Tribunal: TJDFT
Processo: 0708702-87.2021.8.07.0000
Órgão julgador: CESAR LOYOLA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) PROCESSO N.: 0708702-87.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: LOJAS AVENIDA LTDA RELATOR: Desembargador CESAR LABOISSIERE LOYOLA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do DF, que, nos autos do mandado de segurança ajuizado em seu desfavor por de LOJAS AVENIDA LTDA, deferiu o pedido de tutela de urgência, consistente em suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pela agravada a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. Alega o agravante, em síntese, que a agravada não juntou aos autos nenhum documento que demonstre referida violação ao direito alegado ou eventual justo receio de que referida violação venha de fato a ocorrer, o que desqualifica, por completo, a segurança preventiva vindicada, restando manifesta a inadequação da via eleita. Sustenta que, a despeito do recente julgamento do STF, condicionando a cobrança do DIFAL- ICMS à edição de lei complementar, em relação às operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, a legitimidade para questionar a cobrança deve atender ao disposto no art. 166 do CTN, que requer a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Colaciona precedentes. Assevera que, ainda que ultrapassada a questão da ilegitimidade da agravada, a exigibilidade do tributo permanece hígida até janeiro de 2022, porquanto modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Acrescenta que “diante de omissões quanto ao que se entende por ações em curso os Estados, por meio da Câmara Técnica, já decidiram opor embargos de declaração contra o acórdão (ainda não publicado), de modo a incluir na modulação de efeitos os contribuintes que já tenham ajuizado ações antes da data do julgamento, ou seja, 24/02/2021”. Pretende, liminarmente, sejam suspensos os efeitos da decisão agravada e, no mérito, o provimento do recurso para permitir a cobrança do DIFAL-ICMS, nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF. É relato do necessário. Decido. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Considerando que a agravante pretende a atribuição de efeito suspensivo, deve-se verificar o regramento previsto no artigo 995 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que a interposição de recurso não impede a eficácia do provimento judicial impugnado, podendo seus efeitos ser suspensos por decisão relator, desde que demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, e a existência de risco de dano grave de difícil ou impossível reparação na hipótese de manutenção dos efeitos da decisão agravada. Em análise preliminar dos autos, tenho por preenchidos tais requisitos. No caso, a agravada alega que restou reconhecida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469, a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 993, de 17 de setembro de 2015. De fato, foram julgados em conjunto pelo Plenário do STF, em 24 de fevereiro de 2021, o RE 1.287.019 (tema 1093) e a ADI 5.469, tendo a Corte decidido, ao final, pela inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS). Ocorre, contudo, que os efeitos da decisão foram modulados, de forma que só passarão a valer a partir do exercício financeiro seguinte, ou seja, 2022. A propósito, confira-se a síntese do julgado: “O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Assim, considerando o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, não se evidencia, de plano, a relevância da argumentação apresentada pela agravada, analisada sob o ângulo da probabilidade do direito, uma vez que modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que sejam aplicados a partir do próximo exercício financeiro. Ademais, ainda que haja a ressalva no referido julgado quanto às ações em curso, reputo viável que se aguarde a publicação do respectivo acórdão para que sejam esclarecidas as modulações determinadas pelo Colegiado do STF, haja vista que a presente ação fora ajuizada após o julgamento do tema 1093 (1o/03/2021), mas antes da publicação do respectivo acórdão. Assim, não verifico preenchidos os requisitos legais necessários à concessão da medida liminar postulada pela agravada, de forma que os efeitos da decisão agravada devem ser suspensos, ao menos até julgamento colegiado. Conclusão Diante do exposto, nos termos do artigo 1.019, inciso I, c/c artigo 995, parágrafo único, ambos do CPC, CONCEDO EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para suspender os efeitos da decisão agravada, até decisão final do colegiado. Comunique-se ao Juiz da causa. Intime-se a agravada, na forma do art. 1.019, inciso II, do CPC para que, em querendo, apresente resposta ao recurso no prazo legal e junte a documentação que entender necessária à análise da matéria. Havendo recurso contra a presente decisão monocrática fica desde já determinada a intimação da parte contrária, facultando-lhe a formulação das correspondentes contrarrazões ao regimental no prazo legal. Colha-se parecer da douta Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília/DF, 24 de março de 2021 Desembargador CÉSAR LOYOLA Relator

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) PROCESSO N.: 0708702-87.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: LOJAS AVENIDA LTDA RELATOR: Desembargador CESAR LABOISSIERE LOYOLA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do DF, que, nos autos do mandado de segurança ajuizado em seu desfavor por de LOJAS AVENIDA LTDA, deferiu o pedido de tutela de urgência, consistente em suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pela agravada a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. Alega o agravante, em síntese, que a agravada não juntou aos autos nenhum documento que demonstre referida violação ao direito alegado ou eventual justo receio de que referida violação venha de fato a ocorrer, o que desqualifica, por completo, a segurança preventiva vindicada, restando manifesta a inadequação da via eleita. Sustenta que, a despeito do recente julgamento do STF, condicionando a cobrança do DIFAL- ICMS à edição de lei complementar, em relação às operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, a legitimidade para questionar a cobrança deve atender ao disposto no art. 166 do CTN, que requer a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Colaciona precedentes. Assevera que, ainda que ultrapassada a questão da ilegitimidade da agravada, a exigibilidade do tributo permanece hígida até janeiro de 2022, porquanto modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Acrescenta que “diante de omissões quanto ao que se entende por ações em curso os Estados, por meio da Câmara Técnica, já decidiram opor embargos de declaração contra o acórdão (ainda não publicado), de modo a incluir na modulação de efeitos os contribuintes que já tenham ajuizado ações antes da data do julgamento, ou seja, 24/02/2021”. Pretende, liminarmente, sejam suspensos os efeitos da decisão agravada e, no mérito, o provimento do recurso para permitir a cobrança do DIFAL-ICMS, nos moldes da modulação de efeitos concedida pelo STF. É relato do necessário. Decido. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá “atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Considerando que a agravante pretende a atribuição de efeito suspensivo, deve-se verificar o regramento previsto no artigo 995 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que a interposição de recurso não impede a eficácia do provimento judicial impugnado, podendo seus efeitos ser suspensos por decisão relator, desde que demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, e a existência de risco de dano grave de difícil ou impossível reparação na hipótese de manutenção dos efeitos da decisão agravada. Em análise preliminar dos autos, tenho por preenchidos tais requisitos. No caso, a agravada alega que restou reconhecida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469, a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 993, de 17 de setembro de 2015. De fato, foram julgados em conjunto pelo Plenário do STF, em 24 de fevereiro de 2021, o RE 1.287.019 (tema 1093) e a ADI 5.469, tendo a Corte decidido, ao final, pela inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS). Ocorre, contudo, que os efeitos da decisão foram modulados, de forma que só passarão a valer a partir do exercício financeiro seguinte, ou seja, 2022. A propósito, confira-se a síntese do julgado: “O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Assim, considerando o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, não se evidencia, de plano, a relevância da argumentação apresentada pela agravada, analisada sob o ângulo da probabilidade do direito, uma vez que modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que sejam aplicados a partir do próximo exercício financeiro. Ademais, ainda que haja a ressalva no referido julgado quanto às ações em curso, reputo viável que se aguarde a publicação do respectivo acórdão para que sejam esclarecidas as modulações determinadas pelo Colegiado do STF, haja vista que a presente ação fora ajuizada após o julgamento do tema 1093 (1o/03/2021), mas antes da publicação do respectivo acórdão. Assim, não verifico preenchidos os requisitos legais necessários à concessão da medida liminar postulada pela agravada, de forma que os efeitos da decisão agravada devem ser suspensos, ao menos até julgamento colegiado. Conclusão Diante do exposto, nos termos do artigo 1.019, inciso I, c/c artigo 995, parágrafo único, ambos do CPC, CONCEDO EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para suspender os efeitos da decisão agravada, até decisão final do colegiado. Comunique-se ao Juiz da causa. Intime-se a agravada, na forma do art. 1.019, inciso II, do CPC para que, em querendo, apresente resposta ao recurso no prazo legal e junte a documentação que entender necessária à análise da matéria. Havendo recurso contra a presente decisão monocrática fica desde já determinada a intimação da parte contrária, facultando-lhe a formulação das correspondentes contrarrazões ao regimental no prazo legal. Colha-se parecer da douta Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília/DF, 24 de março de 2021 Desembargador CÉSAR LOYOLA Relator