Tribunal: TJDFT
Processo: 0728111-35.2020.8.07.0016
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0728111-35.2020.8.07.0016 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DAYANE PEREIRA BRITO APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por DAYANE PEREIRA BRITO em face de sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara da Fazenda Pública que, nos autos da ação de conhecimento, proposta contra o DISTRITO FEDERAL, julgou improcedente o pedido inicial, de imposição ao ente público da obrigação de fornecimento, por tempo indeterminado, do medicamento OCRELIZUMABE 300mg/10ml, registrado na ANVISA e não padronizado pelo SUS (ID 28257960). Em suas razões recursais (ID 28257965), a apelante informa que, de acordo com os documentos apresentados na petição inicial, possui esclerose múltipla (CID 10 G35) e necessita do medicamento OCRELIZUMABE (OCREVUS), não padronizado, mas aprovado pela ANVISA. Explica que foi juntada Nota Técnica do NATJUS, que concluiu pela não justificação do seu pedido, com fundamento, em síntese, na existência do fármaco FINGOLIMODE, fornecido pelo SUS; contudo, o referido medicamento não é indicado para o seu caso, por se tratar de medicação de segunda linha, com menor eficácia, recomendado em casos de falha terapêutica com os medicamentos de primeira linha, conforme demonstrado nos relatórios juntados aos autos. Assevera que, apesar da manifestação desfavorável do NATJUS, o medicamento pleiteado foi indicado por profissional da rede pública de saúde que lhe assiste, além de ser especialista no tema. Argumenta que foram juntados aos autos vários relatórios fundamentados e circunstanciados, que demonstram a necessidade do uso do medicamento e o risco de morte a que está condicionada, caso seja interrompido o seu tratamento com OCRELIZUMABE, tendo realizado, inclusive, dois ciclos, que vem foram eficazes. Destaca que os requisitos autorizadores estabelecidos no TEMA 106, Superior Tribunal de Justiça, para o fornecimento do fármaco pleiteado foram preenchidos. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que seja determinado ao Distrito Federal que mantenha o fornecimento do medicamento Ocrelizumabe 300mg/10ml, 02 frascos, a cada seis meses, até quando necessário e recomendado para o tratamento, na forma da receita médica. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para que a sentença seja reformada, julgando-se procedente o pedido inicial. Sem preparo, em razão da gratuidade de justiça deferida (ID 28257450). Não foram apresentadas contrarrazões (ID 28257968). A douta Procuradoria de Justiça oficiou pelo conhecimento e provimento do recurso (ID 29220656). Pelo despacho de ID 29259903 foi determinada a intimação da autora para informar se houve alteração no quadro fático e se persiste o interesse na concessão do medicamento, assim como a intimação das partes para se manifestarem sobre a necessidade de inclusão da UNIÃO FEDERAL no polo passivo, tendo em vista as orientações estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema 793). A autora reiterou o pedido de antecipação da tutela recursal e alegou ser desnecessária a inclusão da União Federal no polo passivo da lide (ID 29271505), ao passo em que o DISTRITO FEDERAL se manifestou pela necessidade de inclusão da União na lide. Relatados, decido. O artigo 64, §1o, do Código de Processo Civil, dispõe que a incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício. A autora, ora apelante, pretende a condenação do DISTRITO FEDERAL ao fornecimento do medicamento OCRELIZUMABE 300mg/10ml, para o tratamento de esclerose múltipla, conforme prescrição emitida pelo médico assistente, enquanto perdurar a indicação, por prazo indeterminado (ID 28257438). Ocorre que o fármaco pleiteado pela apelada, embora registrado na ANVISA, não está inserido na lista de medicamentos do SUS (não padronizado/dispensado). Ao julgar os embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema 793), que tratava da responsabilidade solidária entre os entes da federação quanto às demandas prestacionais na área da saúde, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu as seguintes orientações: Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte: i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF); ii) Afirmar que “o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente” significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário; iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde; iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência; v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação; vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11. (g.n.) Por oportuno, destaque-se a ementa do julgamento dos embargos de declaração: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020) (g.n.) A questão referente à necessidade de a União Federal integrar o polo passivo das lides que versam sobre medicamento não padronizado pelo SUS, ainda que registrado na ANVISA, encontra-se sedimentada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, cumprindo destacar trechos de recente Decisão proferida nos autos do RE 1.339.954/RS, pelo Ministro Dias Toffoli, publicada no Diário da Justiça eletrônico em 03/09/2021. Confira-se: Traçados esses parâmetros, sigo a ordenação já traçada nos autos da STA no 175: - Primeira grande espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas. Entendo que deva ser demandada no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento do respectivo medicamento, material, procedimento ou tratamento, podendo o juiz determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso signifique o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo; - Segunda grande espécie: pretensão que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas. Como disposto na STA no 175, há três subespécies em tal caso: (i) omissão legislativa ou administrativa; (ii) decisão administrativa de não fornecimento; (iii) vedação legal a sua dispensação. Em tais casos, entendo que a União obrigatoriamente deve figurar no polo passivo, uma vez que a direção técnica nacional do Sistema lhe pertence, estando a decisão sobre a incorporação da tecnologia medicamentosa a cargo do Ministério da Saúde, com apoio da CONITEC (art. 19-Q, da Lei 8080/90). A presença da União no polo passivo, todavia, não prescinde da presença do estado e/ou do município, seja porque são os entes executores do sistema (princípio da descentralização), e, assim, eventual ordem de fornecimento direto ao paciente deve sobre um deles recair (conforme a complexidade do atendimento); seja porque o financiamento do Sistema é tripartite e, em se tratando de medicamentos não padronizados, fatalmente, não terá sido objeto de deliberação no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite (art. 19-U, da Lei no 8080/90), não se podendo, a princípio, afirmar a exclusão de responsabilidade financeira de qualquer deles, cabendo em tais casos ao magistrado ponderar (novamente com base na complexidade do atendimento) a responsabilidade de cada ente pelo financiamento do atendimento. Ainda sobre o tema, confiram-se os seguintes julgamentos recentes do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO REGULAMENTO DO SUS. INCLUSÃO DA UNIÃO DO POLO PASSIVO. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO RECORRIDA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 855.178 (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 793), examinou a repercussão geral da questão constitucional debatida nestes autos e reafirmou a jurisprudência desta CORTE no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados do dever de prestar assistência à saúde. 2. Posteriormente, ao rejeitar os embargos de declaração opostos em face deste acórdão, o SUPREMO fixou a seguinte tese: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". 3. No caso concreto, ao determinar a inclusão da União no polo passivo da demanda, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal, o Tribunal de origem seguiu a tese de repercussão geral. 4. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1301670 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16-04-2021 PUBLIC 19-04-2021) (g.n.) AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DA UNIÃO, ESTADO E MUNICÍPIO. INOBSERVÂNCIA DO QUE DECIDIDO NO RE 855.178 – TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE RISCO À ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA. OCORRÊNCIA. ELEVADO VALOR DA PRESTAÇÃO DE SAÚDE EM COMPARAÇÃO AO ORÇAMENTO DO MUNICÍPIO AUTOR. MEDIDA LIMINAR CONFIRMADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE SUSPENSÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). 2. No julgamento do RE 855.178 - Tema 793 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, além de reafirmar a existência de responsabilidade solidária entre os entes federativos, assentou o dever de as autoridades judiciais direcionarem o cumprimento das decisões para fornecimento de prestações de saúde aos entes competentes, de acordo com as regras de organização do Sistema Único de Saúde. 3. A necessidade de direcionamento da execução da prestação de saúde à luz da repartição de competência advém da imperativa necessidade de racionalização administrativa e financeira do sistema, com vistas ao atingimento da máxima eficiência na aplicação dos recursos. 4. In casu, o valor da prestação de saúde imposta ao Município autor revela-se sobremaneira elevado proporcionalmente a sua capacidade econômica, de modo a gerar potencial lesão de natureza grave à economia pública e aos serviços municipais de saúde, ensejando, destarte, o deferimento do pedido de contracautela. 5. Inexiste na hipótese periculum in mora inverso para o particular autor, uma vez que a obrigação de fornecimento do medicamento resta mantida em face da União e do Estado de Santa Catarina, condenados solidariamente à prestação de saúde na origem. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (STP 384 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05-05-2021) (g.n.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DIREITO À SAÚDE. ART. 196 DA CF. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARTE FINAL. REGRAS DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. INCLUSÃO DA UNIÃO NA LIDE. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL. PRECEDENTES. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 855.178-RG, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 16.3.2015 (Tema 793), reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia constitucional referente à responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde e reafirmou a jurisprudência pertinente ao tema. 2. No julgamento dos embargos de declaração, ocorrido em 23.05.2019, no citado RE 855.178-RG, de que fui redator para o acórdão, DJe 16.04.2020, esta Corte fixou a seguinte tese: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”. 3. Observância pela instância de origem da parte final do Tema 793 da repercussão geral. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85 § 11, do CPC, por se tratar de recurso oriundo de ação civil pública. (ARE 1298325 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 10-06-2021 PUBLIC 11-06-2021) (g.n.) No mesmo sentido cite-se as decisões monocráticas proferidas nos seguintes recursos: ARE 1.285.333/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 22/03/2021; RE 1.303.165/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 17/02/21. No caso em análise, conforme Nota Técnica elaborada pelo Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário (NATJUS), o medicamento OCRELIZUMABE é registrado na ANVISA, porém não está previsto nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) do Ministério da Saúde para a situação clínica da apelante, além de não ser disponibilizado pelo SUS (ID 28257880). Logo, de acordo com a tese firmada e as orientações estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema 793), a UNIÃO deve ser incluída no polo passivo, com a consequente remessa dos autos para a Justiça Federal. Em caso análogo, este Tribunal de Justiça decidiu no mesmo sentido: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. ESTADO. UNIÃO FEDERAL. TEMAS 500 E 793 STF. FORNECIMENTO DE REMÉDIOS. ALTO CUSTO. NEOPLASIA. REGISTRO NA ANVISA. PREENCHIMENTO. PADRONIZAÇÃO NO SUS. AUSÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. SENTENÇA CASSADA. PROCESSO REDISTRIBUÍDO À JUSTIÇA FEDERAL. 1. Após amadurecimento da matéria, a jurisprudência tem reconhecido a responsabilidade solidária na prestação da saúde entre a União, os Estados e os Municípios (CF, art. 198 e Lei no 8.080/1990, art. 15), em virtude da competência material comum constitucional (CF, art. 23, II). 2. Apesar do caráter de unicidade do SUS, a participação técnica e financeira de cada ente federativo é objetivamente fixada pela Comissão Intergestores Tripartite - CIT do Ministério da Saúde (Lei no 8.080/1990, art. 19-U). Cabe a cada um o fornecimento e o custeio de determinado tipo de produto e/ou serviço, respeitada sua capacidade técnica e econômica. 3. Quando a pretensão deduzir "pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, da lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação" (STF. Tema 793. RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)" [grifo na transcrição] 4. Mantêm-se os efeitos da decisão que antecipou a tutela até que outra seja proferida (CPC, art. 64, §4o). 5. Recurso conhecido e provido. Sentença cassada. Processo redistribuído à Justiça Federal. (Acórdão 1342773, 07009772720208070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 20/5/2021, publicado no PJe: 31/5/2021) À propósito do tema, veja-se julgado da minha relatoria: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. REGISTRO NA ANVISA. NÃO PADRONIZAÇÃO PELO SUS. TEMA 793 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRELIMINAR. UNIÃO FEDERAL. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. REMESSA DOS AUTOS PARA A JUSTIÇA FEDERAL. Tratando-se de pleito de fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS, impõe-se a inclusão da UNIÃO FEDERAL no polo passivo, consoante definido pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou entendimento no sentido de que, quando a pretensão deduzir "pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, da lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação" (STF. Tema 793. RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019). Reconhecida a incompetência da Justiça Comum para processar e julgar demandas que tenham a União como parte, os autos devem ser remetidos para a Justiça Federal. (Acórdão 1369674, 07006158820218070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 1/9/2021, publicado no PJe: 15/9/2021) Registre-se que a apelante se encontrava em tratamento, com o uso contínuo do medicamento objeto da demanda, que foi interrompido quando proferida a r. sentença que julgou improcedentes os pedidos. Por essa razão, a remessa do processo à Justiça Federal deve ser realizada de forma IMEDIATA, independentemente do transcurso do prazo para interposição de recurso pelas partes, para que o Juízo competente possa de pronunciar com a maior brevidade possível acerca do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida. Ante o exposto, reconheço, de ofício, a incompetência absoluta do Juízo, em razão da necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda, com a consequente remessa do feito à Justiça Federal. Publique-se. Intimem-se. Após, tendo em vista o objeto da ação, remetam-se os autos imediatamente ao Juízo competente, independentemente do trânsito em julgado da presente decisão. Brasília, D.F., 7 de outubro de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0728111-35.2020.8.07.0016 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DAYANE PEREIRA BRITO APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por DAYANE PEREIRA BRITO em face de sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara da Fazenda Pública que, nos autos da ação de conhecimento, proposta contra o DISTRITO FEDERAL, julgou improcedente o pedido inicial, de imposição ao ente público da obrigação de fornecimento, por tempo indeterminado, do medicamento OCRELIZUMABE 300mg/10ml, registrado na ANVISA e não padronizado pelo SUS (ID 28257960). Em suas razões recursais (ID 28257965), a apelante informa que, de acordo com os documentos apresentados na petição inicial, possui esclerose múltipla (CID 10 G35) e necessita do medicamento OCRELIZUMABE (OCREVUS), não padronizado, mas aprovado pela ANVISA. Explica que foi juntada Nota Técnica do NATJUS, que concluiu pela não justificação do seu pedido, com fundamento, em síntese, na existência do fármaco FINGOLIMODE, fornecido pelo SUS; contudo, o referido medicamento não é indicado para o seu caso, por se tratar de medicação de segunda linha, com menor eficácia, recomendado em casos de falha terapêutica com os medicamentos de primeira linha, conforme demonstrado nos relatórios juntados aos autos. Assevera que, apesar da manifestação desfavorável do NATJUS, o medicamento pleiteado foi indicado por profissional da rede pública de saúde que lhe assiste, além de ser especialista no tema. Argumenta que foram juntados aos autos vários relatórios fundamentados e circunstanciados, que demonstram a necessidade do uso do medicamento e o risco de morte a que está condicionada, caso seja interrompido o seu tratamento com OCRELIZUMABE, tendo realizado, inclusive, dois ciclos, que vem foram eficazes. Destaca que os requisitos autorizadores estabelecidos no TEMA 106, Superior Tribunal de Justiça, para o fornecimento do fármaco pleiteado foram preenchidos. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que seja determinado ao Distrito Federal que mantenha o fornecimento do medicamento Ocrelizumabe 300mg/10ml, 02 frascos, a cada seis meses, até quando necessário e recomendado para o tratamento, na forma da receita médica. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para que a sentença seja reformada, julgando-se procedente o pedido inicial. Sem preparo, em razão da gratuidade de justiça deferida (ID 28257450). Não foram apresentadas contrarrazões (ID 28257968). A douta Procuradoria de Justiça oficiou pelo conhecimento e provimento do recurso (ID 29220656). Pelo despacho de ID 29259903 foi determinada a intimação da autora para informar se houve alteração no quadro fático e se persiste o interesse na concessão do medicamento, assim como a intimação das partes para se manifestarem sobre a necessidade de inclusão da UNIÃO FEDERAL no polo passivo, tendo em vista as orientações estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema 793). A autora reiterou o pedido de antecipação da tutela recursal e alegou ser desnecessária a inclusão da União Federal no polo passivo da lide (ID 29271505), ao passo em que o DISTRITO FEDERAL se manifestou pela necessidade de inclusão da União na lide. Relatados, decido. O artigo 64, §1o, do Código de Processo Civil, dispõe que a incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício. A autora, ora apelante, pretende a condenação do DISTRITO FEDERAL ao fornecimento do medicamento OCRELIZUMABE 300mg/10ml, para o tratamento de esclerose múltipla, conforme prescrição emitida pelo médico assistente, enquanto perdurar a indicação, por prazo indeterminado (ID 28257438). Ocorre que o fármaco pleiteado pela apelada, embora registrado na ANVISA, não está inserido na lista de medicamentos do SUS (não padronizado/dispensado). Ao julgar os embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema 793), que tratava da responsabilidade solidária entre os entes da federação quanto às demandas prestacionais na área da saúde, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu as seguintes orientações: Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte: i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF); ii) Afirmar que “o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente” significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário; iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde; iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência; v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação; vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11. (g.n.) Por oportuno, destaque-se a ementa do julgamento dos embargos de declaração: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020) (g.n.) A questão referente à necessidade de a União Federal integrar o polo passivo das lides que versam sobre medicamento não padronizado pelo SUS, ainda que registrado na ANVISA, encontra-se sedimentada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, cumprindo destacar trechos de recente Decisão proferida nos autos do RE 1.339.954/RS, pelo Ministro Dias Toffoli, publicada no Diário da Justiça eletrônico em 03/09/2021. Confira-se: Traçados esses parâmetros, sigo a ordenação já traçada nos autos da STA no 175: - Primeira grande espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas. Entendo que deva ser demandada no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento do respectivo medicamento, material, procedimento ou tratamento, podendo o juiz determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso signifique o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo; - Segunda grande espécie: pretensão que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas. Como disposto na STA no 175, há três subespécies em tal caso: (i) omissão legislativa ou administrativa; (ii) decisão administrativa de não fornecimento; (iii) vedação legal a sua dispensação. Em tais casos, entendo que a União obrigatoriamente deve figurar no polo passivo, uma vez que a direção técnica nacional do Sistema lhe pertence, estando a decisão sobre a incorporação da tecnologia medicamentosa a cargo do Ministério da Saúde, com apoio da CONITEC (art. 19-Q, da Lei 8080/90). A presença da União no polo passivo, todavia, não prescinde da presença do estado e/ou do município, seja porque são os entes executores do sistema (princípio da descentralização), e, assim, eventual ordem de fornecimento direto ao paciente deve sobre um deles recair (conforme a complexidade do atendimento); seja porque o financiamento do Sistema é tripartite e, em se tratando de medicamentos não padronizados, fatalmente, não terá sido objeto de deliberação no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite (art. 19-U, da Lei no 8080/90), não se podendo, a princípio, afirmar a exclusão de responsabilidade financeira de qualquer deles, cabendo em tais casos ao magistrado ponderar (novamente com base na complexidade do atendimento) a responsabilidade de cada ente pelo financiamento do atendimento. Ainda sobre o tema, confiram-se os seguintes julgamentos recentes do Supremo Tribunal Federal: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO REGULAMENTO DO SUS. INCLUSÃO DA UNIÃO DO POLO PASSIVO. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO RECORRIDA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 855.178 (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 793), examinou a repercussão geral da questão constitucional debatida nestes autos e reafirmou a jurisprudência desta CORTE no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados do dever de prestar assistência à saúde. 2. Posteriormente, ao rejeitar os embargos de declaração opostos em face deste acórdão, o SUPREMO fixou a seguinte tese: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". 3. No caso concreto, ao determinar a inclusão da União no polo passivo da demanda, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal, o Tribunal de origem seguiu a tese de repercussão geral. 4. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1301670 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16-04-2021 PUBLIC 19-04-2021) (g.n.) AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DA UNIÃO, ESTADO E MUNICÍPIO. INOBSERVÂNCIA DO QUE DECIDIDO NO RE 855.178 – TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE RISCO À ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA. OCORRÊNCIA. ELEVADO VALOR DA PRESTAÇÃO DE SAÚDE EM COMPARAÇÃO AO ORÇAMENTO DO MUNICÍPIO AUTOR. MEDIDA LIMINAR CONFIRMADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE SUSPENSÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). 2. No julgamento do RE 855.178 - Tema 793 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, além de reafirmar a existência de responsabilidade solidária entre os entes federativos, assentou o dever de as autoridades judiciais direcionarem o cumprimento das decisões para fornecimento de prestações de saúde aos entes competentes, de acordo com as regras de organização do Sistema Único de Saúde. 3. A necessidade de direcionamento da execução da prestação de saúde à luz da repartição de competência advém da imperativa necessidade de racionalização administrativa e financeira do sistema, com vistas ao atingimento da máxima eficiência na aplicação dos recursos. 4. In casu, o valor da prestação de saúde imposta ao Município autor revela-se sobremaneira elevado proporcionalmente a sua capacidade econômica, de modo a gerar potencial lesão de natureza grave à economia pública e aos serviços municipais de saúde, ensejando, destarte, o deferimento do pedido de contracautela. 5. Inexiste na hipótese periculum in mora inverso para o particular autor, uma vez que a obrigação de fornecimento do medicamento resta mantida em face da União e do Estado de Santa Catarina, condenados solidariamente à prestação de saúde na origem. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (STP 384 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05-05-2021) (g.n.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DIREITO À SAÚDE. ART. 196 DA CF. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARTE FINAL. REGRAS DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. INCLUSÃO DA UNIÃO NA LIDE. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL. PRECEDENTES. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 855.178-RG, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 16.3.2015 (Tema 793), reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia constitucional referente à responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde e reafirmou a jurisprudência pertinente ao tema. 2. No julgamento dos embargos de declaração, ocorrido em 23.05.2019, no citado RE 855.178-RG, de que fui redator para o acórdão, DJe 16.04.2020, esta Corte fixou a seguinte tese: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”. 3. Observância pela instância de origem da parte final do Tema 793 da repercussão geral. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85 § 11, do CPC, por se tratar de recurso oriundo de ação civil pública. (ARE 1298325 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 10-06-2021 PUBLIC 11-06-2021) (g.n.) No mesmo sentido cite-se as decisões monocráticas proferidas nos seguintes recursos: ARE 1.285.333/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 22/03/2021; RE 1.303.165/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 17/02/21. No caso em análise, conforme Nota Técnica elaborada pelo Núcleo de Apoio Técnico ao Judiciário (NATJUS), o medicamento OCRELIZUMABE é registrado na ANVISA, porém não está previsto nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) do Ministério da Saúde para a situação clínica da apelante, além de não ser disponibilizado pelo SUS (ID 28257880). Logo, de acordo com a tese firmada e as orientações estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 855.178/SE (Tema 793), a UNIÃO deve ser incluída no polo passivo, com a consequente remessa dos autos para a Justiça Federal. Em caso análogo, este Tribunal de Justiça decidiu no mesmo sentido: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. ESTADO. UNIÃO FEDERAL. TEMAS 500 E 793 STF. FORNECIMENTO DE REMÉDIOS. ALTO CUSTO. NEOPLASIA. REGISTRO NA ANVISA. PREENCHIMENTO. PADRONIZAÇÃO NO SUS. AUSÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. SENTENÇA CASSADA. PROCESSO REDISTRIBUÍDO À JUSTIÇA FEDERAL. 1. Após amadurecimento da matéria, a jurisprudência tem reconhecido a responsabilidade solidária na prestação da saúde entre a União, os Estados e os Municípios (CF, art. 198 e Lei no 8.080/1990, art. 15), em virtude da competência material comum constitucional (CF, art. 23, II). 2. Apesar do caráter de unicidade do SUS, a participação técnica e financeira de cada ente federativo é objetivamente fixada pela Comissão Intergestores Tripartite - CIT do Ministério da Saúde (Lei no 8.080/1990, art. 19-U). Cabe a cada um o fornecimento e o custeio de determinado tipo de produto e/ou serviço, respeitada sua capacidade técnica e econômica. 3. Quando a pretensão deduzir "pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, da lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação" (STF. Tema 793. RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020)" [grifo na transcrição] 4. Mantêm-se os efeitos da decisão que antecipou a tutela até que outra seja proferida (CPC, art. 64, §4o). 5. Recurso conhecido e provido. Sentença cassada. Processo redistribuído à Justiça Federal. (Acórdão 1342773, 07009772720208070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 20/5/2021, publicado no PJe: 31/5/2021) À propósito do tema, veja-se julgado da minha relatoria: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. REGISTRO NA ANVISA. NÃO PADRONIZAÇÃO PELO SUS. TEMA 793 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRELIMINAR. UNIÃO FEDERAL. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. REMESSA DOS AUTOS PARA A JUSTIÇA FEDERAL. Tratando-se de pleito de fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS, impõe-se a inclusão da UNIÃO FEDERAL no polo passivo, consoante definido pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou entendimento no sentido de que, quando a pretensão deduzir "pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, da lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação" (STF. Tema 793. RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019). Reconhecida a incompetência da Justiça Comum para processar e julgar demandas que tenham a União como parte, os autos devem ser remetidos para a Justiça Federal. (Acórdão 1369674, 07006158820218070018, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 1/9/2021, publicado no PJe: 15/9/2021) Registre-se que a apelante se encontrava em tratamento, com o uso contínuo do medicamento objeto da demanda, que foi interrompido quando proferida a r. sentença que julgou improcedentes os pedidos. Por essa razão, a remessa do processo à Justiça Federal deve ser realizada de forma IMEDIATA, independentemente do transcurso do prazo para interposição de recurso pelas partes, para que o Juízo competente possa de pronunciar com a maior brevidade possível acerca do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida. Ante o exposto, reconheço, de ofício, a incompetência absoluta do Juízo, em razão da necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda, com a consequente remessa do feito à Justiça Federal. Publique-se. Intimem-se. Após, tendo em vista o objeto da ação, remetam-se os autos imediatamente ao Juízo competente, independentemente do trânsito em julgado da presente decisão. Brasília, D.F., 7 de outubro de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator