumário, que não admite dilação probatória, traz à parte o ônus no sentido de apresentar todo o acervo probatório apto a demonstrar de forma cabal a sua pretensão. Ou seja, o impetrante, mediante prova pré-constituída, embasado em situação fática perfeitamente delineada, deve comprovar de plano o direito invocado. De início, importante registrar que se o ato normativo tem efeitos concretos, ainda que com carga de generalidade, é o mandado de segurança a via adequada para a eventual recomposição do direito subjetivo atingido pela sua normatividade direta (por todos: STJ, 2a Turma, REsp. no 1.200.324/MS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 22/3/2011). No caso, vislumbro a probabilidade do direito invocado pelo impetrante para conceder, liminarmente, a providência pretendida. Nos termos do art. 59 da Lei Complementar n° 840/2011, que dispõe sobre o regime jurídicos dos servidores públicos civis do Distrito Federal, das autarquias e das fundações públicas distritais, “no serviço noturno, a hora é considerada como tendo cinquenta e dois minutos e trinta segundos.” Ainda, o parágrafo único do citado dispositivo legal estabelece que o serviço prestado entre as vinte e duas horas de um dia e às cinco horas do dia seguinte será considerado como noturno. Por sua vez, o art. 85 do mesmo diploma legal estabeleceu o pagamento do adicional noturno aos servidores que desenvolvem suas atividades laborais no período considerado noturno, in verbis: Art. 85. O serviço noturno a que se refere o art. 59 é remunerado com acréscimo de vinte e cinco por cento sobre o valor da remuneração ou subsídio da hora trabalhada. É notório que a lei em comento não fez qualquer ressalva quanto ao pagamento do adicional noturno aos servidores que eventualmente sejam ocupantes de cargos comissionados, de forma que não se deve elastecer o alcance da norma para limitar direitos. Por outro lado, considerando que o adicional noturno é verba que compõe o salário dos servidores, portanto, possui natureza alimentar, a suspensão do pagamento determinada na folha de pagamento do corrente mês caracteriza indubitável lesão grave ou de difícil reparação. Destarte, presentes a probabilidade do direito, bem como o perigo de lesão grave ou de difícil reparação que a manutenção do ato de suspensão do pagamento do adicional noturno pode causar aos impetrantes, a suspensão de seus efeitos, por ora, é medida que se impõe. Por fim, ressalto que deferi a liminar sem intimar o representando judicial da pessoa jurídica de direito público, conforme determinação contida no § 2° do art. 22 da Lei 12.016/09, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal declarou sua inconstitucionalidade por ocasião do julgamento da ADIN n° 4296. Ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada, para suspender a eficácia da Circular n.o 39/2021 – SEAPE/GAB, de 1 de agosto de 2021, que determinou, a partir do contracheque do mês de agosto de 2021, o decote da rubrica do adicional noturno dos servidores ocupantes de cargos comissionados no âmbito das unidades prisionais que integram a Secretaria do impetrado, até o julgamento final de mérito deste writ. Notifique-se ainda a autoridade impetrada e o ente distrital, para que, no prazo de 10 (dez) dias, na forma do artigo 7o, I e II, da Lei n.o 12.016/09, prestem as informações. Esgotado o prazo legal supra, com ou sem manifestação, remetam-se os autos ao Ministério Público (artigo 12 da Lei n.o 12.016/2009). Publique-se. Intime-se.

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança coletivo, com pedido liminar, impetrado pelo SINDPOL/DF - SINDICATO DOS POLICIAIS PENAIS DO DISTRITO FEDERAL contra ato atribuído ao SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL consubstanciado na Circular n.o 39/2021 – SEAPE/GAB, de 1 de agosto de 2021, que determinou, a partir do contracheque do mês de agosto de 2021, o decote da rubrica do adicional noturno dos servidores ocupantes de cargos comissionados no âmbito das unidades prisionais que integram a Secretaria do impetrado (id 27941473). Alega o impetrante que o decote do adicional noturno dos servidores ocupantes de cargos comissionados é um ato administrativo ilícito, tendo que vista que a referida verba visa compensar o desgaste biológico, familiar e social sofrido em razão do exercício da atividade no período noturno. Informa que na Lei Complementar n° 840/2011, que dispõe sobre o regime jurídicos dos servidores públicos civis do Distrito Federal, das autarquias e das fundações públicas distritais, não há qualquer dispositivo que autorize a supressão do pagamento do adicional noturno àqueles ocupantes de cargo em comissão. Diz que “é clara a distinção da jornada de trabalho que é submetida o servidor ocupante de cargo comissionado, porém tal distinção não se estende ao adicional noturno, tendo em vista que esse visa recompensar, financeiramente, o desgaste à saúde causado em razão da jornada noturna, sendo o único requisito para o seu recebimento, o trabalho realizado entre 22 horas e 5 horas do dia seguinte.” (id 27941463 – pág. 6) Aduz que “a conduta ora combatida configura especial afronta ao art. 7o, IX c/c art. 39, §3o da Constituição Federal, art. 58, da LC 840/2011 e art. 3o da Convenção n. 171 da OIT, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 270/2002 e promulgada pelo Decreto n. 5.005/2004.” (id 27941463 – pág. 7) Ao final, requer a concessão da medida liminar, inaudita altera pars, para que a autoridade coatora se abstenha de suspender o pagamento do adicional noturno dos servidores ocupantes de cargos comissionados no âmbito das unidades prisionais que integram sua Secretaria. No mérito, requer a confirmação da liminar e a concessão da segurança coletiva. Custas e comprovante de recolhimento id 27941476 e no id 27941478, respectivamente. É o relatório. DECIDO. A ação constitucional do mandado de segurança coletivo, prevista no artigo 5o, LXX, da Constituição Federal, e regulada pela Lei n.o 12.016/09, é medida excepcional para se proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguma pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. A concessão de liminar na ação mandamental, conforme preconiza o artigo 7o, inciso III, da Lei n.o 12.016/09, está condicionada à demonstração de fundamento relevante, cotejando-se os documentos trazidos de modo a aferir, de plano, o direito pretendido, bem como da possibilidade de ocorrência de lesão grave ou de difícil reparação se a medida não for desde logo implementada. Lado outro, por se tratar de ação sob o rito sumário, que não admite dilação probatória, traz à parte o ônus no sentido de apresentar todo o acervo probatório apto a demonstrar de forma cabal a sua pretensão. Ou seja, o impetrante, mediante prova pré-constituída, embasado em situação fática perfeitamente delineada, deve comprovar de plano o direito invocado. De início, importante registrar que se o ato normativo tem efeitos concretos, ainda que com carga de generalidade, é o mandado de segurança a via adequada para a eventual recomposição do direito subjetivo atingido pela sua normatividade direta (por todos: STJ, 2a Turma, REsp. no 1.200.324/MS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 22/3/2011). No caso, vislumbro a probabilidade do direito invocado pelo impetrante para conceder, liminarmente, a providência pretendida. Nos termos do art. 59 da Lei Complementar n° 840/2011, que dispõe sobre o regime jurídicos dos servidores públicos civis do Distrito Federal, das autarquias e das fundações públicas distritais, “no serviço noturno, a hora é considerada como tendo cinquenta e dois minutos e trinta segundos.” Ainda, o parágrafo único do citado dispositivo legal estabelece que o serviço prestado entre as vinte e duas horas de um dia e às cinco horas do dia seguinte será considerado como noturno. Por sua vez, o art. 85 do mesmo diploma legal estabeleceu o pagamento do adicional noturno aos servidores que desenvolvem suas atividades laborais no período considerado noturno, in verbis: Art. 85. O serviço noturno a que se refere o art. 59 é remunerado com acréscimo de vinte e cinco por cento sobre o valor da remuneração ou subsídio da hora trabalhada. É notório que a lei em comento não fez qualquer ressalva quanto ao pagamento do adicional noturno aos servidores que eventualmente sejam ocupantes de cargos comissionados, de forma que não se deve elastecer o alcance da norma para limitar direitos. Por outro lado, considerando que o adicional noturno é verba que compõe o salário dos servidores, portanto, possui natureza alimentar, a suspensão do pagamento determinada na folha de pagamento do corrente mês caracteriza indubitável lesão grave ou de difícil reparação. Destarte, presentes a probabilidade do direito, bem como o perigo de lesão grave ou de difícil reparação que a manutenção do ato de suspensão do pagamento do adicional noturno pode causar aos impetrantes, a suspensão de seus efeitos, por ora, é medida que se impõe. Por fim, ressalto que deferi a liminar sem intimar o representando judicial da pessoa jurídica de direito público, conforme determinação contida no § 2° do art. 22 da Lei 12.016/09, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal declarou sua inconstitucionalidade por ocasião do julgamento da ADIN n° 4296. Ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada, para suspender a eficácia da Circular n.o 39/2021 – SEAPE/GAB, de 1 de agosto de 2021, que determinou, a partir do contracheque do mês de agosto de 2021, o decote da rubrica do adicional noturno dos servidores ocupantes de cargos comissionados no âmbito das unidades prisionais que integram a Secretaria do impetrado, até o julgamento final de mérito deste writ. Notifique-se ainda a autoridade impetrada e o ente distrital, para que, no prazo de 10 (dez) dias, na forma do artigo 7o, I e II, da Lei n.o 12.016/09, prestem as informações. Esgotado o prazo legal supra, com ou sem manifestação, remetam-se os autos ao Ministério Público (artigo 12 da Lei n.o 12.016/2009). Publique-se. Intime-se.