Tribunal: TJDFT
Processo: 0700981-30.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0700981-30.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ONCOVIT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA APELADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O V I S T O S ETC. O relatório é, em parte, o da sentença (Num. 30631691), in verbis: “Vistos etc. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Oncovit Distribuidora de Medicamentos Ltda. contra o senhor Subsecretário da Receita do Distrito Federal, buscando, liminarmente, provimento judicial que declare a inexigibilidade dos créditos tributários referentes ao Difal e ao adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP). A impetrante, pessoa jurídica de direito privado, relata que, no exercício de sua atividade econômica, ao comercializar mercadorias a pessoas físicas e jurídicas – consumidores finais – não contribuintes do ICMS, localizadas no Distrito Federal, é obrigada a recolher o chamado Diferencial de Alíquota de ICMS, cuja competência para instituição foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional n. 87/2015. Sustenta que a emenda constitucional não é norma autoaplicável (de eficácia plena), mas – conforme análise sistemática da Constituição e do Sistema Tributário Nacional – depende de previsão prévia de suas regras gerais em lei complementar nacional. Acrescenta que o Convênio ICMS n. 93/2015 do Confaz não supre a necessidade de lei complementar nacional para viabilizar a instituição do Difal, já que representou usurpação de competência exclusiva do Congresso Nacional para editar as regras gerais sobre o tributo. Requer a concessão de medida liminar para que seja suspensa a cobrança do ICMS Difal, bem como do adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP). No mérito, pugna pela concessão da segurança para que seja declarada a inexigibilidade dos créditos tributários referentes ao Difal e ao adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP), bem como para que seja reconhecido o direito à restituição ou, ainda, compensação do crédito decorrente dos valores do Difal pagos nos últimos 5 (cinco) anos. Dá à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais). No ID 84613849, foi determinada a suspensão do processo até a publicação do inteiro teor do v. Acórdão julgado no STF no Tema 1.093. Também, determinou-se a manifestação das partes no prazo de 10 (dez) dias, dando andamento ao feito. A omissão da impetrante implicaria na extinção do processo sem resolução do mérito. A parte impetrante interpôs agravo de instrumento, momento em que mantive a decisão por seus próprios fundamentos (ID 86380553). Já o MM. Desembargador Relator indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal (ID 87875698). Posteriormente, foi homologado pedido de desistência do recurso (ID 95297382). O Ministério Público manifestou ausência de interesse em intervir no feito (ID 94431511). A parte impetrante opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados (ID 96056239). Intimada sobre o julgamento dos embargos de declaração no Tema n. 1.093 do colendo STF, a impetrante sustentou se enquadrar na exceção estabelecida pelo Tribunal (ID 105141874). Os autos vieram conclusos.” Acrescento que o Juiz de Direito da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal denegou a segurança, com fulcro na modulação de efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.287.019 e da ADI 5469 (Tema 1093), considerando legal, ainda, a contribuição compulsória para o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FCEP. Custas e despesas “ex lege” (artigos 82, § 2o, 84 e 98 a 102 do Código de Processo Civil). Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). Irresignada, apela a Impetrante. Em suas razões recursais (Num. 30631699), relata que se trata de Mandado de Segurança, no qual se busca o afastamento da cobrança do DIFAL, previsto na EC n. 87/2015 e regulamentado pelo Convênio ICMS no 93/2015, e do adicional de alíquota do ICMS para o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP). Aduz que a matéria foi julgada pelo STF no Tema n. 1093 e na ADI n. 5469, em 24.02.2021, tendo sido afastada a cobrança do DIFAL e declarada a inconstitucionalidade de cláusulas do aludido Convênio e a eficácia contida das legislações locais que instituíram a exação, além de se reconhecer a necessidade de edição de Lei Complementar Federal para regulamentar o tributo. Afirma que restou definida a modulação de efeitos no sentido de postergar a eficácia do julgamento para o exercício fiscal de 2022, com a ressalva de abrangência das ações em curso, o que é o caso do mandado de segurança proposto. Requer a aplicação do que restou decidido nos julgamentos referidos à luz do que dispõe o art. 1.040 do CPC. Defende que segundo consta do art. 927, I e III do CPC, a partir da publicação dos acórdãos, a observância é obrigatória e a aplicabilidade é imediata. Alega que o critério para a aplicação de efeitos dos precedentes é a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021) e não a data do julgamento. Argumenta que, “considerando que o julgamento ainda não finalizou deve-se aplicar, em relação ao critério para se enquadrar os processos individuais como ‘ação em curso’ para fins ressalva à modulação de efeitos dos julgamentos, o amplo entendimento do STF nesse sentido, de modo que as ações ajuizadas até a data de publicação das respectivas atas de julgamento (03/03/2021), inclusive, estão ressalvadas da modulação de efeitos e, portanto, aptas a receberem a eficácia retroativa dos precedentes, razão pela qual ser reformada a sentença e concedida integralmente a segurança pleiteada.” (Num. 30631699 - Pág. 11). Sustenta a impossibilidade de exigência do FCEP se o DIFAL, do qual deriva, é inconstitucional. Assevera que “A exigência desse adicional, portanto, é inválida por arrastamento, diante da posição do E. STF pela inconstitucionalidade da cobrança do seu principal, pois a exigência do segundo se materializa somente com a validade do primeiro. Assim, se não é dado ao Estado de destino cobrar o DIFAL (principal), também não lhe é dado cobrar o Adicional do FCEP (acessório), razão pela qual este adicional deverá, também, ter a sua cobrança afastada nas operações em que não houver a cobrança de uma alíquota relativa ao DIFAL.” (Num. 30631699 - Pág. 24). Pede a concessão de tutela de evidência ou de urgência em fase recursal. Aduz que “a probabilidade do direito restou evidenciada pelo já citado julgamento da ADI 5469 e Tema 1093 pelo Pretório Excelso, pelo qual a exação em debate restou declarada inconstitucional, não havendo óbice ao seu reconhecimento e aplicação no caso concreto, conforme já visto.” (Num. 30631699 - Pág. 25). Quanto ao perigo de dano, assevera que, “ausente causa suspensiva da exigibilidade da exação em tela, à Recorrente restará não pagar o tributo e sofrer as ilegais sanções políticas das quais será alvo pelo fisco estadual pelo não pagamento ou, alternativamente, pagar o tributo e aguardar anos ou décadas para a sua efetiva restituição, situação já reconhecida pelo Eg. STF15 e pelo Col. STJ16 como caracterizadora de perigo de dano ao contribuinte.” (Num. 30631699 - Pág. 25). Acrescenta que “não há risco de irreversibilidade na medida postulada, eis que se debate exação já definida como inconstitucional pelo E. STF na ADI 5469 e Tema 1093, o que retira qualquer legitimidade ou direito que o Recorrido tenha sobre tais valores.” (Num. 30631699 - Pág. 25). Assim, pleiteia a concessão de tutela provisória, para que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e do adicional do FCEP incidentes “sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso, com a correlata determinação de abstenção do Recorrido da prática de atos de cobrança ou de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo.” (Num. 30631699 - Pág. 26). Colaciona jurisprudência que entende corroborar suas teses. Requer o conhecimento e o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença, a segurança vindicada seja concedida. Eventualmente, postula a suspensão do julgamento do recurso até o julgamento dos Embargos de Declaração interpostos na ADI 5.464, nos termos do art. 313, V, “a”, do CPC. Preparo regular (Num. 30631700 e 30631703). É o breve relatório. Decido. O Código de Processo Civil (artigo 932, II) autoriza ao Relator do recurso conceder tutela provisória nos recursos. O art. 300 do CPC preceitua que “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”. A tutela de evidência (art. 311 do CPC), por sua vez, será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: “I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.” No caso dos autos, sem embargo da análise que será realizada por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso pelo Órgão Colegiado, entendo que não se encontra demonstrada a probabilidade de provimento do recurso a ensejar a concessão de tutela provisória em fase recursal. Com efeito, é certo que o Supremo Tribunal Federal, em 24/02/2021, ao julgar o RE 1.287.019 e a ADI 5469, Tema 1093 da Repercussão Geral, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Assim, foi declarada a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL em razão da ausência de lei complementar regulamentando o imposto (art. 146, III, “d”, e parágrafo único, da CF/88). A Suprema Corte consolidou o entendimento de que “Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.” Na modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o STF determinou que a decisão produza efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/15, a partir de janeiro de 2022, exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ressalvando da modulação de efeitos as ações judiciais em curso. Por sua vez, no julgamento dos Embargos de Declaração interpostos na ADI 5469, o STF esclareceu que o marco temporal para a aplicação da modulação de efeitos em relação às referidas cláusulas é a data do julgamento (24/02/2021) e não a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), como defende a Apelante. Confira-se, a esse respeito, o seguinte trecho do voto do Ministro Relator Dias Toffoli: “(...) o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (Grifei). Nesse diapasão, como a presente ação mandamental foi impetrada em 26/02/2021, posteriormente à data do julgamento do Tema 1093 (24/02/2021), a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, em princípio, somente produzirá efeitos em relação à Impetrante a partir do exercício financeiro de 2022, estando o presente Writ alcançado pela modulação de efeitos. Com essas considerações, indefiro o pedido de concessão de tutela provisória em fase recursal. I. Brasília - DF, 10 de dezembro de 2021. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0700981-30.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ONCOVIT DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA APELADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O V I S T O S ETC. O relatório é, em parte, o da sentença (Num. 30631691), in verbis: “Vistos etc. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Oncovit Distribuidora de Medicamentos Ltda. contra o senhor Subsecretário da Receita do Distrito Federal, buscando, liminarmente, provimento judicial que declare a inexigibilidade dos créditos tributários referentes ao Difal e ao adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP). A impetrante, pessoa jurídica de direito privado, relata que, no exercício de sua atividade econômica, ao comercializar mercadorias a pessoas físicas e jurídicas – consumidores finais – não contribuintes do ICMS, localizadas no Distrito Federal, é obrigada a recolher o chamado Diferencial de Alíquota de ICMS, cuja competência para instituição foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional n. 87/2015. Sustenta que a emenda constitucional não é norma autoaplicável (de eficácia plena), mas – conforme análise sistemática da Constituição e do Sistema Tributário Nacional – depende de previsão prévia de suas regras gerais em lei complementar nacional. Acrescenta que o Convênio ICMS n. 93/2015 do Confaz não supre a necessidade de lei complementar nacional para viabilizar a instituição do Difal, já que representou usurpação de competência exclusiva do Congresso Nacional para editar as regras gerais sobre o tributo. Requer a concessão de medida liminar para que seja suspensa a cobrança do ICMS Difal, bem como do adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP). No mérito, pugna pela concessão da segurança para que seja declarada a inexigibilidade dos créditos tributários referentes ao Difal e ao adicional destinado ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP), bem como para que seja reconhecido o direito à restituição ou, ainda, compensação do crédito decorrente dos valores do Difal pagos nos últimos 5 (cinco) anos. Dá à causa o valor de R$10.000,00 (dez mil reais). No ID 84613849, foi determinada a suspensão do processo até a publicação do inteiro teor do v. Acórdão julgado no STF no Tema 1.093. Também, determinou-se a manifestação das partes no prazo de 10 (dez) dias, dando andamento ao feito. A omissão da impetrante implicaria na extinção do processo sem resolução do mérito. A parte impetrante interpôs agravo de instrumento, momento em que mantive a decisão por seus próprios fundamentos (ID 86380553). Já o MM. Desembargador Relator indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal (ID 87875698). Posteriormente, foi homologado pedido de desistência do recurso (ID 95297382). O Ministério Público manifestou ausência de interesse em intervir no feito (ID 94431511). A parte impetrante opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados (ID 96056239). Intimada sobre o julgamento dos embargos de declaração no Tema n. 1.093 do colendo STF, a impetrante sustentou se enquadrar na exceção estabelecida pelo Tribunal (ID 105141874). Os autos vieram conclusos.” Acrescento que o Juiz de Direito da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal denegou a segurança, com fulcro na modulação de efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.287.019 e da ADI 5469 (Tema 1093), considerando legal, ainda, a contribuição compulsória para o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FCEP. Custas e despesas “ex lege” (artigos 82, § 2o, 84 e 98 a 102 do Código de Processo Civil). Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). Irresignada, apela a Impetrante. Em suas razões recursais (Num. 30631699), relata que se trata de Mandado de Segurança, no qual se busca o afastamento da cobrança do DIFAL, previsto na EC n. 87/2015 e regulamentado pelo Convênio ICMS no 93/2015, e do adicional de alíquota do ICMS para o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP). Aduz que a matéria foi julgada pelo STF no Tema n. 1093 e na ADI n. 5469, em 24.02.2021, tendo sido afastada a cobrança do DIFAL e declarada a inconstitucionalidade de cláusulas do aludido Convênio e a eficácia contida das legislações locais que instituíram a exação, além de se reconhecer a necessidade de edição de Lei Complementar Federal para regulamentar o tributo. Afirma que restou definida a modulação de efeitos no sentido de postergar a eficácia do julgamento para o exercício fiscal de 2022, com a ressalva de abrangência das ações em curso, o que é o caso do mandado de segurança proposto. Requer a aplicação do que restou decidido nos julgamentos referidos à luz do que dispõe o art. 1.040 do CPC. Defende que segundo consta do art. 927, I e III do CPC, a partir da publicação dos acórdãos, a observância é obrigatória e a aplicabilidade é imediata. Alega que o critério para a aplicação de efeitos dos precedentes é a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021) e não a data do julgamento. Argumenta que, “considerando que o julgamento ainda não finalizou deve-se aplicar, em relação ao critério para se enquadrar os processos individuais como ‘ação em curso’ para fins ressalva à modulação de efeitos dos julgamentos, o amplo entendimento do STF nesse sentido, de modo que as ações ajuizadas até a data de publicação das respectivas atas de julgamento (03/03/2021), inclusive, estão ressalvadas da modulação de efeitos e, portanto, aptas a receberem a eficácia retroativa dos precedentes, razão pela qual ser reformada a sentença e concedida integralmente a segurança pleiteada.” (Num. 30631699 - Pág. 11). Sustenta a impossibilidade de exigência do FCEP se o DIFAL, do qual deriva, é inconstitucional. Assevera que “A exigência desse adicional, portanto, é inválida por arrastamento, diante da posição do E. STF pela inconstitucionalidade da cobrança do seu principal, pois a exigência do segundo se materializa somente com a validade do primeiro. Assim, se não é dado ao Estado de destino cobrar o DIFAL (principal), também não lhe é dado cobrar o Adicional do FCEP (acessório), razão pela qual este adicional deverá, também, ter a sua cobrança afastada nas operações em que não houver a cobrança de uma alíquota relativa ao DIFAL.” (Num. 30631699 - Pág. 24). Pede a concessão de tutela de evidência ou de urgência em fase recursal. Aduz que “a probabilidade do direito restou evidenciada pelo já citado julgamento da ADI 5469 e Tema 1093 pelo Pretório Excelso, pelo qual a exação em debate restou declarada inconstitucional, não havendo óbice ao seu reconhecimento e aplicação no caso concreto, conforme já visto.” (Num. 30631699 - Pág. 25). Quanto ao perigo de dano, assevera que, “ausente causa suspensiva da exigibilidade da exação em tela, à Recorrente restará não pagar o tributo e sofrer as ilegais sanções políticas das quais será alvo pelo fisco estadual pelo não pagamento ou, alternativamente, pagar o tributo e aguardar anos ou décadas para a sua efetiva restituição, situação já reconhecida pelo Eg. STF15 e pelo Col. STJ16 como caracterizadora de perigo de dano ao contribuinte.” (Num. 30631699 - Pág. 25). Acrescenta que “não há risco de irreversibilidade na medida postulada, eis que se debate exação já definida como inconstitucional pelo E. STF na ADI 5469 e Tema 1093, o que retira qualquer legitimidade ou direito que o Recorrido tenha sobre tais valores.” (Num. 30631699 - Pág. 25). Assim, pleiteia a concessão de tutela provisória, para que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e do adicional do FCEP incidentes “sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso, com a correlata determinação de abstenção do Recorrido da prática de atos de cobrança ou de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo.” (Num. 30631699 - Pág. 26). Colaciona jurisprudência que entende corroborar suas teses. Requer o conhecimento e o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença, a segurança vindicada seja concedida. Eventualmente, postula a suspensão do julgamento do recurso até o julgamento dos Embargos de Declaração interpostos na ADI 5.464, nos termos do art. 313, V, “a”, do CPC. Preparo regular (Num. 30631700 e 30631703). É o breve relatório. Decido. O Código de Processo Civil (artigo 932, II) autoriza ao Relator do recurso conceder tutela provisória nos recursos. O art. 300 do CPC preceitua que “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”. A tutela de evidência (art. 311 do CPC), por sua vez, será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: “I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.” No caso dos autos, sem embargo da análise que será realizada por ocasião do julgamento do mérito do presente recurso pelo Órgão Colegiado, entendo que não se encontra demonstrada a probabilidade de provimento do recurso a ensejar a concessão de tutela provisória em fase recursal. Com efeito, é certo que o Supremo Tribunal Federal, em 24/02/2021, ao julgar o RE 1.287.019 e a ADI 5469, Tema 1093 da Repercussão Geral, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Assim, foi declarada a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL em razão da ausência de lei complementar regulamentando o imposto (art. 146, III, “d”, e parágrafo único, da CF/88). A Suprema Corte consolidou o entendimento de que “Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15.” Na modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o STF determinou que a decisão produza efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/15, a partir de janeiro de 2022, exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ressalvando da modulação de efeitos as ações judiciais em curso. Por sua vez, no julgamento dos Embargos de Declaração interpostos na ADI 5469, o STF esclareceu que o marco temporal para a aplicação da modulação de efeitos em relação às referidas cláusulas é a data do julgamento (24/02/2021) e não a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), como defende a Apelante. Confira-se, a esse respeito, o seguinte trecho do voto do Ministro Relator Dias Toffoli: “(...) o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (Grifei). Nesse diapasão, como a presente ação mandamental foi impetrada em 26/02/2021, posteriormente à data do julgamento do Tema 1093 (24/02/2021), a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, em princípio, somente produzirá efeitos em relação à Impetrante a partir do exercício financeiro de 2022, estando o presente Writ alcançado pela modulação de efeitos. Com essas considerações, indefiro o pedido de concessão de tutela provisória em fase recursal. I. Brasília - DF, 10 de dezembro de 2021. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador