Tribunal: TJDFT
Processo: 0707232-98.2020.8.07.0018
Órgão julgador: SÉRGIO ROCHA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0707232-98.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: TRES CORACOES ALIMENTOS S.A., CAFE TRES CORACOES S.A APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA Trata-se de apelação, com pedido de tutela de urgência, contra sentença que denegou a segurança para (i) suspender a exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS e do adicional de 2% recolhido para o Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza do Distrito Federal, afastando quaisquer atos tendentes à cobrança dos tributos, e (ii) reconhecer o direito aos créditos dos últimos 5 anos, com a possibilidade de compensação. A sentença denegou a segurança ao fundamento de que não seria necessária lei complementar para instituição do ICMS DIFAL e do adicional de ICMS-FCEP/DF. A apelante alega, em síntese, que: 1) está sujeita ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS nas operações interestaduais, que corresponde à diferença entre a alíquota interna de ICMS no DF e a alíquota interestadual de ICMS, de acordo com a localização do estabelecimento remetente, e, em decorrência dessas operações, também efetua o pagamento do adicional do ICMS do FCEP/DF; 2) a EC 87/2015 alterou toda a sistemática de tributação das operações interestaduais pelo ICMS e foi regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015, segundo o qual a vigência da nova sistemática teve início em jan/2016, todavia, o art. 146, inciso III, alínea “a”, da CF/88 estabelece que as normas gerais em matéria tributária devam ser objeto de lei complementar; 3) no julgamento do Tema 1.093 (RE 1.287.019/DF), ocorrido no dia 24/02/2021, o STF declarou o ICMS DIFAL inconstitucional, firmando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"; 4) na modulação de efeitos dessa decisão, ficou estabelecido que ela só produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, com exceção das ações judiciais em curso sobre a questão; 5) deve ser afastada a cobrança do ICMS DIFAL, visto que, de acordo com o entendimento do STF e legislações elencadas, a Lei 5.546/2015, que introduziu alterações na Lei 1.254/1996, e os Decretos 37.122/2016 e 38.037/2017, que alteraram e incluíram dispositivos no Decreto 18.955/1997 (RICMS/DF), não podem servir como base para a cobrança do tributo por não serem leis complementares. Requer, em antecipação de tutela recursal, seja suspensa a exigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional de 2% destinado ao FCEP/DF, sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS no DF, determinando a abstenção da prática de sanções (tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa e nos cadastros de devedores, o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa, o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, dentre outras medidas). Com razão, inicialmente, a apelante. Vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que o Col. STF, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), entendeu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de venda a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado exige lei complementar federal, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” - Grifei Além disso, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que essa decisão somente produza efeitos a partir do exercício seguinte (2022), o Col. STF ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que essa limitação de eficácia não alcança o presente feito. No mesmo sentido são os precedentes mais recentes deste E. TJDFT: “(...) 3. Há manifesta identidade entre o objeto recursal e o Tema de Repercussão Geral n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, compreendido pela ADI n. 5.469 e o RE 1.287.019, cujo julgamento resultou na fixação da seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. Não obstante promovida a modulação dos efeitos da decisão, para que a tese firmada somente pudesse repercutir a partir do exercício financeiro seguinte (2022), a Suprema Corte ressalvou de tal mitigação as ações judiciais em curso - o que justifica a incidência do precedente qualificado ao presente caso. (...)” (Acórdão 1337221, 07067472120218070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 28/4/2021, publicado no DJE: 12/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) 1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 5.464/DF, bem como do Recurso Especial número 1287019, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, ao apreciar o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso e consolidou o entendimento no sentido da invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio número 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. 2. Entretanto, a fim de evitar insegurança jurídica, a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão e fixou a sua aplicação somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (1o de janeiro de 2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS número 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI número 5.464/DF. (...)” (Acórdão 1332216, 07076780420208070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 8/4/2021, publicado no DJE: 20/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) I. Conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, sob o regime da repercussão geral, a cobrança da diferença entre as alíquotas estadual e interestadual nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS pressupõe a edição de lei complementar regulamentadora. (...)” (Acórdão 1329774, 07068353920208070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 24/3/2021, publicado no DJE: 16/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Há, também, risco de dano iminente à apelante, considerando que o não pagamento do referido tributo poderá ocasionar a retenção de mercadorias e a aplicação de penalidades. Ante o exposto, defiro a tutela provisória requerida para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional de 2% destinado ao FCEP/DF sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS no DF, determinando a abstenção da prática de sanções, até o julgamento da presente apelação. P. I. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0707232-98.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: TRES CORACOES ALIMENTOS S.A., CAFE TRES CORACOES S.A APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA Trata-se de apelação, com pedido de tutela de urgência, contra sentença que denegou a segurança para (i) suspender a exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS e do adicional de 2% recolhido para o Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza do Distrito Federal, afastando quaisquer atos tendentes à cobrança dos tributos, e (ii) reconhecer o direito aos créditos dos últimos 5 anos, com a possibilidade de compensação. A sentença denegou a segurança ao fundamento de que não seria necessária lei complementar para instituição do ICMS DIFAL e do adicional de ICMS-FCEP/DF. A apelante alega, em síntese, que: 1) está sujeita ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS nas operações interestaduais, que corresponde à diferença entre a alíquota interna de ICMS no DF e a alíquota interestadual de ICMS, de acordo com a localização do estabelecimento remetente, e, em decorrência dessas operações, também efetua o pagamento do adicional do ICMS do FCEP/DF; 2) a EC 87/2015 alterou toda a sistemática de tributação das operações interestaduais pelo ICMS e foi regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015, segundo o qual a vigência da nova sistemática teve início em jan/2016, todavia, o art. 146, inciso III, alínea “a”, da CF/88 estabelece que as normas gerais em matéria tributária devam ser objeto de lei complementar; 3) no julgamento do Tema 1.093 (RE 1.287.019/DF), ocorrido no dia 24/02/2021, o STF declarou o ICMS DIFAL inconstitucional, firmando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"; 4) na modulação de efeitos dessa decisão, ficou estabelecido que ela só produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, com exceção das ações judiciais em curso sobre a questão; 5) deve ser afastada a cobrança do ICMS DIFAL, visto que, de acordo com o entendimento do STF e legislações elencadas, a Lei 5.546/2015, que introduziu alterações na Lei 1.254/1996, e os Decretos 37.122/2016 e 38.037/2017, que alteraram e incluíram dispositivos no Decreto 18.955/1997 (RICMS/DF), não podem servir como base para a cobrança do tributo por não serem leis complementares. Requer, em antecipação de tutela recursal, seja suspensa a exigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional de 2% destinado ao FCEP/DF, sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS no DF, determinando a abstenção da prática de sanções (tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, em Dívida Ativa e nos cadastros de devedores, o protesto dos valores em cartório, a recusa à emissão de Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa, o cancelamento de inscrição estadual e de regimes especiais, a cobrança judicial dos valores, dentre outras medidas). Com razão, inicialmente, a apelante. Vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que o Col. STF, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), entendeu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de venda a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado exige lei complementar federal, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” - Grifei Além disso, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que essa decisão somente produza efeitos a partir do exercício seguinte (2022), o Col. STF ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que essa limitação de eficácia não alcança o presente feito. No mesmo sentido são os precedentes mais recentes deste E. TJDFT: “(...) 3. Há manifesta identidade entre o objeto recursal e o Tema de Repercussão Geral n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, compreendido pela ADI n. 5.469 e o RE 1.287.019, cujo julgamento resultou na fixação da seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. Não obstante promovida a modulação dos efeitos da decisão, para que a tese firmada somente pudesse repercutir a partir do exercício financeiro seguinte (2022), a Suprema Corte ressalvou de tal mitigação as ações judiciais em curso - o que justifica a incidência do precedente qualificado ao presente caso. (...)” (Acórdão 1337221, 07067472120218070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 28/4/2021, publicado no DJE: 12/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) 1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 5.464/DF, bem como do Recurso Especial número 1287019, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, ao apreciar o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso e consolidou o entendimento no sentido da invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio número 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. 2. Entretanto, a fim de evitar insegurança jurídica, a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão e fixou a sua aplicação somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (1o de janeiro de 2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS número 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI número 5.464/DF. (...)” (Acórdão 1332216, 07076780420208070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 8/4/2021, publicado no DJE: 20/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) I. Conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, sob o regime da repercussão geral, a cobrança da diferença entre as alíquotas estadual e interestadual nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS pressupõe a edição de lei complementar regulamentadora. (...)” (Acórdão 1329774, 07068353920208070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 24/3/2021, publicado no DJE: 16/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Há, também, risco de dano iminente à apelante, considerando que o não pagamento do referido tributo poderá ocasionar a retenção de mercadorias e a aplicação de penalidades. Ante o exposto, defiro a tutela provisória requerida para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional de 2% destinado ao FCEP/DF sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS no DF, determinando a abstenção da prática de sanções, até o julgamento da presente apelação. P. I. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator