Tribunal: TJDFT
Processo: 0700737-04.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0700737-04.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: UAI COMERCIO DIGITAL LTDA - ME D E C I S Ã O Cuida-se de apelação cível e remessa necessária (ID 26659263) interposta pelo Distrito Federal contra a sentença ID 26658557, que confirmou decisão liminar e concedeu segurança, cujo dispositivo transcrevo: Em face das considerações alinhadas CONCEDO A SEGURANÇA para confirmar a decisão de ID 83978341 e declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL e adicional ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais e para determinar à autoridade coatora que se abstenha de constituir o respectivo crédito tributário impugnado. Na apelação ID 26659263, o Distrito Federal requer efeito suspensivo. Aduz que não é possível utilizar o entendimento do STF enquanto não publicado o acórdão. Os Estados decidiram opor embargos de declaração contra o entendimento do STF, a fim de que sejam incluídas as ações em curso na modulação de efeitos, de modo que a restituição só poderia abranger os valores eventualmente cobrados a partir de 2022. Alega que o direito de reaver o que foi pago a título de ICMS depende da comprovação de não repasse do encargo financeiro ou da autorização expressa de quem o suportou (art. 166 do CTN). Defende que é necessária a suspensão da eficácia da sentença. O risco de dano está no comprometimento da receita pública. Aduz que a fundamentação é relevante, pois há entendimentos no sentido de que se deve aguardar o trânsito em julgado do entendimento do STF. Requer: O recebimento do recurso de apelação no efeito suspensivo, tendo em vista, que há probabilidade de provimento do recurso e há claro risco de dano grave ou de difícil reparação para os cofres do Distrito Federais. O provimento do presente apelo, com a reforma da r. sentença e a consequente denegação da segurança, em razão dos fundamentos acima delineados. Sem preparo, em razão de isenção legal. O Apelado apresentou contrarrazões (ID 26659267). Decido. DO EFEITO SUSPENSIVO Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, é cabível a antecipação da tutela em sede recursal. Os requisitos para a antecipação da tutela estão delineados no art. 300 do CPC: a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O parágrafo único do art. 995 do CPC dispõe que a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No caso em apreço, não verifico a presença dos requisitos acima especificados para concessão de efeito suspensivo à apelação/remessa necessária. No entanto, verifico a possibilidade de alteração do entendimento do STF no qual se baseou a sentença, o que impactará no julgamento da apelação/remessa necessária. O entendimento aplicado na sentença é o do RE 1287019, cuja ementa do julgamento publicado em 25.5.2021 transcrevo: Ementa EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. O mandado de segurança foi impetrado em 17.2.2021, isto é, antes da publicação do julgamento, de modo que, em princípio, se amolda na ressalva final da ementa. Assim, conforme entendimento do Juízo a quo, a modulação dos efeitos para a decisão produzir efeitos apenas a partir de 2022 não se aplica à presente ação. Em consulta à movimentação processual no site do STF, verifico que, com efeito, está pendente julgamento de embargos de declaração. Os embargos de declaração possuem efeito suspensivo e podem ter também o efeito infringente de alteração da modulação consignada no acórdão do RE 1287019. Verifica-se, portanto, que o resultado do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 1287019 pode alterar a modulação de efeitos, repercutindo diretamente na solução do presente mandado de segurança, razão pela qual entendo cabível a suspensão do feito com o fito de preservar a segurança jurídica. Em processo similar n. 07009467020218070018, este TJDFT suspendeu o julgamento da apelação até a conclusão do julgamento pelo STF: No caso, trata-se de mandado de segurança em que se discute a possibilidade de exigência, com fundamento no Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais em que o destinatário final não é contribuinte do imposto. E a questão referente à cobrança do diferencial de alíquota de ICMS com amparo no Convênio ICMS 93/2015 CONFAZ foi objeto de recente apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF (Tema 1.093/STF), que resultou na declaração de inconstitucionalidade formal de cláusulas do Convênio por invasão de campo próprio de lei complementar federal, bem como no reconhecimento da invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. Houve, ainda, modulação dos efeitos para a partir da concussão do julgamento, ressalvando as ações judiciais em curso. Não obstante a publicação dos acórdãos, depreende-se de seu conteúdo que houve grande embate jurídico e ainda não houve o trânsito em julgado. Na hipótese dos autos, controvérsia devolvida à apreciação em sede de apelação/remessa necessária recai justamente sobre os termos da modulação da decisão vinculante proferida pelo STF, tendo em conta que, especialmente no ponto em que controvertem as partes ? termo inicial da eficácia temporal da declaração de inconstitucionalidade ? ao contrário de outros julgados proferidos por aquela Corte em controle de constitucionalidade, não houve delimitação expressa e específica acerca do marco temporal para a exclusão da modulação em relação às ações em curso: se a data da sessão de julgamento, da divulgação da ata do julgamento ou a data de publicação do acórdão. Tal questão deve ser analisada no âmbito da presente apelação/remessa necessária. Contudo, segundo destacado pelo Distrito Federal (ID 26605169) e conforme se verifica do andamento processual no STF, foram opostos embargos de declaração com o objetivo de aclaramento do julgado, incluindo a modulação de efeitos, os quais, todavia, ainda se encontram pendente de apreciação. Diante desse cenário e da particularidade da matéria, tendo em conta a sua relevância e a necessidade de garantia de segurança, de forma ampla e geral, no sistema jurídico, mostra-se prudente o sobrestamento do feito para aguardar a conclusão do julgamento dos embargos de declaração pelo STF, inclusive para evitar eventual dissonância na aplicação da tese vinculante. Por outro lado, sem qualquer manifestação de posicionamento a respeito da questão de fundo, embora a sentença esteja amparada na aplicação do precedente, não apresentada hipótese de manifesta probabilidade de provimento do recurso, notadamente no tocante ao afastamento da eficácia da decisão em controle de constitucionalidade com amparo em disposição normativa ou tradicional orientação jurisprudencial, especialmente do STF, e, apesar da relevante fundamentação, não demonstrado, ante a generalidade da alegação, risco de dano grave ou de difícil reparação à ordem, à segurança e à economia pública, o que inviabiliza a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Determino, por outro lado, o sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento pelo STF dos embargos de declaração opostos no RE 1287019/DF e na ADI 5469/DF. Por fim, determino a alteração da classe processual para ?Apelação/Remessa Necessária?, uma vez que nos termos do art. 14, § 1° da Lei 12.016/2009 e art. 496, I do CPC/2015 a sentença está sujeita ao reexame necessário. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 22 de junho de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora Ante o exposto, DETERMINO a suspensão do feito até a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE 1287019. Publique-se e intimem-se. Brasília, 2 de julho de 2021 11:02:01. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0700737-04.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: UAI COMERCIO DIGITAL LTDA - ME D E C I S Ã O Cuida-se de apelação cível e remessa necessária (ID 26659263) interposta pelo Distrito Federal contra a sentença ID 26658557, que confirmou decisão liminar e concedeu segurança, cujo dispositivo transcrevo: Em face das considerações alinhadas CONCEDO A SEGURANÇA para confirmar a decisão de ID 83978341 e declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL e adicional ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais e para determinar à autoridade coatora que se abstenha de constituir o respectivo crédito tributário impugnado. Na apelação ID 26659263, o Distrito Federal requer efeito suspensivo. Aduz que não é possível utilizar o entendimento do STF enquanto não publicado o acórdão. Os Estados decidiram opor embargos de declaração contra o entendimento do STF, a fim de que sejam incluídas as ações em curso na modulação de efeitos, de modo que a restituição só poderia abranger os valores eventualmente cobrados a partir de 2022. Alega que o direito de reaver o que foi pago a título de ICMS depende da comprovação de não repasse do encargo financeiro ou da autorização expressa de quem o suportou (art. 166 do CTN). Defende que é necessária a suspensão da eficácia da sentença. O risco de dano está no comprometimento da receita pública. Aduz que a fundamentação é relevante, pois há entendimentos no sentido de que se deve aguardar o trânsito em julgado do entendimento do STF. Requer: O recebimento do recurso de apelação no efeito suspensivo, tendo em vista, que há probabilidade de provimento do recurso e há claro risco de dano grave ou de difícil reparação para os cofres do Distrito Federais. O provimento do presente apelo, com a reforma da r. sentença e a consequente denegação da segurança, em razão dos fundamentos acima delineados. Sem preparo, em razão de isenção legal. O Apelado apresentou contrarrazões (ID 26659267). Decido. DO EFEITO SUSPENSIVO Nos termos do art. 1.019, I, do CPC, é cabível a antecipação da tutela em sede recursal. Os requisitos para a antecipação da tutela estão delineados no art. 300 do CPC: a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O parágrafo único do art. 995 do CPC dispõe que a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No caso em apreço, não verifico a presença dos requisitos acima especificados para concessão de efeito suspensivo à apelação/remessa necessária. No entanto, verifico a possibilidade de alteração do entendimento do STF no qual se baseou a sentença, o que impactará no julgamento da apelação/remessa necessária. O entendimento aplicado na sentença é o do RE 1287019, cuja ementa do julgamento publicado em 25.5.2021 transcrevo: Ementa EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. O mandado de segurança foi impetrado em 17.2.2021, isto é, antes da publicação do julgamento, de modo que, em princípio, se amolda na ressalva final da ementa. Assim, conforme entendimento do Juízo a quo, a modulação dos efeitos para a decisão produzir efeitos apenas a partir de 2022 não se aplica à presente ação. Em consulta à movimentação processual no site do STF, verifico que, com efeito, está pendente julgamento de embargos de declaração. Os embargos de declaração possuem efeito suspensivo e podem ter também o efeito infringente de alteração da modulação consignada no acórdão do RE 1287019. Verifica-se, portanto, que o resultado do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 1287019 pode alterar a modulação de efeitos, repercutindo diretamente na solução do presente mandado de segurança, razão pela qual entendo cabível a suspensão do feito com o fito de preservar a segurança jurídica. Em processo similar n. 07009467020218070018, este TJDFT suspendeu o julgamento da apelação até a conclusão do julgamento pelo STF: No caso, trata-se de mandado de segurança em que se discute a possibilidade de exigência, com fundamento no Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais em que o destinatário final não é contribuinte do imposto. E a questão referente à cobrança do diferencial de alíquota de ICMS com amparo no Convênio ICMS 93/2015 CONFAZ foi objeto de recente apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF (Tema 1.093/STF), que resultou na declaração de inconstitucionalidade formal de cláusulas do Convênio por invasão de campo próprio de lei complementar federal, bem como no reconhecimento da invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. Houve, ainda, modulação dos efeitos para a partir da concussão do julgamento, ressalvando as ações judiciais em curso. Não obstante a publicação dos acórdãos, depreende-se de seu conteúdo que houve grande embate jurídico e ainda não houve o trânsito em julgado. Na hipótese dos autos, controvérsia devolvida à apreciação em sede de apelação/remessa necessária recai justamente sobre os termos da modulação da decisão vinculante proferida pelo STF, tendo em conta que, especialmente no ponto em que controvertem as partes ? termo inicial da eficácia temporal da declaração de inconstitucionalidade ? ao contrário de outros julgados proferidos por aquela Corte em controle de constitucionalidade, não houve delimitação expressa e específica acerca do marco temporal para a exclusão da modulação em relação às ações em curso: se a data da sessão de julgamento, da divulgação da ata do julgamento ou a data de publicação do acórdão. Tal questão deve ser analisada no âmbito da presente apelação/remessa necessária. Contudo, segundo destacado pelo Distrito Federal (ID 26605169) e conforme se verifica do andamento processual no STF, foram opostos embargos de declaração com o objetivo de aclaramento do julgado, incluindo a modulação de efeitos, os quais, todavia, ainda se encontram pendente de apreciação. Diante desse cenário e da particularidade da matéria, tendo em conta a sua relevância e a necessidade de garantia de segurança, de forma ampla e geral, no sistema jurídico, mostra-se prudente o sobrestamento do feito para aguardar a conclusão do julgamento dos embargos de declaração pelo STF, inclusive para evitar eventual dissonância na aplicação da tese vinculante. Por outro lado, sem qualquer manifestação de posicionamento a respeito da questão de fundo, embora a sentença esteja amparada na aplicação do precedente, não apresentada hipótese de manifesta probabilidade de provimento do recurso, notadamente no tocante ao afastamento da eficácia da decisão em controle de constitucionalidade com amparo em disposição normativa ou tradicional orientação jurisprudencial, especialmente do STF, e, apesar da relevante fundamentação, não demonstrado, ante a generalidade da alegação, risco de dano grave ou de difícil reparação à ordem, à segurança e à economia pública, o que inviabiliza a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Determino, por outro lado, o sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento pelo STF dos embargos de declaração opostos no RE 1287019/DF e na ADI 5469/DF. Por fim, determino a alteração da classe processual para ?Apelação/Remessa Necessária?, uma vez que nos termos do art. 14, § 1° da Lei 12.016/2009 e art. 496, I do CPC/2015 a sentença está sujeita ao reexame necessário. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Brasília, 22 de junho de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora Ante o exposto, DETERMINO a suspensão do feito até a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE 1287019. Publique-se e intimem-se. Brasília, 2 de julho de 2021 11:02:01. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador