Tribunal: TJDFT
Processo: 0705511-34.2021.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0705511-34.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AMANDA CRISTINA BARRETO DA SILVA AGRAVADO: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por AMANDA CRISTINA BARRETO DA SILVA contra a decisão interlocutória proferida pela 3a Vara Cível de Taguatinga (0716643-62.2020.8.07.0020) nos seguintes termos: “Cuida-se de ação submetida ao rito comum, ajuizada por AMANDA CRISTINA BARRETO DA SILVA em face de AMIL ASSISTENCIA MÉDICA INTERNACIONAL-LTDA, partes qualificadas conforme a petição inicial de Id. Num. 79646116. Narra a parte autora, em síntese, ser beneficiária do plano de saúde oferecido pela ré. Alega que foi submetida a cirurgia bariátrica, tendo em vista ser portadora de obesidade mórbida, tendo atualmente, estabilidade do peso, e que, diante dessa estabilização, a indicação das cirurgias plásticas reparadoras, quais sejam, mastopexia com prótese, dermolipectomia para correção de abdome pós bariátrico, correção de Lipodistrofia crural, lipoaspiração de tronco e próteses mamária. Contudo, a requerida autorizou apenas o procedimento referente a dermolipectomia, tendo negado os demais, em razão de não ter cobertura nos casos não previstos na Resolução da ANS. Em sede de tutela de urgência, requer a parte autora que o réu autorize e custeie os procedimentos indicados pelo seu médico, sob pena de multa diária. Em termos de pedidos de ordem processual, pleiteia: 1) os benefícios da gratuidade de Justiça; 2) produção genérica de provas; 3) condenação da parte ré no pagamento de custas e honorários. Em sede de tutela definitiva, além dos pedidos de praxe, requer a confirmação da tutela de urgência e indenização por danos morais no importe de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais). Atribui à causa o valor de R$ 90.000,00 (noventa mil reais). Procuração nos termos do documento de Id. Num. 79646118. Ainda, com a petição inicial, a parte autora apresentou documentos, dentre os quais devem ser destacados: documento de identificação pessoal; carteirinha do plano de saúde; relatório médico; negativa parcial do plano. É a síntese do necessário. Passo à apreciação dos requisitos inerentes ao recebimento da exordial e ao processamento do feito. DA NATUREZA JURÍDICA DA DEMANDA Como é sabido, o sistema pátrio de proteção consumerista adota a chamada teoria finalista mitigada, na qual o conceito de consumidor deve ser interpretado de maneira restrita a partir da ideia de “destinatário final” (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Tanto que o art. 2o, do Código de Defesa do Consumidor, assim dispõe: “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Consequentemente, não basta ser o contratante destinatário fático, do produto ou serviço, para que seja considerado consumidor. É imperativo que seja, também, destinatário econômico do bem, uma vez que afastada a caracterização de consumidor daquele que pretende auferir lucro a partir de sua aquisição. Noutras palavras, apenas é tido como consumidor aquele que adquire ou utiliza um produto ou serviço em benefício próprio ou de sua família em sentido estrito. A ressalva que emerge da construção teórica adotada no sistema pátrio é a flexibilização do conceito de relação de consumo para incluir em tal categoria aquele bem ou serviço situado fora da esfera de especialidade do contratante. Esclarecedora, no ponto, a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES, ao apontar que: “Portanto, em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica”. (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Da leitura da inicial é possível aferir que trata-se de uma relação de consumo. Portanto, tenho que, nesta fase do processo, não se evidencia qualquer circunstância que afaste a aplicação do CDC. ( ) DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA A parte autora requer os benefícios da gratuidade de Justiça. Nos termos do caput do art. 98 do CPC, “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”. No caso, verifico pelos documentos de Id. Num. 79646120 que a parte autora recebe remuneração inferior a 5 (cinco) salários mínimos, o que evidencia o estado presumido de necessidade jurídica, haja vista os critérios constitucionais, entabulados pelo art. 7o, inciso IV, orientadores da dignidade da pessoa humana no tocante à sua subsistência. Neste sentido, destaco julgado proferido no âmbito do E. TJDFT, que, mutatis mutandis, reconhece aquela fronteira pecuniária como parâmetro para a concessão dos benefícios ora discutidos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO. SITUAÇÃO ECONÔMICA DESFAVORÁVEL. PARÂMETRO. TETO DA DEFENSORIA PÚBLICA. 5 SALÁRIOS MÍNIMOS. NÃO COMPROVAÇÃO NO CASO CONCRETO. 1. O pressuposto para concessão da gratuidade de justiça é a insuficiência dos recursos financeiros para o adiantamento das despesas processais, nos moldes do artigo 98 do Código de Processo Civil 2. É possível, na aferição da hipossuficiência econômica, tomar como parâmetro o teto estabelecido para atendimento pela Defensoria Pública, que, nos termos da Resolução 140/2015, considera hipossuficiente aquele que aufere renda familiar bruta não superior a 5 salários mínimos. 3. Não comprovada no caso concreto a situação de miserabilidade alegada pelo requerente, deve ser indeferido o benefício da gratuidade de justiça. 4. Recurso conhecido e não provido.” (Acórdão n.1064213, 07123051320178070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Relator Designado:ANA CANTARINO 8a Turma Cível, Data de Julgamento: 30/11/2017, Publicado no DJE: 11/12/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada – grifo inexistente no original). Deste modo, tenho por presentes os requisitos legalmente impostos, nos termos do art. 98 do CPC, razão pela qual DEFIRO o pedido da parte autora e concedo os benefícios da gratuidade de Justiça. Cadastre-se. DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO Da análise dos fatos narrados na inicial, verifica-se que as circunstâncias da causa evidenciam ser inviável a obtenção de conciliação, na medida em que as partes estão envolvidas em conflito de interesses caracterizado por elevada litigiosidade resultante da conduta antijurídica imputada pela parte autora à parte ré. Neste contexto, com fundamento no art. 139, inciso II, do CPC, segundo o qual o juiz velará pela duração razoável do processo, deixo de designar a audiência prevista no art. 334 do CPC, pois não se justifica o atraso da marcha processual com a realização de ato processual que não contribuirá para a solução da lide dentro de um prazo razoável. DA TUTELA DE URGÊNCIA A tutela provisória em caráter de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em análise, verifico que a natureza de seu pedido tem caráter antecipatório incidental, uma vez que pleiteia, desde já, a concessão do pedido final. Em análise aos documentos e aos argumentos apresentados, verifico a ausência dos pressupostos para deferimento da tutela de urgência. Isto porque, a despeito de ser portadora de obesidade mórbida, não foi apontada urgência na realização do procedimento cirúrgico pelo relatório médico de ID Num. 79646123 e 79646125, de modo que restou afastado o risco de dano grave ou irreversível. Nesse sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. CIRURGIA BARIÁTRICA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. SITUAÇÃO DE EMERGENCIA NÃO CONFIGURADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A relação jurídica retratada nos autos se submete às regras do Código de Defesa do Consumidor, uma vez caracterizada a relação de consumo estabelecida entre paciente e plano de saúde (Sumula 469 do STJ). 2. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil. 3. A despeito da agravante ter comprovado ser portadora de obesidade mórbida, não restou evidenciado o risco de dano grave ou irreversível (sequelas ou mesmo óbito) mediante a comprovação, via declaração médica, da necessidade emergencial da realização da cirurgia, requisito essencial para o deferimento da tutela de urgência e afastamento do prazo de carência, na forma do art. 300 do CPC e do art. 35-C da Lei 9.656/1998. 3. Agravo de instrumento conhecido e improvido.” (Acórdão 1244387, 07018499620208070000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 22/4/2020, publicado no DJE: 5/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - negritei Como visto, há de se oportunizar, primeiramente, o contraditório à parte requerida, bem como realizar a dilação probatória e, eventualmente, instrução, a fim de se verificar os fatos narrados na inicial. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência.” Em suas razões recursais (ID 23507412), a agravante alega, em síntese, ter sido submetida à cirurgia bariátrica para tratamento de obesidade e que, conforme relatório médico, apresenta, em razão do excesso de pele, sérios problemas de infecções (dermatofitose e dermolipodistrofia), causando grandes danos a sua saúde. Afirma que “não há o que se falar em ausência de requisitos para a concessão da medida de urgência em razão do procedimento não constar no rol da ANS, ao contrário, as provas anexadas aos autos principais demonstram claramente a necessidade da agravante em realizar a cirurgia que é desdobramento do tratamento para a obesidade mórbida, demonstrado, ainda que HÁ RISCO GRAVE À SUA SAÚDE e que, esperar o trâmite da marcha processual, poderia causar danos irreparáveis à sua saúde, danos esses que podem se tornar irreversíveis ou se tornar doenças mais graves.” Destaca que “a alegação do juízo a quo de que a cirurgia requerida não encontra motivos de urgência para a análise da tutela de urgência não merece ser acolhida tendo em vista este Tribunal já restou decidido de forma unânime de que a operadora não pode dizer qual tratamento médico a paciente deve ser submetida e ainda, é importante dizer que a condição médica da agravante traz graves prejuízos à sua saúde e a sua qualidade de vida, gerando graves prejuízos à plenitude de sua saúde”. Diz que “o STJ fixou jurisprudência dominante e ainda entendeu que, por ser a obesidade mórbida doença crônica de cobertura obrigatória, as reparadoras são cirurgias plásticas que se destinam “primordialmente a reparar ou a reconstruir parte do organismo humano ou, ainda, prevenir males de saúde”. Aduz que “o fato de não constar explicitamente no Rol de Cobertura da ANS, conforme descrito, por si só, não é capaz de dizer que não há a probabilidade do direito da autora, ora agravante. Já restou pacificado neste Tribunal e no STJ que, em caso de paciente pós bariátricos, as cirurgias plásticas são consideradas como reparadora e, logo, devem ser cobertas pela operadora, não podendo ser negado o direito ao tratamento, ainda que não conste expressamente no rol da ANS, conforme já amplamente debatido na jurisprudência dos Tribunais de Justiça do país”. Destaca que “é pacificado na jurisprudência atual que os planos de saúde são obrigados a cobrir a cirurgia plástica reparadora em razão de cirurgia bariátrica anterior. Sendo assim, demonstra-se completamente abusiva a negativa do convênio de autorizar o tratamento de saúde, deixando o autor em situação prejudicada, negando-lhe acesso a um dos mais importantes direitos do ser humano, que é a saúde”. Ressalta ainda “que se trata de risco de grave comprometimento da qualidade de vida e PRINCIPALMENTE DA SAÚDE da Agravante, haja vista que suas condições de saúde restam já muito prejudicada, sendo portadora de infecções diárias, devendo ter direito à sua saúde restabelecida e a cura das suas comorbidades”. Assevera que “sua condição física é de extrema preocupação visto que, a mesma possui dificuldade de higiene, possui partes do corpo que acumula sujidades, ou seja, a mesma não possui qualidade de vida e que, sua saúde resta atingida em razão da comorbidades física e psíquica, tendo dermatofitose de repetição, que são infecções que acometem a pele no caso de flacidez excessiva decorrente de perda ponderal de peso”. Por fim, requer: “a) Requer a Vossa Excelência, o conhecimento do presente recurso e o deferimento liminar da tutela de urgência, como autoriza o art. 1.019, I do CPC/2015, no sentido de autorizar os procedimentos médico pleiteados, tudo conforme o relatório médico em anexo; b) Seja o agravado intimado para que, caso queira, apresente contrarrazões no prazo legal; c) No mérito, requer o conhecimento do presente recurso, confirmando a tutela antecipada deferida integralmente;.” Sem preparo em razão gratuidade de justiça deferida no juízo a quo. É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”. No caso, agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I (tutela provisória); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores para a antecipação da tutela recursal. Conforme o disposto no art. 300 do CPC, tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Fredie Didier Júnior ressalta que perigo de dano, como pressuposto para a concessão da tutela antecipada, deve ser concreto, atual e grave: ‘Importante é registrar que o que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano: i) concreto (certo), e, não hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo; e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito’ (DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 11 ed. - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, v. 2., p. 610). No caso dos autos, como destacado na decisão agravada, não evidenciado risco de dano irreparável ou de difícil reparação, já que a agravante foi submetida a cirurgia bariátrica já pouco 1 (um) ano e não se extrai do relatório médico definição de necessidade de urgência do procedimento reparatório. Ou seja, não há indicação no sentido de a tramitação regular do processo significar prejuízo efetivo à saúde da agravante. Além disto, o relatório médico acostado aos autos (ID 79646125 autos originários) não aponta represente o excesso de pele (lipodistrofia) efetivo prejuízo a suas atividades ordinárias: “RELATÓRIO MÉDICO Declaro para os devidos fins que a paciente supracitada foi atendida nesta clínica, e que, necessita de autorização para cirurgia plástica de 91) abdominoplastia, (2) mastopexia com próteses, e (3) cruroplastia, (4) lipoaspiração de tronco, todas de reparador por ser pós-bariátrica. FICHA CLÍNICA – HISTÓRICO Paciente relata que realizou gastroplastia (cirurgia bariátrica) há aproximadamente 1 ano, com perda ponderal de 33 kg, e já com estabilidade do peso. Ainda não realizou nenhuma cirurgia plástica reparadora. Deseja agora realizar cirurgia plástica para correção de flacidez de pele das mamas, do abdome, e dos membros inferiores, e a lipodistrofia residual de tronco, típicos para pacientes pós-bariátricos. Ao exame: BEG, corada hidratada. Membros inferiores: presença de lipodistrofia e pequena flacidez de pele. Mamas: presença de flacidez de pele e ptose grau II Abdome: abdome em avental com presença de lipodistrofia difusa associado a flacidez. Tronco: lipodistrofias localizadas. Paciente apresenta-se, consequente ao quadro, com desequílibrio psicossocial pela causa inestética. Diante do exposto, as cirurgias reparadoras se fazem necessárias em vista do restabelecimento da saúde e da qualidade de vida da paciente”. Como se vê, não satisfeitos, de plano, os requisitos previstos no art. 300 do CPC, indeferimento do pedido liminar na origem que, pelo menos nesta sede e no presente momento processual, não pode ser objeto de reparo. No sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. EMPRÉSTIMO. DESCONTO EM CONTA CORRENTE. AUSÊNCIA DE LIMITE. 1. A tutela de urgência somente será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC). 2. Evidenciado a ausência de um requisitos autorizadores da tutela de urgência, deve-se indeferir o pedido. 3. Agravo conhecido e improvido. (Acórdão 1315149, 07464578220208070000, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 3/2/2021, publicado no PJe: 18/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada)” “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CIRURGIA. REDE PÚBLICA DE SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. O artigo 300, do Código de Processo Civil, estabelece os pressupostos para o deferimento da tutela de urgência, que são cumulativos. A antecipação dos efeitos da tutela não pode ser concedida, quando não restarem demonstrados, de plano, a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Se não houve a demonstração de que a realização da cirurgia pleiteada em sede liminar se deve a uma situação de urgência ou emergência, o pedido de antecipação da tutela deve ser indeferido. (Acórdão 1313059, 07479794720208070000, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 27/1/2021, publicado no PJe: 18/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim é que, em juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a aparência de bom direito se afigura muito mais presente na decisão hostilizada do que na irresignação da parte agravante, razão por que indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intime-se a parte agravante. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intimem-se o(s) agravado(s) para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 28 de fevereiro de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0705511-34.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AMANDA CRISTINA BARRETO DA SILVA AGRAVADO: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por AMANDA CRISTINA BARRETO DA SILVA contra a decisão interlocutória proferida pela 3a Vara Cível de Taguatinga (0716643-62.2020.8.07.0020) nos seguintes termos: “Cuida-se de ação submetida ao rito comum, ajuizada por AMANDA CRISTINA BARRETO DA SILVA em face de AMIL ASSISTENCIA MÉDICA INTERNACIONAL-LTDA, partes qualificadas conforme a petição inicial de Id. Num. 79646116. Narra a parte autora, em síntese, ser beneficiária do plano de saúde oferecido pela ré. Alega que foi submetida a cirurgia bariátrica, tendo em vista ser portadora de obesidade mórbida, tendo atualmente, estabilidade do peso, e que, diante dessa estabilização, a indicação das cirurgias plásticas reparadoras, quais sejam, mastopexia com prótese, dermolipectomia para correção de abdome pós bariátrico, correção de Lipodistrofia crural, lipoaspiração de tronco e próteses mamária. Contudo, a requerida autorizou apenas o procedimento referente a dermolipectomia, tendo negado os demais, em razão de não ter cobertura nos casos não previstos na Resolução da ANS. Em sede de tutela de urgência, requer a parte autora que o réu autorize e custeie os procedimentos indicados pelo seu médico, sob pena de multa diária. Em termos de pedidos de ordem processual, pleiteia: 1) os benefícios da gratuidade de Justiça; 2) produção genérica de provas; 3) condenação da parte ré no pagamento de custas e honorários. Em sede de tutela definitiva, além dos pedidos de praxe, requer a confirmação da tutela de urgência e indenização por danos morais no importe de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais). Atribui à causa o valor de R$ 90.000,00 (noventa mil reais). Procuração nos termos do documento de Id. Num. 79646118. Ainda, com a petição inicial, a parte autora apresentou documentos, dentre os quais devem ser destacados: documento de identificação pessoal; carteirinha do plano de saúde; relatório médico; negativa parcial do plano. É a síntese do necessário. Passo à apreciação dos requisitos inerentes ao recebimento da exordial e ao processamento do feito. DA NATUREZA JURÍDICA DA DEMANDA Como é sabido, o sistema pátrio de proteção consumerista adota a chamada teoria finalista mitigada, na qual o conceito de consumidor deve ser interpretado de maneira restrita a partir da ideia de “destinatário final” (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Tanto que o art. 2o, do Código de Defesa do Consumidor, assim dispõe: “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Consequentemente, não basta ser o contratante destinatário fático, do produto ou serviço, para que seja considerado consumidor. É imperativo que seja, também, destinatário econômico do bem, uma vez que afastada a caracterização de consumidor daquele que pretende auferir lucro a partir de sua aquisição. Noutras palavras, apenas é tido como consumidor aquele que adquire ou utiliza um produto ou serviço em benefício próprio ou de sua família em sentido estrito. A ressalva que emerge da construção teórica adotada no sistema pátrio é a flexibilização do conceito de relação de consumo para incluir em tal categoria aquele bem ou serviço situado fora da esfera de especialidade do contratante. Esclarecedora, no ponto, a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES, ao apontar que: “Portanto, em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica”. (MARQUES, C. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998). Da leitura da inicial é possível aferir que trata-se de uma relação de consumo. Portanto, tenho que, nesta fase do processo, não se evidencia qualquer circunstância que afaste a aplicação do CDC. ( ) DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA A parte autora requer os benefícios da gratuidade de Justiça. Nos termos do caput do art. 98 do CPC, “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”. No caso, verifico pelos documentos de Id. Num. 79646120 que a parte autora recebe remuneração inferior a 5 (cinco) salários mínimos, o que evidencia o estado presumido de necessidade jurídica, haja vista os critérios constitucionais, entabulados pelo art. 7o, inciso IV, orientadores da dignidade da pessoa humana no tocante à sua subsistência. Neste sentido, destaco julgado proferido no âmbito do E. TJDFT, que, mutatis mutandis, reconhece aquela fronteira pecuniária como parâmetro para a concessão dos benefícios ora discutidos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO. SITUAÇÃO ECONÔMICA DESFAVORÁVEL. PARÂMETRO. TETO DA DEFENSORIA PÚBLICA. 5 SALÁRIOS MÍNIMOS. NÃO COMPROVAÇÃO NO CASO CONCRETO. 1. O pressuposto para concessão da gratuidade de justiça é a insuficiência dos recursos financeiros para o adiantamento das despesas processais, nos moldes do artigo 98 do Código de Processo Civil 2. É possível, na aferição da hipossuficiência econômica, tomar como parâmetro o teto estabelecido para atendimento pela Defensoria Pública, que, nos termos da Resolução 140/2015, considera hipossuficiente aquele que aufere renda familiar bruta não superior a 5 salários mínimos. 3. Não comprovada no caso concreto a situação de miserabilidade alegada pelo requerente, deve ser indeferido o benefício da gratuidade de justiça. 4. Recurso conhecido e não provido.” (Acórdão n.1064213, 07123051320178070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Relator Designado:ANA CANTARINO 8a Turma Cível, Data de Julgamento: 30/11/2017, Publicado no DJE: 11/12/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada – grifo inexistente no original). Deste modo, tenho por presentes os requisitos legalmente impostos, nos termos do art. 98 do CPC, razão pela qual DEFIRO o pedido da parte autora e concedo os benefícios da gratuidade de Justiça. Cadastre-se. DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO Da análise dos fatos narrados na inicial, verifica-se que as circunstâncias da causa evidenciam ser inviável a obtenção de conciliação, na medida em que as partes estão envolvidas em conflito de interesses caracterizado por elevada litigiosidade resultante da conduta antijurídica imputada pela parte autora à parte ré. Neste contexto, com fundamento no art. 139, inciso II, do CPC, segundo o qual o juiz velará pela duração razoável do processo, deixo de designar a audiência prevista no art. 334 do CPC, pois não se justifica o atraso da marcha processual com a realização de ato processual que não contribuirá para a solução da lide dentro de um prazo razoável. DA TUTELA DE URGÊNCIA A tutela provisória em caráter de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em análise, verifico que a natureza de seu pedido tem caráter antecipatório incidental, uma vez que pleiteia, desde já, a concessão do pedido final. Em análise aos documentos e aos argumentos apresentados, verifico a ausência dos pressupostos para deferimento da tutela de urgência. Isto porque, a despeito de ser portadora de obesidade mórbida, não foi apontada urgência na realização do procedimento cirúrgico pelo relatório médico de ID Num. 79646123 e 79646125, de modo que restou afastado o risco de dano grave ou irreversível. Nesse sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. CIRURGIA BARIÁTRICA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. SITUAÇÃO DE EMERGENCIA NÃO CONFIGURADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A relação jurídica retratada nos autos se submete às regras do Código de Defesa do Consumidor, uma vez caracterizada a relação de consumo estabelecida entre paciente e plano de saúde (Sumula 469 do STJ). 2. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil. 3. A despeito da agravante ter comprovado ser portadora de obesidade mórbida, não restou evidenciado o risco de dano grave ou irreversível (sequelas ou mesmo óbito) mediante a comprovação, via declaração médica, da necessidade emergencial da realização da cirurgia, requisito essencial para o deferimento da tutela de urgência e afastamento do prazo de carência, na forma do art. 300 do CPC e do art. 35-C da Lei 9.656/1998. 3. Agravo de instrumento conhecido e improvido.” (Acórdão 1244387, 07018499620208070000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 22/4/2020, publicado no DJE: 5/5/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - negritei Como visto, há de se oportunizar, primeiramente, o contraditório à parte requerida, bem como realizar a dilação probatória e, eventualmente, instrução, a fim de se verificar os fatos narrados na inicial. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência.” Em suas razões recursais (ID 23507412), a agravante alega, em síntese, ter sido submetida à cirurgia bariátrica para tratamento de obesidade e que, conforme relatório médico, apresenta, em razão do excesso de pele, sérios problemas de infecções (dermatofitose e dermolipodistrofia), causando grandes danos a sua saúde. Afirma que “não há o que se falar em ausência de requisitos para a concessão da medida de urgência em razão do procedimento não constar no rol da ANS, ao contrário, as provas anexadas aos autos principais demonstram claramente a necessidade da agravante em realizar a cirurgia que é desdobramento do tratamento para a obesidade mórbida, demonstrado, ainda que HÁ RISCO GRAVE À SUA SAÚDE e que, esperar o trâmite da marcha processual, poderia causar danos irreparáveis à sua saúde, danos esses que podem se tornar irreversíveis ou se tornar doenças mais graves.” Destaca que “a alegação do juízo a quo de que a cirurgia requerida não encontra motivos de urgência para a análise da tutela de urgência não merece ser acolhida tendo em vista este Tribunal já restou decidido de forma unânime de que a operadora não pode dizer qual tratamento médico a paciente deve ser submetida e ainda, é importante dizer que a condição médica da agravante traz graves prejuízos à sua saúde e a sua qualidade de vida, gerando graves prejuízos à plenitude de sua saúde”. Diz que “o STJ fixou jurisprudência dominante e ainda entendeu que, por ser a obesidade mórbida doença crônica de cobertura obrigatória, as reparadoras são cirurgias plásticas que se destinam “primordialmente a reparar ou a reconstruir parte do organismo humano ou, ainda, prevenir males de saúde”. Aduz que “o fato de não constar explicitamente no Rol de Cobertura da ANS, conforme descrito, por si só, não é capaz de dizer que não há a probabilidade do direito da autora, ora agravante. Já restou pacificado neste Tribunal e no STJ que, em caso de paciente pós bariátricos, as cirurgias plásticas são consideradas como reparadora e, logo, devem ser cobertas pela operadora, não podendo ser negado o direito ao tratamento, ainda que não conste expressamente no rol da ANS, conforme já amplamente debatido na jurisprudência dos Tribunais de Justiça do país”. Destaca que “é pacificado na jurisprudência atual que os planos de saúde são obrigados a cobrir a cirurgia plástica reparadora em razão de cirurgia bariátrica anterior. Sendo assim, demonstra-se completamente abusiva a negativa do convênio de autorizar o tratamento de saúde, deixando o autor em situação prejudicada, negando-lhe acesso a um dos mais importantes direitos do ser humano, que é a saúde”. Ressalta ainda “que se trata de risco de grave comprometimento da qualidade de vida e PRINCIPALMENTE DA SAÚDE da Agravante, haja vista que suas condições de saúde restam já muito prejudicada, sendo portadora de infecções diárias, devendo ter direito à sua saúde restabelecida e a cura das suas comorbidades”. Assevera que “sua condição física é de extrema preocupação visto que, a mesma possui dificuldade de higiene, possui partes do corpo que acumula sujidades, ou seja, a mesma não possui qualidade de vida e que, sua saúde resta atingida em razão da comorbidades física e psíquica, tendo dermatofitose de repetição, que são infecções que acometem a pele no caso de flacidez excessiva decorrente de perda ponderal de peso”. Por fim, requer: “a) Requer a Vossa Excelência, o conhecimento do presente recurso e o deferimento liminar da tutela de urgência, como autoriza o art. 1.019, I do CPC/2015, no sentido de autorizar os procedimentos médico pleiteados, tudo conforme o relatório médico em anexo; b) Seja o agravado intimado para que, caso queira, apresente contrarrazões no prazo legal; c) No mérito, requer o conhecimento do presente recurso, confirmando a tutela antecipada deferida integralmente;.” Sem preparo em razão gratuidade de justiça deferida no juízo a quo. É o relatório. Decido. O artigo 1.015 do Código de Processo Civil traz as matérias recorríveis via agravo de instrumento: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias II – mérito do processo III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI – exibição ou posse de documento ou coisa VII – exclusão de litisconsorte VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o XII – (VETADO) XIII – outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”. No caso, agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, inciso I (tutela provisória); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores para a antecipação da tutela recursal. Conforme o disposto no art. 300 do CPC, tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Fredie Didier Júnior ressalta que perigo de dano, como pressuposto para a concessão da tutela antecipada, deve ser concreto, atual e grave: ‘Importante é registrar que o que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano: i) concreto (certo), e, não hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo; e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito’ (DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 11 ed. - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, v. 2., p. 610). No caso dos autos, como destacado na decisão agravada, não evidenciado risco de dano irreparável ou de difícil reparação, já que a agravante foi submetida a cirurgia bariátrica já pouco 1 (um) ano e não se extrai do relatório médico definição de necessidade de urgência do procedimento reparatório. Ou seja, não há indicação no sentido de a tramitação regular do processo significar prejuízo efetivo à saúde da agravante. Além disto, o relatório médico acostado aos autos (ID 79646125 autos originários) não aponta represente o excesso de pele (lipodistrofia) efetivo prejuízo a suas atividades ordinárias: “RELATÓRIO MÉDICO Declaro para os devidos fins que a paciente supracitada foi atendida nesta clínica, e que, necessita de autorização para cirurgia plástica de 91) abdominoplastia, (2) mastopexia com próteses, e (3) cruroplastia, (4) lipoaspiração de tronco, todas de reparador por ser pós-bariátrica. FICHA CLÍNICA – HISTÓRICO Paciente relata que realizou gastroplastia (cirurgia bariátrica) há aproximadamente 1 ano, com perda ponderal de 33 kg, e já com estabilidade do peso. Ainda não realizou nenhuma cirurgia plástica reparadora. Deseja agora realizar cirurgia plástica para correção de flacidez de pele das mamas, do abdome, e dos membros inferiores, e a lipodistrofia residual de tronco, típicos para pacientes pós-bariátricos. Ao exame: BEG, corada hidratada. Membros inferiores: presença de lipodistrofia e pequena flacidez de pele. Mamas: presença de flacidez de pele e ptose grau II Abdome: abdome em avental com presença de lipodistrofia difusa associado a flacidez. Tronco: lipodistrofias localizadas. Paciente apresenta-se, consequente ao quadro, com desequílibrio psicossocial pela causa inestética. Diante do exposto, as cirurgias reparadoras se fazem necessárias em vista do restabelecimento da saúde e da qualidade de vida da paciente”. Como se vê, não satisfeitos, de plano, os requisitos previstos no art. 300 do CPC, indeferimento do pedido liminar na origem que, pelo menos nesta sede e no presente momento processual, não pode ser objeto de reparo. No sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. EMPRÉSTIMO. DESCONTO EM CONTA CORRENTE. AUSÊNCIA DE LIMITE. 1. A tutela de urgência somente será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC). 2. Evidenciado a ausência de um requisitos autorizadores da tutela de urgência, deve-se indeferir o pedido. 3. Agravo conhecido e improvido. (Acórdão 1315149, 07464578220208070000, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 3/2/2021, publicado no PJe: 18/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada)” “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CIRURGIA. REDE PÚBLICA DE SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. O artigo 300, do Código de Processo Civil, estabelece os pressupostos para o deferimento da tutela de urgência, que são cumulativos. A antecipação dos efeitos da tutela não pode ser concedida, quando não restarem demonstrados, de plano, a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Se não houve a demonstração de que a realização da cirurgia pleiteada em sede liminar se deve a uma situação de urgência ou emergência, o pedido de antecipação da tutela deve ser indeferido. (Acórdão 1313059, 07479794720208070000, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 27/1/2021, publicado no PJe: 18/2/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim é que, em juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a aparência de bom direito se afigura muito mais presente na decisão hostilizada do que na irresignação da parte agravante, razão por que indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intime-se a parte agravante. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intimem-se o(s) agravado(s) para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 28 de fevereiro de 2021. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora