Tribunal: TJDFT
Processo: 0707255-64.2021.8.07.0000
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FabricioFB Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0707255-64.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE AGRAVADO: ADHEMAR DO NASCIMENTO D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por GEAP AUTOGESTÃO E SAÚDE, sucessora da GEAP – Fundação de Seguridade Social, tendo por objeto a r. decisão proferida pela ilustre Juíza da Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões do Núcleo Bandeirante-DF, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer movida por ADHEMAR DO NASCIMENTO (Processo n.o 0700656-76.2021.8.07.0011) que deferiu a tutela de urgência antecipada para determinar que a ré, ora agravante, autorize e custeie o "Implante Transcateter de Prótese Valvar Aórtica (TAVI)", sob pena de multa diária à razão de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme transcrição a seguir (ID 84020459): “Cuida-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, proposta por ADHEMAR DO NASCIMENTO, representado por sua filha ANDREA DOS SANTOS NASCIMENTO, objetivando que a parte requerida autorize e custeie "Implante Transcateter de Prótese Valvar Aórtica (TAVI)", conforme solicitação médica. Aduz que o autor é portador de estenose aórtica grave sintomática, com fluxo normal e alto gradiente, doença classificada sob a CID 135.0., estando internado no Hospital Santa Lúcia Norte, onde permanece internado em UTI à espera do procedimento cirúrgico. Por fim, informa que o pedido foi negado pela ré na data de ontem, sob a alegação de que o procedimento não está previsto no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e não corresponde ao tratamento proposto para a patologia. Eis o breve relatório. Passo a decidir. Primeiramente, diante da gravidade dos fatos e da urgência verificada, nomeio o(a) Sr.(a). ANDREA DOS SANTOS NASCIMENTO como curador(a) do(a) ora requerente, especificamente para este feito, nos termos do art. 4o, III, do Código Civil, c/c o art. 72, I, do Novo Código de Processo Civil. De início, tem-se que existe vínculo consumerista entre o(a) autor(a) e a empresa seguradora de saúde. Analisando-se os requisitos legais da antecipação de tutela (arts. 300 do NCPC), observa-se que o caso concreto se reveste da devida urgência, posto que, segundo o médico do autor, Dr. Dr. Luciano de Moura Santos (CRM-DF 10.738), trata-se de paciente de alto risco de óbito em caso de protelação da troca valvar, bem como de alto risco de óbito para submeter-se a procedimento cirúrgico convencional (aberto). Encontra-se internado em Unidade de Terapia Intensiva, sem previsão de alta. Desta forma, o procedimento deve ser realizado de forma urgente. Verifica-se que o motivo da recusa da ré é consubstanciada na ausência do procedimento no rol da ANS e de o tratamento não corresponde ao proposta para a patologia não se sustenta ante a necessidade de se preservar a vida do autor, sendo o rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar meramente exemplificativo, não podendo o plano de saúde invadir a autonomia médica do profissional médico assistente e preconizar o tratamento a ser dispensado ao paciente, ou seja, o procedimento é necessário para o restabelecimento da saúde do autor, de forma emergencial, conforme relatório médico, o que torna abusiva a negativa do plano de saúde. Além disso, aplica-se a hipótese o art. 35-C da Lei n.o 9.656/1998 pela documentação juntada, à medida que se evidenciam elementos claros sobre o risco do agravamento do quadro clínico do autor: Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; Tal dispositivo tem recebido pela jurisprudência interpretação extensiva, em observância ao princípio do direito à vida e à saúde (art. 5o, caput, e Art. 6o, caput da CF), da dignidade humana (Art. 1o, III, da CF) e em consonância com as limitações impostas às cláusulas abusivas no âmbito do CDC, tal qual a do art. 51, I, do compêndio mencionado. É assim, pois, que vem decidindo este e. TJDFT: “APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. GEAP. AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE CDC. TRATAMENTO. TETRAPLEGIA MISTA. FISIOTERAPIA THERASUIT - PEDIASUIT. COBERTURA. NEGATIVA. PROCEDIMENTOS. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. A operadora de planos de saúde pode escolher as doenças que serão cobertas, mas não o tratamento a ser disponibilizado ao beneficiário, de forma que, havendo necessidade e requerimento médico, a cobertura é obrigatória. É abusiva a recusa de realização do tratamento, prescrito por médico, necessário à cura ou melhora da parte. A Agência Nacional de Saúde (ANS) define o rol de procedimentos mínimos e eventos a serem cobertos pelos planos de assistência à saúde; trata-se de rol meramente exemplificativo e não exaustivo, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça. A falta de previsão de determinado procedimento no rol de procedimentos mínimos elaborado pela ANS não afasta, por si só, a cobertura contratual do plano de saúde. Sendo abusiva a recusa de cobertura de exame indicado por médico assistente, necessário ao tratamento da enfermidade do paciente, cabível a indenização pelos danos morais advindos da conduta. (Acórdão n.1172727, 07282483320188070001, Relator: ESDRAS NEVES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 22/05/2019, Publicado no DJE: 29/05/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE MEDICAMENTO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL E NO ROL DA ANS. RECUSA DE COBERTURA INJUSTIFICADA. A jurisprudência desta e. Corte de Justiça firmou-se no sentido de que as empresas que oferecem planos privados de assistência à saúde podem estabelecer previamente as patologias que serão cobertas pelo seguro, não lhes sendo legítimo, todavia, limitar o tipo de tratamento prescrito, uma vez tal providência compete apenas ao médico que acompanha o paciente, pois somente a ele é dado estabelecer a terapêutica mais apropriada para debelar a moléstia. O rol de procedimentos previstos pela ANS não é taxativo e representa, apenas, referência de cobertura mínima obrigatória para cada segmentação de plano de saúde. Assim, a mera alegação de inexistência de previsão no contrato ou em Resolução Normativa da ANS não constitui circunstância apta a elidir o dever da seguradora de ofertar o tratamento de que necessita o segurado, mediante o custeio do medicamento a ele prescrito. (Acórdão n.1172257, 07110208520188070020, Relator: CARMELITA BRASIL 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 22/05/2019, Publicado no DJE: 28/05/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ademais, há o requisito da reversibilidade (não incidindo na hipótese o art. 300, §4o, do NCPC), dado que, caso indeferido o pedido contido na inicial, em definitivo, a ré poderá cobrar do autor os valores gastos para realização do procedimento. Portanto, resta configurada a hipótese de emergência, o que torna plausível, verossímil, o direito alegado pela parte autora, subsidiando, então, a tutela de urgência pleiteada. Diante desse cenário, defiro a tutela de urgência antecipada para determinar que a Ré autorize e custeie o "Implante Transcateter de Prótese Valvar Aórtica (TAVI)", sob pena de multa diária à razão de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que incidirá enquanto não for cumprida a decisão, nos termos do art. 537, §4o do CPC. Os demais pedidos constantes da inicial, e aqueles que eventualmente surgirem da evolução clínica do paciente, deverão ser analisados pelo juízo natural. ATRIBUO À PRESENTE DECISÃO FORÇA DE MANDADO DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO, nos termos do artigo 43 do Provimento Geral da Corregedoria, no 12 de 17 de agosto de 2017. Após, remetam-se os autos ao juízo competente. Intimem-se. Notifique-se o Hospital Santa Lúcia Norte.” Nas razões recursais a agravante alega ter natureza jurídica de autogestão em saúde, possui como fonte de receita a contribuição paga pelos associados e beneficiários, a título de mensalidade e coparticipação, não sendo aplicável o Código de defesa do Consumidor e demais institutos consumeristas, ante a incidência da Súmula 608/STJ. Aduz que sofrerá lesão grave e de difícil reparação se a decisão agravada for mantida, uma vez que terá que arcar com os custos do tratamento, que por força de lei, das disposições da ANS e do regulamento, além do contrato firmado, não está obrigada a custear. Salienta que o rol de procedimentos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS – tem caráter eminentemente taxativo, em especial ante a sua atualização regular, a qual é pautada em evidências científicas quanto à efetividade de cada procedimento, e considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo, representaria, negar a própria existência do "rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais ampla faixa da população. Frisa que o procedimento de TROCA VALVAR previsto no rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, atualmente regulamentado pela RN n.o 428/2017, não contempla o procedimento de TROCA VALVAR POR VIA PERCUTÂNEA - IMPLANTE TRANSCATETER DE PRÓTESE VALVAR AÓRTICA (TAVI), que não possui cobertura em caráter obrigatório, e que a negativa em custear o tratamento foi em razão de divergência dos códigos no procedimento (ID 23956293 – Pág. 27/32). Informa que no art. 12 da RN estipula que as intervenções realizadas por técnicas minimamente invasivas somente terão cobertura assegurada quando especificados no Anexo I, de acordo com a segmentação contratada, sendo incabível ser obrigada a autorizar procedimento que não consta no rol da ANS, e que coloca em risco a sua subsistência financeira, pois se o contrato estabelece uma cobertura infinita de procedimentos, o valor da contraprestação seria bem superior ao atual. Requer seja concedido o efeito suspensivo ao recurso, para suspender a decisão agravada, e no mérito requer seja o recurso conhecido e provido para reformar a decisão agravada e julgar improcedente o pedido de antecipação de tutela requerido na ação principal. Preparo regular (ID 23956288). É o breve relatório. Decido. Ao relator é autorizado conceder efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, I, do CPC). Por seu turno, o parágrafo único do art. 995 do CPC ordena que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, pois fundado no art. 1.015, parágrafo único do CPC. No caso dos autos, o autor, ora agravado, é beneficiário do plano de saúde administrado pela ré, ora agravante, na modalidade de autogestão, o que afasta a aplicação do CDC, a teor da Súmula 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe, in verbis: “Súmula 608. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. Dito isso, a pretensão deduzida pela agravante deverá ser analisada à luz do Código Civil, da legislação aplicável à espécie, às disposições contratuais e dos princípios contratuais e da responsabilidade civil. Conforme relatório médico apresentado (ID 84017916 – Pág.1/3), o autor foi diagnosticado com estenose aórtica grave sintomática com fluxo normal e alto gradiente (CID. 135.0), e se encontra internado da Unidade de Terapia Intensiva, sem previsão de alta, com indicação urgente de troca alvar percutânea por “Implante Transcateter de Prótese Valvar Aórtica – (TAVI)”. O artigo 12 da Resolução Normativa – RN n.o 428/2017 dispõe que: “Os procedimentos realizados por laser, radiofrequência, robótica, neuronavegação ou outro sistema de navegação, escopias e técnicas minimamente invasivas somente terão cobertura assegurada quando assim especificados no Anexo I, de acordo com a segmentação contratada.” O anexo I do rol de procedimentos de eventos em saúde de 2018 passíveis de cobertura pela ANS, alterado pelas RN n.o 453/2020, RN n.o 457/2020, RN n.o 458/2020 e RN n.o 460/2020, não prevê a TROCA VALVAR POR VIA PERCUTÂNEA, mas apenas a TROCA VALVAR. Conquanto o rol de procedimentos constante da Resolução Normativa 428/2017 tenha sido considerado meramente exemplificativo por eminentes Ministros da Corte Superior e pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça, recente decisão do STJ entendeu pelo reconhecimento da sua taxatividade (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020): “PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).” (grifo não existente no original). Portanto, não há cobertura possível para o procedimento buscado pelo agravado, uma vez que não o contrato não previu todo e qualquer procedimento cirúrgico, e sim os constantes do rol da ANS, o que, a princípio, sinaliza para a necessidade de se corrigir parcialmente a decisão recorrida, pelas seguintes razões abaixo alinhadas. A primeira, porque entender que as operadoras são obrigadas a prestar todos e quaisquer serviços, procedimentos e medicamentos de que o beneficiário necessite, sem questionamentos quanto ao plano a que aderiu, e sem a devida contraprestação equivalente à cobertura oferecida e contratada, acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que pode prejudicar o universo de beneficiários do plano, caso a seguradora não possua condições financeiras de arcar com os custos a que é obrigado a suportar em relação aos demais associados e beneficiários. A segunda, porque para a fixação das mensalidades do plano de saúde tem como base financeira uma estimativa dos valores dos procedimentos, das internações e dos medicamentos, além da frequência dos exames, despesas, remédios e hospitais conveniados e registrados nos órgãos de controle e nas instituições hospitalares contratadas, razão por que não é coerente a contratação de um serviço (seguro saúde) com cobertura ilimitada, pois, certamente, o valor da mensalidade certamente seria diferente do praticado. A terceira, é que não basta a adesão ao plano de saúde para a concessão de todos os tratamentos, cirurgias e medicamentos prescritos, isso porque, conforme lançou o ilustre Ministro Luis Felipe Salomão, verbis: Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. A quarta, porque o plano de saúde tem de ofertar aquilo que efetivamente foi contratado, e não aquilo que foi prescrito pelo médico, sem limitação de custos, uma vez que não se trata de saúde pública, regulado nos artigos 196 e seguintes da Constituição Federal, e sim de sistema complementar à saúde pública, ou como afirma a Carta Magma, trata-se de assistência à saúde, de forma complementar ao sistema único de saúde, que se encontra regulado pela Lei 9.656/98, e suas alterações e pela ANS. Não se nega a obrigação da agravante, o que se afirma é a necessidade de cumprimento da obrigação de acordo com o previsto em contrato, e de acordo com o regulamentado pela ANS, sem a surpresa financeira para os planos de saúde, que oferece no contrato a prestação de serviço uma gama de cobertura, com valores previamente ajustados entre o plano e seus fornecedores (hospitais, médicos etc), portanto, custos ajustados e distribuídos por todos os associados do plano, e neste momento se vê onerado com uma cirurgia, necessária, urgente e essencial para a manutenção da vida do associado, porém, utilizando-se de técnica diferenciada da prevista no Rol da ANS, e, certamente, com custos diversos da técnica exigida pela ANS, fazendo com que transfira para a agravante ônus não contratado. Por esses motivos; ausência de previsão legal para a realização do procedimento utilizando-se técnica diversa da usualmente realizada, ausência de cobertura contratual e a falta de previsão financeira para sua cobertura, tenho que o procedimento não poderá ser pago pela agravada na forma pleiteada, pois certamente irá colocar em risco a saúde financeira do plano contratado, e poderá inviabilizar o cumprimento de obrigações assumidas pelo plano de saúde perante os demais participantes ou beneficiários. Diante do exposto, entendo presentes a verossimilhança do alegado e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, diante da iminência na realização do procedimento cirúrgico, e DEFIRO parcialmente a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento para suspender parcialmente a decisão agravada e determinar a realização do procedimento cirúrgico de TROCA VALVAR, conforme previsto no rol da ANS, devendo observar que o procedimento deverá ter a mesma eficácia do requerido pela parte, com a mesma segurança cirúrgica e deverá ser realizado no mesmo hospital onde o agravado acha-se internado. Reduzo a multa diária à razão de R$ 1.000,00 até o limite de R$ 40.000,00. Confiro à presente FORÇA DE MANDADO. Expeçam-se as diligências necessárias ao cumprimento desta decisão, cujos atos pertinentes e de praxe deverão ser assinados pela Diretora de Secretaria da 5.a Turma Cível. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil, dispensando-se as informações. Intime-se a agravada para, querendo, oferecer resposta, na forma do art. 1.019, inc. II, do CPC. Notifique-se o Hospital Santa Lúcia Norte. Ao MP. Publique-se e intime-se. Brasília-DF, 12 de março de 2021, 11:37:36. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS FabricioFB Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0707255-64.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE AGRAVADO: ADHEMAR DO NASCIMENTO D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por GEAP AUTOGESTÃO E SAÚDE, sucessora da GEAP – Fundação de Seguridade Social, tendo por objeto a r. decisão proferida pela ilustre Juíza da Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões do Núcleo Bandeirante-DF, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer movida por ADHEMAR DO NASCIMENTO (Processo n.o 0700656-76.2021.8.07.0011) que deferiu a tutela de urgência antecipada para determinar que a ré, ora agravante, autorize e custeie o "Implante Transcateter de Prótese Valvar Aórtica (TAVI)", sob pena de multa diária à razão de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme transcrição a seguir (ID 84020459): “Cuida-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, proposta por ADHEMAR DO NASCIMENTO, representado por sua filha ANDREA DOS SANTOS NASCIMENTO, objetivando que a parte requerida autorize e custeie "Implante Transcateter de Prótese Valvar Aórtica (TAVI)", conforme solicitação médica. Aduz que o autor é portador de estenose aórtica grave sintomática, com fluxo normal e alto gradiente, doença classificada sob a CID 135.0., estando internado no Hospital Santa Lúcia Norte, onde permanece internado em UTI à espera do procedimento cirúrgico. Por fim, informa que o pedido foi negado pela ré na data de ontem, sob a alegação de que o procedimento não está previsto no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e não corresponde ao tratamento proposto para a patologia. Eis o breve relatório. Passo a decidir. Primeiramente, diante da gravidade dos fatos e da urgência verificada, nomeio o(a) Sr.(a). ANDREA DOS SANTOS NASCIMENTO como curador(a) do(a) ora requerente, especificamente para este feito, nos termos do art. 4o, III, do Código Civil, c/c o art. 72, I, do Novo Código de Processo Civil. De início, tem-se que existe vínculo consumerista entre o(a) autor(a) e a empresa seguradora de saúde. Analisando-se os requisitos legais da antecipação de tutela (arts. 300 do NCPC), observa-se que o caso concreto se reveste da devida urgência, posto que, segundo o médico do autor, Dr. Dr. Luciano de Moura Santos (CRM-DF 10.738), trata-se de paciente de alto risco de óbito em caso de protelação da troca valvar, bem como de alto risco de óbito para submeter-se a procedimento cirúrgico convencional (aberto). Encontra-se internado em Unidade de Terapia Intensiva, sem previsão de alta. Desta forma, o procedimento deve ser realizado de forma urgente. Verifica-se que o motivo da recusa da ré é consubstanciada na ausência do procedimento no rol da ANS e de o tratamento não corresponde ao proposta para a patologia não se sustenta ante a necessidade de se preservar a vida do autor, sendo o rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar meramente exemplificativo, não podendo o plano de saúde invadir a autonomia médica do profissional médico assistente e preconizar o tratamento a ser dispensado ao paciente, ou seja, o procedimento é necessário para o restabelecimento da saúde do autor, de forma emergencial, conforme relatório médico, o que torna abusiva a negativa do plano de saúde. Além disso, aplica-se a hipótese o art. 35-C da Lei n.o 9.656/1998 pela documentação juntada, à medida que se evidenciam elementos claros sobre o risco do agravamento do quadro clínico do autor: Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; Tal dispositivo tem recebido pela jurisprudência interpretação extensiva, em observância ao princípio do direito à vida e à saúde (art. 5o, caput, e Art. 6o, caput da CF), da dignidade humana (Art. 1o, III, da CF) e em consonância com as limitações impostas às cláusulas abusivas no âmbito do CDC, tal qual a do art. 51, I, do compêndio mencionado. É assim, pois, que vem decidindo este e. TJDFT: “APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. GEAP. AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE CDC. TRATAMENTO. TETRAPLEGIA MISTA. FISIOTERAPIA THERASUIT - PEDIASUIT. COBERTURA. NEGATIVA. PROCEDIMENTOS. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. A operadora de planos de saúde pode escolher as doenças que serão cobertas, mas não o tratamento a ser disponibilizado ao beneficiário, de forma que, havendo necessidade e requerimento médico, a cobertura é obrigatória. É abusiva a recusa de realização do tratamento, prescrito por médico, necessário à cura ou melhora da parte. A Agência Nacional de Saúde (ANS) define o rol de procedimentos mínimos e eventos a serem cobertos pelos planos de assistência à saúde; trata-se de rol meramente exemplificativo e não exaustivo, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça. A falta de previsão de determinado procedimento no rol de procedimentos mínimos elaborado pela ANS não afasta, por si só, a cobertura contratual do plano de saúde. Sendo abusiva a recusa de cobertura de exame indicado por médico assistente, necessário ao tratamento da enfermidade do paciente, cabível a indenização pelos danos morais advindos da conduta. (Acórdão n.1172727, 07282483320188070001, Relator: ESDRAS NEVES 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 22/05/2019, Publicado no DJE: 29/05/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE MEDICAMENTO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL E NO ROL DA ANS. RECUSA DE COBERTURA INJUSTIFICADA. A jurisprudência desta e. Corte de Justiça firmou-se no sentido de que as empresas que oferecem planos privados de assistência à saúde podem estabelecer previamente as patologias que serão cobertas pelo seguro, não lhes sendo legítimo, todavia, limitar o tipo de tratamento prescrito, uma vez tal providência compete apenas ao médico que acompanha o paciente, pois somente a ele é dado estabelecer a terapêutica mais apropriada para debelar a moléstia. O rol de procedimentos previstos pela ANS não é taxativo e representa, apenas, referência de cobertura mínima obrigatória para cada segmentação de plano de saúde. Assim, a mera alegação de inexistência de previsão no contrato ou em Resolução Normativa da ANS não constitui circunstância apta a elidir o dever da seguradora de ofertar o tratamento de que necessita o segurado, mediante o custeio do medicamento a ele prescrito. (Acórdão n.1172257, 07110208520188070020, Relator: CARMELITA BRASIL 2a Turma Cível, Data de Julgamento: 22/05/2019, Publicado no DJE: 28/05/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ademais, há o requisito da reversibilidade (não incidindo na hipótese o art. 300, §4o, do NCPC), dado que, caso indeferido o pedido contido na inicial, em definitivo, a ré poderá cobrar do autor os valores gastos para realização do procedimento. Portanto, resta configurada a hipótese de emergência, o que torna plausível, verossímil, o direito alegado pela parte autora, subsidiando, então, a tutela de urgência pleiteada. Diante desse cenário, defiro a tutela de urgência antecipada para determinar que a Ré autorize e custeie o "Implante Transcateter de Prótese Valvar Aórtica (TAVI)", sob pena de multa diária à razão de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que incidirá enquanto não for cumprida a decisão, nos termos do art. 537, §4o do CPC. Os demais pedidos constantes da inicial, e aqueles que eventualmente surgirem da evolução clínica do paciente, deverão ser analisados pelo juízo natural. ATRIBUO À PRESENTE DECISÃO FORÇA DE MANDADO DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO, nos termos do artigo 43 do Provimento Geral da Corregedoria, no 12 de 17 de agosto de 2017. Após, remetam-se os autos ao juízo competente. Intimem-se. Notifique-se o Hospital Santa Lúcia Norte.” Nas razões recursais a agravante alega ter natureza jurídica de autogestão em saúde, possui como fonte de receita a contribuição paga pelos associados e beneficiários, a título de mensalidade e coparticipação, não sendo aplicável o Código de defesa do Consumidor e demais institutos consumeristas, ante a incidência da Súmula 608/STJ. Aduz que sofrerá lesão grave e de difícil reparação se a decisão agravada for mantida, uma vez que terá que arcar com os custos do tratamento, que por força de lei, das disposições da ANS e do regulamento, além do contrato firmado, não está obrigada a custear. Salienta que o rol de procedimentos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS – tem caráter eminentemente taxativo, em especial ante a sua atualização regular, a qual é pautada em evidências científicas quanto à efetividade de cada procedimento, e considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo, representaria, negar a própria existência do "rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais ampla faixa da população. Frisa que o procedimento de TROCA VALVAR previsto no rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, atualmente regulamentado pela RN n.o 428/2017, não contempla o procedimento de TROCA VALVAR POR VIA PERCUTÂNEA - IMPLANTE TRANSCATETER DE PRÓTESE VALVAR AÓRTICA (TAVI), que não possui cobertura em caráter obrigatório, e que a negativa em custear o tratamento foi em razão de divergência dos códigos no procedimento (ID 23956293 – Pág. 27/32). Informa que no art. 12 da RN estipula que as intervenções realizadas por técnicas minimamente invasivas somente terão cobertura assegurada quando especificados no Anexo I, de acordo com a segmentação contratada, sendo incabível ser obrigada a autorizar procedimento que não consta no rol da ANS, e que coloca em risco a sua subsistência financeira, pois se o contrato estabelece uma cobertura infinita de procedimentos, o valor da contraprestação seria bem superior ao atual. Requer seja concedido o efeito suspensivo ao recurso, para suspender a decisão agravada, e no mérito requer seja o recurso conhecido e provido para reformar a decisão agravada e julgar improcedente o pedido de antecipação de tutela requerido na ação principal. Preparo regular (ID 23956288). É o breve relatório. Decido. Ao relator é autorizado conceder efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, I, do CPC). Por seu turno, o parágrafo único do art. 995 do CPC ordena que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, pois fundado no art. 1.015, parágrafo único do CPC. No caso dos autos, o autor, ora agravado, é beneficiário do plano de saúde administrado pela ré, ora agravante, na modalidade de autogestão, o que afasta a aplicação do CDC, a teor da Súmula 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe, in verbis: “Súmula 608. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. Dito isso, a pretensão deduzida pela agravante deverá ser analisada à luz do Código Civil, da legislação aplicável à espécie, às disposições contratuais e dos princípios contratuais e da responsabilidade civil. Conforme relatório médico apresentado (ID 84017916 – Pág.1/3), o autor foi diagnosticado com estenose aórtica grave sintomática com fluxo normal e alto gradiente (CID. 135.0), e se encontra internado da Unidade de Terapia Intensiva, sem previsão de alta, com indicação urgente de troca alvar percutânea por “Implante Transcateter de Prótese Valvar Aórtica – (TAVI)”. O artigo 12 da Resolução Normativa – RN n.o 428/2017 dispõe que: “Os procedimentos realizados por laser, radiofrequência, robótica, neuronavegação ou outro sistema de navegação, escopias e técnicas minimamente invasivas somente terão cobertura assegurada quando assim especificados no Anexo I, de acordo com a segmentação contratada.” O anexo I do rol de procedimentos de eventos em saúde de 2018 passíveis de cobertura pela ANS, alterado pelas RN n.o 453/2020, RN n.o 457/2020, RN n.o 458/2020 e RN n.o 460/2020, não prevê a TROCA VALVAR POR VIA PERCUTÂNEA, mas apenas a TROCA VALVAR. Conquanto o rol de procedimentos constante da Resolução Normativa 428/2017 tenha sido considerado meramente exemplificativo por eminentes Ministros da Corte Superior e pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça, recente decisão do STJ entendeu pelo reconhecimento da sua taxatividade (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020): “PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4o, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4o, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2o da Resolução Normativa n.439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4o daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).” (grifo não existente no original). Portanto, não há cobertura possível para o procedimento buscado pelo agravado, uma vez que não o contrato não previu todo e qualquer procedimento cirúrgico, e sim os constantes do rol da ANS, o que, a princípio, sinaliza para a necessidade de se corrigir parcialmente a decisão recorrida, pelas seguintes razões abaixo alinhadas. A primeira, porque entender que as operadoras são obrigadas a prestar todos e quaisquer serviços, procedimentos e medicamentos de que o beneficiário necessite, sem questionamentos quanto ao plano a que aderiu, e sem a devida contraprestação equivalente à cobertura oferecida e contratada, acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos, situação que pode prejudicar o universo de beneficiários do plano, caso a seguradora não possua condições financeiras de arcar com os custos a que é obrigado a suportar em relação aos demais associados e beneficiários. A segunda, porque para a fixação das mensalidades do plano de saúde tem como base financeira uma estimativa dos valores dos procedimentos, das internações e dos medicamentos, além da frequência dos exames, despesas, remédios e hospitais conveniados e registrados nos órgãos de controle e nas instituições hospitalares contratadas, razão por que não é coerente a contratação de um serviço (seguro saúde) com cobertura ilimitada, pois, certamente, o valor da mensalidade certamente seria diferente do praticado. A terceira, é que não basta a adesão ao plano de saúde para a concessão de todos os tratamentos, cirurgias e medicamentos prescritos, isso porque, conforme lançou o ilustre Ministro Luis Felipe Salomão, verbis: Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. A quarta, porque o plano de saúde tem de ofertar aquilo que efetivamente foi contratado, e não aquilo que foi prescrito pelo médico, sem limitação de custos, uma vez que não se trata de saúde pública, regulado nos artigos 196 e seguintes da Constituição Federal, e sim de sistema complementar à saúde pública, ou como afirma a Carta Magma, trata-se de assistência à saúde, de forma complementar ao sistema único de saúde, que se encontra regulado pela Lei 9.656/98, e suas alterações e pela ANS. Não se nega a obrigação da agravante, o que se afirma é a necessidade de cumprimento da obrigação de acordo com o previsto em contrato, e de acordo com o regulamentado pela ANS, sem a surpresa financeira para os planos de saúde, que oferece no contrato a prestação de serviço uma gama de cobertura, com valores previamente ajustados entre o plano e seus fornecedores (hospitais, médicos etc), portanto, custos ajustados e distribuídos por todos os associados do plano, e neste momento se vê onerado com uma cirurgia, necessária, urgente e essencial para a manutenção da vida do associado, porém, utilizando-se de técnica diferenciada da prevista no Rol da ANS, e, certamente, com custos diversos da técnica exigida pela ANS, fazendo com que transfira para a agravante ônus não contratado. Por esses motivos; ausência de previsão legal para a realização do procedimento utilizando-se técnica diversa da usualmente realizada, ausência de cobertura contratual e a falta de previsão financeira para sua cobertura, tenho que o procedimento não poderá ser pago pela agravada na forma pleiteada, pois certamente irá colocar em risco a saúde financeira do plano contratado, e poderá inviabilizar o cumprimento de obrigações assumidas pelo plano de saúde perante os demais participantes ou beneficiários. Diante do exposto, entendo presentes a verossimilhança do alegado e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, diante da iminência na realização do procedimento cirúrgico, e DEFIRO parcialmente a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento para suspender parcialmente a decisão agravada e determinar a realização do procedimento cirúrgico de TROCA VALVAR, conforme previsto no rol da ANS, devendo observar que o procedimento deverá ter a mesma eficácia do requerido pela parte, com a mesma segurança cirúrgica e deverá ser realizado no mesmo hospital onde o agravado acha-se internado. Reduzo a multa diária à razão de R$ 1.000,00 até o limite de R$ 40.000,00. Confiro à presente FORÇA DE MANDADO. Expeçam-se as diligências necessárias ao cumprimento desta decisão, cujos atos pertinentes e de praxe deverão ser assinados pela Diretora de Secretaria da 5.a Turma Cível. Comunique-se ao Juízo prolator da decisão, na forma do art. 1.019, inc. I, do Código de Processo Civil, dispensando-se as informações. Intime-se a agravada para, querendo, oferecer resposta, na forma do art. 1.019, inc. II, do CPC. Notifique-se o Hospital Santa Lúcia Norte. Ao MP. Publique-se e intime-se. Brasília-DF, 12 de março de 2021, 11:37:36. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator