Tribunal: TJDFT
Processo: 0717441-49.2021.8.07.0000
Órgão julgador: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2a Turma Criminal
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:
ÓRGÃO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL CLASSE: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No PROCESSO: 0717441-49.2021.8.07.0000 PACIENTE: GABRIEL VITOR DA SILVA VELOSO, GUSTAVO OLIVEIRA DE SOUZA IMPETRANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO DISTRITO FEDERAL RELATOR: DESEMBARGADOR SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS Vistos etc. 1. Cuida-se “habeas corpus”, com pedido liminar (ID 26083868), impetrado em favor de GABRIEL VITOR DA SILVA VELOSO e GUSTAVO OLIVEIRA DE SOUZA, apontando como autoridade coatora o eminente Juízo da 2a Vara Criminal de Ceilândia/DF, e como ilegal a decisão que converteu a prisão em flagrante, ocorrida, em 31-maio-2021, em preventiva, como incurso, em tese, no artigo 157, § 2o, inciso II, do Código Penal (procedimento n. 0714611-04.2021.8.07.0003). Aduziu a Defesa (Defensoria Pública) que a prisão preventiva foi decretada de ofício, padecendo de grave ilegalidade, pois o Ministério Público manifestou-se pela concessão da liberdade provisória, mediante aplicação de medidas cautelares. Alegou que a Lei n. 13.964/2019 modificou a redação do art. 311 do Código de Processo Penal, excluindo a possibilidade de decretação da prisão preventiva pelo Juiz, de ofício, pois passou a prever que deve ser decretada “a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”, de acordo com este entendimento, citou precedentes do STF e do STJ. Acrescentou não fazer sentido exigir que a Defesa e o Ministério Público participem da audiência de custódia e, ao mesmo tempo, permitir que o Juiz decrete a segregação cautelar sem provocação, desqualificando as partes. Salientou que a interpretação no sentido de se aplicar o art. 28 do CPP e remeter ao Procurador Geral de Justiça representa analogia “in malam partem”, totalmente incabível, uma vez que o referido dispositivo não trata de pedido de prisão, mas de exercício da tutela da obrigatoriedade da ação penal pública incondicionada no oferecimento da denúncia. Ademais, a nova redação do dispositivo não prevê mais a remessa do juízo ao Procurador Geral de Justiça, sendo da competência do próprio Ministério Público a referida remessa no caso de arquivamento da denúncia, situação completamente diversa do presente processo. Argumentou, ainda, que o art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal prevê a aplicação do princípio da presunção de inocência ou situação jurídica de inocência, sendo a regra a liberdade, de modo que não se pode admitir que a medida seja utilizada como meio de antecipação executória da própria sanção penal. Afirmou que a gravidade concreta do caso não exige acautelamento provisório, pois o delito não envolveu violência ou grave ameaça a pessoa, razão pela qual outras medidas cautelas diversas da prisão revelam-se mais indicadas. Requereu, liminarmente, seja declarada a ilegalidade da conversão da prisão de ofício, com a concessão da liberdade provisória mediante a fixação de medidas cautelares diversas da prisão. Passo a analisar o pedido de tutela de eficácia imediata (liminar). A liminar em “habeas corpus” é medida excepcional, reservada para caso em que se evidencia, de modo flagrante, coação ilegal ou abuso de poder, em detrimento do direito de liberdade do paciente, exigindo-se a demonstração inequívoca e concomitante do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris”, o que ocorreu na espécie. A eminente autoridade judiciária do Núcleo de Audiência de Custódia, a despeito da manifestação do Ministério Público pela concessão da liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares, e da ausência de representação da autoridade policial, converteu a prisão em flagrante em preventiva com fundamento na garantia da ordem pública, de ofício, afirmando persistir esta possibilidade no ordenamento jurídico, nos termos do artigo 310, inciso II, c/c artigo 28, ambos do Código Penal. Ademais, afirmou que a gravidade concreta do delito e a periculosidade social dos pacientes justificariam a constrição cautelar, haja vista que, em superioridade numérica e com uso de simulacro de arma de fogo, agrediram a vítima, em situação de absoluta vulnerabilidade (embriaguez completa), e possuem passagem pela Vara da Infância e Juventude por atos infracionais análogos a roubo (ID 26083869, p. 77-78): Abertos os trabalhos, considerando a disposição do art. 19, § 2o, I, da Resolução n. 329/2020 do CNJ, que determina que “deverá ser assegurada privacidade ao preso na sala em que se realizar a videoconferência, devendo permanecer sozinho durante a realização de sua oitiva (...)”, verificou-se a inviabilidade de garantir, caso fossem retiradas as algemas, a segurança da escolta, no momento em que o autuado viesse a sair da sala de videoconferência, bem como do mobiliário e dos equipamentos de informática, inclusive com fios, localizados na mencionada sala, os quais, outrossim, podem ser utilizados como instrumentos aptos a colocar em risco a integridade física do próprio custodiado e de terceiros, aí incluídos os demais presos recolhidos na carceragem e os policiais responsáveis pela escolta. Sendo assim, o(a) MM(a) Juiz(a) determinou o uso das algemas durante o ato processual. Foi observado o direito do autuado de se entrevistar reservadamente, em meio virtual, com seu advogado ou defensor. Antes de decidir, foi esclarecido que o autuado tem o direito ao silêncio. Após, foi aberta a palavra ao Ministério Público, tendo o representante do parquet se manifestado pela regularidade do flagrante e, em seguida, pela concessão da liberdade provisória, com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, para ambos autuados. A Defesa se manifestou pela concessão da liberdade provisória, sem a fixação de fiança, para ambos os autuados. Encerrada a(s) oitiva(s), o MM Juiz proferiu a seguinte decisão: “Cuida-se de análise do auto de prisão em flagrante, inquérito policial no 407/2021-15a DP, Ocorrência Policial n.o 5451/2021-15a DP, processo no 0714611-04.2021.8.07.0003, 2 VARA CRIMINAL DE CEILÂNDIA, lavrado em desfavor de GABRIEL VITOR DA SILVA VELOSO e GUSTAVO OLIVEIRA DE SOUZA, preso(a) pela prática, em tese, do(s) delito(s) tipificado(s) no CPB Art. 157 §2o II. DECIDO. Nos termos do artigo 310 do Código de Processo Penal, incumbe ao magistrado, ao receber o auto de prisão, averiguar a legalidade do procedimento policial. Se hígido, deve conceder a liberdade provisória com ou sem as medidas cautelares do art. 319 ou converter a custódia provisória em preventiva desde que insuficientes ou inadequadas aquelas medidas e presentes todos os requisitos do encarceramento. Nesse sentido, observo que a prisão em flagrante efetuada pela autoridade policial não ostenta, em princípio, qualquer ilegalidade, encontrando-se formal e materialmente em ordem, pois atendidas todas as determinações constitucionais e processuais (art. 5o, CF e arts. 301 a 306, do CPP), razão pela qual deixo de relaxá-la. Ao avançar para análise da situação cautelar do flagranteado, observo, de plano que o Ministério Público não formulou pedido de prisão preventiva e não há representação da Autoridade Policial. Para situações como esta, é certo que o art. 311 do CPP estipula que o cabimento da prisão preventiva ocorre apenas quando há pedido neste sentido. A interpretação restritiva do referido dispositivo é a compreensão que vem sendo adotada pela jurisprudência do Eg.TJDFT, de forma predominante pelas 1a e 2a Turmas Criminais além de STJ e STF, a este respeito: (Acórdão 1322817, 07046158820218070000, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 4/3/2021, publicado no DJE: 22/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Não deixo de ressaltar que há vozes destoantes da jurisprudência predominante, precisamente, faço alusão a julgados da 3a Turma Criminal que têm adotado entendimento contrário no sentido do cabimento da prisão preventiva de ofício, fundamentalmente, em razão do que enuncia o art. 310, inciso II do Código de Processo Penal. Em abono: (Acórdão 1316343, 07533084020208070000, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 4/2/2021, publicado no DJE: 22/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Pontuo que o entendimento deste signatário é pelo cabimento da prisão preventiva mesmo que de ofício pelo juízo no caso de análise de flagrante em audiências de custódia. Os argumentos são os mesmos do acórdão acima mencionado e não contempla, por exemplo, prisão de ofício para casos de inquéritos policiais inaugurados por portaria. De toda sorte, no modo de ver deste signatário, diante da ausência de pedido de prisão por parte do Ministério Público em audiência de custódia, deve o juízo aplicar, em caso de discordância o art. 28 do CPP em interpretação por analogia. Primordialmente, porque não concebível a existência de atos insuscetíveis de controle no campo processual penal. Ressalto que em razão da decisão prolatada na Medida Cautelar em ADI no 6.298/STF a redação do art. 28 do CPP encontra-se mantida, mesmo após a Lei Federal no 13.694/2019. Neste ponto, chamo atenção para o fato de que a aplicação do art. 28 do CPP, impõe a tramitação processual para que a Chefe do Ministério Público encampe o não-pedido de prisão, aja de forma distinta, ou delegue outro membro da instituição para agir de forma diversa. A demora na consolidação da situação, decorrente da aplicação do art. 28 do CPP, faz despontar, no modo de ver deste signatário, o instituto processual do dever geral de cautela, atribuído a todo e qualquer juízo responsável pela condução do processo de qualquer natureza. Assim, tenho que diante da ausência de pedido de prisão é imperiosa a aplicação do art. 28 do CPP que, de fato, aplico no presente caso. Com efeito, diante da necessidade de avaliar a situação, até mesmo por imposição do art. 310 do CPP, passo à (sic) avaliar o quadro cautelar do presente procedimento criminal. Neste horizonte, tenho que é o caso de decretação da prisão preventiva. A regular situação de flagrância em que foi surpreendido o autuado torna certa a materialidade delitiva, indiciando suficientemente também sua autoria, ambas mencionadas nos relatos colhidos neste auto de prisão. Os fatos apresentam gravidade concreta e desbordam as elementares de gravidade abstrata do tipo penal. Com efeito o APF reporta que a vítima estava em situação de absoluta vulnerabilidade porquanto narrado que estava em embriaguez completa. s (sic) informações preliminares dão conta de que os autuados, naturalmente, em superioridade numérica e com uso de simulacro de arma de fogo agrediram a vítima e lhe levaram a carteira. É de se frisar, inclusive, que o autuado GUSTAVO, nesta assentada disse, inclusive que pegou o dinheiro porque a vítima lhe devia e que lhe ‘deram uma taca’. A somar-se a isto, ambos os flagranteados enquanto adolescentes possuem registros por atos infracionais análogos a roubo o que indica a periculosidade de ambos, sobretudo a se considerar que ambos completaram 18 há pouco menos de dois anos. Com isto, tenho que toda e qualquer condição de primariedade técnica e condições favoráveis não repercutem favoravelmente. Desse modo, a prisão provisória encontra amparo na necessidade de se acautelar a ordem pública, prevenindo-se a reiteração delitiva e buscando também assegurar o meio social e a própria credibilidade dada pela população ao Poder Judiciário. Ressalto que o(s) delito(s) imputado(s) comina(m), abstratamente, pena privativa de liberdade máxima maior que 4 (quatro) anos de reclusão (exigência do inciso I do art. 313 do CPP). Ante todas as circunstâncias fáticas acima delineadas, as medidas cautelares alternativas à prisão (art. 319, do CPP) não se mostram, por ora, suficientes e adequadas para acautelar os bens jurídicos previstos no inciso I, do art. 282, do Código Processual, sendo de todo recomendável a manutenção da segregação como único instrumento que atende às peculiaridades do caso concreto. Ante o exposto, CONVERTO EM PREVENTIVA a prisão em flagrante de JOSE ERILENO DA SILVA, DATA DE NASCIMENTO: 02/07/1989, FILHO DE JOSE ANTONIO SILVA E TEREZINHA PANTA DA SILVA, com fundamento nos arts. 282, § 6o, 310, inciso II, 312 e 313, todos do CPP. (Grifos nossos). Pois bem. Em relação à conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, em que pesem os judiciosos fundamentos da eminente autoridade judiciária, tem-se que cumpre prestigiar a recente decisão da 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, em que se reconheceu a impossibilidade de conversão ou decretação da prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, sem requerimento do Ministério Público ou da Polícia Judiciária (HC 188.888/MG): IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI No 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2020, DJe- Divulgação 07/08/2020 Publicação 10/08/2020). (Grifos nossos). Ademais, nota-se que os pacientes são primários (ID 26087863, ID 26085904 e ID 26087862), sendo que GUSTAVO possui três passagens pela VIJ (ID 26085905): uma por receptação (art. 180, “caput”, do Código Penal, praticada no dia 23-setembro-2017) e duas por porte de droga para consumo pessoal (art. 28, LAD, praticados em 1o-outubro-2017 e 07-abril-2019); e GABRIEL possui quatro passagens (ID 26087861, ID 26087859): uma por roubo circunstanciado e porte de arma de fogo de uso permitido (art. 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal, e artigo 14, “caput”, da Lei no 10.826/2003, praticados em 26-setembro-2018), uma por roubo simples (art. 157, “caput”, do Código Penal, cometido em 28-fevereiro-2019), outra por roubo circunstanciado (art. 157, § 2o, inciso I, do Código Penal, praticado em 13-agosto-2017), uma por desacato (artigo 331 do Código Penal, cometido em 18-fevereiro-2018) e uma porte de droga para consumo pessoal (art. 28, LAD, praticado em 29-agosto-2018). Todos os fatos, portanto, foram praticados há mais de dois anos. Nesse contexto, da análise dos autos, em sede de cognição sumária, deve ser concedida a liberdade provisória ao paciente, sem prejuízo de imposição de medidas cautelares alternativas à prisão que a autoridade judiciária indicada como coatora, porventura, entender pertinentes, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal. DIANTE DO EXPOSTO, defiro a liminar para conceder a liberdade provisória aos pacientes, mediante termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação, sem prejuízo da imposição de outras medidas diversas da prisão que a autoridade judiciária indicada como coatora entender convenientes. Expeçam-se alvarás de soltura em favor dos pacientes (procedimento no 0714611-04.2021.8.07.0003), colocando-os em liberdade, salvo se por outro motivo estiverem presos. 2. Solicitem-se informações. 3. Dê-se vista para a Procuradoria de Justiça. Int. Brasília, 1o de junho de 2021. SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS - Relator

Inteiro teor:
ÓRGÃO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL CLASSE: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No PROCESSO: 0717441-49.2021.8.07.0000 PACIENTE: GABRIEL VITOR DA SILVA VELOSO, GUSTAVO OLIVEIRA DE SOUZA IMPETRANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO DISTRITO FEDERAL RELATOR: DESEMBARGADOR SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS Vistos etc. 1. Cuida-se “habeas corpus”, com pedido liminar (ID 26083868), impetrado em favor de GABRIEL VITOR DA SILVA VELOSO e GUSTAVO OLIVEIRA DE SOUZA, apontando como autoridade coatora o eminente Juízo da 2a Vara Criminal de Ceilândia/DF, e como ilegal a decisão que converteu a prisão em flagrante, ocorrida, em 31-maio-2021, em preventiva, como incurso, em tese, no artigo 157, § 2o, inciso II, do Código Penal (procedimento n. 0714611-04.2021.8.07.0003). Aduziu a Defesa (Defensoria Pública) que a prisão preventiva foi decretada de ofício, padecendo de grave ilegalidade, pois o Ministério Público manifestou-se pela concessão da liberdade provisória, mediante aplicação de medidas cautelares. Alegou que a Lei n. 13.964/2019 modificou a redação do art. 311 do Código de Processo Penal, excluindo a possibilidade de decretação da prisão preventiva pelo Juiz, de ofício, pois passou a prever que deve ser decretada “a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”, de acordo com este entendimento, citou precedentes do STF e do STJ. Acrescentou não fazer sentido exigir que a Defesa e o Ministério Público participem da audiência de custódia e, ao mesmo tempo, permitir que o Juiz decrete a segregação cautelar sem provocação, desqualificando as partes. Salientou que a interpretação no sentido de se aplicar o art. 28 do CPP e remeter ao Procurador Geral de Justiça representa analogia “in malam partem”, totalmente incabível, uma vez que o referido dispositivo não trata de pedido de prisão, mas de exercício da tutela da obrigatoriedade da ação penal pública incondicionada no oferecimento da denúncia. Ademais, a nova redação do dispositivo não prevê mais a remessa do juízo ao Procurador Geral de Justiça, sendo da competência do próprio Ministério Público a referida remessa no caso de arquivamento da denúncia, situação completamente diversa do presente processo. Argumentou, ainda, que o art. 5o, inciso LVII, da Constituição Federal prevê a aplicação do princípio da presunção de inocência ou situação jurídica de inocência, sendo a regra a liberdade, de modo que não se pode admitir que a medida seja utilizada como meio de antecipação executória da própria sanção penal. Afirmou que a gravidade concreta do caso não exige acautelamento provisório, pois o delito não envolveu violência ou grave ameaça a pessoa, razão pela qual outras medidas cautelas diversas da prisão revelam-se mais indicadas. Requereu, liminarmente, seja declarada a ilegalidade da conversão da prisão de ofício, com a concessão da liberdade provisória mediante a fixação de medidas cautelares diversas da prisão. Passo a analisar o pedido de tutela de eficácia imediata (liminar). A liminar em “habeas corpus” é medida excepcional, reservada para caso em que se evidencia, de modo flagrante, coação ilegal ou abuso de poder, em detrimento do direito de liberdade do paciente, exigindo-se a demonstração inequívoca e concomitante do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris”, o que ocorreu na espécie. A eminente autoridade judiciária do Núcleo de Audiência de Custódia, a despeito da manifestação do Ministério Público pela concessão da liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares, e da ausência de representação da autoridade policial, converteu a prisão em flagrante em preventiva com fundamento na garantia da ordem pública, de ofício, afirmando persistir esta possibilidade no ordenamento jurídico, nos termos do artigo 310, inciso II, c/c artigo 28, ambos do Código Penal. Ademais, afirmou que a gravidade concreta do delito e a periculosidade social dos pacientes justificariam a constrição cautelar, haja vista que, em superioridade numérica e com uso de simulacro de arma de fogo, agrediram a vítima, em situação de absoluta vulnerabilidade (embriaguez completa), e possuem passagem pela Vara da Infância e Juventude por atos infracionais análogos a roubo (ID 26083869, p. 77-78): Abertos os trabalhos, considerando a disposição do art. 19, § 2o, I, da Resolução n. 329/2020 do CNJ, que determina que “deverá ser assegurada privacidade ao preso na sala em que se realizar a videoconferência, devendo permanecer sozinho durante a realização de sua oitiva (...)”, verificou-se a inviabilidade de garantir, caso fossem retiradas as algemas, a segurança da escolta, no momento em que o autuado viesse a sair da sala de videoconferência, bem como do mobiliário e dos equipamentos de informática, inclusive com fios, localizados na mencionada sala, os quais, outrossim, podem ser utilizados como instrumentos aptos a colocar em risco a integridade física do próprio custodiado e de terceiros, aí incluídos os demais presos recolhidos na carceragem e os policiais responsáveis pela escolta. Sendo assim, o(a) MM(a) Juiz(a) determinou o uso das algemas durante o ato processual. Foi observado o direito do autuado de se entrevistar reservadamente, em meio virtual, com seu advogado ou defensor. Antes de decidir, foi esclarecido que o autuado tem o direito ao silêncio. Após, foi aberta a palavra ao Ministério Público, tendo o representante do parquet se manifestado pela regularidade do flagrante e, em seguida, pela concessão da liberdade provisória, com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, para ambos autuados. A Defesa se manifestou pela concessão da liberdade provisória, sem a fixação de fiança, para ambos os autuados. Encerrada a(s) oitiva(s), o MM Juiz proferiu a seguinte decisão: “Cuida-se de análise do auto de prisão em flagrante, inquérito policial no 407/2021-15a DP, Ocorrência Policial n.o 5451/2021-15a DP, processo no 0714611-04.2021.8.07.0003, 2 VARA CRIMINAL DE CEILÂNDIA, lavrado em desfavor de GABRIEL VITOR DA SILVA VELOSO e GUSTAVO OLIVEIRA DE SOUZA, preso(a) pela prática, em tese, do(s) delito(s) tipificado(s) no CPB Art. 157 §2o II. DECIDO. Nos termos do artigo 310 do Código de Processo Penal, incumbe ao magistrado, ao receber o auto de prisão, averiguar a legalidade do procedimento policial. Se hígido, deve conceder a liberdade provisória com ou sem as medidas cautelares do art. 319 ou converter a custódia provisória em preventiva desde que insuficientes ou inadequadas aquelas medidas e presentes todos os requisitos do encarceramento. Nesse sentido, observo que a prisão em flagrante efetuada pela autoridade policial não ostenta, em princípio, qualquer ilegalidade, encontrando-se formal e materialmente em ordem, pois atendidas todas as determinações constitucionais e processuais (art. 5o, CF e arts. 301 a 306, do CPP), razão pela qual deixo de relaxá-la. Ao avançar para análise da situação cautelar do flagranteado, observo, de plano que o Ministério Público não formulou pedido de prisão preventiva e não há representação da Autoridade Policial. Para situações como esta, é certo que o art. 311 do CPP estipula que o cabimento da prisão preventiva ocorre apenas quando há pedido neste sentido. A interpretação restritiva do referido dispositivo é a compreensão que vem sendo adotada pela jurisprudência do Eg.TJDFT, de forma predominante pelas 1a e 2a Turmas Criminais além de STJ e STF, a este respeito: (Acórdão 1322817, 07046158820218070000, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 4/3/2021, publicado no DJE: 22/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Não deixo de ressaltar que há vozes destoantes da jurisprudência predominante, precisamente, faço alusão a julgados da 3a Turma Criminal que têm adotado entendimento contrário no sentido do cabimento da prisão preventiva de ofício, fundamentalmente, em razão do que enuncia o art. 310, inciso II do Código de Processo Penal. Em abono: (Acórdão 1316343, 07533084020208070000, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 4/2/2021, publicado no DJE: 22/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Pontuo que o entendimento deste signatário é pelo cabimento da prisão preventiva mesmo que de ofício pelo juízo no caso de análise de flagrante em audiências de custódia. Os argumentos são os mesmos do acórdão acima mencionado e não contempla, por exemplo, prisão de ofício para casos de inquéritos policiais inaugurados por portaria. De toda sorte, no modo de ver deste signatário, diante da ausência de pedido de prisão por parte do Ministério Público em audiência de custódia, deve o juízo aplicar, em caso de discordância o art. 28 do CPP em interpretação por analogia. Primordialmente, porque não concebível a existência de atos insuscetíveis de controle no campo processual penal. Ressalto que em razão da decisão prolatada na Medida Cautelar em ADI no 6.298/STF a redação do art. 28 do CPP encontra-se mantida, mesmo após a Lei Federal no 13.694/2019. Neste ponto, chamo atenção para o fato de que a aplicação do art. 28 do CPP, impõe a tramitação processual para que a Chefe do Ministério Público encampe o não-pedido de prisão, aja de forma distinta, ou delegue outro membro da instituição para agir de forma diversa. A demora na consolidação da situação, decorrente da aplicação do art. 28 do CPP, faz despontar, no modo de ver deste signatário, o instituto processual do dever geral de cautela, atribuído a todo e qualquer juízo responsável pela condução do processo de qualquer natureza. Assim, tenho que diante da ausência de pedido de prisão é imperiosa a aplicação do art. 28 do CPP que, de fato, aplico no presente caso. Com efeito, diante da necessidade de avaliar a situação, até mesmo por imposição do art. 310 do CPP, passo à (sic) avaliar o quadro cautelar do presente procedimento criminal. Neste horizonte, tenho que é o caso de decretação da prisão preventiva. A regular situação de flagrância em que foi surpreendido o autuado torna certa a materialidade delitiva, indiciando suficientemente também sua autoria, ambas mencionadas nos relatos colhidos neste auto de prisão. Os fatos apresentam gravidade concreta e desbordam as elementares de gravidade abstrata do tipo penal. Com efeito o APF reporta que a vítima estava em situação de absoluta vulnerabilidade porquanto narrado que estava em embriaguez completa. s (sic) informações preliminares dão conta de que os autuados, naturalmente, em superioridade numérica e com uso de simulacro de arma de fogo agrediram a vítima e lhe levaram a carteira. É de se frisar, inclusive, que o autuado GUSTAVO, nesta assentada disse, inclusive que pegou o dinheiro porque a vítima lhe devia e que lhe ‘deram uma taca’. A somar-se a isto, ambos os flagranteados enquanto adolescentes possuem registros por atos infracionais análogos a roubo o que indica a periculosidade de ambos, sobretudo a se considerar que ambos completaram 18 há pouco menos de dois anos. Com isto, tenho que toda e qualquer condição de primariedade técnica e condições favoráveis não repercutem favoravelmente. Desse modo, a prisão provisória encontra amparo na necessidade de se acautelar a ordem pública, prevenindo-se a reiteração delitiva e buscando também assegurar o meio social e a própria credibilidade dada pela população ao Poder Judiciário. Ressalto que o(s) delito(s) imputado(s) comina(m), abstratamente, pena privativa de liberdade máxima maior que 4 (quatro) anos de reclusão (exigência do inciso I do art. 313 do CPP). Ante todas as circunstâncias fáticas acima delineadas, as medidas cautelares alternativas à prisão (art. 319, do CPP) não se mostram, por ora, suficientes e adequadas para acautelar os bens jurídicos previstos no inciso I, do art. 282, do Código Processual, sendo de todo recomendável a manutenção da segregação como único instrumento que atende às peculiaridades do caso concreto. Ante o exposto, CONVERTO EM PREVENTIVA a prisão em flagrante de JOSE ERILENO DA SILVA, DATA DE NASCIMENTO: 02/07/1989, FILHO DE JOSE ANTONIO SILVA E TEREZINHA PANTA DA SILVA, com fundamento nos arts. 282, § 6o, 310, inciso II, 312 e 313, todos do CPP. (Grifos nossos). Pois bem. Em relação à conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, em que pesem os judiciosos fundamentos da eminente autoridade judiciária, tem-se que cumpre prestigiar a recente decisão da 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, em que se reconheceu a impossibilidade de conversão ou decretação da prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, sem requerimento do Ministério Público ou da Polícia Judiciária (HC 188.888/MG): IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI No 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2020, DJe- Divulgação 07/08/2020 Publicação 10/08/2020). (Grifos nossos). Ademais, nota-se que os pacientes são primários (ID 26087863, ID 26085904 e ID 26087862), sendo que GUSTAVO possui três passagens pela VIJ (ID 26085905): uma por receptação (art. 180, “caput”, do Código Penal, praticada no dia 23-setembro-2017) e duas por porte de droga para consumo pessoal (art. 28, LAD, praticados em 1o-outubro-2017 e 07-abril-2019); e GABRIEL possui quatro passagens (ID 26087861, ID 26087859): uma por roubo circunstanciado e porte de arma de fogo de uso permitido (art. 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal, e artigo 14, “caput”, da Lei no 10.826/2003, praticados em 26-setembro-2018), uma por roubo simples (art. 157, “caput”, do Código Penal, cometido em 28-fevereiro-2019), outra por roubo circunstanciado (art. 157, § 2o, inciso I, do Código Penal, praticado em 13-agosto-2017), uma por desacato (artigo 331 do Código Penal, cometido em 18-fevereiro-2018) e uma porte de droga para consumo pessoal (art. 28, LAD, praticado em 29-agosto-2018). Todos os fatos, portanto, foram praticados há mais de dois anos. Nesse contexto, da análise dos autos, em sede de cognição sumária, deve ser concedida a liberdade provisória ao paciente, sem prejuízo de imposição de medidas cautelares alternativas à prisão que a autoridade judiciária indicada como coatora, porventura, entender pertinentes, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal. DIANTE DO EXPOSTO, defiro a liminar para conceder a liberdade provisória aos pacientes, mediante termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação, sem prejuízo da imposição de outras medidas diversas da prisão que a autoridade judiciária indicada como coatora entender convenientes. Expeçam-se alvarás de soltura em favor dos pacientes (procedimento no 0714611-04.2021.8.07.0003), colocando-os em liberdade, salvo se por outro motivo estiverem presos. 2. Solicitem-se informações. 3. Dê-se vista para a Procuradoria de Justiça. Int. Brasília, 1o de junho de 2021. SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS - Relator