Tribunal: TJDFT
Processo: 0701156-24.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0701156-24.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: TELLERINA COMERCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORACAO S.A. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O V I S T O S ETC. Trata-se de Apelação Cível interposta por TELERINA COMÉRCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORAÇÃO S/A contra a sentença de ID Num. 31052235, proferida pelo Juiz de Direito da Terceira Vara da Fazenda Pública, nos autos do Mandado de Segurança no 0701156-24.2021.8.07.0018, impetrado pela ora Apelante contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, por meio da qual foi denegada a segurança, ao fundamento de que a modulação de efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema no 1093 da repercussão geral não alcança o caso dos autos. Nas razões recursais (Num. 31052239), a Apelante alega que a sentença deve ser reformada, porque, a despeito da identidade entre a controvérsia dos autos com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema no 1093 e na ADI n 5.469, restou decidida pela validade da cobrança do DIFAL-ICMS (Diferencial de Alíquota relativa ao ICMS). Sustenta que o que foi decidido nos paradigmas deve ser aplicado imediatamente ao caso concreto. Assevera que a Lei Complementar no 87/96 não veicula regras gerais para instituição válida da DIFAL-ICMS pelas entidades federativas. Pelas mesmas razões, argumenta a impossibilidade de exigência do FECP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza). Traz jurisprudência que entende corroborar suas teses. Invocando o disposto nos artigos 294 e 932, II, do CPC, pretende a concessão de tutela provisória de urgência e de evidência nesta via recursal. Quanto ao pedido de tutela de evidência, afirma que ele decorrente da identidade entre o objeto deste recurso e o decidido na ADI no 5.469 e no Tema 1093 da repercussão geral. Quanto à tutela de urgência almejada, afirma a configuração da probabilidade do direito de acordo com os mesmos termos e do perigo de dano, este último decorrente de exação indevida de tributo. Postula, assim, “seja declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso, com a correlata determinação de abstenção do Recorrido da prática de atos de cobrança ou de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo” (Num. 31052239 – Pág. 24). No mérito, pede o conhecimento e o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença, seja concedida a segurança, a fim de que “seja afastada definitivamente afastada a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo” (Num. 31052239 – Págs. 24/25). Preparo regular (Num. 31052240 e 31052241). O Apelado, nas contrarrazões (Num. 31052249), suscita preliminares de: i) não cabimento do Mandado de Segurança (inadequação da via eleita), afirmando que não foi carreada aos autos prova documental do direito líquido e certo alegado e que a pretensão é, em verdade, de questionar lei em tese, o que é vedado nos termos do Verbete no 266 da Súmula do Supremo Tribunal Federal; e ii) ilegitimidade ativa ad causam, porque o ICMS é tributo indireto, cujo ônus financeiro é repassado ao consumidor final. No mérito, propugna o desprovimento do recurso. É o breve relatório. Decido. A parte Autora/Apelante busca a concessão de tutela de provisória de urgência e de evidência, invocando, para tanto, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.287.019/DF (Tema no 1.093 da Repercussão Geral). Os pedidos devem ser indeferidos, pois não há o elevado grau de conformidade jurídica do seu pedido, ou seja, a demonstração da probabilidade do direito vindicado. De fato, assim como mencionado pela parte Apelante, é certo que o STF, ao examinar o Tema de Repercussão Geral no 1.093, assentou que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando, em julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF (paradigma da repercussão geral) com a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, em 24/02/2021, a inconstitucionalidade das Cláusulas Primeira, Segunda, Terceira, e Sexta do Convênio CONFAZ ICMS no 93/15, que disciplinavam a cobrança do DIFAL, além de condicionar a eficácia das leis dos Estados e do DF que preveem o DIFAL à edição de lei complementar sobre o assunto. Entretanto, na espécie, a parte Apelante ignora que o Supremo Tribunal Federal, no aludido julgamento, realizou a modulação dos efeitos da sua decisão, ressalvando apenas as ações já em curso da sua incidência. Confira-se, a propósito, a ementa gerada para o julgado, in verbis: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (grifei). (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Assim, resta ausente a probabilidade do direito vindicado, tendo em vista que o presente Mandado de Segurança foi impetrado após o julgamento do mérito do paradigma da repercussão geral, razão pela qual está sujeito, nesse juízo de cognição sumária, à modulação de efeitos supramencionada. Destarte, à falta de um dos requisitos necessários à concessão da tutela de evidência e de urgência – é dizer, probabilidade do direito –, entendo que o pleito deve ser indeferido. Com essas considerações, indefiro o pedido de concessão de tutela de evidência e de urgência nesta fase recursal. I. Após, retornem os autos conclusos para julgamento. Brasília - DF, 14 de dezembro de 2021. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AngeloPassareli Gabinete do Des. Angelo Passareli Número do processo: 0701156-24.2021.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: TELLERINA COMERCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORACAO S.A. APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O V I S T O S ETC. Trata-se de Apelação Cível interposta por TELERINA COMÉRCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORAÇÃO S/A contra a sentença de ID Num. 31052235, proferida pelo Juiz de Direito da Terceira Vara da Fazenda Pública, nos autos do Mandado de Segurança no 0701156-24.2021.8.07.0018, impetrado pela ora Apelante contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal, por meio da qual foi denegada a segurança, ao fundamento de que a modulação de efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema no 1093 da repercussão geral não alcança o caso dos autos. Nas razões recursais (Num. 31052239), a Apelante alega que a sentença deve ser reformada, porque, a despeito da identidade entre a controvérsia dos autos com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema no 1093 e na ADI n 5.469, restou decidida pela validade da cobrança do DIFAL-ICMS (Diferencial de Alíquota relativa ao ICMS). Sustenta que o que foi decidido nos paradigmas deve ser aplicado imediatamente ao caso concreto. Assevera que a Lei Complementar no 87/96 não veicula regras gerais para instituição válida da DIFAL-ICMS pelas entidades federativas. Pelas mesmas razões, argumenta a impossibilidade de exigência do FECP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza). Traz jurisprudência que entende corroborar suas teses. Invocando o disposto nos artigos 294 e 932, II, do CPC, pretende a concessão de tutela provisória de urgência e de evidência nesta via recursal. Quanto ao pedido de tutela de evidência, afirma que ele decorrente da identidade entre o objeto deste recurso e o decidido na ADI no 5.469 e no Tema 1093 da repercussão geral. Quanto à tutela de urgência almejada, afirma a configuração da probabilidade do direito de acordo com os mesmos termos e do perigo de dano, este último decorrente de exação indevida de tributo. Postula, assim, “seja declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso, com a correlata determinação de abstenção do Recorrido da prática de atos de cobrança ou de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo” (Num. 31052239 – Pág. 24). No mérito, pede o conhecimento e o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença, seja concedida a segurança, a fim de que “seja afastada definitivamente afastada a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo” (Num. 31052239 – Págs. 24/25). Preparo regular (Num. 31052240 e 31052241). O Apelado, nas contrarrazões (Num. 31052249), suscita preliminares de: i) não cabimento do Mandado de Segurança (inadequação da via eleita), afirmando que não foi carreada aos autos prova documental do direito líquido e certo alegado e que a pretensão é, em verdade, de questionar lei em tese, o que é vedado nos termos do Verbete no 266 da Súmula do Supremo Tribunal Federal; e ii) ilegitimidade ativa ad causam, porque o ICMS é tributo indireto, cujo ônus financeiro é repassado ao consumidor final. No mérito, propugna o desprovimento do recurso. É o breve relatório. Decido. A parte Autora/Apelante busca a concessão de tutela de provisória de urgência e de evidência, invocando, para tanto, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.287.019/DF (Tema no 1.093 da Repercussão Geral). Os pedidos devem ser indeferidos, pois não há o elevado grau de conformidade jurídica do seu pedido, ou seja, a demonstração da probabilidade do direito vindicado. De fato, assim como mencionado pela parte Apelante, é certo que o STF, ao examinar o Tema de Repercussão Geral no 1.093, assentou que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando, em julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF (paradigma da repercussão geral) com a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, em 24/02/2021, a inconstitucionalidade das Cláusulas Primeira, Segunda, Terceira, e Sexta do Convênio CONFAZ ICMS no 93/15, que disciplinavam a cobrança do DIFAL, além de condicionar a eficácia das leis dos Estados e do DF que preveem o DIFAL à edição de lei complementar sobre o assunto. Entretanto, na espécie, a parte Apelante ignora que o Supremo Tribunal Federal, no aludido julgamento, realizou a modulação dos efeitos da sua decisão, ressalvando apenas as ações já em curso da sua incidência. Confira-se, a propósito, a ementa gerada para o julgado, in verbis: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (grifei). (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Assim, resta ausente a probabilidade do direito vindicado, tendo em vista que o presente Mandado de Segurança foi impetrado após o julgamento do mérito do paradigma da repercussão geral, razão pela qual está sujeito, nesse juízo de cognição sumária, à modulação de efeitos supramencionada. Destarte, à falta de um dos requisitos necessários à concessão da tutela de evidência e de urgência – é dizer, probabilidade do direito –, entendo que o pleito deve ser indeferido. Com essas considerações, indefiro o pedido de concessão de tutela de evidência e de urgência nesta fase recursal. I. Após, retornem os autos conclusos para julgamento. Brasília - DF, 14 de dezembro de 2021. ANGELO CANDUCCI PASSARELI Desembargador