Tribunal: TJDFT
Processo: 0701235-03.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0701235-03.2021.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: CORDEIRO CABOS ELETRICOS S.A. EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Embargos de Declaração opostos por CORDEIRO CABOS ELÉTRICOS S.A. em face do acórdão de ID 1359139 que negou provimento ao apelo interposto pela ora embargante. O aresto restou assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE. REJEITADAS. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL - ICMS). RE 1287019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. SEGURANÇA JURÍDICA. NÃO APLICAÇÃO DO PARADIGMA. EC 87/2015. ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. EXTENSÃO DO REGIME ANTERIOR AOS NÃO CONTRIBUINTES. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR DA UNIÃO (ART. 146, III E ART.155, §2o, XII, DA CF/88). DESNECESSIDADE. ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO CONTIDOS NA PRÓPRIA EC 87/2015 E NA LC 87/1996. CONVÊNIO ICMS 93/2015. HARMONIZAÇÃO E OPERACIONALIZAÇÃO DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Restando evidenciado que a contribuinte tem suportado o pagamento do tributo constante do Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015, é cabível o mandando de segurança para questionar as exações, não há que se falar em tentativa de questionamento de lei em tese. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. A contribuinte que demonstra que vem arcando com o pagamento do ICMS-DIFAL possui legitimidade para questionar as cobranças, restando desnecessária a observância do artigo 166 do CTN, uma vez que o mandado de segurança não se presta à restituição dos valores já pagos. Preliminar de ilegitimidade rejeitada. 3. Em que pese o julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, não se vislumbra o seu trânsito em julgado, em razão da pendência de análise de embargos de declaração que contêm matéria de extrema relevância. 3.1. Levando-se em conta o grau de cautela que a matéria merece e, considerando que o paradigma ainda pode sofrer alterações significativas, o entendimento firmado no RE 1287019/DF não será aplicado ao caso vertente, em observância à segurança jurídica. 4. A impetrante pretende a suspensão da exigibilidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais (ICMS - DIFAL), nas remessas de mercadoria ao Distrito Federal, para destinatários não contribuintes do referido imposto. 4.1. A pretensão está fundada, precipuamente, na alegação de necessidade da edição de lei complementar (art. 146, III, "a" e art. 155, §2o, XII, ambos da CF/88) para a regulamentação das alterações promovidas pela EC 87/2015, não se prestando à substituição daquela norma o regramento posto no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ. 5. Com a EC 87/2015, independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao ente federado em que localizado o destinatário do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo pagamento será do destinatário, se contribuinte, ou do remetente/prestador, se não for contribuinte do ICMS. 5.1. Essa nova sistemática tem por escopo minorar os efeitos da chamada "guerra fiscal", repartindo, de forma mais equitativa, o imposto devido nas operações interestaduais, em face da drástica redução da arrecadação do tributo em operações internas. 5.2. Pela disciplina constitucional anterior, o imposto decorrente dessas operações era destinado unicamente à unidade federativa onde localizado o remetente, cabendo ao ente federado de destino a diferença entre a alíquota interna e a interestadual unicamente quando o destinatário fosse contribuinte. 6. A EC 87/2015 não criou nova espécie tributária ou modificação substancial dos contornos desse tributo, de modo a dar ensejo à edição de lei complementar com fundamento no inciso XII do §2o do art. 155 ou no art. 146, III, da Constituição Federal, restando desnecessária edição de Lei Complementar. 7. O Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ visa harmonizar os diversos interesses dos entes políticos investidos da competência para a imposição do tributo em consideração, tendo estabelecido aspectos secundários e operacionais da exação, em conformidade com a EC 87/2015 e a Lei Complementar 87/1996, sem extrapolar os limites dentro dos quais pode atuar. 8. Recurso conhecido. Preliminares em contrarrazões rejeitadas. No mérito, recurso não provido. Sentença mantida. (Acórdão 1359139, 07012350320218070018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 28/7/2021, publicado no DJE: 10/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) A questão primordial em discussão é relativa à exigência de cobrança de diferencial de alíquota na exigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS por contribuinte. É breve relatório. DECIDO. No julgamento do RE no 1.287.019/DF, o Supremo Tribunal Federal apreciou o Tema no 1093, sob a sistemática da repercussão geral, acerca da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança de Diferença de Alíquotas de ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. À ocasião, houve modulação dos efeitos. Transcrevo a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) Em seguida, foram opostos Embargos de Declaração, visando esclarecer o termo inicial da modulação perpetrada. Nos termos do art. 1.026 do CPC, os Embargos de Declaração não possuem efeito suspensivo. Todavia, tendo em vista que o esclarecimento acerca do termo inicial da modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF é determinante para o deslinde da controvérsia do caso, além da possibilidade de prolação de decisões conflitantes e da carência de urgência na decisão da lide submetida ao Tribunal, vislumbra-se recomendável a suspensão do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração pela Excelsa Corte. Tem-se, ainda, a observância ao dever imposto pelo Código de Processo Civil no que concerne à manutenção de jurisprudência estável, íntegra e coerente. Portanto, determino a suspensão do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE no 1.287.019/DF. Intime-se. Brasília-DF, 24 de setembro de 2021 13:44:42. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0701235-03.2021.8.07.0018 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: CORDEIRO CABOS ELETRICOS S.A. EMBARGADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Embargos de Declaração opostos por CORDEIRO CABOS ELÉTRICOS S.A. em face do acórdão de ID 1359139 que negou provimento ao apelo interposto pela ora embargante. O aresto restou assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE. REJEITADAS. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL - ICMS). RE 1287019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. SEGURANÇA JURÍDICA. NÃO APLICAÇÃO DO PARADIGMA. EC 87/2015. ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII, DA CF/88. EXTENSÃO DO REGIME ANTERIOR AOS NÃO CONTRIBUINTES. CONVÊNIO ICMS 93/2015 - CONFAZ. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR DA UNIÃO (ART. 146, III E ART.155, §2o, XII, DA CF/88). DESNECESSIDADE. ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO CONTIDOS NA PRÓPRIA EC 87/2015 E NA LC 87/1996. CONVÊNIO ICMS 93/2015. HARMONIZAÇÃO E OPERACIONALIZAÇÃO DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Restando evidenciado que a contribuinte tem suportado o pagamento do tributo constante do Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015, é cabível o mandando de segurança para questionar as exações, não há que se falar em tentativa de questionamento de lei em tese. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. A contribuinte que demonstra que vem arcando com o pagamento do ICMS-DIFAL possui legitimidade para questionar as cobranças, restando desnecessária a observância do artigo 166 do CTN, uma vez que o mandado de segurança não se presta à restituição dos valores já pagos. Preliminar de ilegitimidade rejeitada. 3. Em que pese o julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, não se vislumbra o seu trânsito em julgado, em razão da pendência de análise de embargos de declaração que contêm matéria de extrema relevância. 3.1. Levando-se em conta o grau de cautela que a matéria merece e, considerando que o paradigma ainda pode sofrer alterações significativas, o entendimento firmado no RE 1287019/DF não será aplicado ao caso vertente, em observância à segurança jurídica. 4. A impetrante pretende a suspensão da exigibilidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais (ICMS - DIFAL), nas remessas de mercadoria ao Distrito Federal, para destinatários não contribuintes do referido imposto. 4.1. A pretensão está fundada, precipuamente, na alegação de necessidade da edição de lei complementar (art. 146, III, "a" e art. 155, §2o, XII, ambos da CF/88) para a regulamentação das alterações promovidas pela EC 87/2015, não se prestando à substituição daquela norma o regramento posto no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ. 5. Com a EC 87/2015, independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao ente federado em que localizado o destinatário do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo pagamento será do destinatário, se contribuinte, ou do remetente/prestador, se não for contribuinte do ICMS. 5.1. Essa nova sistemática tem por escopo minorar os efeitos da chamada "guerra fiscal", repartindo, de forma mais equitativa, o imposto devido nas operações interestaduais, em face da drástica redução da arrecadação do tributo em operações internas. 5.2. Pela disciplina constitucional anterior, o imposto decorrente dessas operações era destinado unicamente à unidade federativa onde localizado o remetente, cabendo ao ente federado de destino a diferença entre a alíquota interna e a interestadual unicamente quando o destinatário fosse contribuinte. 6. A EC 87/2015 não criou nova espécie tributária ou modificação substancial dos contornos desse tributo, de modo a dar ensejo à edição de lei complementar com fundamento no inciso XII do §2o do art. 155 ou no art. 146, III, da Constituição Federal, restando desnecessária edição de Lei Complementar. 7. O Convênio ICMS 93/2015 - CONFAZ visa harmonizar os diversos interesses dos entes políticos investidos da competência para a imposição do tributo em consideração, tendo estabelecido aspectos secundários e operacionais da exação, em conformidade com a EC 87/2015 e a Lei Complementar 87/1996, sem extrapolar os limites dentro dos quais pode atuar. 8. Recurso conhecido. Preliminares em contrarrazões rejeitadas. No mérito, recurso não provido. Sentença mantida. (Acórdão 1359139, 07012350320218070018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 28/7/2021, publicado no DJE: 10/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) A questão primordial em discussão é relativa à exigência de cobrança de diferencial de alíquota na exigibilidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS por contribuinte. É breve relatório. DECIDO. No julgamento do RE no 1.287.019/DF, o Supremo Tribunal Federal apreciou o Tema no 1093, sob a sistemática da repercussão geral, acerca da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança de Diferença de Alíquotas de ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. À ocasião, houve modulação dos efeitos. Transcrevo a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) Em seguida, foram opostos Embargos de Declaração, visando esclarecer o termo inicial da modulação perpetrada. Nos termos do art. 1.026 do CPC, os Embargos de Declaração não possuem efeito suspensivo. Todavia, tendo em vista que o esclarecimento acerca do termo inicial da modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF é determinante para o deslinde da controvérsia do caso, além da possibilidade de prolação de decisões conflitantes e da carência de urgência na decisão da lide submetida ao Tribunal, vislumbra-se recomendável a suspensão do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração pela Excelsa Corte. Tem-se, ainda, a observância ao dever imposto pelo Código de Processo Civil no que concerne à manutenção de jurisprudência estável, íntegra e coerente. Portanto, determino a suspensão do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE no 1.287.019/DF. Intime-se. Brasília-DF, 24 de setembro de 2021 13:44:42. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador