Tribunal: TJDFT
Processo: 0716293-03.2021.8.07.0000
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (12135) Número do processo: 0716293-03.2021.8.07.0000 REQUERENTE: PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA, PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de embargos de declaração (id 26133103 opostos por PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA em face de decisão desta Relatoria, reproduzida em id 25862180, que deferiu em parte a tutela antecipada recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL, no que diz respeito às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, até o julgamento da apelação, interposta contra sentença proclamada nos autos do mandado de segurança n. 0706810-26.2020.8.07.0018, impetrado pela empresa embargante em face de ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. Nas razões do recurso, em resumo, alega que a decisão padece de omissão, na medida em que não se manifestou sobre a suspensão do FCEP – Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza, adicional de alíquota vinculado ao DIFAL. Explica que “o Adicional do FECP, dado seu caráter de inerente “adicional”, vincula-se, nos termos do ADCT, à preexistência de uma alíquota de ICMS, qual, no caso dos autos, haveria de ser o DIFAL cobrado pelo Estado de destino dessa mercadoria. Se a cobrança do DIFAL acima mencionado é inconstitucional por força dos precedentes vinculantes oriundos do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF, não haverá alíquota da qual derivará o dito Adicional do FECP. A exigência desse adicional, portanto, é inválida por arrastamento, diante da posição do E. STF pela inconstitucionalidade da cobrança do seu principal, pois a exigência do segundo se materializa somente com a validade do primeiro”. Pugna, assim, pelo acolhimento dos embargos, com efeitos infringentes, para que, suprindo-se a omissão apontada, determine-se também a suspensão liminar da exigibilidade do FECP. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. Não obstante os argumentos expendidos pelo embargante, não se vislumbra omissão na decisão ora embargada. Da análise da petição de id 25847352, verifica-se que o pedido do recorrente se limitou a concessão da tutela provisória para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL, no que diz respeito às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, até o julgamento da apelação. Confira-se: Ante o exposto, requer:(a) seja deferida a tutela provisória ao recurso de apelação, seja em caráter de tutela de evidência, ou, subsidiariamente, de tutela de urgência, inaudita altera pars, para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal); (b) seja expedido ofício à Autoridade Coatora, dando-lhe ciência da concessão da tutela, atribuindo à tutela força de mandado. Não há, na referida peça de id 25847352, qualquer menção à suspensão do Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza – FCEP, razão pela qual não se pode falar em omissão na decisão que não se manifesta sobre matéria não veiculada pelo demandante. A propósito, a decisão embargada está assim fundamentada: O apelante impetrou o presente mandado de segurança em face de suposto ato ilegal imputado ao SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL referente à cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) instituída pelo Distrito Federal em operações pela empresa que envolvam mercadorias destinadas a consumidores finais situados no DF. Para tanto, argumentou que o DIFAL teria sido criado pela Emenda Constitucional n° 87/2015 (que alterou a redação dos incisos VII e VIII do parágrafo 2o do artigo 155 da Carta Magna) e regulamentado pelo Convênio CONFAZ n° 93/2015, inexistindo Lei Complementar apta a justificar sua exigência, consoante determina o art. 146, III, da Constituição Federal. A sentença ora recorrida, proferida em 07/12/2020, entendeu pela constitucionalidade e regularidade da cobrança, interpretando que a EC n° 87/2015 não instituiu nova hipótese tributária, mas apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, “portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei” (id 25847354). Linha de entendimento que vinha sendo seguida por este e. TJDFT. Não obstante, em 24/02/2021, o tema foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 877/2015, tendo sido fixada a seguinte tese (Tema 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Ato contínuo, na mesma ocasião, a Corte Suprema, ao modular os efeitos da decisão, destacou que ficariam ressalvadas da modulação de efeitos as ações judiciais em curso, confira-se a ata de julgamento publicada no Dje em 03/03/2021: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Afigura-se como elemento essencial da tutela de evidência a probabilidade de existência do direito do autor. Nos termos do art. 311, inciso II, do CPC, a tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Como se vê, na presente hipótese, a tutela de evidência ora pretendida encontra-se amparada na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do Tema 1093. Nesse diapasão, tendo o presente mandado de segurança sido impetrado em 15/10/2020, encontrando-se, portanto, em curso, por ocasião do julgamento do referido tema, em sede de repercussão geral, pelo STF, em 24/02/2021, reputo atendido o requisito da probabilidade do direito (ou de provimento da apelação), para fins de deferimento da antecipação de tutela pretendida. Com essas considerações, DEFIRO EM PARTE a tutela antecipada recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL, em relação ao impetrante, referente às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, até o julgamento da apelação. No mais, não se pode ignorar que, apesar de o ICMS ser usado no cálculo do FCEP, há de se ver com cautela o alegado direito à suspensão de sua exigibilidade, assim como a do DIFAL, especialmente porque há leis instituindo referido fundo, Lei n. 4.220/2008 e Lei n. 4.720/2011 (cria o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza e altera a lei do ICMS - n.1.254/1996), e decretos regulamentando os procedimentos (Decreto n. 33.674/2012 e Portaria n. 73, de 24/05/2012), de modo que, num primeiro exame, o adicional sobre o ICMS a título de custeio do Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza do DF poderia ser exigido. Com essas considerações, ausente vício na decisão a ser sanado no presente recurso, REJEITO os embargos de declaração. Publique-se. Comunique-se. Preclusa a presente decisão, aguarde-se a apelação, que deverá ficar vinculada a esta petição. Brasília, 08 de julho de 2021. Desembargador Cruz Macedo Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Cruz Macedo Classe judicial: TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (12135) Número do processo: 0716293-03.2021.8.07.0000 REQUERENTE: PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA, PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de embargos de declaração (id 26133103 opostos por PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA em face de decisão desta Relatoria, reproduzida em id 25862180, que deferiu em parte a tutela antecipada recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL, no que diz respeito às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, até o julgamento da apelação, interposta contra sentença proclamada nos autos do mandado de segurança n. 0706810-26.2020.8.07.0018, impetrado pela empresa embargante em face de ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL. Nas razões do recurso, em resumo, alega que a decisão padece de omissão, na medida em que não se manifestou sobre a suspensão do FCEP – Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza, adicional de alíquota vinculado ao DIFAL. Explica que “o Adicional do FECP, dado seu caráter de inerente “adicional”, vincula-se, nos termos do ADCT, à preexistência de uma alíquota de ICMS, qual, no caso dos autos, haveria de ser o DIFAL cobrado pelo Estado de destino dessa mercadoria. Se a cobrança do DIFAL acima mencionado é inconstitucional por força dos precedentes vinculantes oriundos do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF, não haverá alíquota da qual derivará o dito Adicional do FECP. A exigência desse adicional, portanto, é inválida por arrastamento, diante da posição do E. STF pela inconstitucionalidade da cobrança do seu principal, pois a exigência do segundo se materializa somente com a validade do primeiro”. Pugna, assim, pelo acolhimento dos embargos, com efeitos infringentes, para que, suprindo-se a omissão apontada, determine-se também a suspensão liminar da exigibilidade do FECP. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. Não obstante os argumentos expendidos pelo embargante, não se vislumbra omissão na decisão ora embargada. Da análise da petição de id 25847352, verifica-se que o pedido do recorrente se limitou a concessão da tutela provisória para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL, no que diz respeito às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, até o julgamento da apelação. Confira-se: Ante o exposto, requer:(a) seja deferida a tutela provisória ao recurso de apelação, seja em caráter de tutela de evidência, ou, subsidiariamente, de tutela de urgência, inaudita altera pars, para que, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores final não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal); (b) seja expedido ofício à Autoridade Coatora, dando-lhe ciência da concessão da tutela, atribuindo à tutela força de mandado. Não há, na referida peça de id 25847352, qualquer menção à suspensão do Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza – FCEP, razão pela qual não se pode falar em omissão na decisão que não se manifesta sobre matéria não veiculada pelo demandante. A propósito, a decisão embargada está assim fundamentada: O apelante impetrou o presente mandado de segurança em face de suposto ato ilegal imputado ao SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL referente à cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) instituída pelo Distrito Federal em operações pela empresa que envolvam mercadorias destinadas a consumidores finais situados no DF. Para tanto, argumentou que o DIFAL teria sido criado pela Emenda Constitucional n° 87/2015 (que alterou a redação dos incisos VII e VIII do parágrafo 2o do artigo 155 da Carta Magna) e regulamentado pelo Convênio CONFAZ n° 93/2015, inexistindo Lei Complementar apta a justificar sua exigência, consoante determina o art. 146, III, da Constituição Federal. A sentença ora recorrida, proferida em 07/12/2020, entendeu pela constitucionalidade e regularidade da cobrança, interpretando que a EC n° 87/2015 não instituiu nova hipótese tributária, mas apenas ampliou a hipótese de incidência para o não contribuinte do ICMS, “portanto, trata-se de norma de eficácia plena, não havendo necessidade de regulamentação por lei” (id 25847354). Linha de entendimento que vinha sendo seguida por este e. TJDFT. Não obstante, em 24/02/2021, o tema foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 877/2015, tendo sido fixada a seguinte tese (Tema 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Ato contínuo, na mesma ocasião, a Corte Suprema, ao modular os efeitos da decisão, destacou que ficariam ressalvadas da modulação de efeitos as ações judiciais em curso, confira-se a ata de julgamento publicada no Dje em 03/03/2021: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Afigura-se como elemento essencial da tutela de evidência a probabilidade de existência do direito do autor. Nos termos do art. 311, inciso II, do CPC, a tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Como se vê, na presente hipótese, a tutela de evidência ora pretendida encontra-se amparada na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do Tema 1093. Nesse diapasão, tendo o presente mandado de segurança sido impetrado em 15/10/2020, encontrando-se, portanto, em curso, por ocasião do julgamento do referido tema, em sede de repercussão geral, pelo STF, em 24/02/2021, reputo atendido o requisito da probabilidade do direito (ou de provimento da apelação), para fins de deferimento da antecipação de tutela pretendida. Com essas considerações, DEFIRO EM PARTE a tutela antecipada recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao DIFAL, em relação ao impetrante, referente às operações de vendas de mercadorias dirigidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS e residentes no Distrito Federal, até o julgamento da apelação. No mais, não se pode ignorar que, apesar de o ICMS ser usado no cálculo do FCEP, há de se ver com cautela o alegado direito à suspensão de sua exigibilidade, assim como a do DIFAL, especialmente porque há leis instituindo referido fundo, Lei n. 4.220/2008 e Lei n. 4.720/2011 (cria o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza e altera a lei do ICMS - n.1.254/1996), e decretos regulamentando os procedimentos (Decreto n. 33.674/2012 e Portaria n. 73, de 24/05/2012), de modo que, num primeiro exame, o adicional sobre o ICMS a título de custeio do Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza do DF poderia ser exigido. Com essas considerações, ausente vício na decisão a ser sanado no presente recurso, REJEITO os embargos de declaração. Publique-se. Comunique-se. Preclusa a presente decisão, aguarde-se a apelação, que deverá ficar vinculada a esta petição. Brasília, 08 de julho de 2021. Desembargador Cruz Macedo Relator