Tribunal: TJDFT
Processo: 0701040-18.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ESDRAS NEVES
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0701040-18.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação interposto em desfavor de sentença proferida em sede mandado de segurança, impetrado com a finalidade de questionar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL sem a edição de lei complementar que o regulamente. De início, é preciso destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou, no Tema 1.093 da repercussão geral, tese no sentido da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL a partir do exercício de 2022, modulando, no entanto, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para as ações que estivessem em curso. Confira-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021. Grifou-se) Ocorre que o mencionado acórdão foi impugnado por embargos de declaração, que ainda não foram apreciados, e que podem alterar a conclusão ou, ao menos, o marco inicial da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Assim, a suspensão do julgamento do presente recurso afigura-se como medida razoável, mormente porque é preciso saber exatamente quais demandas estarão ou não abarcadas pela modulação de efeitos. Portanto, é preciso identificar qual a data parâmetro para a ressalva da modulação de efeitos: se a data do julgamento (24/02/2021), da divulgação da ata do julgamento (03/03/2021), da publicação do acórdão (25/05/2021) ou algum outro marco, porquanto impactará diretamente no mandado de segurança em questão, uma vez que impetrado em 26/02/2021, de modo que, acaso seja utilizada a primeira data, as impetrantes serão beneficiada pela declaração de inconstitucionalidade apenas a partir do exercício financeiro de 2022. Destarte, é temerário prosseguir com o processo antes do julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário no 1.287.019. Ante o exposto, determino o sobrestamento do feito, com fundamento no artigo 313, inciso V, alínea “a”, do Código de Processo Civil, pelo prazo razoável de 90 dias ou até a publicação do acórdão relativo ao julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário no 1.287.019. Findo o prazo ou ocorrido o julgamento mencionado, retornem os autos conclusos. Publique-se. Intimem-se. Brasília, D.F., 27 de outubro de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Esdras Neves Número do processo: 0701040-18.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação interposto em desfavor de sentença proferida em sede mandado de segurança, impetrado com a finalidade de questionar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL sem a edição de lei complementar que o regulamente. De início, é preciso destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou, no Tema 1.093 da repercussão geral, tese no sentido da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL a partir do exercício de 2022, modulando, no entanto, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para as ações que estivessem em curso. Confira-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021. Grifou-se) Ocorre que o mencionado acórdão foi impugnado por embargos de declaração, que ainda não foram apreciados, e que podem alterar a conclusão ou, ao menos, o marco inicial da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Assim, a suspensão do julgamento do presente recurso afigura-se como medida razoável, mormente porque é preciso saber exatamente quais demandas estarão ou não abarcadas pela modulação de efeitos. Portanto, é preciso identificar qual a data parâmetro para a ressalva da modulação de efeitos: se a data do julgamento (24/02/2021), da divulgação da ata do julgamento (03/03/2021), da publicação do acórdão (25/05/2021) ou algum outro marco, porquanto impactará diretamente no mandado de segurança em questão, uma vez que impetrado em 26/02/2021, de modo que, acaso seja utilizada a primeira data, as impetrantes serão beneficiada pela declaração de inconstitucionalidade apenas a partir do exercício financeiro de 2022. Destarte, é temerário prosseguir com o processo antes do julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário no 1.287.019. Ante o exposto, determino o sobrestamento do feito, com fundamento no artigo 313, inciso V, alínea “a”, do Código de Processo Civil, pelo prazo razoável de 90 dias ou até a publicação do acórdão relativo ao julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário no 1.287.019. Findo o prazo ou ocorrido o julgamento mencionado, retornem os autos conclusos. Publique-se. Intimem-se. Brasília, D.F., 27 de outubro de 2021 Desembargador ESDRAS NEVES Relator