Tribunal: TJDFT
Processo: 0709074-36.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0709074-36.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: SPECIAL PHARMUS COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a r. decisão concessiva de liminar nos autos do mandado de segurança impetrado por SPECIAL PHARMUS COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA (proc. no 0701157-09.20218.07.0018). Aduz o agravante, em síntese, que o mandado de segurança impetrado na origem volta-se contra ato imputado ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal, objetivando que seja afastada a exigência do Diferencial de Alíquota – DIFAL/ICMS sobre as vendas de mercadorias para consumidores finais, não contribuintes do imposto, sediados no Distrito Federal. Alega que o Juízo a quo concedeu a liminar pleiteada para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Contra referida decisão concessiva de liminar o agravante interpõe o presente agravo de instrumento, no qual argui, em preliminar, a inadequação da via eleita e a impossibilidade de impetração do mandado de segurança contra lei em tese. Quanto ao mérito, sustenta que, em recente julgado (RE no 1287019 – Tema 1.093), o STF condicionou a cobrança do DIFAL-ICMS à edição de lei complementar, em relação às operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, cujo enunciado deve ser acatado, contudo, com observância à hipótese em concreto. Afirma que o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final da mercadoria e, por essa razão, a legitimidade para questionar sua cobrança deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que a condiciona à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Nesse passo, entende que, embora o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis aos tributos indiretos, conforme julgado do e. STJ que colaciona. Destaca que o e. STF, no julgamento do RE no 1287019 sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.093), modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio ICMS questionado, para estabelecer que seus efeitos não serão imediatos, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança DIFAL-ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. Afirma que os Estados, por meio da Câmara Técnica, já decidiram opor embargos de declaração contra o acórdão (ainda não publicado), de modo a incluir na modulação de efeitos os contribuintes que já tenham ajuizado ações antes da data do julgamento, ocorrida em 24/02/2021. Assevera que a agravada não se beneficia da modulação estabelecida pelo julgado do e. STF, pois impetrou o writ em data posterior àquele julgado, em 04/03/2021. Aponta todo o arrazoado como demonstrativo da plausibilidade do direito invocado e, à título de perigo da demora, os danos causados ao erário pelo não recolhimento de parcela significativa do ICMS, principal imposto de competência do ente público. Requer, assim, o deferimento do efeito suspensivo, a fim de se suspender os efeitos da r. decisão agravada até o julgamento do mérito do presente recurso. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para o fim de reformar a decisão agravada, permitindo-se a cobrança do DIFAL-ICMS nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF. Sem preparo, por isenção legal. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento dirigido contra liminar deferida no bojo de mandado de segurança impetrado pela ora agravada, a qual determinou à autoridade impetrada que suspenda a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Inicialmente, não conheço das preliminares de inadequação da via eleita e a de impossibilidade de impetração do mandado de segurança contra lei em tese arguidas pelo agravante, eis que não submetidas ao juízo de origem. Nesse passo, ainda que se trate de matéria de ordem pública, não cabe manifestação da Instância revisional acerca de tema não apreciado pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. Pela mesma razão, não conheço da tese relativa aos dispositivos legais aplicáveis aos tributos indiretos. Resta, portanto, o inconformismo do agravante relativamente à alegada inobservância, pelo Juízo singular, à modulação dos efeitos da inconstitucionalidade estabelecida no acórdão do RE no 1287019, julgado sob o regime de repercussão geral. Com efeito, a r. decisão proferida nos autos do RE no 1287019 dispôs, quanto à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o seguinte, in verbis: (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Sem grifos no original. Nessa quadra, é de se notar, portanto, que a impetrante/agravada seria atingida pelos efeitos da modulação, que permitiria à Fazenda distrital a cobrança do imposto até o exercício financeiro de 2022, caso tivesse promovido a impetração após a data de publicação da ata de julgamento, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Veja-se que a impetração se deu no dia 02.03.2021 (ID84996031 dos autos de origem) e a publicação da ata de julgamento do RE no 1287019, em 03.03.2021 (DJe no 39), conforme se extrai do sítio do STF, ou seja, quando já em curso a ação mandamental. Quanto ao ponto, é de se ressaltar que o entendimento consagrado pelo e. STF é o de que “A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento” (ARE 1.031.810/DF – Dje 18/11/2019). Outrossim, correta a r. decisão agravada, que entendeu pelo não cabimento da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade à hipótese dos autos, haja vista a anterioridade da impetração frente à publicação da ata de julgamento do RE no 1287019. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso. Intimem-se as partes, devendo a agravada oferecer resposta, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Oficie-se. Brasília, 29 de março de 2021 17:46:45. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0709074-36.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: SPECIAL PHARMUS COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a r. decisão concessiva de liminar nos autos do mandado de segurança impetrado por SPECIAL PHARMUS COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA (proc. no 0701157-09.20218.07.0018). Aduz o agravante, em síntese, que o mandado de segurança impetrado na origem volta-se contra ato imputado ao Subsecretário da Receita do Distrito Federal, objetivando que seja afastada a exigência do Diferencial de Alíquota – DIFAL/ICMS sobre as vendas de mercadorias para consumidores finais, não contribuintes do imposto, sediados no Distrito Federal. Alega que o Juízo a quo concedeu a liminar pleiteada para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Contra referida decisão concessiva de liminar o agravante interpõe o presente agravo de instrumento, no qual argui, em preliminar, a inadequação da via eleita e a impossibilidade de impetração do mandado de segurança contra lei em tese. Quanto ao mérito, sustenta que, em recente julgado (RE no 1287019 – Tema 1.093), o STF condicionou a cobrança do DIFAL-ICMS à edição de lei complementar, em relação às operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, cujo enunciado deve ser acatado, contudo, com observância à hipótese em concreto. Afirma que o ICMS é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor final da mercadoria e, por essa razão, a legitimidade para questionar sua cobrança deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que a condiciona à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Nesse passo, entende que, embora o STF tenha analisado a questão relativa à necessidade de lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS, não se pode ignorar os demais dispositivos legais aplicáveis aos tributos indiretos, conforme julgado do e. STJ que colaciona. Destaca que o e. STF, no julgamento do RE no 1287019 sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.093), modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio ICMS questionado, para estabelecer que seus efeitos não serão imediatos, mas tão somente a partir do próximo exercício financeiro, sendo válida a cobrança DIFAL-ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. Afirma que os Estados, por meio da Câmara Técnica, já decidiram opor embargos de declaração contra o acórdão (ainda não publicado), de modo a incluir na modulação de efeitos os contribuintes que já tenham ajuizado ações antes da data do julgamento, ocorrida em 24/02/2021. Assevera que a agravada não se beneficia da modulação estabelecida pelo julgado do e. STF, pois impetrou o writ em data posterior àquele julgado, em 04/03/2021. Aponta todo o arrazoado como demonstrativo da plausibilidade do direito invocado e, à título de perigo da demora, os danos causados ao erário pelo não recolhimento de parcela significativa do ICMS, principal imposto de competência do ente público. Requer, assim, o deferimento do efeito suspensivo, a fim de se suspender os efeitos da r. decisão agravada até o julgamento do mérito do presente recurso. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para o fim de reformar a decisão agravada, permitindo-se a cobrança do DIFAL-ICMS nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF. Sem preparo, por isenção legal. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento dirigido contra liminar deferida no bojo de mandado de segurança impetrado pela ora agravada, a qual determinou à autoridade impetrada que suspenda a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Inicialmente, não conheço das preliminares de inadequação da via eleita e a de impossibilidade de impetração do mandado de segurança contra lei em tese arguidas pelo agravante, eis que não submetidas ao juízo de origem. Nesse passo, ainda que se trate de matéria de ordem pública, não cabe manifestação da Instância revisional acerca de tema não apreciado pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. Pela mesma razão, não conheço da tese relativa aos dispositivos legais aplicáveis aos tributos indiretos. Resta, portanto, o inconformismo do agravante relativamente à alegada inobservância, pelo Juízo singular, à modulação dos efeitos da inconstitucionalidade estabelecida no acórdão do RE no 1287019, julgado sob o regime de repercussão geral. Com efeito, a r. decisão proferida nos autos do RE no 1287019 dispôs, quanto à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o seguinte, in verbis: (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Sem grifos no original. Nessa quadra, é de se notar, portanto, que a impetrante/agravada seria atingida pelos efeitos da modulação, que permitiria à Fazenda distrital a cobrança do imposto até o exercício financeiro de 2022, caso tivesse promovido a impetração após a data de publicação da ata de julgamento, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Veja-se que a impetração se deu no dia 02.03.2021 (ID84996031 dos autos de origem) e a publicação da ata de julgamento do RE no 1287019, em 03.03.2021 (DJe no 39), conforme se extrai do sítio do STF, ou seja, quando já em curso a ação mandamental. Quanto ao ponto, é de se ressaltar que o entendimento consagrado pelo e. STF é o de que “A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento” (ARE 1.031.810/DF – Dje 18/11/2019). Outrossim, correta a r. decisão agravada, que entendeu pelo não cabimento da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade à hipótese dos autos, haja vista a anterioridade da impetração frente à publicação da ata de julgamento do RE no 1287019. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso. Intimem-se as partes, devendo a agravada oferecer resposta, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Oficie-se. Brasília, 29 de março de 2021 17:46:45. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator