Tribunal: TJDFT
Processo: 0700965-76.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0700965-76.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: COR BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A D E C I S Ã O Trata-se de Apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL em face da sentença proferida pelo Juízo da Oitava Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal julgou procedentes os pedidos feitos na Ação Declaratória ajuizada por COR BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, objetivando declaração de inexistência da exigência do ICMS DIFAL em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes no Distrito Federal. A questão primordial em discussão é relativa à exigência de cobrança de diferencial de alíquota na exigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS por contribuinte. É breve relatório. DECIDO. No julgamento do RE no 1.287.019/DF, o Supremo Tribunal Federal apreciou o Tema no 1093, sob a sistemática da repercussão geral, acerca da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança de Diferença de Alíquotas de ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. À ocasião, houve modulação dos efeitos. Transcrevo a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) Em seguida, foram opostos Embargos de Declaração, visando esclarecer o termo inicial da modulação perpetrada. Nos termos do art. 1.026 do CPC, os Embargos de Declaração não possuem efeito suspensivo. Todavia, tendo em vista que o esclarecimento acerca do termo inicial da modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF é determinante para o deslinde da controvérsia do caso, além da possibilidade de prolação de decisões conflitantes e da carência de urgência na decisão da lide submetida ao Tribunal, vislumbra-se recomendável a suspensão do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração pela Excelsa Corte. Tem-se, ainda, a observância ao dever imposto pelo Código de Processo Civil no que concerne à manutenção de jurisprudência estável, íntegra e coerente. Portanto, DETERMINO A SUSPENSÃO DO FEITO até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE no 1.287.019/DF. Retire-se os autos da pauta de julgamento. Intimem-se. Brasília, DF, 24 de setembro de 2021 17:45:07. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0700965-76.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: COR BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A D E C I S Ã O Trata-se de Apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL em face da sentença proferida pelo Juízo da Oitava Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal julgou procedentes os pedidos feitos na Ação Declaratória ajuizada por COR BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, objetivando declaração de inexistência da exigência do ICMS DIFAL em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes no Distrito Federal. A questão primordial em discussão é relativa à exigência de cobrança de diferencial de alíquota na exigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS por contribuinte. É breve relatório. DECIDO. No julgamento do RE no 1.287.019/DF, o Supremo Tribunal Federal apreciou o Tema no 1093, sob a sistemática da repercussão geral, acerca da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança de Diferença de Alíquotas de ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. À ocasião, houve modulação dos efeitos. Transcrevo a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) Em seguida, foram opostos Embargos de Declaração, visando esclarecer o termo inicial da modulação perpetrada. Nos termos do art. 1.026 do CPC, os Embargos de Declaração não possuem efeito suspensivo. Todavia, tendo em vista que o esclarecimento acerca do termo inicial da modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF é determinante para o deslinde da controvérsia do caso, além da possibilidade de prolação de decisões conflitantes e da carência de urgência na decisão da lide submetida ao Tribunal, vislumbra-se recomendável a suspensão do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração pela Excelsa Corte. Tem-se, ainda, a observância ao dever imposto pelo Código de Processo Civil no que concerne à manutenção de jurisprudência estável, íntegra e coerente. Portanto, DETERMINO A SUSPENSÃO DO FEITO até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE no 1.287.019/DF. Retire-se os autos da pauta de julgamento. Intimem-se. Brasília, DF, 24 de setembro de 2021 17:45:07. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador