Tribunal: TJDFT
Processo: 0702837-29.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-10-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0702837-29.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MDF MOVEIS LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Consoante sabido e consabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) ainda está julgando o Tema 1.093, que analisa a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015. No bojo do Recurso Extraordinário (RE) no 1.287.019 reconheceu-se a repercussão geral da questão constitucional lá debatida. A Excelsa Corte já fixou a tese de repercussão geral, definindo também a modulação de efeitos da correspondente decisão. A ver a ementa do julgado, in verbis: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Contudo, em face desta decisão colegiada supratranscrita há embargos de declaração ainda pendentes de julgamento pelo Pretório Excelso, havendo, portanto, a possibilidade de mudanças no julgamento, ainda que em tese, especialmente no tocante à modulação dos efeitos na parte atinente ao marco delimitador do que será considerado como ação judicial em curso na controvérsia em questão. Processo atualmente concluso com o Relator (Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076. Acesso em 11/10/2021. No particular, há nítida similitude entre o caso concreto trazido à colação nestes autos e o Tema 1.093 de repercussão geral. Ainda que a parte recorrente aponte distinções que possivelmente afastariam a incidência do aludido leading case, reputo como sendo necessário aguardar o julgamento dos embargos de declaração já pautados, com o viso de evitar decisões dissonantes, especialmente no que toca à modulação dos efeitos daquele precedente de repercussão geral, que poderá influenciar sobremaneira no eventual distinguishing neste caso concreto (Vide AgInt no AgInt no REsp 1.603.061/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/6/2017.) Nesse cenário, ENTENDO POR PRUDENTE A SUSPENSÃO/SOBRESTAMENTO (CPC, ART. 313, V, “A”) DESTE FEITO PELO PRAZO RAZOÁVEL DE 180 (CENTO E OITENTA DIAS) OU ATÉ A SOLUÇÃO FINAL DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS NO RE No 1.287.019, MEDIANTE A PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO, O QUAL FECHARÁ OS PARADIGMAS DO PRECEDENTE CONDUTOR DO TEMA 1.093. Ocorrendo a finalização do julgamento dos embargos de declaração antes do exaurimento do prazo acima assinalado, retornem-se os autos conclusos para julgamento ou rejulgamento da demanda ora suspensa/sobrestada, de acordo com tese jurídica firmada, em definitivo, pela Suprema Corte com repercussão geral (CPC, arts. 12, § 2o, II; 1.040, II, etc.). Brasília, 11 de outubro de 2021. Desembargador ALFEU MACHADO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ALFEU MACHADO Número do processo: 0702837-29.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MDF MOVEIS LTDA APELADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Consoante sabido e consabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) ainda está julgando o Tema 1.093, que analisa a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015. No bojo do Recurso Extraordinário (RE) no 1.287.019 reconheceu-se a repercussão geral da questão constitucional lá debatida. A Excelsa Corte já fixou a tese de repercussão geral, definindo também a modulação de efeitos da correspondente decisão. A ver a ementa do julgado, in verbis: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Contudo, em face desta decisão colegiada supratranscrita há embargos de declaração ainda pendentes de julgamento pelo Pretório Excelso, havendo, portanto, a possibilidade de mudanças no julgamento, ainda que em tese, especialmente no tocante à modulação dos efeitos na parte atinente ao marco delimitador do que será considerado como ação judicial em curso na controvérsia em questão. Processo atualmente concluso com o Relator (Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076. Acesso em 11/10/2021. No particular, há nítida similitude entre o caso concreto trazido à colação nestes autos e o Tema 1.093 de repercussão geral. Ainda que a parte recorrente aponte distinções que possivelmente afastariam a incidência do aludido leading case, reputo como sendo necessário aguardar o julgamento dos embargos de declaração já pautados, com o viso de evitar decisões dissonantes, especialmente no que toca à modulação dos efeitos daquele precedente de repercussão geral, que poderá influenciar sobremaneira no eventual distinguishing neste caso concreto (Vide AgInt no AgInt no REsp 1.603.061/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/6/2017.) Nesse cenário, ENTENDO POR PRUDENTE A SUSPENSÃO/SOBRESTAMENTO (CPC, ART. 313, V, “A”) DESTE FEITO PELO PRAZO RAZOÁVEL DE 180 (CENTO E OITENTA DIAS) OU ATÉ A SOLUÇÃO FINAL DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS NO RE No 1.287.019, MEDIANTE A PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO, O QUAL FECHARÁ OS PARADIGMAS DO PRECEDENTE CONDUTOR DO TEMA 1.093. Ocorrendo a finalização do julgamento dos embargos de declaração antes do exaurimento do prazo acima assinalado, retornem-se os autos conclusos para julgamento ou rejulgamento da demanda ora suspensa/sobrestada, de acordo com tese jurídica firmada, em definitivo, pela Suprema Corte com repercussão geral (CPC, arts. 12, § 2o, II; 1.040, II, etc.). Brasília, 11 de outubro de 2021. Desembargador ALFEU MACHADO Relator