Tribunal: TJDFT
Processo: 0710115-38.2021.8.07.0000
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:
Processo : 0710115-38.2021.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a resp. decisão[1] que, em mandado de segurança, deferiu a medida liminar “para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal”. Fundamentou o juízo a quo: Não obstante entenda este juízo que o DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso, o que é o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento supra ocorreu em 24/02/2021, e o ajuizamento da presente ação foi anterior à publicação da decisão. Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser deferido. O agravante noticia que, em recente decisão proferida no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral, o STF condicionou a cobrança do DIFAL/ICMS, nas operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, à edição de lei complementar. Afirma que houve modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que não produza efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), “ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso, na data do julgamento”, alcançando a modulação qualquer ação nova, “ou seja, proposta após o julgamento, que trate do assunto”. Observa que “a ação foi ajuizada em 02/03/2021 estando, portanto, submetida aos efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal”. Pondera que o ICMS é tributo indireto, com ônus financeiro embutido no preço e repassado ao consumidor final, de maneira que não se pode ignorar o disposto no art. 166 do CTN, “segundo o qual o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”, o que não teria sido comprovado na espécie. Requer o efeito suspensivo ao recurso e, ao final, a reforma da decisão agravada. Decido. Admito o agravo de instrumento com fulcro no art. 7o, § 1o, da Lei 12.016/2009 e no art. 1.015, I e XIII, do CPC. O relator pode suspender a eficácia da decisão recorrida quando a imediata produção de seus efeitos acarretar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do art. 995, parágrafo único, do CPC. No caso, não vislumbro presentes os requisitos necessários ao deferimento liminar. De fato, o diferencial de alíquota do ICMS tem previsão no art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015), nos seguintes termos: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é tratado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, estabelecendo que as empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico, nos termos do art. 20 (com a redação dada pela Lei Distrital n. 5.546/2015). A propósito, ilustra o aresto desta eg. Turma: [...] 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constate do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido “na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial” e “no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada” (incisos 1o e 3o). 4. Recurso desprovido. (Acórdão n.1048007, 0031296-58.2016.8.07.0018, Rel. Desembargadora Leila Arlanch, 7a Turma Cível, julgado em 20/09/2017, DJe 04/10/2017. Negritado) Ainda, nesse sentido, confira-se o precedente julgado neste eg. TJDFT: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ No 93/2015. MATÉRIA ADEQUADAMENTE REGULAMENTADA. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação contra sentença em que denegada a segurança, por meio da qual as impetrantes pretendiam evitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais. 2. A concessão da ordem em mandado de segurança pressupõe, em linhas gerais, um direito líquido e certo violado ou em risco de ser violado, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade. Além disso, o rito diferenciado do writ exige a prova pré-constituída do direito vindicado. 3. A EC no 87/2015 não criou espécie nova de imposto, mas apenas estabeleceu a partilha do ICMS e uma nova sistemática para sua cobrança, segundo a qual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e ao Estado de origem, a alíquota interestadual. 4. Tratando-se de apenas nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto no texto constitucional e disciplinado pela Lei Complementar no 87/1996, não há exigência de nova lei complementar para regular a matéria, sendo suficiente o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15. 5. Apelação Cível desprovida. (APC 0702036-50.2020.8.07.0018, Rel. Desembargador Cesar Loyola, 2a Turma Cível, julgado 10/2/2021, DJe 1/3/2021) Por outro lado, não olvido que, conforme consulta no sítio do STF[2], na Sessão realizada por videoconferência no dia 24.02.2021, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, apreciando o Tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao RE 1.287.019/DF, “assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Confira-se o teor da decisão e, em especial, a modulação de efeitos promovida na mesma oportunidade: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Negritado) Assim, seja porque foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que produza efeitos, no caso, a partir de janeiro de 2022; seja porque a ação originária fora proposta em 02.03.2021, ou seja, após a conclusão do julgamento, operada em 24.02.2021, não cabe rever no momento o posicionamento pacificado neste Colegiado. É dizer, para aplicação do art. 926 do CPC, eventual alteração do entendimento em nada influi no caso. Ademais, não é evidente o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação pelo simples aguardo do julgamento colegiado, que é a regra nesta instância, após o que, se provido o recurso, será possível a constituição do crédito tributário, sem qualquer prejuízo aos cofres públicos. Nesse quadro, como é indispensável a concomitância de requisitos à concessão da medida liminar, a ausência de um deles é suficiente para a negativa. Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo. Dê-se ciência ao Juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Após, ouça-se a d. Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília – DF, 13 de abril de 2021. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 86863213 dos autos na origem (MSG n. 0701111-20.2021.8.07.0018). [2] Pesquisa :: STF - Supremo Tribunal Federal

Inteiro teor:
Processo : 0710115-38.2021.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a resp. decisão[1] que, em mandado de segurança, deferiu a medida liminar “para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal”. Fundamentou o juízo a quo: Não obstante entenda este juízo que o DIFAL não foi criado pela EC no 87/2015, pois ela apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema no 1.093), firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Todavia, a Suprema Corte decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso, o que é o caso dos autos, pois a conclusão do julgamento supra ocorreu em 24/02/2021, e o ajuizamento da presente ação foi anterior à publicação da decisão. Assim, está evidenciada a plausibilidade do direito, razão pela qual o pedido deve ser deferido. O agravante noticia que, em recente decisão proferida no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral, o STF condicionou a cobrança do DIFAL/ICMS, nas operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, à edição de lei complementar. Afirma que houve modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que não produza efeitos imediatos, mas somente a partir do próximo exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), “ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso, na data do julgamento”, alcançando a modulação qualquer ação nova, “ou seja, proposta após o julgamento, que trate do assunto”. Observa que “a ação foi ajuizada em 02/03/2021 estando, portanto, submetida aos efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal”. Pondera que o ICMS é tributo indireto, com ônus financeiro embutido no preço e repassado ao consumidor final, de maneira que não se pode ignorar o disposto no art. 166 do CTN, “segundo o qual o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”, o que não teria sido comprovado na espécie. Requer o efeito suspensivo ao recurso e, ao final, a reforma da decisão agravada. Decido. Admito o agravo de instrumento com fulcro no art. 7o, § 1o, da Lei 12.016/2009 e no art. 1.015, I e XIII, do CPC. O relator pode suspender a eficácia da decisão recorrida quando a imediata produção de seus efeitos acarretar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do art. 995, parágrafo único, do CPC. No caso, não vislumbro presentes os requisitos necessários ao deferimento liminar. De fato, o diferencial de alíquota do ICMS tem previsão no art. 155, § 2o, VII, da Constituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015), nos seguintes termos: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é tratado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, estabelecendo que as empresas não sediadas no Distrito Federal submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido presencialmente na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico, nos termos do art. 20 (com a redação dada pela Lei Distrital n. 5.546/2015). A propósito, ilustra o aresto desta eg. Turma: [...] 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2o do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constate do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido “na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial” e “no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada” (incisos 1o e 3o). 4. Recurso desprovido. (Acórdão n.1048007, 0031296-58.2016.8.07.0018, Rel. Desembargadora Leila Arlanch, 7a Turma Cível, julgado em 20/09/2017, DJe 04/10/2017. Negritado) Ainda, nesse sentido, confira-se o precedente julgado neste eg. TJDFT: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ No 93/2015. MATÉRIA ADEQUADAMENTE REGULAMENTADA. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação contra sentença em que denegada a segurança, por meio da qual as impetrantes pretendiam evitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais. 2. A concessão da ordem em mandado de segurança pressupõe, em linhas gerais, um direito líquido e certo violado ou em risco de ser violado, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade. Além disso, o rito diferenciado do writ exige a prova pré-constituída do direito vindicado. 3. A EC no 87/2015 não criou espécie nova de imposto, mas apenas estabeleceu a partilha do ICMS e uma nova sistemática para sua cobrança, segundo a qual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e ao Estado de origem, a alíquota interestadual. 4. Tratando-se de apenas nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto no texto constitucional e disciplinado pela Lei Complementar no 87/1996, não há exigência de nova lei complementar para regular a matéria, sendo suficiente o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15. 5. Apelação Cível desprovida. (APC 0702036-50.2020.8.07.0018, Rel. Desembargador Cesar Loyola, 2a Turma Cível, julgado 10/2/2021, DJe 1/3/2021) Por outro lado, não olvido que, conforme consulta no sítio do STF[2], na Sessão realizada por videoconferência no dia 24.02.2021, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, apreciando o Tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao RE 1.287.019/DF, “assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Confira-se o teor da decisão e, em especial, a modulação de efeitos promovida na mesma oportunidade: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Negritado) Assim, seja porque foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que produza efeitos, no caso, a partir de janeiro de 2022; seja porque a ação originária fora proposta em 02.03.2021, ou seja, após a conclusão do julgamento, operada em 24.02.2021, não cabe rever no momento o posicionamento pacificado neste Colegiado. É dizer, para aplicação do art. 926 do CPC, eventual alteração do entendimento em nada influi no caso. Ademais, não é evidente o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação pelo simples aguardo do julgamento colegiado, que é a regra nesta instância, após o que, se provido o recurso, será possível a constituição do crédito tributário, sem qualquer prejuízo aos cofres públicos. Nesse quadro, como é indispensável a concomitância de requisitos à concessão da medida liminar, a ausência de um deles é suficiente para a negativa. Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo. Dê-se ciência ao Juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal, podendo juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Após, ouça-se a d. Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília – DF, 13 de abril de 2021. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator [1] Id. 86863213 dos autos na origem (MSG n. 0701111-20.2021.8.07.0018). [2] Pesquisa :: STF - Supremo Tribunal Federal