Tribunal: TJDFT
Processo: 0704600-22.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0704600-22.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: AIR LIQUIDE BRASIL LTDA D E C I S Ã O Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela Impetrada DISTRITO FEDERAL, em face da decisão proferida pela 2a Vara de Fazenda Pública (ID 23285036 e 23285039), que, nos autos do mandado de segurança deferiu o pedido liminar para “que a autoridade COATORA suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL em relação às impetrantes (se abstenha de exigir DIFAL das impetrantes), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes”. Destaco o seguinte trecho da decisão recorrida para exposição dos fundamentos utilizados pelo Juízo de origem: [...] No presente caso, estão presentes os requisitos legais para a suspensão do ato impugnado que deu causa ao pedido de segurança. O fundamento da demanda, para fins de concessão liminar da segurança, é relevante. Trata-se de mandado de segurança preventivo. A matéria em análise é objeto do tema de repercussão geral n.o 1.093, pendente de análise no STF, que trata justamente da necessidade ou não da edição de lei complementar com a finalidade de efetivar a cobrança de diferença de alíquotas de ICMS – DIFAL. No caso, jamais foi editada lei complementar para disciplinar os parâmetros do DIFAL. Todavia, mesmo ausente lei complementar, as impetrantes estão sujeitas ao recolhimento do DIFAL. A fim de compreender a “diferença de alíquota de ICMS” nas operações interestaduais, essencial algumas considerações sobre o próprio ICMS e o mencionado DIFAL. O ICMS, imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, de competência dos Estados e do Distrito Federal, que possui caráter fiscal, está previsto no artigo 155, II, da Constituição Federal. De acordo com o fato gerador previsto em lei (circulação de mercadorias – necessária a alteração na titularidade jurídica; prestação de serviço de transporte e de comunicação), o sujeito passivo (contribuinte) poderá ser pessoa que realize operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação – artigo 4o, Lei Complementar 87/96. As impetrantes comercializam mercadorias que atrai a incidência do ICMS. Ademais, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas responsável eleito pela lei para pagar o tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF). É o caso de substituição tributária “para frente”. O responsável recolhe o tributo antes da ocorrência do fato gerador (que se presume). Há também a possibilidade de o responsável recolher o tributo após a ocorrência do fato gerador (substituição tributária “para trás”), o que não é tão comum no caso da atividade econômica das impetrantes. A base de cálculo é o valor da operação (no caso, de circulação de mercadoria) ou o preço do serviço (transporte ou comunicação). Por fim, a depender da extensão da operação ou do serviço, incidirá determinada alíquota. Em relação ao objeto deste MS, nas operações comerciais e prestações de serviços de comunicação ou transporte interestaduais (entre Estados diferentes), surge a necessidade de se apurar a alíquota e sua diferença, a fim de se chegar ao valor do imposto. É nesse ponto que surge o que se convencionou denominar impropriamente de DIFAL (diferença de alíquota). De acordo com o artigo 155, § 2o, inciso IV, da CF, resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações mercantis e prestações de serviços, interestaduais e de exportação. Portanto, no caso de operações (circulação de mercadorias) e prestações (serviços de transporte e comunicação) interestaduais (entre ESTADOS), a alíquota é estabelecida por Resolução do Senado Federal. O mesmo Senado Federal, de acordo com o § 2o, inciso V, a fim de evitar guerra fiscal entre entes da federação, poderá estabelecer, para as operações internas (não interestaduais), alíquota máxima e mínima. Desta forma, em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/89). Na atualidade, as alíquotas interestaduais são baseadas no seguinte: 7% para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes dos Estados das regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Espírito Santo (ou seja, quando os Estados destas regiões ou o Espírito Santo for o destinatário das mercadorias e dos serviços) e 12% para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes das regiões Sul e Sudeste (ou seja, quando qualquer Estado da região Sul e Sudeste, com exceção do Espírito Santo, for o destinatário das mercadorias ou serviços provenientes de outro Estado). Há, ainda, alíquotas de 17% ou 18% para operações de exportações, o que não é relevante para o caso. Estas são as denominadas alíquotas interestaduais. Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal, devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução daquela instituição e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Ainda em relação às alíquotas internas, poderá existir outro limite. De acordo com o inciso VI, do § 2o, do artigo 155 da CF, salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais. Em resumo, quanto às alíquotas internas, a regra é a liberdade dos entes da federação, Estados e Distrito Federal, para fixarem as suas alíquotas. Tal liberdade pode ser mitigada por Resolução do Senado Federal (que estabelecerá o mínimo e máximo de alíquotas internas) e, ainda, pelas alíquotas interestaduais (se não houver deliberação em contrário, as alíquotas internas não podem ser inferiores às alíquotas interestaduais). Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). O inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional n.o 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. A norma constitucional menciona que o diferencial é devido quando for destinada a consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Antes de analisar a norma, é essencial comparar o sistema de tributação nas operações e serviços interestaduais antes e depois da emenda constitucional 87/2015. O critério, antes da alteração do artigo 155 pela emenda constitucional 87/2015, era diferente. Como era? Seria adotada a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto e a alíquota interna quando o destinatário não for o contribuinte. E o inciso VIII do mesmo artigo complementava para esclarecer que na hipótese de adoção da alíquota interestadual caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual. Assim, no caso de operações e serviços INTRAESTADUAIS (dentro do Estado ou DF), o imposto é do Estado ou DF onde a operação se realizou, com aplicação da alíquota interna. No caso de operações INTERESTADUAIS (de um para outro Estado ou DF), devem ser observados os incisos VII e VIII, do § 2o, do artigo 155, da CF. Neste caso, se o destinatário não fosse o contribuinte, o imposto caberá integralmente ao Estado de origem (aplicava-se a alíquota interna). Nesta situação, a alíquota interestadual (7 e 12 por cento) e a alíquota interna do Estado de destino não tem relevância. Por outro lado, se o destinatário fosse o contribuinte, neste caso, aplica-se a alíquota interestadual (7 ou 12%). Nesta situação, o Estado de origem e o Estado de destino teriam direito ao imposto. O imposto é devido no Estado de origem pela alíquota interestadual e o Estado de destino tem direito à diferença entre a alíquota interna e externa. Por exemplo, em uma operação interestadual de São Paulo para Minas Gerais onde o destinatário (que se localiza em Minas) é o contribuinte, o Estado de origem, São Paulo, fica com a alíquota interestadual (12%) e em Minas, deve ser recolhida a diferença entre a alíquota interna (lá é 17%) e a interestadual (12%). Portanto, em Minas recolheria um imposto de 5%. Ambos Estados têm direito ao ICMS. O de origem a alíquota interestadual e o de destino a diferença entre alíquota interna e interestadual. Como fica após a alteração pela emenda 87/2015? Essa é a redação dos incisos VII e VIII após a alteração constitucional: Inciso VII “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. E, inciso VIII “a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto”. Nas operações e serviços que destinem bens e serviços ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto (essa a diferença essencial, ou seja, não interesse se o consumidor é o contribuinte do imposto), será adotada a alíquota interestadual (igual antes) e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre alíquotas interna do destinatário e a interestadual. A DIFAL, diferença de alíquota, agora sempre é devida, sendo irrelevante se o destinatário é contribuinte ou não do ICMS. Nesta hipótese, o imposto deve ser recolhido nos dois Estados. No Estado de origem aplica-se a alíquota interestadual e o Estado de destino pode exigir a diferença entre a alíquota interna dele e a alíquota interestadual. No inciso VIII, a CF traz regra sobre responsabilidade tributária, ou seja, quem deverá recolher a diferença de alíquota no Estado de destino (o destinatário, quando for o contribuinte ou o remetente, quando o destinatário não for o contribuinte – caso de substituição tributária). Trata-se, neste último caso, de substituição tributária, ou seja, a diferença de alíquota é recolhida pelo remetente em favor do Estado de destino. No caso, houve unificação da tributação. Antes da emenda 87/2015, seria aplicada a alíquota interestadual ou interna nas operações e serviços interestaduais a depender de uma situação: se o destinatário era ou não contribuinte do imposto. Após a emenda constitucional n. 87/2015, SEMPRE será aplicada a alíquota interestadual nas operações e serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado. Não há mais previsão para aplicação da alíquota interna. Não mais interessa se o consumidor destinatário da operação ou do serviço em outro Estado é ou não contribuinte do imposto. Nesta situação, o ESTADO/DISTRITO FEDERAL de origem tem direito à alíquota interestadual (7 ou 12% de acordo com os critérios fixados na Resolução do Senado). O ESTADO/DITRITO FEDERAL de destino terá direito à diferença (DIFAL) entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual (se a alíquota interna for de 17% e a interestadual for de 12%), o Estado destinatário tem direito à diferença de 5%. Em resumo, o Estado de origem recolhe 12% (alíquota interestadual fixada em Resolução do Senado) e o Estado de destino recolhe 5% (diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual). Portanto, o imposto pago será o mesmo (17%), mas distribuído entre dois Estados, porque a operação é INTERESTADUAL. O diferencial da alíquota visa garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna. Portanto, após a EC 87/2015, sempre será aplicada a alíquota interestadual nas operações e serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado. Não há mais previsão para aplicar a alíquota interna. Como dito, é irrelevante se o consumidor destinatário da operação ou do serviço em outro Estado é ou não contribuinte do imposto. O Estado de destino terá direito à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Após tais premissas, no caso concreto, os impetrantes alegam que o diferencial de alíquota exigido pela lei distrital é inconstitucional, porque as alterações provocadas pela emenda constitucional n.o 87/2.015 não foram incorporadas na lei complementar do ICMS, LC n.o 87/96. Portanto, como não há lei complementar que regulamente o DIFAL, a exigência do tributo pelo Distrito Federal é indevida. Tal tese, inclusive objeto do tema 1.093, pendente de análise no STF, que já conta com vários precedentes favoráveis nas Cortes Superiores, evidencia a relevância do fundamento das impetrantes. Até que seja editada lei complementar para regulamentar a EC 87/2015, a lei distrital não pode ter eficácia. A instituição do diferencial de alíquota, previsto pela EC 87/2015, nas operações interestaduais, destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, depende de previsão em lei complementar. De acordo com a Constituição Federal, o ICMS deve ter seus fatos geradores, contribuintes, base de cálculo e local de operações, previstos em lei complementar. É o que dispõe o artigo 155, XII, da CF. A EC 87/2015 não é norma suficiente e autoaplicável, pois depende de lei complementar, exigida pela mesma constituição. Nesse sentido, aliás, já decidiu o STF, conforme RE 580.903, de relatoria do Ministro Barroso, cuja repercussão geral foi reconhecida, tema 1.093, com sobrestamento das ações sobre o assunto. A lei complementar n.o 87/96, o estatuto do ICMS, não prevê regras capazes de viabilizar a diferença de alíquota, na forma da EC 87/2015. O protocolo ICMS 21/2011, que tratava do assunto, foi declarado inconstitucional pelo STF (ADI 54628 e 4713). De acordo com o STF, os Estados não poderiam, por meio da CONFAZ, inovar em matéria relativa a ICMS. É essencial a lei complementar. É tão essencial a lei complementar que há no Congresso Nacional projeto de lei para incorporar as modificações produzidas pela EC 87/2015 na Lei complementar do ICMS, LC 87/1.996. Além da edição de EC, seria necessária lei complementar. A Emenda Constitucional foi promulgada, 87/2015, mas não foi seguida de lei complementar. Em que pese o Convênio ICMS 93/2015 tenha regulamentado a EC 87/2015, tal regulamentação deve ser realizada por lei complementar. O convênio em referência, embora trate da obrigatoriedade de os contribuintes cumprirem a EC 87/2015, não tem o referido instrumento natureza de lei complementar, que é o instrumento normativo exigido pela Constituição Federal. Como já ressaltado, o STF no RE 580.903/PR já sinalizou que o convênio não pode criar regras materiais para o ICMS e, por não bastar previsão constitucional, o diferencial de alíquota depende de lei complementar, que ainda não existe. O diferencial de alíquota ampliado pela EC 87/2015 (a ideia inicial era regular o comércio eletrônico, mas foi além) ainda não integrou a lei complementar 87/96. Antes da EC 87/2015 já havia diferencial de alíquota, mas com condicionantes diversas, conforme já ressaltado. A existência de lei complementar para a exigibilidade do diferencial de alíquota é condição para a efetividade da norma constitucional. De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, a cobrança do ICMS pelos Estados e Distrito Federal depende da sucessão cronológica dos seguintes atos legislativos: norma constitucional; disciplina por lei complementar e instituição por lei ordinária estadual/distrital. O diferencial de alíquotas de titularidade do Estado de destino de mercadorias não pode ser exigido por falta de previsão na Lei Complementar no 87/96. No caso, há norma constitucional e distrital, mas não há lei complementar, instrumento normativo exigido pela CF. Por isso, a exigência de ICMS pela lei distrital, antes da lei complementar respectiva, deve ser considerada inconstitucional. No caso, além da questão da não incorporação da emenda constitucional pela lei complementar do ICMS, a norma distrital não está em sintonia com a emenda 87/2015. De acordo com essa emenda, somente será devido o diferencial de alíquota se o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não e, de acordo com o artigo 20-A da lei distrital, o diferencial de alíquota é devido se o destinatário é consumidor, o que altera a hipótese de incidência estabelecida por norma constitucional. Todos estes argumentos levam ao reconhecimento, de forma incidental, da inconstitucionalidade da lei distrital, que fica reconhecida, em relação a exigência de DIFAL, sem prévia lei complementar nacional. Portanto, ante a ausência de lei complementar, é evidente que a exigência de DIFAL tem a potencialidade de violar direito líquido e certo das impetrantes em relação a não se submeterem a lançamentos tributários que estejam em desacordo com a legislação que disciplina a matéria. A exigibilidade futura do DIFAL, a partir deste MS, deve ser suspensa. A questão relativa à compensação/restituição de valores pretéritos (que não é objetivo da liminar) será apreciada por ocasião da sentença final. De qualquer forma, cumpre ressaltar que o mandado de segurança não se presta para pretensões condenatórias anteriores ao ajuizamento da ação. Além da relevância no fundamento, está presente o periculum in mora, porque o ato impugnado, se mantido, poderá causar prejuízos econômicos e inviabilizar a atividade empresarial das impetrantes, em especial em termos de concorrência. Ademais, é notória a dificuldade de restituição de valores pagos indevidamente ao Estado. Forte nestas razões, com fundamento no artigo 7o, inciso III, da lei 12.016/2009, DEFIRO a LIMINAR e, em consequência, CONCEDO a segurança pleiteada e DETERMINO que a autoridade COATORA suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL em relação às impetrantes (se abstenha de exigir DIFAL das impetrantes), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação. Notifique-se a autoridade COATORA do conteúdo da decisão e do conteúdo da inicial (na forma do artigo 13 da Lei de MS), a fim de que possam prestar todas as informações necessárias, no prazo de 10 dias, conforme artigo 7o, I, da lei do MS. Com fundamento no artigo 7o, II, dê-se ciência do processo ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (Distrito Federal), enviando cópia da inicial, sem documentos, para que requeira o que entender de direito, tudo na forma do artigo 13 da lei de MS. Defiro, desde já, a intervenção do DF no processo, parte legítima para figurar no polo passivo da demanda. Anote-se a prioridade na tramitação, nos termos do § 4o, do artigo 7o da lei de MS. Decorrido o prazo para informações, com ou sem elas, remetam-se os autos ao Ministério Público, para parecer final, nos termos do artigo 12 da lei do MS. Decorrido o prazo para manifestação do MP, com ou sem parecer, venham conclusos, sendo que o processo ficará SOBRESTADO até decisão do STF em relação ao tema 1093. O sobrestamento ocorrerá após as informações e a manifestação do MP, ou seja, quando conclusos para sentença.. Em suas razões recursais, argumenta que: i) a jurisprudência desse Tribunal de Justiça reconhece a legalidade e constitucionalidade da cobrança do DIFAL/ICMS ainda que ausente lei complementar. Dessa forma, não há na espécie, fumaça do bom direito a amparar a pretensão do Impetrante; ii) o ICMS, de competência dos Estados e do Distrito Federal, de caráter fiscal, está previsto no art. 155, II, da CF. “Em relação às alíquotas do ICMS, há tratamento diferenciado para as alíquotas internas (fixadas pelos Estados e pelo Distrito Federal com observância dos percentuais mínimo e máximo fixados em Resolução do Senado Federal) e para as alíquotas interestaduais (fixadas por Resolução do Senado 22/89). O diferencial de alíquotas (DIFAL) é cobrado nas operações interestaduais, e equivale à diferença entre a alíquota interestadual (recolhida pelo Estado de origem) e a alíquota interna do Estado de destino das mercadorias”; iii) o DIFAL não foi propriamente inaugurado ou criado pela EC n. 87/15, pois tal diferencial já existia antes da aludida reforma constitucional, apenas ampliou a sua aplicação, pois agora deve ser recolhida a alíquota interestadual e o DIFAL, mesmo quando o destinatário não for contribuinte de ICMS; iv) a EC n. 87/15 não trouxe consigo a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora do DIFAL, pois são aplicáveis as disposições constitucionais em vigor, em conjunto com a regulamentação já constante da LC n. 87/96. v) “de acordo com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (posterior ao RE 580.903, trazida pela impetrante como precedente), enquanto não editada lei complementar federal sobre normas gerais, é plena a competência legislativa dos Estados, ainda que em matéria tributária, nos termos do art. 24, § 3o, da Constituição Federal”. Por fim, requer “a antecipação da antecipação da tutela recursal para suspender os efeitos da decisão agravada, bem como o provimento do presente agravo de instrumento, para reformar a decisão interlocutória, indeferindo a liminar pleiteada pela impetrante”. DOS REQUISITOS EXTRINSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no art. 7o, § 1o, da Lei 12.016/2009 e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. Dispensado o recolhimento das custas, em razão da isenção legal do DISTRITO FEDERAL, nos termos do art. 4o, inc. I, da Lei 9.289/96 e do Art. 70, inc. I, do RITJDFT. É o relatório. DECIDO. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em face da decisão que deferiu o pedido liminar para “que a autoridade COATORA suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL em relação às impetrantes (se abstenha de exigir DIFAL das impetrantes), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes”. Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do Art. 995 do CPC. No entanto, a concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido artigo. No caso em apreço, das alegações formuladas pelo Agravante, bem como considerando os limites que essa cognição sumária permite, não verifico a presença concomitante dos requisitos acima especificados. Antes de prosseguir, é importante ressaltar que o mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, nos termos do Art. 1o da Lei no 12.016/09. Assim, o mandado de segurança, previsto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária. É indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do Art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09. Ambos devem existir sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, de resto, avançar no exame do mérito da questão. Confira-se: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Segundo Hely Lopes Meirelles “a medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final (art. 7o, II)” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, ed. RT, 13a edição, pág. 51). É sob o escopo da Lei no 12.016/09 que deve ser examinada a liminar postulada no agravo de instrumento em mandado de segurança. No caso dos autos, não verifico a relevância dos fundamentos, já que os argumentos não evidenciam o direito líquido e certo o Impetrante, ora Agravado. Assim, entendo que não estão presentes os requisitos necessários para a atuação jurisdicional em caráter provisório. A controvérsia se evidencia na exigência de recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS de empresa que adquire mercadorias de outro Estado da Federação para revenda. Nos termos do art. 155, inc. VII, da Constituição Federal, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Assim, a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual se denomina DIFAL. A nova redação conferida pela Emeda Constitucional no 87/2015, prevê os elementos necessários à cobrança do DIFAL, cabendo aos Estados a sua regulamentação. Neste sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal (RE no 725.653/PB, Rel. Min. Rosa Weber, j. 22/09/2017). A referida emenda constitucional não criou nova hipótese de incidência do ICMS, o que exigiria a regulamentação por lei complementar, mas apenas reformulou a sua incidência nas operações especificadas, a fim de impedir a guerra fiscal causada pelo e-commerce, sendo a Lei Complementar no 87/96, o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15, suficientes para validar a sua incidência. Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar a respeito, ainda não decidiu, de forma definitiva, se o Convênio ICMS no 93/2015 supre a necessidade de edição de lei complementar. Assim, em sede de cognição sumária, característico desse átimo processual, desnecessária a edição de lei complementar para regulamentar a Emenda Constitucional no 87/15, sendo viável a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais. Dessa forma, antevejo a relevância da fundamentação. Para tanto, destaco os seguintes precedentes desse Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ No 93/2015. MATÉRIA ADEQUADAMENTE REGULAMENTADA. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação contra sentença em que denegada a segurança, por meio da qual as impetrantes pretendiam evitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais. 2. A concessão da ordem em mandado de segurança pressupõe, em linhas gerais, um direito líquido e certo violado ou em risco de ser violado, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade. Além disso, o rito diferenciado do writ exige a prova pré-constituída do direito vindicado. 3. A EC no 87/2015 não criou espécie nova de imposto, mas apenas estabeleceu a partilha do ICMS e uma nova sistemática para sua cobrança, segundo a qual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e ao Estado de origem, a alíquota interestadual. 4. Tratando-se de apenas nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto no texto constitucional e disciplinado pela Lei Complementar no 87/1996, não há exigência de nova lei complementar para regular a matéria, sendo suficiente o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15. 5. Apelação Cível desprovida. (Acórdão 1317529, 07020365020208070018, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 10/2/2021, publicado no DJE: 1/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, CF/1988. REDAÇÃO CONFERIDA PELA EC 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. O ICMS consubstancia tributo previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 2. Nos termos dos artigos 146, I e II e artigo 155, XII, "a", "d" e "i" da Constituição Federal, lei complementar deverá disciplinar sobre a definição dos tributos, seus fatos geradores, contribuintes, base de cálculo e local das operações, o que foi observado com a edição da Lei Complementar 87/1996. Outrossim, a EC n. 87/15 não determina a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora do DIFAL, pois são aplicáveis as disposições constitucionais em vigor, em conjunto com a regulamentação já constante na referida lei complementar. 3. Consoante entendimento firmado no âmbito deste Tribunal de Justiça, o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) não consubstancia hipótese de novo fato gerador para o tributo, tampouco alteração de sujeito passivo ou ativo, mas apenas regra de repartição de receita, mostrando-se válida a sua cobrança sem prévia edição de lei complementar específica. 4. Negou-se provimento ao apelo. (Acórdão 1290054, 07102705520198070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 30/9/2020, publicado no DJE: 29/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTARIO. DISTRITO FEDERAL. ICMS. DIFAL. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A cobrança do diferencial entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS - DIFAL - é válida mesmo sem a prévia edição de lei complementar específica, uma vez que tal cobrança não implica em nova exação, tampouco em nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo já existente. Ademais, referido diferencial encontra previsão em lei local. Precedentes. 2. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1254710, 07041941520198070018, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 3/6/2020, publicado no PJe: 16/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Quanto a eventual existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, evidente o prejuízo aos cofres públicos, bem como que, caso revisto o posicionamento quando do julgamento do mérito, os créditos relativos aos pagamentos efetuados podem ser revertidos pelo erário ou mesmo devolvidos por meio de compensação tributária. Assim, ausentes os requisitos autorizadores da liminar requerida, de rigor a suspensão dos efeitos da decisão agravada. Ante o exposto, estando presentes os requisitos constantes no parágrafo único do Art. 995 do CPC, DEFIRO a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do Art. 1.019, inc. I, do Novo Código de Processo Civil, bem como para que preste as informações. Intime-se a parte Agravada para, querendo, oferecer resposta, na forma do Art. 1.019, inc. II, do CPC. Publique-se e intime-se. Brasília, 4 de março de 2021 18:48:53. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0704600-22.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: AIR LIQUIDE BRASIL LTDA D E C I S Ã O Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela Impetrada DISTRITO FEDERAL, em face da decisão proferida pela 2a Vara de Fazenda Pública (ID 23285036 e 23285039), que, nos autos do mandado de segurança deferiu o pedido liminar para “que a autoridade COATORA suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL em relação às impetrantes (se abstenha de exigir DIFAL das impetrantes), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes”. Destaco o seguinte trecho da decisão recorrida para exposição dos fundamentos utilizados pelo Juízo de origem: [...] No presente caso, estão presentes os requisitos legais para a suspensão do ato impugnado que deu causa ao pedido de segurança. O fundamento da demanda, para fins de concessão liminar da segurança, é relevante. Trata-se de mandado de segurança preventivo. A matéria em análise é objeto do tema de repercussão geral n.o 1.093, pendente de análise no STF, que trata justamente da necessidade ou não da edição de lei complementar com a finalidade de efetivar a cobrança de diferença de alíquotas de ICMS – DIFAL. No caso, jamais foi editada lei complementar para disciplinar os parâmetros do DIFAL. Todavia, mesmo ausente lei complementar, as impetrantes estão sujeitas ao recolhimento do DIFAL. A fim de compreender a “diferença de alíquota de ICMS” nas operações interestaduais, essencial algumas considerações sobre o próprio ICMS e o mencionado DIFAL. O ICMS, imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, de competência dos Estados e do Distrito Federal, que possui caráter fiscal, está previsto no artigo 155, II, da Constituição Federal. De acordo com o fato gerador previsto em lei (circulação de mercadorias – necessária a alteração na titularidade jurídica; prestação de serviço de transporte e de comunicação), o sujeito passivo (contribuinte) poderá ser pessoa que realize operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação – artigo 4o, Lei Complementar 87/96. As impetrantes comercializam mercadorias que atrai a incidência do ICMS. Ademais, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas responsável eleito pela lei para pagar o tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF). É o caso de substituição tributária “para frente”. O responsável recolhe o tributo antes da ocorrência do fato gerador (que se presume). Há também a possibilidade de o responsável recolher o tributo após a ocorrência do fato gerador (substituição tributária “para trás”), o que não é tão comum no caso da atividade econômica das impetrantes. A base de cálculo é o valor da operação (no caso, de circulação de mercadoria) ou o preço do serviço (transporte ou comunicação). Por fim, a depender da extensão da operação ou do serviço, incidirá determinada alíquota. Em relação ao objeto deste MS, nas operações comerciais e prestações de serviços de comunicação ou transporte interestaduais (entre Estados diferentes), surge a necessidade de se apurar a alíquota e sua diferença, a fim de se chegar ao valor do imposto. É nesse ponto que surge o que se convencionou denominar impropriamente de DIFAL (diferença de alíquota). De acordo com o artigo 155, § 2o, inciso IV, da CF, resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações mercantis e prestações de serviços, interestaduais e de exportação. Portanto, no caso de operações (circulação de mercadorias) e prestações (serviços de transporte e comunicação) interestaduais (entre ESTADOS), a alíquota é estabelecida por Resolução do Senado Federal. O mesmo Senado Federal, de acordo com o § 2o, inciso V, a fim de evitar guerra fiscal entre entes da federação, poderá estabelecer, para as operações internas (não interestaduais), alíquota máxima e mínima. Desta forma, em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/89). Na atualidade, as alíquotas interestaduais são baseadas no seguinte: 7% para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes dos Estados das regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Espírito Santo (ou seja, quando os Estados destas regiões ou o Espírito Santo for o destinatário das mercadorias e dos serviços) e 12% para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes das regiões Sul e Sudeste (ou seja, quando qualquer Estado da região Sul e Sudeste, com exceção do Espírito Santo, for o destinatário das mercadorias ou serviços provenientes de outro Estado). Há, ainda, alíquotas de 17% ou 18% para operações de exportações, o que não é relevante para o caso. Estas são as denominadas alíquotas interestaduais. Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal, devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução daquela instituição e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Ainda em relação às alíquotas internas, poderá existir outro limite. De acordo com o inciso VI, do § 2o, do artigo 155 da CF, salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais. Em resumo, quanto às alíquotas internas, a regra é a liberdade dos entes da federação, Estados e Distrito Federal, para fixarem as suas alíquotas. Tal liberdade pode ser mitigada por Resolução do Senado Federal (que estabelecerá o mínimo e máximo de alíquotas internas) e, ainda, pelas alíquotas interestaduais (se não houver deliberação em contrário, as alíquotas internas não podem ser inferiores às alíquotas interestaduais). Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). O inciso VII, do artigo 155, § 2o, da Constituição Federal, foi alterado recentemente pela Emenda Constitucional n.o 87/2015. Tal dispositivo estabelece o modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor ou contribuinte de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com a norma em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. A norma constitucional menciona que o diferencial é devido quando for destinada a consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Antes de analisar a norma, é essencial comparar o sistema de tributação nas operações e serviços interestaduais antes e depois da emenda constitucional 87/2015. O critério, antes da alteração do artigo 155 pela emenda constitucional 87/2015, era diferente. Como era? Seria adotada a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto e a alíquota interna quando o destinatário não for o contribuinte. E o inciso VIII do mesmo artigo complementava para esclarecer que na hipótese de adoção da alíquota interestadual caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual. Assim, no caso de operações e serviços INTRAESTADUAIS (dentro do Estado ou DF), o imposto é do Estado ou DF onde a operação se realizou, com aplicação da alíquota interna. No caso de operações INTERESTADUAIS (de um para outro Estado ou DF), devem ser observados os incisos VII e VIII, do § 2o, do artigo 155, da CF. Neste caso, se o destinatário não fosse o contribuinte, o imposto caberá integralmente ao Estado de origem (aplicava-se a alíquota interna). Nesta situação, a alíquota interestadual (7 e 12 por cento) e a alíquota interna do Estado de destino não tem relevância. Por outro lado, se o destinatário fosse o contribuinte, neste caso, aplica-se a alíquota interestadual (7 ou 12%). Nesta situação, o Estado de origem e o Estado de destino teriam direito ao imposto. O imposto é devido no Estado de origem pela alíquota interestadual e o Estado de destino tem direito à diferença entre a alíquota interna e externa. Por exemplo, em uma operação interestadual de São Paulo para Minas Gerais onde o destinatário (que se localiza em Minas) é o contribuinte, o Estado de origem, São Paulo, fica com a alíquota interestadual (12%) e em Minas, deve ser recolhida a diferença entre a alíquota interna (lá é 17%) e a interestadual (12%). Portanto, em Minas recolheria um imposto de 5%. Ambos Estados têm direito ao ICMS. O de origem a alíquota interestadual e o de destino a diferença entre alíquota interna e interestadual. Como fica após a alteração pela emenda 87/2015? Essa é a redação dos incisos VII e VIII após a alteração constitucional: Inciso VII “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. E, inciso VIII “a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto”. Nas operações e serviços que destinem bens e serviços ao consumidor final, contribuinte ou não do imposto (essa a diferença essencial, ou seja, não interesse se o consumidor é o contribuinte do imposto), será adotada a alíquota interestadual (igual antes) e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre alíquotas interna do destinatário e a interestadual. A DIFAL, diferença de alíquota, agora sempre é devida, sendo irrelevante se o destinatário é contribuinte ou não do ICMS. Nesta hipótese, o imposto deve ser recolhido nos dois Estados. No Estado de origem aplica-se a alíquota interestadual e o Estado de destino pode exigir a diferença entre a alíquota interna dele e a alíquota interestadual. No inciso VIII, a CF traz regra sobre responsabilidade tributária, ou seja, quem deverá recolher a diferença de alíquota no Estado de destino (o destinatário, quando for o contribuinte ou o remetente, quando o destinatário não for o contribuinte – caso de substituição tributária). Trata-se, neste último caso, de substituição tributária, ou seja, a diferença de alíquota é recolhida pelo remetente em favor do Estado de destino. No caso, houve unificação da tributação. Antes da emenda 87/2015, seria aplicada a alíquota interestadual ou interna nas operações e serviços interestaduais a depender de uma situação: se o destinatário era ou não contribuinte do imposto. Após a emenda constitucional n. 87/2015, SEMPRE será aplicada a alíquota interestadual nas operações e serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado. Não há mais previsão para aplicação da alíquota interna. Não mais interessa se o consumidor destinatário da operação ou do serviço em outro Estado é ou não contribuinte do imposto. Nesta situação, o ESTADO/DISTRITO FEDERAL de origem tem direito à alíquota interestadual (7 ou 12% de acordo com os critérios fixados na Resolução do Senado). O ESTADO/DITRITO FEDERAL de destino terá direito à diferença (DIFAL) entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual (se a alíquota interna for de 17% e a interestadual for de 12%), o Estado destinatário tem direito à diferença de 5%. Em resumo, o Estado de origem recolhe 12% (alíquota interestadual fixada em Resolução do Senado) e o Estado de destino recolhe 5% (diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual). Portanto, o imposto pago será o mesmo (17%), mas distribuído entre dois Estados, porque a operação é INTERESTADUAL. O diferencial da alíquota visa garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna. Portanto, após a EC 87/2015, sempre será aplicada a alíquota interestadual nas operações e serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado. Não há mais previsão para aplicar a alíquota interna. Como dito, é irrelevante se o consumidor destinatário da operação ou do serviço em outro Estado é ou não contribuinte do imposto. O Estado de destino terá direito à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Após tais premissas, no caso concreto, os impetrantes alegam que o diferencial de alíquota exigido pela lei distrital é inconstitucional, porque as alterações provocadas pela emenda constitucional n.o 87/2.015 não foram incorporadas na lei complementar do ICMS, LC n.o 87/96. Portanto, como não há lei complementar que regulamente o DIFAL, a exigência do tributo pelo Distrito Federal é indevida. Tal tese, inclusive objeto do tema 1.093, pendente de análise no STF, que já conta com vários precedentes favoráveis nas Cortes Superiores, evidencia a relevância do fundamento das impetrantes. Até que seja editada lei complementar para regulamentar a EC 87/2015, a lei distrital não pode ter eficácia. A instituição do diferencial de alíquota, previsto pela EC 87/2015, nas operações interestaduais, destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, depende de previsão em lei complementar. De acordo com a Constituição Federal, o ICMS deve ter seus fatos geradores, contribuintes, base de cálculo e local de operações, previstos em lei complementar. É o que dispõe o artigo 155, XII, da CF. A EC 87/2015 não é norma suficiente e autoaplicável, pois depende de lei complementar, exigida pela mesma constituição. Nesse sentido, aliás, já decidiu o STF, conforme RE 580.903, de relatoria do Ministro Barroso, cuja repercussão geral foi reconhecida, tema 1.093, com sobrestamento das ações sobre o assunto. A lei complementar n.o 87/96, o estatuto do ICMS, não prevê regras capazes de viabilizar a diferença de alíquota, na forma da EC 87/2015. O protocolo ICMS 21/2011, que tratava do assunto, foi declarado inconstitucional pelo STF (ADI 54628 e 4713). De acordo com o STF, os Estados não poderiam, por meio da CONFAZ, inovar em matéria relativa a ICMS. É essencial a lei complementar. É tão essencial a lei complementar que há no Congresso Nacional projeto de lei para incorporar as modificações produzidas pela EC 87/2015 na Lei complementar do ICMS, LC 87/1.996. Além da edição de EC, seria necessária lei complementar. A Emenda Constitucional foi promulgada, 87/2015, mas não foi seguida de lei complementar. Em que pese o Convênio ICMS 93/2015 tenha regulamentado a EC 87/2015, tal regulamentação deve ser realizada por lei complementar. O convênio em referência, embora trate da obrigatoriedade de os contribuintes cumprirem a EC 87/2015, não tem o referido instrumento natureza de lei complementar, que é o instrumento normativo exigido pela Constituição Federal. Como já ressaltado, o STF no RE 580.903/PR já sinalizou que o convênio não pode criar regras materiais para o ICMS e, por não bastar previsão constitucional, o diferencial de alíquota depende de lei complementar, que ainda não existe. O diferencial de alíquota ampliado pela EC 87/2015 (a ideia inicial era regular o comércio eletrônico, mas foi além) ainda não integrou a lei complementar 87/96. Antes da EC 87/2015 já havia diferencial de alíquota, mas com condicionantes diversas, conforme já ressaltado. A existência de lei complementar para a exigibilidade do diferencial de alíquota é condição para a efetividade da norma constitucional. De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, a cobrança do ICMS pelos Estados e Distrito Federal depende da sucessão cronológica dos seguintes atos legislativos: norma constitucional; disciplina por lei complementar e instituição por lei ordinária estadual/distrital. O diferencial de alíquotas de titularidade do Estado de destino de mercadorias não pode ser exigido por falta de previsão na Lei Complementar no 87/96. No caso, há norma constitucional e distrital, mas não há lei complementar, instrumento normativo exigido pela CF. Por isso, a exigência de ICMS pela lei distrital, antes da lei complementar respectiva, deve ser considerada inconstitucional. No caso, além da questão da não incorporação da emenda constitucional pela lei complementar do ICMS, a norma distrital não está em sintonia com a emenda 87/2015. De acordo com essa emenda, somente será devido o diferencial de alíquota se o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não e, de acordo com o artigo 20-A da lei distrital, o diferencial de alíquota é devido se o destinatário é consumidor, o que altera a hipótese de incidência estabelecida por norma constitucional. Todos estes argumentos levam ao reconhecimento, de forma incidental, da inconstitucionalidade da lei distrital, que fica reconhecida, em relação a exigência de DIFAL, sem prévia lei complementar nacional. Portanto, ante a ausência de lei complementar, é evidente que a exigência de DIFAL tem a potencialidade de violar direito líquido e certo das impetrantes em relação a não se submeterem a lançamentos tributários que estejam em desacordo com a legislação que disciplina a matéria. A exigibilidade futura do DIFAL, a partir deste MS, deve ser suspensa. A questão relativa à compensação/restituição de valores pretéritos (que não é objetivo da liminar) será apreciada por ocasião da sentença final. De qualquer forma, cumpre ressaltar que o mandado de segurança não se presta para pretensões condenatórias anteriores ao ajuizamento da ação. Além da relevância no fundamento, está presente o periculum in mora, porque o ato impugnado, se mantido, poderá causar prejuízos econômicos e inviabilizar a atividade empresarial das impetrantes, em especial em termos de concorrência. Ademais, é notória a dificuldade de restituição de valores pagos indevidamente ao Estado. Forte nestas razões, com fundamento no artigo 7o, inciso III, da lei 12.016/2009, DEFIRO a LIMINAR e, em consequência, CONCEDO a segurança pleiteada e DETERMINO que a autoridade COATORA suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL em relação às impetrantes (se abstenha de exigir DIFAL das impetrantes), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes, nos termos da fundamentação. Notifique-se a autoridade COATORA do conteúdo da decisão e do conteúdo da inicial (na forma do artigo 13 da Lei de MS), a fim de que possam prestar todas as informações necessárias, no prazo de 10 dias, conforme artigo 7o, I, da lei do MS. Com fundamento no artigo 7o, II, dê-se ciência do processo ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (Distrito Federal), enviando cópia da inicial, sem documentos, para que requeira o que entender de direito, tudo na forma do artigo 13 da lei de MS. Defiro, desde já, a intervenção do DF no processo, parte legítima para figurar no polo passivo da demanda. Anote-se a prioridade na tramitação, nos termos do § 4o, do artigo 7o da lei de MS. Decorrido o prazo para informações, com ou sem elas, remetam-se os autos ao Ministério Público, para parecer final, nos termos do artigo 12 da lei do MS. Decorrido o prazo para manifestação do MP, com ou sem parecer, venham conclusos, sendo que o processo ficará SOBRESTADO até decisão do STF em relação ao tema 1093. O sobrestamento ocorrerá após as informações e a manifestação do MP, ou seja, quando conclusos para sentença.. Em suas razões recursais, argumenta que: i) a jurisprudência desse Tribunal de Justiça reconhece a legalidade e constitucionalidade da cobrança do DIFAL/ICMS ainda que ausente lei complementar. Dessa forma, não há na espécie, fumaça do bom direito a amparar a pretensão do Impetrante; ii) o ICMS, de competência dos Estados e do Distrito Federal, de caráter fiscal, está previsto no art. 155, II, da CF. “Em relação às alíquotas do ICMS, há tratamento diferenciado para as alíquotas internas (fixadas pelos Estados e pelo Distrito Federal com observância dos percentuais mínimo e máximo fixados em Resolução do Senado Federal) e para as alíquotas interestaduais (fixadas por Resolução do Senado 22/89). O diferencial de alíquotas (DIFAL) é cobrado nas operações interestaduais, e equivale à diferença entre a alíquota interestadual (recolhida pelo Estado de origem) e a alíquota interna do Estado de destino das mercadorias”; iii) o DIFAL não foi propriamente inaugurado ou criado pela EC n. 87/15, pois tal diferencial já existia antes da aludida reforma constitucional, apenas ampliou a sua aplicação, pois agora deve ser recolhida a alíquota interestadual e o DIFAL, mesmo quando o destinatário não for contribuinte de ICMS; iv) a EC n. 87/15 não trouxe consigo a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora do DIFAL, pois são aplicáveis as disposições constitucionais em vigor, em conjunto com a regulamentação já constante da LC n. 87/96. v) “de acordo com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (posterior ao RE 580.903, trazida pela impetrante como precedente), enquanto não editada lei complementar federal sobre normas gerais, é plena a competência legislativa dos Estados, ainda que em matéria tributária, nos termos do art. 24, § 3o, da Constituição Federal”. Por fim, requer “a antecipação da antecipação da tutela recursal para suspender os efeitos da decisão agravada, bem como o provimento do presente agravo de instrumento, para reformar a decisão interlocutória, indeferindo a liminar pleiteada pela impetrante”. DOS REQUISITOS EXTRINSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no art. 7o, § 1o, da Lei 12.016/2009 e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. Dispensado o recolhimento das custas, em razão da isenção legal do DISTRITO FEDERAL, nos termos do art. 4o, inc. I, da Lei 9.289/96 e do Art. 70, inc. I, do RITJDFT. É o relatório. DECIDO. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em face da decisão que deferiu o pedido liminar para “que a autoridade COATORA suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise a cobrança do DIFAL em relação às impetrantes (se abstenha de exigir DIFAL das impetrantes), tudo para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade ou restrição de direitos (fica vedada a inscrição de dívida ativa, execuções fiscais, protestos), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizado no DF, até edição de lei complementar e lei distrital correspondentes”. Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do Art. 995 do CPC. No entanto, a concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e de ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido artigo. No caso em apreço, das alegações formuladas pelo Agravante, bem como considerando os limites que essa cognição sumária permite, não verifico a presença concomitante dos requisitos acima especificados. Antes de prosseguir, é importante ressaltar que o mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, nos termos do Art. 1o da Lei no 12.016/09. Assim, o mandado de segurança, previsto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária. É indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do Art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09. Ambos devem existir sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, de resto, avançar no exame do mérito da questão. Confira-se: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Segundo Hely Lopes Meirelles “a medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final (art. 7o, II)” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, ed. RT, 13a edição, pág. 51). É sob o escopo da Lei no 12.016/09 que deve ser examinada a liminar postulada no agravo de instrumento em mandado de segurança. No caso dos autos, não verifico a relevância dos fundamentos, já que os argumentos não evidenciam o direito líquido e certo o Impetrante, ora Agravado. Assim, entendo que não estão presentes os requisitos necessários para a atuação jurisdicional em caráter provisório. A controvérsia se evidencia na exigência de recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS de empresa que adquire mercadorias de outro Estado da Federação para revenda. Nos termos do art. 155, inc. VII, da Constituição Federal, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Assim, a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual se denomina DIFAL. A nova redação conferida pela Emeda Constitucional no 87/2015, prevê os elementos necessários à cobrança do DIFAL, cabendo aos Estados a sua regulamentação. Neste sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal (RE no 725.653/PB, Rel. Min. Rosa Weber, j. 22/09/2017). A referida emenda constitucional não criou nova hipótese de incidência do ICMS, o que exigiria a regulamentação por lei complementar, mas apenas reformulou a sua incidência nas operações especificadas, a fim de impedir a guerra fiscal causada pelo e-commerce, sendo a Lei Complementar no 87/96, o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15, suficientes para validar a sua incidência. Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar a respeito, ainda não decidiu, de forma definitiva, se o Convênio ICMS no 93/2015 supre a necessidade de edição de lei complementar. Assim, em sede de cognição sumária, característico desse átimo processual, desnecessária a edição de lei complementar para regulamentar a Emenda Constitucional no 87/15, sendo viável a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais. Dessa forma, antevejo a relevância da fundamentação. Para tanto, destaco os seguintes precedentes desse Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR No 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ No 93/2015. MATÉRIA ADEQUADAMENTE REGULAMENTADA. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação contra sentença em que denegada a segurança, por meio da qual as impetrantes pretendiam evitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais. 2. A concessão da ordem em mandado de segurança pressupõe, em linhas gerais, um direito líquido e certo violado ou em risco de ser violado, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade. Além disso, o rito diferenciado do writ exige a prova pré-constituída do direito vindicado. 3. A EC no 87/2015 não criou espécie nova de imposto, mas apenas estabeleceu a partilha do ICMS e uma nova sistemática para sua cobrança, segundo a qual, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, cabe ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e ao Estado de origem, a alíquota interestadual. 4. Tratando-se de apenas nova sistemática de cobrança do ICMS, imposto previsto no texto constitucional e disciplinado pela Lei Complementar no 87/1996, não há exigência de nova lei complementar para regular a matéria, sendo suficiente o Convênio ICMS-CONFAZ no 93/2015, bem como a Lei Distrital no 1.254/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 5.546/15. 5. Apelação Cível desprovida. (Acórdão 1317529, 07020365020208070018, Relator: CESAR LOYOLA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 10/2/2021, publicado no DJE: 1/3/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. ART. 155, § 2o, INCISOS VII E VIII, CF/1988. REDAÇÃO CONFERIDA PELA EC 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1. O ICMS consubstancia tributo previsto no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 2. Nos termos dos artigos 146, I e II e artigo 155, XII, "a", "d" e "i" da Constituição Federal, lei complementar deverá disciplinar sobre a definição dos tributos, seus fatos geradores, contribuintes, base de cálculo e local das operações, o que foi observado com a edição da Lei Complementar 87/1996. Outrossim, a EC n. 87/15 não determina a necessidade de edição de nova lei complementar regulamentadora do DIFAL, pois são aplicáveis as disposições constitucionais em vigor, em conjunto com a regulamentação já constante na referida lei complementar. 3. Consoante entendimento firmado no âmbito deste Tribunal de Justiça, o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) não consubstancia hipótese de novo fato gerador para o tributo, tampouco alteração de sujeito passivo ou ativo, mas apenas regra de repartição de receita, mostrando-se válida a sua cobrança sem prévia edição de lei complementar específica. 4. Negou-se provimento ao apelo. (Acórdão 1290054, 07102705520198070018, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 30/9/2020, publicado no DJE: 29/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTARIO. DISTRITO FEDERAL. ICMS. DIFAL. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A cobrança do diferencial entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS - DIFAL - é válida mesmo sem a prévia edição de lei complementar específica, uma vez que tal cobrança não implica em nova exação, tampouco em nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo já existente. Ademais, referido diferencial encontra previsão em lei local. Precedentes. 2. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1254710, 07041941520198070018, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 3/6/2020, publicado no PJe: 16/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Quanto a eventual existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, evidente o prejuízo aos cofres públicos, bem como que, caso revisto o posicionamento quando do julgamento do mérito, os créditos relativos aos pagamentos efetuados podem ser revertidos pelo erário ou mesmo devolvidos por meio de compensação tributária. Assim, ausentes os requisitos autorizadores da liminar requerida, de rigor a suspensão dos efeitos da decisão agravada. Ante o exposto, estando presentes os requisitos constantes no parágrafo único do Art. 995 do CPC, DEFIRO a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do Art. 1.019, inc. I, do Novo Código de Processo Civil, bem como para que preste as informações. Intime-se a parte Agravada para, querendo, oferecer resposta, na forma do Art. 1.019, inc. II, do CPC. Publique-se e intime-se. Brasília, 4 de março de 2021 18:48:53. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador