Tribunal: TJDFT
Processo: 0723493-61.2021.8.07.0000
Órgão julgador: SÉRGIO ROCHA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0723493-61.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: EOTICA COMERCIO DE OCULOS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em mandado de segurança, determinou a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração ao v. acórdão proferido pelo STF no Tema 1.093 (“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”). A agravante alega, em síntese, que: 1) busca o afastamento da cobrança do DIFAL/ICMS previsto na EC 87/2015, regulamentado de forma inconstitucional pelo Convênio ICMS 93/2015 e instituído precocemente por lei local editada nesta Unidade Federada à míngua da necessária lei complementar federal; 2) a matéria foi julgada pelo STF no Tema 1093 e na ADI 5469, em 24/02/2021, ocasião em que foi afastada a cobrança do DIFAL, sendo declaradas a inconstitucionalidade de cláusulas do aludido convênio e a eficácia contida das legislações locais que instituíram a exação, reconhecendo o STF a necessidade de edição da lei complementar federal; 3) houve modulação de efeitos no sentido de postergar a eficácia do julgamento para o exercício fiscal de 2022, sendo expressamente ressalvadas de tal modulação as ações em curso, tal como a presente ação, impetrada em 18/02/2021; 4) não se justifica a suspensão do processo para aguardar o julgamento dos embargos de declaração opostos ao acórdão do STF, pois, a partir da sua publicação, é obrigatória a observância do resultado dos julgamentos pelos juízes e órgãos fracionários dos tribunais, além do que os embargos opostos não têm efeito suspensivo. Requer, em antecipação da tutela recursal, seja determinado ao d. Juízo a quo que aprecie o pedido de tutela provisória formulado pela agravante, em que pretende a suspensão da exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF. Com razão, inicialmente, a apelante. Cabível o presente agravo de instrumento, uma vez que a decisão de suspensão do processo tem potencial para gerar prejuízo iminente à agravante, o que justifica a mitigação do rol do art. 1.015 do CPC/2015. Quanto ao pedido de antecipação de tutela recursal, vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que o Col. STF, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), entendeu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de venda a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado exige lei complementar federal. Além disso, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que essa decisão somente produza efeitos a partir do exercício seguinte (2022), o Col. STF ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que essa limitação de eficácia não alcança o presente feito. No mesmo sentido são os precedentes mais recentes deste E. TJDFT. “(...) 3. Há manifesta identidade entre o objeto recursal e o Tema de Repercussão Geral n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, compreendido pela ADI n. 5.469 e o RE 1.287.019, cujo julgamento resultou na fixação da seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. Não obstante promovida a modulação dos efeitos da decisão, para que a tese firmada somente pudesse repercutir a partir do exercício financeiro seguinte (2022), a Suprema Corte ressalvou de tal mitigação as ações judiciais em curso - o que justifica a incidência do precedente qualificado ao presente caso. (...)” (Acórdão 1337221, 07067472120218070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 28/4/2021, publicado no DJE: 12/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) 1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 5.464/DF, bem como do Recurso Especial número 1287019, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, ao apreciar o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso e consolidou o entendimento no sentido da invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio número 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. 2. Entretanto, a fim de evitar insegurança jurídica, a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão e fixou a sua aplicação somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (1o de janeiro de 2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS número 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI número 5.464/DF. (...)” (Acórdão 1332216, 07076780420208070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 8/4/2021, publicado no DJE: 20/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) I. Conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, sob o regime da repercussão geral, a cobrança da diferença entre as alíquotas estadual e interestadual nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS pressupõe a edição de lei complementar regulamentadora. (...)” (Acórdão 1329774, 07068353920208070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 24/3/2021, publicado no DJE: 16/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Sendo assim, não se justifica a suspensão do processo para aguardar o julgamento dos embargos de declaração opostos ao acórdão do STF, seja porque a partir de sua publicação já vinculam os juízes e tribunais, seja porque os embargos de declaração opostos não têm efeito suspensivo (CPC/2015 927 I III). Há, também, risco de dano iminente à agravante, considerando que o não pagamento do referido tributo poderá ocasionar a retenção de mercadorias e a aplicação de penalidades. Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal para determinar ao d. Juízo a quo que aprecie a tutela provisória requerida pela agravante. Comunique-se o d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0723493-61.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: EOTICA COMERCIO DE OCULOS S.A. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em mandado de segurança, determinou a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração ao v. acórdão proferido pelo STF no Tema 1.093 (“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”). A agravante alega, em síntese, que: 1) busca o afastamento da cobrança do DIFAL/ICMS previsto na EC 87/2015, regulamentado de forma inconstitucional pelo Convênio ICMS 93/2015 e instituído precocemente por lei local editada nesta Unidade Federada à míngua da necessária lei complementar federal; 2) a matéria foi julgada pelo STF no Tema 1093 e na ADI 5469, em 24/02/2021, ocasião em que foi afastada a cobrança do DIFAL, sendo declaradas a inconstitucionalidade de cláusulas do aludido convênio e a eficácia contida das legislações locais que instituíram a exação, reconhecendo o STF a necessidade de edição da lei complementar federal; 3) houve modulação de efeitos no sentido de postergar a eficácia do julgamento para o exercício fiscal de 2022, sendo expressamente ressalvadas de tal modulação as ações em curso, tal como a presente ação, impetrada em 18/02/2021; 4) não se justifica a suspensão do processo para aguardar o julgamento dos embargos de declaração opostos ao acórdão do STF, pois, a partir da sua publicação, é obrigatória a observância do resultado dos julgamentos pelos juízes e órgãos fracionários dos tribunais, além do que os embargos opostos não têm efeito suspensivo. Requer, em antecipação da tutela recursal, seja determinado ao d. Juízo a quo que aprecie o pedido de tutela provisória formulado pela agravante, em que pretende a suspensão da exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF. Com razão, inicialmente, a apelante. Cabível o presente agravo de instrumento, uma vez que a decisão de suspensão do processo tem potencial para gerar prejuízo iminente à agravante, o que justifica a mitigação do rol do art. 1.015 do CPC/2015. Quanto ao pedido de antecipação de tutela recursal, vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que o Col. STF, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), entendeu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de venda a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado exige lei complementar federal. Além disso, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que essa decisão somente produza efeitos a partir do exercício seguinte (2022), o Col. STF ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que essa limitação de eficácia não alcança o presente feito. No mesmo sentido são os precedentes mais recentes deste E. TJDFT. “(...) 3. Há manifesta identidade entre o objeto recursal e o Tema de Repercussão Geral n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, compreendido pela ADI n. 5.469 e o RE 1.287.019, cujo julgamento resultou na fixação da seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. Não obstante promovida a modulação dos efeitos da decisão, para que a tese firmada somente pudesse repercutir a partir do exercício financeiro seguinte (2022), a Suprema Corte ressalvou de tal mitigação as ações judiciais em curso - o que justifica a incidência do precedente qualificado ao presente caso. (...)” (Acórdão 1337221, 07067472120218070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 28/4/2021, publicado no DJE: 12/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) 1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 5.464/DF, bem como do Recurso Especial número 1287019, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, ao apreciar o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso e consolidou o entendimento no sentido da invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio número 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. 2. Entretanto, a fim de evitar insegurança jurídica, a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão e fixou a sua aplicação somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (1o de janeiro de 2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS número 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI número 5.464/DF. (...)” (Acórdão 1332216, 07076780420208070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 8/4/2021, publicado no DJE: 20/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) I. Conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, sob o regime da repercussão geral, a cobrança da diferença entre as alíquotas estadual e interestadual nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS pressupõe a edição de lei complementar regulamentadora. (...)” (Acórdão 1329774, 07068353920208070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 24/3/2021, publicado no DJE: 16/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Sendo assim, não se justifica a suspensão do processo para aguardar o julgamento dos embargos de declaração opostos ao acórdão do STF, seja porque a partir de sua publicação já vinculam os juízes e tribunais, seja porque os embargos de declaração opostos não têm efeito suspensivo (CPC/2015 927 I III). Há, também, risco de dano iminente à agravante, considerando que o não pagamento do referido tributo poderá ocasionar a retenção de mercadorias e a aplicação de penalidades. Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal para determinar ao d. Juízo a quo que aprecie a tutela provisória requerida pela agravante. Comunique-se o d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator