Tribunal: TJDFT
Processo: 0701110-35.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-11-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Número do processo: 0701110-35.2021.8.07.0018 APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: ELETROSOM S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do DF (id 29548531 e 29548544 – embargos de declaração) que, nos autos do mandado de segurança impetrado por ELETROSOM S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e outro(s), concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Restou vedado ao DISTRITO FEDERAL, pela sentença, estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência. Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei no 12.016/2009. Em suas razões (id 29548541), o DISTRITO FEDERAL reconhece que, após o julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093) pelo STF, não há mais dúvida quanto à necessidade da prévia edição de lei complementar para que possa ser cobrado o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do ICMS. Contudo, entende que ficaram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso na data da conclusão do julgamento, isto é, em 24/02/202, e a presente ação só foi distribuída em 02/03/2021, razão pela qual a segurança deverá ser denegada. Requer seja suspenso o processo até o trânsito em julgado do RE 1.287.019 (Tema 1093) e, após, que seja reformada a r. sentença para denegar a segurança. Sem preparo, ante a isenção irrogada ao ente público. Contrarrazões (id 29548551), pugnando pela negativa de provimento ao recurso. É o relato do essencial. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL. Contudo, razão não lhe assiste. Com efeito, em 25/05/2021, fora publicado o inteiro teor do acórdão em que o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob a sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no 877/2015, o Tema 1093, tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O recurso extraordinário fora provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS), na forma do Convênio no 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. Eis o inteiro teor da ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) [destaques não constantes do original] Não obstante a modulação dos efeitos, postergando a eficácia do julgamento para o próximo exercício financeiro (2022), a Suprema Corte ressalvou a situação dos contribuintes que tenham ajuizado ações anteriormente àquele julgamento, justamente questionando a legalidade da exação. Este é exatamente o caso dos autos, pois a impetração é datada de 02/03/2021, enquanto a ata de julgamento do RE 1287019 (Tema no 1093) foi divulgada no DJE no 39, em 03/03/2021, e, portanto, a relação jurídica fiscal narrada nos autos é alcançada pela declaração de inconstitucionalidade. Quanto ao tema, compartilho do entendimento de que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade ou em repercussão geral produzem efeitos a partir da publicação da ata da respectiva sessão de julgamento, e não da data do julgamento em si, como faz crer o apelante. Nesse sentido, o seguinte julgado do STF: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE ACONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento. Precedentes. 2. A presente ação direta de inconstitucionalidade foi declarada prejudicada, com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, de devendo-se observar, quanto aos efeitos da decisão, o decidido naquele julgamento” (ADI 5439 AgR, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021 – sem destaques no original). Portanto, ante a inexistência de Lei Complementar regulamentando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas transações interestaduais e da impossibilidade de se utilizar Convênio Confaz 93/2015 para esse fim, a exação carece de legalidade, mostrando-se abusivo o ato da autoridade coatora de exigir o seu recolhimento, nos termos do que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema no 1093. Como se verifica, inequivocamente, a pretensão deduzida no presente recurso mostra-se contrária ao entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na Tese fixada para o Tema no 1.093, impondo-se, assim, sua negativa de provimento, máxime na nova sistemática de observância aos precedentes obrigatórios trazida pelo CPC/2015. Com efeito, segundo estabelece o art. 932, IV, “b”, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação, com fulcro nos Artigos 927, inciso I e 932, inciso IV, alínea “b”, ambos do Código de Processo Civil, para manter incólume a r. sentença mandamental. Sem custas, ante a isenção irrogada ao ente público. Sem honorários advocatícios, consoante artigo 25 da Lei no 12.016/2009. Julgo prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo à presente apelação, ante a publicação do acórdão pelo STF e o julgamento de mérito ora proferido. Publique-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Brasília-DF, 28 de outubro de 2021. Desembargador Cruz Macedo Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Número do processo: 0701110-35.2021.8.07.0018 APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: ELETROSOM S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do DF (id 29548531 e 29548544 – embargos de declaração) que, nos autos do mandado de segurança impetrado por ELETROSOM S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e outro(s), concedeu a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Restou vedado ao DISTRITO FEDERAL, pela sentença, estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência. Sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei no 12.016/2009. Em suas razões (id 29548541), o DISTRITO FEDERAL reconhece que, após o julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093) pelo STF, não há mais dúvida quanto à necessidade da prévia edição de lei complementar para que possa ser cobrado o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do ICMS. Contudo, entende que ficaram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso na data da conclusão do julgamento, isto é, em 24/02/202, e a presente ação só foi distribuída em 02/03/2021, razão pela qual a segurança deverá ser denegada. Requer seja suspenso o processo até o trânsito em julgado do RE 1.287.019 (Tema 1093) e, após, que seja reformada a r. sentença para denegar a segurança. Sem preparo, ante a isenção irrogada ao ente público. Contrarrazões (id 29548551), pugnando pela negativa de provimento ao recurso. É o relato do essencial. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL. Contudo, razão não lhe assiste. Com efeito, em 25/05/2021, fora publicado o inteiro teor do acórdão em que o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob a sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no 877/2015, o Tema 1093, tendo sido fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O recurso extraordinário fora provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS), na forma do Convênio no 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. Eis o inteiro teor da ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) [destaques não constantes do original] Não obstante a modulação dos efeitos, postergando a eficácia do julgamento para o próximo exercício financeiro (2022), a Suprema Corte ressalvou a situação dos contribuintes que tenham ajuizado ações anteriormente àquele julgamento, justamente questionando a legalidade da exação. Este é exatamente o caso dos autos, pois a impetração é datada de 02/03/2021, enquanto a ata de julgamento do RE 1287019 (Tema no 1093) foi divulgada no DJE no 39, em 03/03/2021, e, portanto, a relação jurídica fiscal narrada nos autos é alcançada pela declaração de inconstitucionalidade. Quanto ao tema, compartilho do entendimento de que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade ou em repercussão geral produzem efeitos a partir da publicação da ata da respectiva sessão de julgamento, e não da data do julgamento em si, como faz crer o apelante. Nesse sentido, o seguinte julgado do STF: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE ACONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento. Precedentes. 2. A presente ação direta de inconstitucionalidade foi declarada prejudicada, com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, de devendo-se observar, quanto aos efeitos da decisão, o decidido naquele julgamento” (ADI 5439 AgR, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021 – sem destaques no original). Portanto, ante a inexistência de Lei Complementar regulamentando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas transações interestaduais e da impossibilidade de se utilizar Convênio Confaz 93/2015 para esse fim, a exação carece de legalidade, mostrando-se abusivo o ato da autoridade coatora de exigir o seu recolhimento, nos termos do que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema no 1093. Como se verifica, inequivocamente, a pretensão deduzida no presente recurso mostra-se contrária ao entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na Tese fixada para o Tema no 1.093, impondo-se, assim, sua negativa de provimento, máxime na nova sistemática de observância aos precedentes obrigatórios trazida pelo CPC/2015. Com efeito, segundo estabelece o art. 932, IV, “b”, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação, com fulcro nos Artigos 927, inciso I e 932, inciso IV, alínea “b”, ambos do Código de Processo Civil, para manter incólume a r. sentença mandamental. Sem custas, ante a isenção irrogada ao ente público. Sem honorários advocatícios, consoante artigo 25 da Lei no 12.016/2009. Julgo prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo à presente apelação, ante a publicação do acórdão pelo STF e o julgamento de mérito ora proferido. Publique-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Brasília-DF, 28 de outubro de 2021. Desembargador Cruz Macedo Relator