Tribunal: TJDFT
Processo: 0700789-20.2021.8.07.9000
Órgão julgador: SIMONE LUCINDO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0700789-20.2021.8.07.9000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ASSOCIACAO DAS FUNERARIAS DO DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: SECRETARIA DE ESTADO DE JUSTIÇA E CIDADANIA DO DISTRITO FEDERAL - SEJUS/DF, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Associação das Funerárias do Distrito Federal contra decisão proferida em mandado de segurança, em que o d. Juízo a quo indeferiu a tutela de urgência com o fim de suspender o procedimento licitatório promovido pela Secretaria de Estado de Justiça e Cidadania do Distrito Federal – SEJUS/DF, relativo à outorga de permissões para a prestação de serviços funerários no Distrito Federal (ID 26289250). Em suas razões recursais, sustenta a impetrante, ora agravante, que o Edital de Concorrência no 001/2019 encontra-se repleto de ilegalidades, que atentam, principalmente, contra os princípios da isonomia e transparência, quais sejam: (i) o edital não prestigiou a forma eletrônica, desconsiderando o atual cenário de pandemia, o que prejudica a participação de empresas no certame; (ii) embora os serviços objeto da permissão sejam divididos em obrigatórios privativos do Poder Público ou das permissionárias; obrigatórios obtidos diretamente pelo usuário e optativos, exige-se dos licitantes todos os serviços. Argumenta que se há serviços que são optativos e outros que os usuários podem obter diretamente, não há razão para se exigir todos os serviços; (iii) o atestado não pode exceder o número de serviços obrigatórios privativos das permissionárias, contidos no item 1.1 do edital (fornecimento de urna mortuária; transporte funerário; higienização e preparação de cadáver e ornamentação de urna; conservação de restos mortais humanos); (iv) a exigência de prestação de no mínimo 15 serviços (item 11.4.1.1.2.1.1 do edital) extrapola o seu objeto, pois exige da licitante experiência em serviços que o próprio usuário poderá fazê-lo diretamente ou optar por não fazer. Acrescenta que a lei proíbe a exigência de quantidade mínima de atestados de desempenho; (v) os efeitos da sanção de suspensão temporária de participação em licitação (art. 87, III, Lei 8.666/93) são adstritos ao órgão ou entidade sancionadora, de sorte que o item 11.4.1.1.2.1.3., que exige declaração de que a licitante não sofreu penalidade administrativa, aplicada por ente da federação, passível de inviabilizar a habilitação no certame, mostra-se ilegal; (vi) a exigência descrita no item 11.4.1.1.2.1.2. é restritiva de competição (comprovação de aptidão para o desempenho da prestação dos serviços de conservação de restos mortais humanos mediante atestado emitido por médico legista ou anátomo-patologista responsável técnico pelas atividades da empresa). Isso porque o Tribunal de Contas da União já decidiu não haver necessidade de que os responsáveis técnicos pertençam ao quadro permanente das licitantes, tampouco que tal exigência possa ser feita por ocasião da entrega das propostas; (vii) no item seguinte, autoriza-se que a empresa apresente declaração de compromisso de firmar contrato com empresa que preste os serviços de conservação de restos mortais humanos. Contudo, as empresas que prestam tais serviços já são previamente credenciadas pela SEJUS, e não há possibilidade de credenciamento para outras empresas, tendo em vista que a lei de uso e ocupação de solo do DF não permite ou não prevê tais atividades; (viii) a exigência de garantia contratual (item 23 do edital) somente é devida e legal quando há precedência de obras, o que não é o caso dos autos; (ix) a exigência de atestados emitidos apenas por pessoas jurídicas (item 11.4.1.1.2.1.1.) não se mostra razoável devido ao mercado funerário prestar serviços quase que exclusivamente a pessoas físicas. Conclui que a probabilidade de direito reside nas cláusulas ilegais, que afastam os licitantes, enquanto o perigo da demora decorre da data prevista para a licitação (14.06.2021), bem como no fato de que a reunião será presencial, em plena pandemia, o que caracteriza violação às normas sanitárias. Requer a concessão da tutela recursal, a fim de que seja determinada a imediata suspensão do certame, obstando a prática de qualquer ato administrativo tendente à contratação, até o julgamento de mérito do mandamus. Caso a outorga já esteja assinada, requer a sua suspensão até a decisão de mérito. Ao final, pugna pela reforma da decisão agravada, determinando-se o refazimento do edital e republicação no prazo legal estipulado pela Lei 8.666/93. Preparo regular (ID 26289235 e ID 26289236). É o relatório. DECIDO. O artigo 1.019, I, do CPC preceitua que, “recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para fins de concessão de efeito suspensivo, devem ser observados os requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, quais sejam, a possibilidade de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Já para ser deferida em antecipação de tutela a pretensão recursal, é necessário o preenchimento dos requisitos constantes no artigo 300 do CPC, a saber, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Em observação às premissas fixadas, em sede de cognição sumária, não se vislumbra a presença dos requisitos necessários à antecipação da tutela recursal. Dispõe o inciso III do art. 7o da Lei 12.016/2009 que, ao despachar a inicial do mandado de segurança, o magistrado deferirá a tutela de urgência, se convencido da relevância do fundamento e do risco de ineficácia do provimento final. No caso em apreço, a relevância do fundamento não se evidencia, senão vejamos. No que tange à realização do procedimento licitatório de maneira presencial em tempos de pandemia, cediço que são adotadas uma série de protocolos e medidas de segurança para evitar o contágio do novo coronavírus em reuniões presenciais. Quanto à dificuldade de participação das empresas, igualmente sem razão, porquanto todas as concorrentes se encontram sob os mesmos efeitos provocados pela pandemia. A título ilustrativo, confira-se: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL DE LICITAÇÃO. MODALIDADE CONCORRÊNCIA. PEDIDO DE SUSPENSÃO. PANDEMIA. COVID-19. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE E IGUALDADE DE CONDIÇÕES. NÃO VERIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DO DEFERIMENTO DA MEDIDA PLEITEADA. SEGURANÇA DENEGADA. O presente writ tem por objeto a suspensão do Edital Concorrência no 01/2020, promovido pela Secretaria de Estado de Transporte e Mobilidade do Distrito Federal - SEMOB/DF, com base na hipótese de violação dos princípios da competitividade e igualdade de condições para com todos os licitantes, uma vez que as empresas do ramo da construção civil estariam enfrentando dificuldades técnicas, operacionais e financeiras para participar do certame em razão do estado de calamidade pública decorrente da pandemia provocada pelo novo coronavírus. Todavia, no que tange especificamente ao âmbito da construção civil, o art. 5o do Decreto no 40.583/2020, expressamente, determinou "autorizada toda a cadeia de produção, desde a industrialização até a comercialização". Ademais, a argumentação da Impetrante de que suas empresas afiliadas enfrentam dificuldades em decorrência do estado de calamidade pública causado pela pandemia do coronavírus não configura violação ao princípio da competitividade, posto que tais dificuldades estão sendo enfrentadas por todas as empresas licitantes, e, não só pelas empresas afiliadas da Impetrante. A Impetrante não se desincumbiu do ônus de comprovar, de forma de indubitável, o caráter incontroverso do seu pleito e, por consequência, a violação do direito por ela reclamado. E, desta maneira, não preencheu um dos requisitos necessários à impetração do mandado de segurança: a demonstração da liquidez e certeza de seu direito por meio de prova pré-constituído. Mandado de Segurança conhecido. Denegada a ordem. (Acórdão 1260279, 07086450620208070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 29/6/2020, publicado no DJE: 10/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) Em relação ao objeto, o edital (ID 26289239 – p. 2/3) prevê a comprovação de dois tipos de serviços obrigatórios: 1) privativos do Poder Público ou das permissionárias e 2) obtidos diretamente pelo usuário. O primeiro abarca 4 (quatro) serviços: fornecimento de urna mortuária; transporte funerário; higienização e preparação de cadáver e ornamentação de urna; conservação de restos mortais humanos. O segundo 3 (três) serviços: retirada de Certidão de Óbito e Guia de Sepultamento; recolhimento de taxas de cemitério relativas ao sepultamento; obtenção, encaminhamento e retirada de documentos que dispensem conhecimento técnico específico ou habilitação especial. Como se vê, os serviços elencados acima, sejam aqueles de fornecimento privativo das permissionárias, sejam aqueles obtidos diretamente pelo usuário, são obrigatórios. No entanto, prevê o edital a possibilidade de a licitante comprovar o fornecimento completo dos serviços obrigatórios, trazendo ao usuário comodidade ao oferecer um produto diferenciado. Quanto aos serviços optativos, são eles: translado ou despacho aéreo ou terrestre, nacional ou internacional de cadáver; representação da família no encaminhamento de requerimento e de papéis necessários à liberação de cadáver, inclusive visando remoção nacional ou internacional; urna, ornamentação e serviço de padrão diferenciado; venda de planos de assistência funerária. Logo, a agravante não está obrigada a comprovar a prestação de todos os serviços; o edital apenas lhe garante tal direito, caso queira. A propósito, a concorrência é modalidade de licitação que, apesar de permitir ampla participação, define regras exigentes, o que elimina parte dos concorrentes, permanecendo somente as empresas realmente habilitadas. Alinhada essa observação, no que concerne à exigência de comprovação mínima de 15 serviços, cumpre esclarecer que o edital não exige a comprovação de serviços distintos (obrigatórios e optativos), mas, sim, de que prestou, pelo menos, 15 serviços funerários, seja qual for, ainda que seja um só tipo de serviço. Nesse sentido, vale transcrever a resposta à impugnação da agravante (ID 26289244 – p. 2): (...) Considerando, a título de hipótese, um estabelecimento funerário que realize um único serviço a cada quinze dias, seriam dois por mês e, em consequência, ao final de 7 meses e meio teria prestado o número mínimo exigido. 4.3.1. Levando-se em consideração que todas as funerárias estabelecidas no Distrito Federal, contando somente a partir da vigência dos Termos de Ajustamento de Conduta, exercem suas atividades há 13 (treze) anos, ainda que prestassem apenas um serviço por ano, o que não se concebe, estariam bem próximas dos 15 (quinze) fixados pelo edital. 4.5. Exigência menor seria malferir o princípio da razoabilidade. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já prestigiou o entendimento no sentido da possibilidade da fixação de quantitativos mínimos, sob critérios razoáveis e com demonstração de um mínimo indispensável para a aferição da capacidade do licitante. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PREQUESTIONAMENTO. LICITAÇÃO. CAPACITAÇÃO TÉCNICA PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR ASSENTADA EM CRITÉRIO QUANTITATIVO. POSSIBILIDADE. 1. O acesso à via excepcional, nos casos em que o Tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não soluciona a omissão apontada, depende de alegação, nas razões do recurso especial, de ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil. Precedentes da Corte. 2. A melhor inteligência da norma ínsita no art. 30, § 1o, I (parte final), da Lei de Licitações orienta-se no sentido de permitir a inserção no edital de exigências de quantidades mínimas ou de prazos máximos quando, vinculadas ao objeto do contrato, estiveram assentadas em critérios razoáveis. 3. Recurso especial parcialmente conhecido (violação do art. 30, § 1o, inc. I, da Lei n. 8.666/93) e, nessa parte, não-provido. (REsp 466.286/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2003, DJ 20/10/2003, p. 256) (grifo nosso) No que concerne à declaração negativa de penalidade administrativa, assim dispõe o edital (ID 26289239 – p. 11): 11.4.1.1.2.1.3. declaração de que a licitante não sofreu nenhuma penalidade administrativa, aplicada por entes da Federação, passível de inviabilizar sua habilitação no certame, nos termos do art. 87, incisos III e IV da Lei federal no 8.666, de 1993 (ANEXO V); (grifo nosso) Em resposta à impugnação, esclareceu a Secretaria de Estado de Justiça e Cidadania que a matéria é regulada pelo Decreto Distrital 26.851, de 30 de maio de 2006[1], segundo o qual a sanção de suspensão que impede a participação é aquela aplicada pela Subsecretaria de Compras e Licitações – SUCOM, ou aplicada pelo ordenador de despesas do órgão contratante e/ou participante do Sistema de Registro de Preços. Quanto às exigências descritas nos itens 11.4.1.1.2.1.2. e 11.4.1.1.2.1.2.1., não se constata qualquer ilegalidade. Para melhor compreensão, transcrevem-se os referidos itens (ID 26289239 – p. 11): 11.4.1.1.2.1.2. comprovação de aptidão para o desempenho da prestação dos serviços de conservação de restos mortais humanos, por meio de atestado(s) fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas físicas, em qualquer caso acompanhados de notas fiscais de serviços prestados bem como da emissão de atestado por médico legista ou anátomo-patologista responsável técnico pelas atividades da empresa, comprovando execução, no mínimo, do serviço de aplicação de material conservante (formolização ou embalsamento), para o caso de empresa que os preste diretamente; 11.4.1.1.2.1.2.1. Caso não execute diretamente os serviços de conservação de restos mortais humanos, deverá a licitante apresentar, no ato da entrega da proposta de pré-qualificação declaração do compromisso de firmar, até a data de assinatura do contrato de outorga, contrato assinado com empresa que execute tais procedimentos, e que esteja instalada no Distrito Federal, na forma facultada pelo art. 5o, inciso VII, do Decreto distrital no 28.606, de 2007, e credenciada pela SEJUS/DF, tendo em vista o controle, a fiscalização e o monitoramento a ser exercido pela Secretaria de Estado de Justiça e Cidadania do Distrito Federal – SEJUS/DF, nos termos do Anexo XVII deste Edital. Diante disto, fica admitida a subcontratação apenas deste serviço. (grifos nossos) Da leitura atenta não se constata qualquer exigência de que o médico legista ou anátomo-patologista pertença ao quadro da empresa licitante. O que se exige é que as licitantes que prestam diretamente serviços de conservação de restos mortais humanos apresentem atestado emitido por profissional técnico comprovando execução do serviço de aplicação de material conservante. Por sua vez, o item seguinte direciona-se às empresas que prestam tais serviços, porém indiretamente, ou seja, mediante subcontratação de empresa credenciada pela SEJUS. Nos termos do art. 3o do Decreto Distrital 28.606, de 20 de dezembro de 2007, que regulamenta os serviços funerários no Distrito Federal, in verbis: A conservação de restos mortais humanos, ato médico consistente no emprego de técnica de tratamento químico visando a conservação total e permanente (embalsamamento), ou por tempo previsto (a formolização), será executada por técnico em necropsia ou em tanatopraxia habilitado por instituição reconhecida pelos Ministérios da Educação e da Saúde, e sob a responsabilidade de médico legista ou anátomo-patologista, em local apropriado aprovado pela autoridade sanitária, localizado em hospital, no IML ou em clínica específica, observará os termos da Resolução RDC Número 68, de 10.10.2007, da ANVISA. Ora, tratando-se de atividade submetida a controle e fiscalização sanitária, por óbvio que a licitante que presta indiretamente os serviços de conservação de restos mortais humanos deverá apresentar, no ato da entrega da proposta de pré-qualificação, declaração do compromisso de firmar, até a data de assinatura do contrato de outorga, contrato assinado com empresa credenciada que execute tais procedimentos. Por fim, a exigência de garantia contratual (qualificação econômico-financeira), bem como de atestados emitidos por pessoas jurídicas comprovando a qualificação técnica decorre de expressa previsão na Lei de Licitações. Confiram-se os seguintes dispositivos: Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: (...) § 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei no 11.079, de 2004) II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994) III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei no 8.883, de 8.6.94) § 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994) Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. § 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994) (grifos nossos) Portanto, neste exame de cognição sumária, não se constatam as ilegalidades apontadas pela agravante, tampouco exigências desarrazoadas ou desproporcionais para a licitação na modalidade concorrência, o que afasta o requisito atinente à probabilidade do direito alegado para a concessão da liminar vindicada. Aliás, no que tange ao perigo da demora, este se evidencia inverso, pois o primeiro edital, publicado em novembro de 2018, foi revogado por recomendação do Tribunal de Contas do Distrito Federal (processo 37137/2018), cuja concorrência visa proporcionar melhorias no serviço funerário do DF, o qual, desde 2008, funciona mediante Termo de Ajuste de Conduta (TAC), firmado entre empresas credenciadas e o Governo do Distrito Federal. Sendo assim, o sobrestamento do certame licitatório até o desfecho da ação principal contraria os princípios regentes da Administração Pública, na medida em que procrastinaria a imperiosa necessidade de regularização da prestação de serviços funerários. Diante do exposto, INDEFIRO o pleito de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o juízo de origem, dispensando informações. À parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso. Após, à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. [1] Regula a aplicação de sanções administrativas previstas nas Leis Federais nos 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), e 10.520, de 17 de julho de 2002 (Lei do Pregão), e dá outras providências. Brasília, 11 de junho de 2021. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Simone Lucindo Número do processo: 0700789-20.2021.8.07.9000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ASSOCIACAO DAS FUNERARIAS DO DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: SECRETARIA DE ESTADO DE JUSTIÇA E CIDADANIA DO DISTRITO FEDERAL - SEJUS/DF, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Associação das Funerárias do Distrito Federal contra decisão proferida em mandado de segurança, em que o d. Juízo a quo indeferiu a tutela de urgência com o fim de suspender o procedimento licitatório promovido pela Secretaria de Estado de Justiça e Cidadania do Distrito Federal – SEJUS/DF, relativo à outorga de permissões para a prestação de serviços funerários no Distrito Federal (ID 26289250). Em suas razões recursais, sustenta a impetrante, ora agravante, que o Edital de Concorrência no 001/2019 encontra-se repleto de ilegalidades, que atentam, principalmente, contra os princípios da isonomia e transparência, quais sejam: (i) o edital não prestigiou a forma eletrônica, desconsiderando o atual cenário de pandemia, o que prejudica a participação de empresas no certame; (ii) embora os serviços objeto da permissão sejam divididos em obrigatórios privativos do Poder Público ou das permissionárias; obrigatórios obtidos diretamente pelo usuário e optativos, exige-se dos licitantes todos os serviços. Argumenta que se há serviços que são optativos e outros que os usuários podem obter diretamente, não há razão para se exigir todos os serviços; (iii) o atestado não pode exceder o número de serviços obrigatórios privativos das permissionárias, contidos no item 1.1 do edital (fornecimento de urna mortuária; transporte funerário; higienização e preparação de cadáver e ornamentação de urna; conservação de restos mortais humanos); (iv) a exigência de prestação de no mínimo 15 serviços (item 11.4.1.1.2.1.1 do edital) extrapola o seu objeto, pois exige da licitante experiência em serviços que o próprio usuário poderá fazê-lo diretamente ou optar por não fazer. Acrescenta que a lei proíbe a exigência de quantidade mínima de atestados de desempenho; (v) os efeitos da sanção de suspensão temporária de participação em licitação (art. 87, III, Lei 8.666/93) são adstritos ao órgão ou entidade sancionadora, de sorte que o item 11.4.1.1.2.1.3., que exige declaração de que a licitante não sofreu penalidade administrativa, aplicada por ente da federação, passível de inviabilizar a habilitação no certame, mostra-se ilegal; (vi) a exigência descrita no item 11.4.1.1.2.1.2. é restritiva de competição (comprovação de aptidão para o desempenho da prestação dos serviços de conservação de restos mortais humanos mediante atestado emitido por médico legista ou anátomo-patologista responsável técnico pelas atividades da empresa). Isso porque o Tribunal de Contas da União já decidiu não haver necessidade de que os responsáveis técnicos pertençam ao quadro permanente das licitantes, tampouco que tal exigência possa ser feita por ocasião da entrega das propostas; (vii) no item seguinte, autoriza-se que a empresa apresente declaração de compromisso de firmar contrato com empresa que preste os serviços de conservação de restos mortais humanos. Contudo, as empresas que prestam tais serviços já são previamente credenciadas pela SEJUS, e não há possibilidade de credenciamento para outras empresas, tendo em vista que a lei de uso e ocupação de solo do DF não permite ou não prevê tais atividades; (viii) a exigência de garantia contratual (item 23 do edital) somente é devida e legal quando há precedência de obras, o que não é o caso dos autos; (ix) a exigência de atestados emitidos apenas por pessoas jurídicas (item 11.4.1.1.2.1.1.) não se mostra razoável devido ao mercado funerário prestar serviços quase que exclusivamente a pessoas físicas. Conclui que a probabilidade de direito reside nas cláusulas ilegais, que afastam os licitantes, enquanto o perigo da demora decorre da data prevista para a licitação (14.06.2021), bem como no fato de que a reunião será presencial, em plena pandemia, o que caracteriza violação às normas sanitárias. Requer a concessão da tutela recursal, a fim de que seja determinada a imediata suspensão do certame, obstando a prática de qualquer ato administrativo tendente à contratação, até o julgamento de mérito do mandamus. Caso a outorga já esteja assinada, requer a sua suspensão até a decisão de mérito. Ao final, pugna pela reforma da decisão agravada, determinando-se o refazimento do edital e republicação no prazo legal estipulado pela Lei 8.666/93. Preparo regular (ID 26289235 e ID 26289236). É o relatório. DECIDO. O artigo 1.019, I, do CPC preceitua que, “recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para fins de concessão de efeito suspensivo, devem ser observados os requisitos previstos no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, quais sejam, a possibilidade de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Já para ser deferida em antecipação de tutela a pretensão recursal, é necessário o preenchimento dos requisitos constantes no artigo 300 do CPC, a saber, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Em observação às premissas fixadas, em sede de cognição sumária, não se vislumbra a presença dos requisitos necessários à antecipação da tutela recursal. Dispõe o inciso III do art. 7o da Lei 12.016/2009 que, ao despachar a inicial do mandado de segurança, o magistrado deferirá a tutela de urgência, se convencido da relevância do fundamento e do risco de ineficácia do provimento final. No caso em apreço, a relevância do fundamento não se evidencia, senão vejamos. No que tange à realização do procedimento licitatório de maneira presencial em tempos de pandemia, cediço que são adotadas uma série de protocolos e medidas de segurança para evitar o contágio do novo coronavírus em reuniões presenciais. Quanto à dificuldade de participação das empresas, igualmente sem razão, porquanto todas as concorrentes se encontram sob os mesmos efeitos provocados pela pandemia. A título ilustrativo, confira-se: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL DE LICITAÇÃO. MODALIDADE CONCORRÊNCIA. PEDIDO DE SUSPENSÃO. PANDEMIA. COVID-19. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE E IGUALDADE DE CONDIÇÕES. NÃO VERIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DO DEFERIMENTO DA MEDIDA PLEITEADA. SEGURANÇA DENEGADA. O presente writ tem por objeto a suspensão do Edital Concorrência no 01/2020, promovido pela Secretaria de Estado de Transporte e Mobilidade do Distrito Federal - SEMOB/DF, com base na hipótese de violação dos princípios da competitividade e igualdade de condições para com todos os licitantes, uma vez que as empresas do ramo da construção civil estariam enfrentando dificuldades técnicas, operacionais e financeiras para participar do certame em razão do estado de calamidade pública decorrente da pandemia provocada pelo novo coronavírus. Todavia, no que tange especificamente ao âmbito da construção civil, o art. 5o do Decreto no 40.583/2020, expressamente, determinou "autorizada toda a cadeia de produção, desde a industrialização até a comercialização". Ademais, a argumentação da Impetrante de que suas empresas afiliadas enfrentam dificuldades em decorrência do estado de calamidade pública causado pela pandemia do coronavírus não configura violação ao princípio da competitividade, posto que tais dificuldades estão sendo enfrentadas por todas as empresas licitantes, e, não só pelas empresas afiliadas da Impetrante. A Impetrante não se desincumbiu do ônus de comprovar, de forma de indubitável, o caráter incontroverso do seu pleito e, por consequência, a violação do direito por ela reclamado. E, desta maneira, não preencheu um dos requisitos necessários à impetração do mandado de segurança: a demonstração da liquidez e certeza de seu direito por meio de prova pré-constituído. Mandado de Segurança conhecido. Denegada a ordem. (Acórdão 1260279, 07086450620208070000, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 1a Câmara Cível, data de julgamento: 29/6/2020, publicado no DJE: 10/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) Em relação ao objeto, o edital (ID 26289239 – p. 2/3) prevê a comprovação de dois tipos de serviços obrigatórios: 1) privativos do Poder Público ou das permissionárias e 2) obtidos diretamente pelo usuário. O primeiro abarca 4 (quatro) serviços: fornecimento de urna mortuária; transporte funerário; higienização e preparação de cadáver e ornamentação de urna; conservação de restos mortais humanos. O segundo 3 (três) serviços: retirada de Certidão de Óbito e Guia de Sepultamento; recolhimento de taxas de cemitério relativas ao sepultamento; obtenção, encaminhamento e retirada de documentos que dispensem conhecimento técnico específico ou habilitação especial. Como se vê, os serviços elencados acima, sejam aqueles de fornecimento privativo das permissionárias, sejam aqueles obtidos diretamente pelo usuário, são obrigatórios. No entanto, prevê o edital a possibilidade de a licitante comprovar o fornecimento completo dos serviços obrigatórios, trazendo ao usuário comodidade ao oferecer um produto diferenciado. Quanto aos serviços optativos, são eles: translado ou despacho aéreo ou terrestre, nacional ou internacional de cadáver; representação da família no encaminhamento de requerimento e de papéis necessários à liberação de cadáver, inclusive visando remoção nacional ou internacional; urna, ornamentação e serviço de padrão diferenciado; venda de planos de assistência funerária. Logo, a agravante não está obrigada a comprovar a prestação de todos os serviços; o edital apenas lhe garante tal direito, caso queira. A propósito, a concorrência é modalidade de licitação que, apesar de permitir ampla participação, define regras exigentes, o que elimina parte dos concorrentes, permanecendo somente as empresas realmente habilitadas. Alinhada essa observação, no que concerne à exigência de comprovação mínima de 15 serviços, cumpre esclarecer que o edital não exige a comprovação de serviços distintos (obrigatórios e optativos), mas, sim, de que prestou, pelo menos, 15 serviços funerários, seja qual for, ainda que seja um só tipo de serviço. Nesse sentido, vale transcrever a resposta à impugnação da agravante (ID 26289244 – p. 2): (...) Considerando, a título de hipótese, um estabelecimento funerário que realize um único serviço a cada quinze dias, seriam dois por mês e, em consequência, ao final de 7 meses e meio teria prestado o número mínimo exigido. 4.3.1. Levando-se em consideração que todas as funerárias estabelecidas no Distrito Federal, contando somente a partir da vigência dos Termos de Ajustamento de Conduta, exercem suas atividades há 13 (treze) anos, ainda que prestassem apenas um serviço por ano, o que não se concebe, estariam bem próximas dos 15 (quinze) fixados pelo edital. 4.5. Exigência menor seria malferir o princípio da razoabilidade. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já prestigiou o entendimento no sentido da possibilidade da fixação de quantitativos mínimos, sob critérios razoáveis e com demonstração de um mínimo indispensável para a aferição da capacidade do licitante. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PREQUESTIONAMENTO. LICITAÇÃO. CAPACITAÇÃO TÉCNICA PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR ASSENTADA EM CRITÉRIO QUANTITATIVO. POSSIBILIDADE. 1. O acesso à via excepcional, nos casos em que o Tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não soluciona a omissão apontada, depende de alegação, nas razões do recurso especial, de ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil. Precedentes da Corte. 2. A melhor inteligência da norma ínsita no art. 30, § 1o, I (parte final), da Lei de Licitações orienta-se no sentido de permitir a inserção no edital de exigências de quantidades mínimas ou de prazos máximos quando, vinculadas ao objeto do contrato, estiveram assentadas em critérios razoáveis. 3. Recurso especial parcialmente conhecido (violação do art. 30, § 1o, inc. I, da Lei n. 8.666/93) e, nessa parte, não-provido. (REsp 466.286/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2003, DJ 20/10/2003, p. 256) (grifo nosso) No que concerne à declaração negativa de penalidade administrativa, assim dispõe o edital (ID 26289239 – p. 11): 11.4.1.1.2.1.3. declaração de que a licitante não sofreu nenhuma penalidade administrativa, aplicada por entes da Federação, passível de inviabilizar sua habilitação no certame, nos termos do art. 87, incisos III e IV da Lei federal no 8.666, de 1993 (ANEXO V); (grifo nosso) Em resposta à impugnação, esclareceu a Secretaria de Estado de Justiça e Cidadania que a matéria é regulada pelo Decreto Distrital 26.851, de 30 de maio de 2006[1], segundo o qual a sanção de suspensão que impede a participação é aquela aplicada pela Subsecretaria de Compras e Licitações – SUCOM, ou aplicada pelo ordenador de despesas do órgão contratante e/ou participante do Sistema de Registro de Preços. Quanto às exigências descritas nos itens 11.4.1.1.2.1.2. e 11.4.1.1.2.1.2.1., não se constata qualquer ilegalidade. Para melhor compreensão, transcrevem-se os referidos itens (ID 26289239 – p. 11): 11.4.1.1.2.1.2. comprovação de aptidão para o desempenho da prestação dos serviços de conservação de restos mortais humanos, por meio de atestado(s) fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas físicas, em qualquer caso acompanhados de notas fiscais de serviços prestados bem como da emissão de atestado por médico legista ou anátomo-patologista responsável técnico pelas atividades da empresa, comprovando execução, no mínimo, do serviço de aplicação de material conservante (formolização ou embalsamento), para o caso de empresa que os preste diretamente; 11.4.1.1.2.1.2.1. Caso não execute diretamente os serviços de conservação de restos mortais humanos, deverá a licitante apresentar, no ato da entrega da proposta de pré-qualificação declaração do compromisso de firmar, até a data de assinatura do contrato de outorga, contrato assinado com empresa que execute tais procedimentos, e que esteja instalada no Distrito Federal, na forma facultada pelo art. 5o, inciso VII, do Decreto distrital no 28.606, de 2007, e credenciada pela SEJUS/DF, tendo em vista o controle, a fiscalização e o monitoramento a ser exercido pela Secretaria de Estado de Justiça e Cidadania do Distrito Federal – SEJUS/DF, nos termos do Anexo XVII deste Edital. Diante disto, fica admitida a subcontratação apenas deste serviço. (grifos nossos) Da leitura atenta não se constata qualquer exigência de que o médico legista ou anátomo-patologista pertença ao quadro da empresa licitante. O que se exige é que as licitantes que prestam diretamente serviços de conservação de restos mortais humanos apresentem atestado emitido por profissional técnico comprovando execução do serviço de aplicação de material conservante. Por sua vez, o item seguinte direciona-se às empresas que prestam tais serviços, porém indiretamente, ou seja, mediante subcontratação de empresa credenciada pela SEJUS. Nos termos do art. 3o do Decreto Distrital 28.606, de 20 de dezembro de 2007, que regulamenta os serviços funerários no Distrito Federal, in verbis: A conservação de restos mortais humanos, ato médico consistente no emprego de técnica de tratamento químico visando a conservação total e permanente (embalsamamento), ou por tempo previsto (a formolização), será executada por técnico em necropsia ou em tanatopraxia habilitado por instituição reconhecida pelos Ministérios da Educação e da Saúde, e sob a responsabilidade de médico legista ou anátomo-patologista, em local apropriado aprovado pela autoridade sanitária, localizado em hospital, no IML ou em clínica específica, observará os termos da Resolução RDC Número 68, de 10.10.2007, da ANVISA. Ora, tratando-se de atividade submetida a controle e fiscalização sanitária, por óbvio que a licitante que presta indiretamente os serviços de conservação de restos mortais humanos deverá apresentar, no ato da entrega da proposta de pré-qualificação, declaração do compromisso de firmar, até a data de assinatura do contrato de outorga, contrato assinado com empresa credenciada que execute tais procedimentos. Por fim, a exigência de garantia contratual (qualificação econômico-financeira), bem como de atestados emitidos por pessoas jurídicas comprovando a qualificação técnica decorre de expressa previsão na Lei de Licitações. Confiram-se os seguintes dispositivos: Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: (...) § 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei no 11.079, de 2004) II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994) III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei no 8.883, de 8.6.94) § 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994) Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. § 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994) (grifos nossos) Portanto, neste exame de cognição sumária, não se constatam as ilegalidades apontadas pela agravante, tampouco exigências desarrazoadas ou desproporcionais para a licitação na modalidade concorrência, o que afasta o requisito atinente à probabilidade do direito alegado para a concessão da liminar vindicada. Aliás, no que tange ao perigo da demora, este se evidencia inverso, pois o primeiro edital, publicado em novembro de 2018, foi revogado por recomendação do Tribunal de Contas do Distrito Federal (processo 37137/2018), cuja concorrência visa proporcionar melhorias no serviço funerário do DF, o qual, desde 2008, funciona mediante Termo de Ajuste de Conduta (TAC), firmado entre empresas credenciadas e o Governo do Distrito Federal. Sendo assim, o sobrestamento do certame licitatório até o desfecho da ação principal contraria os princípios regentes da Administração Pública, na medida em que procrastinaria a imperiosa necessidade de regularização da prestação de serviços funerários. Diante do exposto, INDEFIRO o pleito de antecipação da tutela recursal. Comunique-se o juízo de origem, dispensando informações. À parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso. Após, à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. [1] Regula a aplicação de sanções administrativas previstas nas Leis Federais nos 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), e 10.520, de 17 de julho de 2002 (Lei do Pregão), e dá outras providências. Brasília, 11 de junho de 2021. Desembargadora SIMONE COSTA LUCINDO FERREIRA Relatora