Tribunal: TJDFT
Processo: 0739903-97.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0739903-97.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LBR - LACTEOS BRASIL S/A EM RECUPERACAO JUDICIAL AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por LBR – LÁCTEOS BRASIL S/A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL contra decisão proferida pela Juíza de Direito da Segunda Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal que, nos autos da Execução Fiscal, Feito no 0002493-36.2014.8.07.0018, proposta em desfavor da Agravante pelo DISTRITO FEDERAL, rejeitou a Exceção de Pré-executividade manejada pela Executada, ora Agravante. A aludida decisão foi exarada nos seguintes termos: “DECISÃO Processo no 0002493-36.2014.8.07.0018 Trata-se de Execução Fiscal movida pelo DISTRITO FEDERAL em face de LBR – LACTEOS BRASIL S/A EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, partes devidamente qualificadas nos autos. No registro de ID 92202012, a a empresa Executada opôs Exceção de Pré-Executividade, na qual arguiu iliquidez, incerteza e inexigibilidade do crédito tributário. Aduziu que não se verifica a presença de condições processuais para a continuidade da presente execução, em razão da utilização de critério de atualização diverso do pacificado em jurisprudência, o que implica a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do crédito tributário objeto da execução fiscal. Sustentou que o suposto crédito tributário objeto dessa execução fiscal é ilíquido; incerto e inexigível, visto que o critério de atualização utilizado pelo Excepto, especialmente com fundamento no artigo 2o, incisos I e III, da Lei Complementar n.o 435/2001 e alterações posteriores, demonstra-se inconstitucional, visto que está em desacordo com o entendimento pacificado pelo STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1.062, que determinou a utilização da SELIC como limite a ser respeitado pelos Estados e Distrito Federal para atualização dos créditos tributários. Alegou que a aplicação de índices superiores à SELIC até maio de 2018, não sana a inconstitucionalidade, com aplicação de referida taxa a partir de JUNHO DE 2018, visto que a aplicação da taxa SELIC de juros sobre os valores atualizados por outro índice, ainda que por determinado período (2010 a 2018), faz com que a inconstitucionalidade se perpetue no tempo. O Distrito Federal se manifestou em sede de impugnação no ID 994043846. Réplica do Excipiente no ID 100295212. É o breve relatório. DECIDO. De início, ciente do movimento registrado na data de 01/03/2021, que redistribuiu os autos a este Juízo, em razão de criação de Unidade Judiciária. Consoante o teor do Enunciado de Súmula no 393, do Superior Tribunal de Justiça, o manejo da exceção de pré-executividade é cabível nas situações em que a matéria controvertida seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. No presente caso, na CDA que instrui a inicial, consta que os juros seguem a LC 435/01, assim a alegação de não ter sido aplicada a SELIC exige realização de cálculos, apresentação dos índices do período e outros dados a serem obtidos em prova pericial, o que se torna inviável na via estreita desta Exceção de Pré-Executividade. Por oportuno, urge frisar que o exame da arguição de nulidade da CDA por alegada iliquidez, incerteza e inexigibilidade, diante da repercussão do Tema 1062 do STF, mesmo que fosse possível no bojo deste incidente processual, tendo em vista a alegação consubstanciada no fato de que os juros e a correção monetária estão pautados em lei declarada inconstitucional, o que constituiria, em tese, matéria de ordem pública e, portanto, cognoscível de ofício, no caso dos autos, como dito acima, é necessária a dilação probatória, diante dos dados que somente podem ser obtidos com a prova pericial. Nada obstante, a Exceção de Pré-Executividade também não comporta acolhimento, diante das considerações a seguir. Sobre a o índice de juros e correção monetária e demais encargos, em 14/2/2017, o Conselho Especial deste Eg. TJDFT, no julgamento da AIL 2016.00.2.031555-3, seguindo jurisprudência do STF, declarou incompatível com a Constituição da República o art. 2o da LC no 435/2001 sempre que os fatores de atualização monetária nele adotados excedam o valor do índice de correção dos tributos federais. Além disso, uma vez que o índice adotado pela União é a SELIC, o julgamento em referência entendeu que o art. 2o da LC no 435/2001 seria inconstitucional sempre que o conjunto dos índices - INPC e juros moratórios - ultrapassasse o percentual da taxa SELIC. O órgão colegiado, também, entendeu por bem modular os efeitos do referido acórdão, estipulando que estes somente passariam a incidir a partir da data do julgamento (14/2/2017). No caso dos autos, o crédito tributário originado da CDA que instrui a inicial (ID 46445893, pág. 1) se refere aos anos de 2010 a 2011, tendo sido inscrito em Dívida Ativa em 2012 e 2013. Logo, à época da inscrição em Dívida Ativa, de acordo com o entendimento firmado na AIL 2016.00.2.031555-3 e com a modulação dos efeitos que lhe foi conferida, é aplicável a literalidade do art. 2o da LC no 435/2001. Vide julgado abaixo colacionado: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA ATINENTE À (IN)CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. POSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGALMENTE EXIGIDOS NO ART. 202 DO CTN E DO ART. 2o, §5o, DA LEF. ALEGAÇÃO DE QUE OS JUROS E A CORREÇÃO MONETÁRIA ESTÃO PAUTADOS EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL (LC No 435/2001). APLICAÇÃO DA SELIC (LC No 943/2018). IMPOSSIBILIDADE. DATA DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. Segundo o STJ, "a exceção de pré-executividade é espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, admitida, conforme entendimento da Corte, nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória" (REsp 915.503/PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ 26/11/2007). 1.1. Dentre as hipóteses de cabimento acima mencionadas encontra-se a nulidade do título executivo (Certidão de Dívida Ativa), quando não verificado qualquer dos requisitos do título representativo do crédito tributário previstos no art. 202 do CTN e no art. 2o, § 5o, da Lei de Execuções Fiscais- LEF. A ausência de qualquer desses requisitos ensejará ausência de liquidez, certeza e, consequentemente, o título não será passível de ser exigível. 1.2. Conquanto a inconstitucionalidade de dispositivo legal como fundamento para a inexigibilidade do tributo possa ser objeto de exceção de pré-executividade, não se pode perder de vista que sua demonstração deve ocorrer por meio de prova pré-constituída, ou seja, desde que não seja necessária dilação probatória, consoante dispõe a Súmula 393 do STJ. 1.3. Na espécie, a agravante afirmou que a CDA executada é nula em razão de os juros aplicados estarem pautados em dispositivo legal declarado inconstitucional, sendo desnecessária dilação probatória a fim de deslinde da matéria, não havendo se falar em inadequação da via eleita. 2. Verificada a presença dos requisitos legalmente exigidos, não se vislumbra qualquer nulidade ou obstaculização da defesa. 3. Sobre a o índice de juros e correção monetária e demais encargos, em 14/2/2017, o Conselho Especial desta Corte, no julgamento da AIL 2016.00.2.031555-3, seguindo jurisprudência do STF, declarou incompatível com a Constituição da República o art. 2o da LC no 435/2001 "sempre que os fatores de atualização monetária nele adotados excedam o valor do índice de correção dos tributos federais". Desse modo, uma vez que o índice adotado pela União é a SELIC, entendeu-se que o art. 2o da LC no 435/2001 seria inconstitucional sempre que o conjunto dos índices - INPC e juros moratórios - ultrapassasse o percentual da taxa SELIC. Após a interposição de embargos de declaração, aquele órgão colegiado entendeu por bem modular os efeitos do referido acórdão, estipulando que estes somente passariam a incidir a partir da data do julgamento (14/2/2017). 3.1. A par disso, foi editada a LC no 943/2018, que, alterando a LC no 435/2001, instituiu a incidência da SELIC como fator de atualização monetária. 3.2. O entendimento firmado no AIL 2016.00.2.031555-3 encontra-se em consonância com o decidido no ARE n° 1.216.078 (Tema n° 1.062), julgado em 2019, no qual foi fixada a seguinte tese: "os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins". 3.3. Na CDA que embasa a execução, o crédito é de natureza tributária e diz respeito à inadimplência do imposto de ICMS, referente aos anos de 2012 a 2015, tendo sido inscrito em Dívida Ativa em 2016. Logo, à época da inscrição em Dívida Ativa, de acordo com o entendimento firmado na AIL 2016.00.2.031555-3 e com a modulação dos efeitos que lhe foi conferida, é aplicável a literalidade do art. 2o da LC no 435/2001. 3.4. A sentença prolatada nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária n° 0704766-34.2020.8.07.0018 excluiu a incidência da SELIC sobre os créditos perseguidos na execução fiscal que fundamenta este recurso, pois referentes ao período de 2012 a 2015, com inscrição em Dívida Ativa em 2016. 4. Recurso desprovido. (Acórdão 1351218, 07073941620218070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 23/6/2021, publicado no DJE: 7/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Firme nos entendimentos acima, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada e determino o prosseguimento dos autos em seus ulteriores atos. A empresa devedora compareceu espontaneamente aos autos, estando suprida eventual ausência de citação. Considerando-se o lapso temporal transcorrido desde a última tentativa de bloqueio de ativos econômicos da Executada (25/11/2014 – ID 46445893, pág. 14), ACOLHO o requerimento fazendário para DETERMINAR A RENOVAÇÃO DA DILIGÊNCIA PENHORA dos valores pertencentes a LBR – LACTEOS BRASIL S/A, CNPJ: 02.341.881/0051-07, no valor de R$ 7.373.553,98 (sete milhões, trezentos e setenta e três mil, quinhentos e cinquenta e três reais e noventa e oito centavos), que deverá ser atualizado junto ao SITAF, se o caso, quando do protocolo de requisição, via sistema Sisbajud. Com o advento da resposta à determinação de penhora online, adote-se uma das medidas abaixo conforme o caso: 1) Caso a diligência reste infrutífera, intime-se o Distrito Federal para indicar objetivamente bens passíveis de penhora, com a advertência de que o prazo de 1 (um) ano de suspensão tem início na data em que a Fazenda Pública tenha ciência, pela primeira vez, da inexistência de bens penhoráveis e, findo este, de que se inicia o respectivo prazo prescricional, com fundamento no art. 40, §§ 2o e 4o, da Lei no 6.830/80, e no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial afetado como representativo de controvérsia repetitiva (RESP 1.340.553/RS); 2) Caso o valor constrito seja irrisório, ou seja, inferior a R$ 451,27 (quatrocentos e cinquenta e um reais e vinte e sete centavos), considerando o disposto no art. 4o da Lei Complementar do Distrito Federal no 904, de 28 de dezembro de 2015, no art. 9o do Decreto no 38.650, de 27 de novembro de 2017, e no art. 1o da Portaria PG/DF no 07, de 11 de janeiro de 2021, bem como as despesas e o tempo médio de um processo de execução fiscal, determino a sua liberação, em observância ao disposto no art. 836 do CPC, devendo ser juntado aos autos o respectivo comprovante. Após, intime-se o Distrito Federal para indicar bens passíveis de penhora. Desde já, fica registrado que, caso não seja adotada medida efetiva para a localização dos referidos bens, será adotado o procedimento previsto no art. 40 da Lei no 6.830/80, conforme descrito no item anterior; 3) Caso o montante bloqueado ultrapasse o valor devido, declaro efetivada a penhora do valor suficiente à satisfação do crédito fiscal e determino a transferência do valor penhorado na conta da parte Executada para uma conta à disposição deste Juízo, via sistema Sisbajud. Promova-se, ainda, a liberação do valor excedente ao crédito. Para tudo, juntem-se os comprovantes. Por fim, intime-se o devedor. No caso de Executado já citado por edital ou com hora certa, a curatela especial deverá ser exercida pela Defensoria Pública, nos termos do art. 72, parágrafo único, do CPC. O Executado poderá oferecer embargos à execução no prazo de 30 (trinta) dias. Transcorrido o prazo para a oposição de embargos sem a manifestação do devedor, promova a Secretaria a transferência do valor penhorado para conta de titularidade do Exequente, cujos dados se encontram registrados em pasta própria da Secretaria; 4) Caso o montante bloqueado seja menor ou igual ao valor do débito, declaro efetivada a penhora do valor suficiente à satisfação do crédito fiscal e determino a transferência do valor penhorado na conta da parte Executada para uma conta à disposição deste Juízo, via sistema Sisbajud. Junte-se o comprovante. Por fim, intime-se o devedor. No caso de Executado já citado por edital ou com hora certa, a curatela especial deverá ser exercida pela Defensoria Pública, nos termos do art. 72, parágrafo único, do CPC. O Executado poderá oferecer embargos à execução no prazo de 30 (trinta) dias. Transcorrido o prazo para a oposição de embargos sem a manifestação do devedor, promova a Secretaria a transferência do valor penhorado para a conta do Exequente citada no item anterior e, não sendo o montante suficiente para quitar o débito, dê-se vista ao Distrito Federal para que comprove o abatimento proporcional da dívida e promova o andamento do feito. Por fim, confiro caráter sigiloso à presente decisão, justificando tal medida garantir eficácia à ordem exarada, ficando a publicidade de seu conteúdo autorizada com a juntada da resposta do protocolo de bloqueio no sistema Sisbajud. Observada a determinação acima, intime-se a empresa Executada.” (Num. 107889980 - Pág. 1/6 do Feito originário). Diz a Agravante que a Exceção de Pré-executividade foi manejada na origem “apontando a ausência dos pressupostos processuais para a continuidade deste executivo fiscal, tendo em vista a iliquidez, incerteza e inexigibilidade da CDA n.o 0005555787, visto que os critérios de atualização do ICMS objeto desta exação são inequivocamente inconstitucionais, em razão de serem superiores à Taxa SELIC de juros – índice utilizado pela União para a atualização de seus débitos.” (Num. 31418017 - Pág. 4). Sustenta que a decisão deve ser reformada, uma vez que a “inconstitucionalidade dos critérios de atualização utilizados pela Agravada, para os supostos créditos tributários, foi expressamente reconhecida pelo E. Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, nos autos do AIL no 2016.00.2.031555-3, conforme reconhecido pela própria decisão agravada. Logo, resta evidente o cabimento da Exceção de Pré-Executividade, visto que já reconhecida a inconstitucionalidade por este E. Tribunal” (Num. 31418017 - Pág. 6). Afirma que a modulação de efeitos estabelecida pelo Conselho Especial desta Corte de Justiça no aludido julgamento não deve ser aplicada ao caso concreto, haja vista que não se busca a repetição de indébito, “mas evitar o pagamento de tributos cujos critérios de atualização já foram declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário (TJDF e STF). Neste diapasão, ABSOLUTAMENTE DESCABIDA A MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ESPÉCIE, REALIZADA PELO MM. JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.” (Num. 31418017 - Pág. 6). Ressalta a adequação da via eleita “visto que este E. Tribunal de Justiça reconheceu explicitamente a inconstitucionalidade do artigo 2o da Lei Complementar Distrital no 435/2001, que estabelece os critérios de atualização violadores do artigo 24, inciso I, § 1o a 4 §o. Deste modo, não restam dúvidas tratar-se de matéria a ser reconhecida de ofício e que implica o conhecimento do juízo a qualquer tempo para posterior extinção da execução pela ausência de condições da ação, sendo, portanto, adequada a via da Exceção de Pré-Executividade.” (Num. 31418017 - Pág. 8). Assevera que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal é incompetente para modular efeitos acerca de decisão cuja matéria foi objeto de julgamento sob o rito da repercussão geral. Argumenta que a “decisão agravada, ao manter o entendimento de que a decisão proferida pelo E. TJDFT deveria ser aplicada, inclusive com relação à modulação dos efeitos da decisão proferida, acabou por violar o princípio da reserva de plenário - art. 97; bem como os artigos 103-A e 102, todos da Constituição Federal6; e o artigo 27 da Lei no 9.868/99 e artigo 927 § 3o do Código de Processo Civil, ao determinarem ser do STF a autoridade e competência funcional, constitucionalmente garantida, para decidir sobre as matérias constitucionais, especialmente no que se refere à eventual modulação dos efeitos” (Num. 31418017 - Pág. 13). Colaciona jurisprudência que entende corroborar suas teses. Quanto ao perigo da demora, afirma a Agravante que ele reside na possibilidade de bloqueio de valores, via sistema SISBAJUD, uma vez que, “POR MENOR QUE SEJAM ESTES VALORES O PREJUÍZO É IRREVERSÍVEL, TORNANDO INÓCUO QUALQUER PROVIMENTO JURISDICIONAL FUTURO” (Num. 31418017 - Pág. 17). Postula a concessão de antecipação dos efeitos da tutela recursal e a posterior confirmação no julgamento do mérito do Agravo de Instrumento para “que seja reformada a decisão proferida em primeira instância e acolhida a Exceção de Pré-Executividade, bem como seja extinta a Execução Fiscal no 0002493-36.2014.8.07.0018, nos termos dos arts. 485, inciso IV, §3o, 783 e 803, ambos do Código de Processo Civil, tendo em vista a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do título executivo extrajudicial, decorrente da inconstitucionalidade dos critérios de atualização introduzidos pela Legislação do Distrito Federal - artigo 2o, incisos I e III, da Lei Complementar n.o 435/2001 e alterações posteriores - violadores do artigo 24, inciso I, § 1o a §4o da Constituição Federal, visto que são superiores à Taxa Selic de Juros instituída pelo artigo 13 da Lei 9.065/95, resultando na iliquidez, incerteza e inexigibilidade do título executivo extrajudicial.” (Num. 31418017 - Pág. 19). Subsidiariamente, requer o provimento do recurso para “o fim de que seja suspensa a execução, sendo determinada a imediata correção e até que ocorra a substituição da CDA, de forma que seja aplicada a Taxa SELIC de juros como teto para a atualização do crédito tributário objeto da execução fiscal, tendo em vista a evidente inconstitucionalidade dos critérios de atualização constantes da atual CDA, bem como seja suspensa a execução fiscal até o acolhimento da Exceção de Pré-Executividade com a efetiva substituição da CDA pelo Agravado ou pelas autoridades fazendárias competentes.” (Num. 31418017 - Pág. 19). Preparo regular (Num. 31418020). É o breve relatório. Decido. Admito o processamento do recurso. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto contra decisão proferida pela Juíza de Direito da Segunda Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal que, nos autos da Execução Fiscal, Feito no 0002493-36.2014.8.07.0018, rejeitou a Exceção de Pré-executividade manejada pela Executada, ora Agravante. O art. 1019, inciso I, cumulado com o art. 300, do Código de Processo Civil, autoriza ao Relator do recurso antecipar os efeitos da tutela recursal desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Todavia, o juízo inicial e perfunctório próprio desta sede indica que não se encontra presente o segundo requisito. Com efeito, sem embargo da análise que será realizada por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso pelo Órgão Colegiado, entendo que não se encontra demonstrado o risco de dano grave apto a justificar a concessão de antecipação de tutela recursal. A argumentação desenvolvida nas razões recursais volta-se, essencialmente, para a tentativa de demonstrar a probabilidade do direito da Agravante. Quanto ao requisito da urgência, a Agravante afirma que ele reside na possibilidade de bloqueio de valores, via sistema SISBAJUD, uma vez que, “POR MENOR QUE SEJAM ESTES VALORES O PREJUÍZO É IRREVERSÍVEL, TORNANDO INÓCUO QUALQUER PROVIMENTO JURISDICIONAL FUTURO” (Num. 31418017 - Pág. 17), o que, a toda evidência, não supre o requisito legal em questão. Registre-se que a pesquisa SISBAJUD já foi realizada e restou infrutífera (Num. 109164375 do Feito originário). Desse modo, não se vislumbra o efetivo risco de dano, o qual, “há de ser grave e ao mesmo tempo irreparável ou de difícil reparação. A gravidade do dano está tarifada pela sua possibilidade de esvaziar total ou parcialmente a pretensão buscada na ação principal; a impossibilidade de reparação igualmente deve ser considerada diante do direito almejado pelo processo principal, de forma que não possa ser reparado in natura ou no seu equivalente.” (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela Provisória – Tutela de urgência e tutela da evidência Do CPC/1973 ao CPC/2015. Coordenado por TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e EDUARDO TALAMINI. 1a ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2016. pp 138/139). Nesse descortino, a referida argumentação não demonstra o preenchimento da exigência legal consistente no perigo de dano ou no risco ao resultado útil do processo. Assim, sem embargo da oportuna discussão quanto à probabilidade do direito da Agravante, não se vislumbra a urgência necessária à apreciação de seu pleito em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, já que não está presente o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Nesse contexto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se e solicitem-se as informações. Intime-se o Agravado para os fins estabelecidos no artigo 1.019, inciso II, do CPC. I. Brasília - DF, 14 de dezembro de 2021. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0739903-97.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LBR - LACTEOS BRASIL S/A EM RECUPERACAO JUDICIAL AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por LBR – LÁCTEOS BRASIL S/A. EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL contra decisão proferida pela Juíza de Direito da Segunda Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal que, nos autos da Execução Fiscal, Feito no 0002493-36.2014.8.07.0018, proposta em desfavor da Agravante pelo DISTRITO FEDERAL, rejeitou a Exceção de Pré-executividade manejada pela Executada, ora Agravante. A aludida decisão foi exarada nos seguintes termos: “DECISÃO Processo no 0002493-36.2014.8.07.0018 Trata-se de Execução Fiscal movida pelo DISTRITO FEDERAL em face de LBR – LACTEOS BRASIL S/A EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, partes devidamente qualificadas nos autos. No registro de ID 92202012, a a empresa Executada opôs Exceção de Pré-Executividade, na qual arguiu iliquidez, incerteza e inexigibilidade do crédito tributário. Aduziu que não se verifica a presença de condições processuais para a continuidade da presente execução, em razão da utilização de critério de atualização diverso do pacificado em jurisprudência, o que implica a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do crédito tributário objeto da execução fiscal. Sustentou que o suposto crédito tributário objeto dessa execução fiscal é ilíquido; incerto e inexigível, visto que o critério de atualização utilizado pelo Excepto, especialmente com fundamento no artigo 2o, incisos I e III, da Lei Complementar n.o 435/2001 e alterações posteriores, demonstra-se inconstitucional, visto que está em desacordo com o entendimento pacificado pelo STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1.062, que determinou a utilização da SELIC como limite a ser respeitado pelos Estados e Distrito Federal para atualização dos créditos tributários. Alegou que a aplicação de índices superiores à SELIC até maio de 2018, não sana a inconstitucionalidade, com aplicação de referida taxa a partir de JUNHO DE 2018, visto que a aplicação da taxa SELIC de juros sobre os valores atualizados por outro índice, ainda que por determinado período (2010 a 2018), faz com que a inconstitucionalidade se perpetue no tempo. O Distrito Federal se manifestou em sede de impugnação no ID 994043846. Réplica do Excipiente no ID 100295212. É o breve relatório. DECIDO. De início, ciente do movimento registrado na data de 01/03/2021, que redistribuiu os autos a este Juízo, em razão de criação de Unidade Judiciária. Consoante o teor do Enunciado de Súmula no 393, do Superior Tribunal de Justiça, o manejo da exceção de pré-executividade é cabível nas situações em que a matéria controvertida seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. No presente caso, na CDA que instrui a inicial, consta que os juros seguem a LC 435/01, assim a alegação de não ter sido aplicada a SELIC exige realização de cálculos, apresentação dos índices do período e outros dados a serem obtidos em prova pericial, o que se torna inviável na via estreita desta Exceção de Pré-Executividade. Por oportuno, urge frisar que o exame da arguição de nulidade da CDA por alegada iliquidez, incerteza e inexigibilidade, diante da repercussão do Tema 1062 do STF, mesmo que fosse possível no bojo deste incidente processual, tendo em vista a alegação consubstanciada no fato de que os juros e a correção monetária estão pautados em lei declarada inconstitucional, o que constituiria, em tese, matéria de ordem pública e, portanto, cognoscível de ofício, no caso dos autos, como dito acima, é necessária a dilação probatória, diante dos dados que somente podem ser obtidos com a prova pericial. Nada obstante, a Exceção de Pré-Executividade também não comporta acolhimento, diante das considerações a seguir. Sobre a o índice de juros e correção monetária e demais encargos, em 14/2/2017, o Conselho Especial deste Eg. TJDFT, no julgamento da AIL 2016.00.2.031555-3, seguindo jurisprudência do STF, declarou incompatível com a Constituição da República o art. 2o da LC no 435/2001 sempre que os fatores de atualização monetária nele adotados excedam o valor do índice de correção dos tributos federais. Além disso, uma vez que o índice adotado pela União é a SELIC, o julgamento em referência entendeu que o art. 2o da LC no 435/2001 seria inconstitucional sempre que o conjunto dos índices - INPC e juros moratórios - ultrapassasse o percentual da taxa SELIC. O órgão colegiado, também, entendeu por bem modular os efeitos do referido acórdão, estipulando que estes somente passariam a incidir a partir da data do julgamento (14/2/2017). No caso dos autos, o crédito tributário originado da CDA que instrui a inicial (ID 46445893, pág. 1) se refere aos anos de 2010 a 2011, tendo sido inscrito em Dívida Ativa em 2012 e 2013. Logo, à época da inscrição em Dívida Ativa, de acordo com o entendimento firmado na AIL 2016.00.2.031555-3 e com a modulação dos efeitos que lhe foi conferida, é aplicável a literalidade do art. 2o da LC no 435/2001. Vide julgado abaixo colacionado: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA ATINENTE À (IN)CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. POSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGALMENTE EXIGIDOS NO ART. 202 DO CTN E DO ART. 2o, §5o, DA LEF. ALEGAÇÃO DE QUE OS JUROS E A CORREÇÃO MONETÁRIA ESTÃO PAUTADOS EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL (LC No 435/2001). APLICAÇÃO DA SELIC (LC No 943/2018). IMPOSSIBILIDADE. DATA DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. Segundo o STJ, "a exceção de pré-executividade é espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, admitida, conforme entendimento da Corte, nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória" (REsp 915.503/PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ 26/11/2007). 1.1. Dentre as hipóteses de cabimento acima mencionadas encontra-se a nulidade do título executivo (Certidão de Dívida Ativa), quando não verificado qualquer dos requisitos do título representativo do crédito tributário previstos no art. 202 do CTN e no art. 2o, § 5o, da Lei de Execuções Fiscais- LEF. A ausência de qualquer desses requisitos ensejará ausência de liquidez, certeza e, consequentemente, o título não será passível de ser exigível. 1.2. Conquanto a inconstitucionalidade de dispositivo legal como fundamento para a inexigibilidade do tributo possa ser objeto de exceção de pré-executividade, não se pode perder de vista que sua demonstração deve ocorrer por meio de prova pré-constituída, ou seja, desde que não seja necessária dilação probatória, consoante dispõe a Súmula 393 do STJ. 1.3. Na espécie, a agravante afirmou que a CDA executada é nula em razão de os juros aplicados estarem pautados em dispositivo legal declarado inconstitucional, sendo desnecessária dilação probatória a fim de deslinde da matéria, não havendo se falar em inadequação da via eleita. 2. Verificada a presença dos requisitos legalmente exigidos, não se vislumbra qualquer nulidade ou obstaculização da defesa. 3. Sobre a o índice de juros e correção monetária e demais encargos, em 14/2/2017, o Conselho Especial desta Corte, no julgamento da AIL 2016.00.2.031555-3, seguindo jurisprudência do STF, declarou incompatível com a Constituição da República o art. 2o da LC no 435/2001 "sempre que os fatores de atualização monetária nele adotados excedam o valor do índice de correção dos tributos federais". Desse modo, uma vez que o índice adotado pela União é a SELIC, entendeu-se que o art. 2o da LC no 435/2001 seria inconstitucional sempre que o conjunto dos índices - INPC e juros moratórios - ultrapassasse o percentual da taxa SELIC. Após a interposição de embargos de declaração, aquele órgão colegiado entendeu por bem modular os efeitos do referido acórdão, estipulando que estes somente passariam a incidir a partir da data do julgamento (14/2/2017). 3.1. A par disso, foi editada a LC no 943/2018, que, alterando a LC no 435/2001, instituiu a incidência da SELIC como fator de atualização monetária. 3.2. O entendimento firmado no AIL 2016.00.2.031555-3 encontra-se em consonância com o decidido no ARE n° 1.216.078 (Tema n° 1.062), julgado em 2019, no qual foi fixada a seguinte tese: "os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins". 3.3. Na CDA que embasa a execução, o crédito é de natureza tributária e diz respeito à inadimplência do imposto de ICMS, referente aos anos de 2012 a 2015, tendo sido inscrito em Dívida Ativa em 2016. Logo, à época da inscrição em Dívida Ativa, de acordo com o entendimento firmado na AIL 2016.00.2.031555-3 e com a modulação dos efeitos que lhe foi conferida, é aplicável a literalidade do art. 2o da LC no 435/2001. 3.4. A sentença prolatada nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária n° 0704766-34.2020.8.07.0018 excluiu a incidência da SELIC sobre os créditos perseguidos na execução fiscal que fundamenta este recurso, pois referentes ao período de 2012 a 2015, com inscrição em Dívida Ativa em 2016. 4. Recurso desprovido. (Acórdão 1351218, 07073941620218070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 23/6/2021, publicado no DJE: 7/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Firme nos entendimentos acima, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada e determino o prosseguimento dos autos em seus ulteriores atos. A empresa devedora compareceu espontaneamente aos autos, estando suprida eventual ausência de citação. Considerando-se o lapso temporal transcorrido desde a última tentativa de bloqueio de ativos econômicos da Executada (25/11/2014 – ID 46445893, pág. 14), ACOLHO o requerimento fazendário para DETERMINAR A RENOVAÇÃO DA DILIGÊNCIA PENHORA dos valores pertencentes a LBR – LACTEOS BRASIL S/A, CNPJ: 02.341.881/0051-07, no valor de R$ 7.373.553,98 (sete milhões, trezentos e setenta e três mil, quinhentos e cinquenta e três reais e noventa e oito centavos), que deverá ser atualizado junto ao SITAF, se o caso, quando do protocolo de requisição, via sistema Sisbajud. Com o advento da resposta à determinação de penhora online, adote-se uma das medidas abaixo conforme o caso: 1) Caso a diligência reste infrutífera, intime-se o Distrito Federal para indicar objetivamente bens passíveis de penhora, com a advertência de que o prazo de 1 (um) ano de suspensão tem início na data em que a Fazenda Pública tenha ciência, pela primeira vez, da inexistência de bens penhoráveis e, findo este, de que se inicia o respectivo prazo prescricional, com fundamento no art. 40, §§ 2o e 4o, da Lei no 6.830/80, e no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial afetado como representativo de controvérsia repetitiva (RESP 1.340.553/RS); 2) Caso o valor constrito seja irrisório, ou seja, inferior a R$ 451,27 (quatrocentos e cinquenta e um reais e vinte e sete centavos), considerando o disposto no art. 4o da Lei Complementar do Distrito Federal no 904, de 28 de dezembro de 2015, no art. 9o do Decreto no 38.650, de 27 de novembro de 2017, e no art. 1o da Portaria PG/DF no 07, de 11 de janeiro de 2021, bem como as despesas e o tempo médio de um processo de execução fiscal, determino a sua liberação, em observância ao disposto no art. 836 do CPC, devendo ser juntado aos autos o respectivo comprovante. Após, intime-se o Distrito Federal para indicar bens passíveis de penhora. Desde já, fica registrado que, caso não seja adotada medida efetiva para a localização dos referidos bens, será adotado o procedimento previsto no art. 40 da Lei no 6.830/80, conforme descrito no item anterior; 3) Caso o montante bloqueado ultrapasse o valor devido, declaro efetivada a penhora do valor suficiente à satisfação do crédito fiscal e determino a transferência do valor penhorado na conta da parte Executada para uma conta à disposição deste Juízo, via sistema Sisbajud. Promova-se, ainda, a liberação do valor excedente ao crédito. Para tudo, juntem-se os comprovantes. Por fim, intime-se o devedor. No caso de Executado já citado por edital ou com hora certa, a curatela especial deverá ser exercida pela Defensoria Pública, nos termos do art. 72, parágrafo único, do CPC. O Executado poderá oferecer embargos à execução no prazo de 30 (trinta) dias. Transcorrido o prazo para a oposição de embargos sem a manifestação do devedor, promova a Secretaria a transferência do valor penhorado para conta de titularidade do Exequente, cujos dados se encontram registrados em pasta própria da Secretaria; 4) Caso o montante bloqueado seja menor ou igual ao valor do débito, declaro efetivada a penhora do valor suficiente à satisfação do crédito fiscal e determino a transferência do valor penhorado na conta da parte Executada para uma conta à disposição deste Juízo, via sistema Sisbajud. Junte-se o comprovante. Por fim, intime-se o devedor. No caso de Executado já citado por edital ou com hora certa, a curatela especial deverá ser exercida pela Defensoria Pública, nos termos do art. 72, parágrafo único, do CPC. O Executado poderá oferecer embargos à execução no prazo de 30 (trinta) dias. Transcorrido o prazo para a oposição de embargos sem a manifestação do devedor, promova a Secretaria a transferência do valor penhorado para a conta do Exequente citada no item anterior e, não sendo o montante suficiente para quitar o débito, dê-se vista ao Distrito Federal para que comprove o abatimento proporcional da dívida e promova o andamento do feito. Por fim, confiro caráter sigiloso à presente decisão, justificando tal medida garantir eficácia à ordem exarada, ficando a publicidade de seu conteúdo autorizada com a juntada da resposta do protocolo de bloqueio no sistema Sisbajud. Observada a determinação acima, intime-se a empresa Executada.” (Num. 107889980 - Pág. 1/6 do Feito originário). Diz a Agravante que a Exceção de Pré-executividade foi manejada na origem “apontando a ausência dos pressupostos processuais para a continuidade deste executivo fiscal, tendo em vista a iliquidez, incerteza e inexigibilidade da CDA n.o 0005555787, visto que os critérios de atualização do ICMS objeto desta exação são inequivocamente inconstitucionais, em razão de serem superiores à Taxa SELIC de juros – índice utilizado pela União para a atualização de seus débitos.” (Num. 31418017 - Pág. 4). Sustenta que a decisão deve ser reformada, uma vez que a “inconstitucionalidade dos critérios de atualização utilizados pela Agravada, para os supostos créditos tributários, foi expressamente reconhecida pelo E. Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, nos autos do AIL no 2016.00.2.031555-3, conforme reconhecido pela própria decisão agravada. Logo, resta evidente o cabimento da Exceção de Pré-Executividade, visto que já reconhecida a inconstitucionalidade por este E. Tribunal” (Num. 31418017 - Pág. 6). Afirma que a modulação de efeitos estabelecida pelo Conselho Especial desta Corte de Justiça no aludido julgamento não deve ser aplicada ao caso concreto, haja vista que não se busca a repetição de indébito, “mas evitar o pagamento de tributos cujos critérios de atualização já foram declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário (TJDF e STF). Neste diapasão, ABSOLUTAMENTE DESCABIDA A MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ESPÉCIE, REALIZADA PELO MM. JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.” (Num. 31418017 - Pág. 6). Ressalta a adequação da via eleita “visto que este E. Tribunal de Justiça reconheceu explicitamente a inconstitucionalidade do artigo 2o da Lei Complementar Distrital no 435/2001, que estabelece os critérios de atualização violadores do artigo 24, inciso I, § 1o a 4 §o. Deste modo, não restam dúvidas tratar-se de matéria a ser reconhecida de ofício e que implica o conhecimento do juízo a qualquer tempo para posterior extinção da execução pela ausência de condições da ação, sendo, portanto, adequada a via da Exceção de Pré-Executividade.” (Num. 31418017 - Pág. 8). Assevera que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal é incompetente para modular efeitos acerca de decisão cuja matéria foi objeto de julgamento sob o rito da repercussão geral. Argumenta que a “decisão agravada, ao manter o entendimento de que a decisão proferida pelo E. TJDFT deveria ser aplicada, inclusive com relação à modulação dos efeitos da decisão proferida, acabou por violar o princípio da reserva de plenário - art. 97; bem como os artigos 103-A e 102, todos da Constituição Federal6; e o artigo 27 da Lei no 9.868/99 e artigo 927 § 3o do Código de Processo Civil, ao determinarem ser do STF a autoridade e competência funcional, constitucionalmente garantida, para decidir sobre as matérias constitucionais, especialmente no que se refere à eventual modulação dos efeitos” (Num. 31418017 - Pág. 13). Colaciona jurisprudência que entende corroborar suas teses. Quanto ao perigo da demora, afirma a Agravante que ele reside na possibilidade de bloqueio de valores, via sistema SISBAJUD, uma vez que, “POR MENOR QUE SEJAM ESTES VALORES O PREJUÍZO É IRREVERSÍVEL, TORNANDO INÓCUO QUALQUER PROVIMENTO JURISDICIONAL FUTURO” (Num. 31418017 - Pág. 17). Postula a concessão de antecipação dos efeitos da tutela recursal e a posterior confirmação no julgamento do mérito do Agravo de Instrumento para “que seja reformada a decisão proferida em primeira instância e acolhida a Exceção de Pré-Executividade, bem como seja extinta a Execução Fiscal no 0002493-36.2014.8.07.0018, nos termos dos arts. 485, inciso IV, §3o, 783 e 803, ambos do Código de Processo Civil, tendo em vista a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do título executivo extrajudicial, decorrente da inconstitucionalidade dos critérios de atualização introduzidos pela Legislação do Distrito Federal - artigo 2o, incisos I e III, da Lei Complementar n.o 435/2001 e alterações posteriores - violadores do artigo 24, inciso I, § 1o a §4o da Constituição Federal, visto que são superiores à Taxa Selic de Juros instituída pelo artigo 13 da Lei 9.065/95, resultando na iliquidez, incerteza e inexigibilidade do título executivo extrajudicial.” (Num. 31418017 - Pág. 19). Subsidiariamente, requer o provimento do recurso para “o fim de que seja suspensa a execução, sendo determinada a imediata correção e até que ocorra a substituição da CDA, de forma que seja aplicada a Taxa SELIC de juros como teto para a atualização do crédito tributário objeto da execução fiscal, tendo em vista a evidente inconstitucionalidade dos critérios de atualização constantes da atual CDA, bem como seja suspensa a execução fiscal até o acolhimento da Exceção de Pré-Executividade com a efetiva substituição da CDA pelo Agravado ou pelas autoridades fazendárias competentes.” (Num. 31418017 - Pág. 19). Preparo regular (Num. 31418020). É o breve relatório. Decido. Admito o processamento do recurso. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto contra decisão proferida pela Juíza de Direito da Segunda Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal que, nos autos da Execução Fiscal, Feito no 0002493-36.2014.8.07.0018, rejeitou a Exceção de Pré-executividade manejada pela Executada, ora Agravante. O art. 1019, inciso I, cumulado com o art. 300, do Código de Processo Civil, autoriza ao Relator do recurso antecipar os efeitos da tutela recursal desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Todavia, o juízo inicial e perfunctório próprio desta sede indica que não se encontra presente o segundo requisito. Com efeito, sem embargo da análise que será realizada por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso pelo Órgão Colegiado, entendo que não se encontra demonstrado o risco de dano grave apto a justificar a concessão de antecipação de tutela recursal. A argumentação desenvolvida nas razões recursais volta-se, essencialmente, para a tentativa de demonstrar a probabilidade do direito da Agravante. Quanto ao requisito da urgência, a Agravante afirma que ele reside na possibilidade de bloqueio de valores, via sistema SISBAJUD, uma vez que, “POR MENOR QUE SEJAM ESTES VALORES O PREJUÍZO É IRREVERSÍVEL, TORNANDO INÓCUO QUALQUER PROVIMENTO JURISDICIONAL FUTURO” (Num. 31418017 - Pág. 17), o que, a toda evidência, não supre o requisito legal em questão. Registre-se que a pesquisa SISBAJUD já foi realizada e restou infrutífera (Num. 109164375 do Feito originário). Desse modo, não se vislumbra o efetivo risco de dano, o qual, “há de ser grave e ao mesmo tempo irreparável ou de difícil reparação. A gravidade do dano está tarifada pela sua possibilidade de esvaziar total ou parcialmente a pretensão buscada na ação principal; a impossibilidade de reparação igualmente deve ser considerada diante do direito almejado pelo processo principal, de forma que não possa ser reparado in natura ou no seu equivalente.” (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela Provisória – Tutela de urgência e tutela da evidência Do CPC/1973 ao CPC/2015. Coordenado por TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e EDUARDO TALAMINI. 1a ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2016. pp 138/139). Nesse descortino, a referida argumentação não demonstra o preenchimento da exigência legal consistente no perigo de dano ou no risco ao resultado útil do processo. Assim, sem embargo da oportuna discussão quanto à probabilidade do direito da Agravante, não se vislumbra a urgência necessária à apreciação de seu pleito em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, já que não está presente o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Nesse contexto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Comunique-se e solicitem-se as informações. Intime-se o Agravado para os fins estabelecidos no artigo 1.019, inciso II, do CPC. I. Brasília - DF, 14 de dezembro de 2021. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador