Tribunal: TJDFT
Processo: 0723127-22.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0723127-22.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: FORJAS TAURUS SA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL tendo por objeto a r. decisão de ID 27415140 - Pág. 2/16) proferida pelo ilustre Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da Ação Civil Pública no 0700342-12.2021.8.07.0018, indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova, consistente no ônus de a parte agravada/ré FORJAS TAURUS AS comprovar que as armas de fogo entregue à Administração Pública não possuíam vícios ocultos. Na referida ação, o Distrito Federal pretende o pagamento de R$49.820.630,77 (quarenta e nove milhões oitocentos e vinte mil seiscentos e trinta reais e setenta e sete centavos), correspondente ao valor das armas de fogo supostamente defeituosas, referentes aos Contratos Administrativos nos 31/2011, 32/2006, 124/2007 e 82/2006, bem assim a condenação da empresa requerida ao pagamento de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais), correspondente à indenização por dano moral coletivo. Por oportuno, transcreve-se o teor da decisão agravada (ID 27415143): “Trata-se de ação civil pública, com pedido liminar, proposta pelo DISTRITO FEDERAL em face de FORJA TAURUS S/AS. Em síntese, o DISTRITO FEDERAL afirma que “nos autos do Processo Administrativo SEI no 00054-0068117/2019-10 a Polícia Militar do Distrito Federal informou a instauração do Processo Administrativo no 054.002.970/2016, ‘cujo objeto foi apurar os motivos e a responsabilidade da empresa, relativos aos problemas apresentados pelas pistolas 24/7, apontados no Relatório Técnico da Comissão nomeada pela portaria DLF n.°114, de 11 de julho de 2016, bem como, pelo Ofício 4020 – GabDir/DFPC, do Exército Brasileiro’”. Manifesta que “referido relatório técnico – Parecer 007/2019 –ATJ/GAB/DLF (26020029) verificou a existência de defeitos em todas as Pistolas Taurus 24/7 PRO, 24/7 PRO-DF e 24/7 PRO Tatical adquiridas pela PMDF de 2006 a 2011”. Assevera que “o referido Processo Administrativo culminou com a aplicação da penalidade de suspensão temporária do direito de licitar para a empresa, tendo na mesma ocasião sido considerada frustrada a aquisição das armas, por apresentarem vício oculto que impede a sua regular utilização”. Enfatiza que “o prejuízo ao erário alcança valor superior a R$ 49.000.000,00 (quarenta e nove milhões de reais)”. Tece arrazoado jurídico quanto aos danos materiais e morais. Requer, em seus pedidos, “a condenação da requerida ao pagamento de R$ 49.820.630,77 (quarenta e nove milhões oitocentos e vinte mil seiscentos e trinta reais e setenta e sete centavos), atualizados até dez/2019, correspondente ao valor das armas de fogo defeituosas dos Contratos nos 31/2011, 32/2006, 124/2007 e 82/2006”, bem como “o pagamento de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), correspondente a indenização por dano moral coletivo”. Documentos acompanham a inicial. Decisão de emenda à inicial em ID 82528766. O DISTRITO FEDERAL, no ID 83867860, apresentou emenda. Em decisão de ID 84009906 foi indeferido pedido liminar. Citado, a Requerida apresentou contestação ao ID 90352130 e anexos. Alegou, preliminarmente, a inadequação da ação civil pública. Em prejudicial, decadência e prescrição. Manifestou pela impossibilidade de inversão do ônus da prova, bem como inaplicabilidade do Código de Defesa do consumidor. No mérito, requereu a improcedência dos pedidos, visto que houve adimplemento contratual, o que, por conseguinte, não há que se falar em restituição integral do valor pagos pelas pistolas, assim como condenação a título de danos morais. Réplica ao ID 93409385, oportunidade na qual, além de rebater a teses expostas na inicial, o DISTRITO FEDERAL requereu a produção de prova pericial e testemunhal. O MPDFT oficiou em ID 95800159. É a síntese. Decido, por tópicos, com fundamento no art. 357 do CPC. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Afirma a Requerida que não há interesse processual por parte do Autor, visto que “aqui trata-se de interesse individual e patrimonial deste de reaver valores decorrentes de contratos por ele firmados. A ação civil pública não se presta a essa finalidade”. Ao contrário do afirmado, o art. 1o da Lei n. 7.347/85, IV e VIII estabelece, claramente, que o objeto da ação civil pública é “ações de reponsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, bem coo ao patrimônio público e social”. Dessa forma, ciente de que o DISTRITO FEDERAL adquiriu as pistolas mediante dinheiro público, o meio processual aqui utilizado é o adequado para o fim pretendido. Com efeito, porquanto, como é sabido, o interesse de agir reside no fato de ser o processo o meio adequado e necessário à resolução da pendência surgida entre as partes. Sobre o tema, assim leciona Daniel Amorim Assumpção Neves: “O interesse de agir deve ser analisado sob dois diferentes aspectos: a necessidade de obtenção da tutela jurisdicional reclamada e a adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter (STJ, 4a Turma, REsp 954.508/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 28.08.2007). (...) Por adequação se entende que o pedido formulado pelo autor deve ser apto a resolver o conflito de interesses apresentado na petição inicial. Sendo a lide consubstanciada numa resistência à pretensão de obtenção de um bem da vida, cabe ao autor requerer uma prestação jurisdicional que seja apta a afastar essa resistência, com isso liberando seu caminho para a obtenção do bem da vida pretendido”. (in a Novo Código de Processo Civil comentado artigo por artigo, 1a edição, Salvador, JusPodivm, 2016, pg. 43/44). Assim, REJEITO essa preliminar. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO Como delineado em tópico anterior, perfeitamente adequada a pretensão do DISTRITO FEDERAL por meio da presente ação civil pública. Sabe-se que a Teoria da actio nata tem intrínseca relação com a pretensão da parte Autora, haja vista ter como ponto de partida o momento da exigibilidade da prestação – ou seja, a pretensão – para marcar o termo inicial da fluência do prazo prescricional. Segundo referida teoria, o prazo prescricional somente pode iniciar seu curso a partir do momento em que a prestação se torne exigível, com a violação do direito subjetivo. Ora, conforme documentos anexos à inicial, o DISTRITO FEDERAL, de forma efetiva, somente tomou ciência de eventual violação do seu direito ao término do processo administrativo que apurou os supostos defeitos das armas adquiridas. Assim, reputo que o término desse procedimento é exatamente o termo inicial para fins de análise de prescrição. O C. STJ já decidiu: “O prazo prescricional subordina-se ao princípio da actio nata: o prazo tem início a partir da data em que a credora pode demandar [...] a satisfação do direito”, razão pela qual “antes que exista uma pretensão exercitável, não pode correr a prescrição” (REsp 949.434/MT, Terceira Turma, DJe 10/06/2010, sem destaque no original). Em palavras mais cristalinas: somente ao término do processo administrativo, observado lá o contraditório, o DISTRITO FEDERAL tomou conhecimento da alegada lesão. Na doutrina de SIMÃO[1]: “Não basta surgir a ação (actio nata), mas é necessário o conhecimento do fato e que trata-se de situação excepcional, pela qual o início do prazo, de acordo com a exigência legal, só se dá quando a parte tenha conhecimento do ato ou fato do qual decorre o seu direito de exigir, de modo que não basta assim, que o ato ou fato violador do direito exista para que surja para ela [a pretensão]” Logo, ciente que o DISTRITO FEDERAL exerceu seu direito de ação antes de ter decorrido 5 (cinco) anos[2], AFASTO essa prejudicial. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA e APLICAÇÃO DO CDC Antes de adentrar na fundamentação deste tópico, convém esclarecer que este Juízo, quando da análise de caso similar[3], adotei a seguinte fundamentação per relationem: "Frise-se que a questão da alegada vulnerabilidade do Distrito Federal frente à Forja Taurus S/A, que fundamentou a tipificação dos fatos imputados aos denunciados nos crimes previstos no art. 7o, incisos VII e IX c/c art.11 da Lei 8.137/90, ao menos em sede da presente análise perfunctória, encontra-se atendida. Conforme bem posto pelo juízo a quo, de fato, não há dúvidas de que o Estado, nos contratos administrativos que celebra, pode assumir a condição de consumidor, conforme previsto no art. 2o, caput do CDC, ao adquirir produtos e serviços como destinatário final fático e econômico. E assim também o seria caso adotada a conhecida teoria finalista mitigada, consagrada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que preconiza a aplicação da legislação consumerista em proteção à parte que ostente vulnerabilidade suficiente para colocá-la em posição de desvantagem frente ao fornecedor. No caso, tenho que o Distrito Federal, à primeira vista, assume a condição de consumidor por se apresentar tecnicamente vulnerável em relação à Forja Taurus S/A, haja vista que, não obstante a existência de órgão especializado em perícias sobre armamentos e balística no âmbito da própria Polícia Civil do DF, certo que o ente federativo não detém qualquer controle sobre os projetos de criação, desenvolvimento e fabricação dos diferentes armamentos comercializados pela pessoa jurídica, competência atribuída ao Exército Brasileiro por força do Decreto 3.665/2000. Ora, ainda que se admita que o Instituto de Criminalística da Polícia Civil detenha a expertise necessária e suficiente para atestar, em exames próprios às instruções forenses e processuais, a prestabilidade e qualidade de armas de fogo, desarrazoada seria a conclusão de que tal mister serviria à averiguação de toda e qualquer arma adquirida pelas forças policiais para o desempenho de suas funções precípuas de segurança, o que não é o caso”. (Destaquei) Assim, entendo que perfeitamente aplicável, à hipótese, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), vez que configurada hipossuficiência, juridicamente falando. Apenas para fins de reforço, destaco que o C. STJ, recentemente, assim decidiu, quando da análise de caso similar: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. EQUÍVOCO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOMENTE EM SITUAÇÕES ESPECÍFICAS SE EXISTENTE VULNERABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se, na origem, de ação de cobrança ajuizada pelo Distrito Federal contra o Banco de Brasília S.A e particular devido a transferência bancária feita pela instituição financeira em favor de pessoa diversa da que deveria ser beneficiada, em razão de a Secretaria de Obras do Distrito Federal ter enviado dado incorreto da conta.2. Em primeiro grau, o pedido foi julgado improcedente, mas a Apelação da instituição financeira foi provida. 3. Cinge-se a controvérsia a saber se a Administração Pública pode ser considerada consumidora de serviços por ela contratados. 4. O conceito de consumidor consta do art. 2o do CDC, verbis: "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final." 5. Não se desconhece a existência de precedentes do Superior Tribunal de Justiça afastando a incidência do CDC em contratos em que é parte a Administração Pública (REsp 527.137/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 31/5/2004, p. 191; e REsp 1.745.415/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 21/5/2019). Embora exista doutrina que defenda que o conceito de consumidor não abrange o Estado, por entender que não existe desequilíbrio entre o fornecedor e a Administração Pública, em virtude do regime jurídico administrativo, em que há supremacia do interesse público sobre o privado, e pela prestação, objeto e condições contratuais serem definidos pelo Estado, esse não é o entendimento que deve preponderar. 6. A Administração Pública pode ser considerada consumidor de serviços, porque o art. 2o do CDC não restringiu seu conceito a pessoa jurídica de direito privado, bem como por se aplicarem aos contratos administrativos, supletivamente, as normas de direito privado, conforme o art. 54 da Lei 8.666/1993, e, principalmente, porque, mesmo em relações contratuais regidas por normas de direito público preponderantemente, é possível que haja vulnerabilidade da Administração. 7. Apesar de a Administração Pública poder definir o objeto da licitação (bens, serviços e obras), o fato é que serão contratados os disponíveis no mercado, segundo as regras nele praticadas, de modo que o Estado não necessariamente estará em posição privilegiada ou diferente dos demais consumidores, podendo, eventualmente, existir vulnerabilidade técnica, científica ou econômica, por exemplo. 8. A existência das cláusulas exorbitantes que permitem a modificação das cláusulas contratuais e a revisão diante de fatos supervenientes, além das prerrogativas decorrentes do regime jurídico de direito público como a possibilidade de aplicar sanções, fiscalizar e rescindir unilateralmente o contrato e recusar o bem ou serviço executado em desacordo com a avença ou fora das especificações técnicas, conferem condição especial à Administração, dispensando-se o uso do CDC, na maior parte dos casos. 9. Contudo, a legislação especial relativa à contratação de bens, obras e serviços públicos não confere proteção direta à Administração Pública na posição de consumidora final ou usuária de serviços, sendo que a própria Lei de Licitações e Contratos prevê a aplicação supletiva das normas de direito privado. 10. Além disso, a Administração Pública celebra contratos regulados predominantemente por regras de direito privado, nos termos do art. 62, § 3o, da Lei 8.666/1993, como os de locação, seguro e mesmo os bancários, como é o caso dos autos. 11. Apesar de não ser o caso em exame, não se podem olvidar, ainda, os pactos feitos pelas pessoas jurídicas de direito privado que exploram atividade econômica: empresas públicas e as sociedades de economia mista. Nessa última situação, tais empresas não celebram contratos administrativos, não incidindo as cláusulas exorbitantes. Por não serem contratos administrativos não se justifica afastar a aplicação do CDC. 12. Portanto, diante de determinadas circunstâncias do caso concreto, quando os instrumentos previstos na legislação própria foram insuficientes ou insatisfatórios, deve ser assegurara a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à Administração Pública. Nessa linha já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: RMS 31.073/TO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010. 13. Na hipótese dos autos, a aferição das circunstâncias do caso concreto para apuração da existência de excepcionalidade e vulnerabilidade da Administração demanda reexame do conjunto fático-probatório dos autos, de modo que incide no caso a Súmula 7/STJ. 14. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1772730/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 16/09/2020) Feita essa importante consideração, em relação ao presente tópico, há que se observar o regramento do art. 26 do CPC, que dispõe: Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Em que pese expirados tais prazos, é firme na jurisprudência do C. STJ que esse art. 26 “relaciona-se ao período de que dispõe o consumidor para exigir em juízo alguma das alternativas que lhe são conferidas pelos arts. 18, § 1o, e 20, caput, do mesmo diploma legal (a saber, a substituição do produto, a restituição da quantia paga, o abatimento proporcional do preço e a reexecução do serviço), não se confundindo com o prazo prescricional a que se sujeita o consumidor para pleitear indenização decorrente da má-execução do contrato”[4] Assim, REJEITO a alegação decadência. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Como destaco em tópico anterior, considero que realmente o DISTRITO FEDERAL é hipossuficiente, em termo técnicos, visto que este “Ente Federativo não detém qualquer controle sobre os projetos de criação, desenvolvimento e fabricação dos diferentes armamentos comercializados pela pessoa jurídica”. Com efeito, haja vista que na lição de NUNES[5], o DISTRITO FEDERAL não tem efetivo conhecimento informativo das armas, seu processo de desenvolvimento e, especialmente, de funcionamento intrínseco das mesmas. Confira-se: “[...] tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc”. E já afastando eventuais embargos, no sentido de que o DISTRITO FEDERAL possui Órgãos que poderiam ter feito perícia nas armas compradas, a hipossuficiência aqui destacada não deve ser confundida com vulnerabilidade. Nas palavras de CABRAL[6]: “[...] a hipossuficiência é um conceito de direito processual, aferível em cada caso específico e que só tem uma finalidade: servir de requisito para a inversão do ônus da prova. A vulnerabilidade é um conceito de direito material, da qual decorre uma presunção absoluta de fraqueza em favor de todos os consumidores, na relação de consumo (art. 4o, inc.I do CDC)”. Por certo, realmente, o DISTRITO FEDERAL não é vulnerável, mas como dito, não possui expertise em comprovar se armas foram entregues com vícios ocultos. Entretanto, conforme será visto adiante, o DISTRITO FEDERAL mesmo hipossuficiente, o ônus da prova não poderá ser invertido. PONTOS CONTROVERTIDOS e PROVA DIABÓLICA Em sintética frase, é possível resumir o ponto controvertido: as 15.654 (quinze mil seiscentas e cinquenta e quatro) pistolas, oriundas dos processos administrativos listados em ID 82455857 – pág. 51, “foram entregues à Administração Pública com defeito de fabricação”? Dito isso, e ciente de que todas as pistolas foram adquiridas há pelo menos 10 (dez) anos, reputo que, no caso concreto, a despeito da parte Ré, inviável a produção de fato negativo, qual seja, de que as 15.654 (quinze mil, seiscentas e cinquenta e quatro) pistolas padeciam de vício oculto. Não bastassem os anos decorridos, todas as armas foram utilizadas, o que, certamente, as específicas condições de uso por cada policial influenciariam em qualquer perícia que fosse realizada. Convém ressaltar, também, que resta impossível saber se tais armamentos foram objeto de manutenção. Além disso, matematicamente falando, ainda que, por hipótese, seja verdadeira a alegação do DISTRITO FEDERAL de que as armas periciadas no processo administrativo padeciam de vício, não se pode concluir, considerando o universo das armas adquiridas, que todas possuíam vícios. Fato é de tudo que fora discorrido anteriormente, penso que imputar à Ré prova nesse sentido materializaria o que a Doutrina denomina como prova diabólica. Os §§ 1o e 2o do art. 373 do CPC estabelecem: § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. É, senão, o caso dos autos. O C. STJ, inclusive, já possui firme entendimento de que a exigência de prova desarrazoada (possível perícia em todo o acervo de armas) pode ser considerada prova excessivamente difícil. Para tanto, vide os seguinte precedentes: AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010; AgRg no AREsp. no 262.594 - RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18.12.2012. Apenas em reforço, DIDIER[7] ensina acerca da prova diabólica: “Prova diabólica é aquela impossível de ser demonstrada, senão muito difícil, como a prova de não ser a parte proprietária de nenhum outro imóvel, para a ação de usucapião especial”. Portanto, o ônus probatório seguirá a regra geral elencada no art. 373 do CPC. DISPOSITIVO Fixado o ponto controvertido da demanda e distribuído o ônus probatório, dou por saneado e organizado o feito. Decorrido in albis, observando-se o disposto no art. 357, § 1o do CPC, intimem-se as partes e o MPDFT para, em 5 (cinco) dias, indicar outras as provas que pretendem produzir, já levando em consideração, além do ponto controvertido fixado, a impossibilidade de se realizar qualquer perícia nos autos da forma requerida até aqui. Não havendo requerimentos, anote-se conclusão para sentença”. No presente recurso, o agravante Distrito Federal requer a reforma da decisão apenas no capítulo referente à inversão do ônus da prova, de forma que seja imposto à empresa agravada/ré o encargo de comprovar que as armas fornecidas não possuiriam qualquer dos defeitos apontados na lide principal, com fulcro nos arts.373, §1° do CPC e 6°, inc. VIII do CDC. Reitera que fora instaurado o Processo Administrativo no 054.002.970/2016, com o objetivo de se apurar os motivos e a responsabilidade da empresa, relativos aos problemas apresentados pelas “pistolas 24/7, apontados no Relatório Técnico da Comissão nomeada pela portaria DLF n.°114, de 11 de julho de 2016, bem como, pelo Ofício 4020 – GabDir/DFPC, do Exército Brasileiro”. (ID 27415136 - Pág. 3) Acrescenta que no referido relatório técnico – Parecer 007/2019 ATJ/GAB/DLF (26020029) – teria sido constatado a existência de defeitos em todas as Pistolas Taurus 24/7 PRO, 24/7 PRO-DF e 24/7 PRO Tatical adquiridas pela PMDF nos anos de 2006 a 2011; que o referido Processo Administrativo teria culminado com a aplicação da penalidade de suspensão temporária do direito de licitar para a empresa, tendo na mesma ocasião sido considerada frustrada a aquisição das armas, por apresentarem vício oculto que impediria a sua regular utilização. Fundamenta o seu pedido de inversão probatória em razão dos defeitos observados na fabricação de um produto de alto risco para os usuários, que deveria seguir uma série de especificidades impostas pelo órgão regulador do setor (armas de fogo), com a plena satisfação dos requisitos de segurança, acabamento, ergonomia, refrigeração, funcionalidade/durabilidade, economicidade e confiabilidade. Aduz que “para se chegar a uma conclusão técnica quanto a esses pontos, por óbvio, não há necessidade de avaliar cada um dos produtos que foram adquiridos, bastando à empresa que refute, com elementos técnicos, todos os documentos que foram carreados aos autos que apontam para as falhas apontadas. Ressalte-se que a questão está sendo discutida no âmbito de diversos órgãos públicos espalhados pelo país, incluindo o Exército Brasileiro, o Congresso Nacional, o Ministério Público Federal e Secretárias de Segurança Pública de alguns estados da federação. Cabe à empresa refutar todos esses questionamentos, demonstrando, mediante provas técnicas e documentais, que suas armas são seguras e eficazes! Para tanto, diversas são as possibilidades abertas à agravada, tais como: a realização de prova pericial por amostragem, a juntada de pareceres técnicos que refutem os laudos oficiais que apontaram as falhas, etc”. (ID 27415136 - Pág. 6) Destarte, sob o fundamento da relevância das questões aduzidas e de suposto risco de prosseguimento da fase instrutória, com a produção de provas e decisões que poderiam vir a ser anulados na hipótese de acolhimento final do presente agravo, pugna para que se conferido imediato efeito suspensivo ao presente, determinando-se a suspensão da decisão vergastada. Não obstante a prevenção indicada na certidão de ID 27436211, tendo em vista o afastamento provisório do Excelentíssimo Desembargador Alfeu Gonzaga, os autos me foram distribuídos eventualmente para análise do pedido de efeito suspensivo. (ID 27436266 - Pág. 1) É o relatório. Decido. O recurso revela-se cabível, nos termos do art. 1.015, XI, do CPC, mostra-se tempestivo, encontra-se isento do recolhimento do preparo recursal nos termos do rito da ação civil pública (art. 18 da Lei no 7.347/85) e prescinde da formação do instrumento (art. 1.017, § 5o, do CPC). Dessa forma, preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou, ainda, deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (artigos 995, parágrafo único, e 1.019, I, do CPC). A insurgência do agravante recai apenas no capítulo referente à inversão do ônus da prova, oportunidade em que pretende seja imposto à empresa agravada/ré o encargo de comprovar que as armas fornecidas não possuiriam qualquer dos defeitos apontados na lide principal, com fulcro nos arts.373, §1° do CPC e 6°, inc. VIII do CDC, suspendendo-se o r. decisum agravado até a resolução definitiva do presente recurso. A incidência das diretrizes do Código de Defesa do Consumidor ao caso, com o reconhecimento da hipossuficiência técnica do Autor/Agravante, foi reconhecido por Sua Excelência a quo, nos seguintes termos (ID 27415140, do processo originário): “Como destaco em tópico anterior, considero que realmente o DISTRITO FEDERAL é hipossuficiente, em termo técnicos, visto que este “Ente Federativo não detém qualquer controle sobre os projetos de criação, desenvolvimento e fabricação dos diferentes armamentos comercializados pela pessoa jurídica”. Com efeito, haja vista que na lição de NUNES[5], o DISTRITO FEDERAL não tem efetivo conhecimento informativo das armas, seu processo de desenvolvimento e, especialmente, de funcionamento intrínseco das mesmas. Confira-se: “[...] tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc”. E já afastando eventuais embargos, no sentido de que o DISTRITO FEDERAL possui Órgãos que poderiam ter feito perícia nas armas compradas, a hipossuficiência aqui destacada não deve ser confundida com vulnerabilidade. Nas palavras de CABRAL[6]: “[...] a hipossuficiência é um conceito de direito processual, aferível em cada caso específico e que só tem uma finalidade: servir de requisito para a inversão do ônus da prova. A vulnerabilidade é um conceito de direito material, da qual decorre uma presunção absoluta de fraqueza em favor de todos os consumidores, na relação de consumo (art. 4o, inc.I do CDC)”. Por certo, realmente, o DISTRITO FEDERAL não é vulnerável, mas como dito, não possui expertise em comprovar se armas foram entregues com vícios ocultos”. Nada obstante, deixou de inverter o ônus probatório ao argumento de que a prova seria diabólica, de extrema dificuldade em se demonstrar que as 15.654 (quinze mil seiscentas e cinquenta e quatro) pistolas, oriundas dos processos administrativos listados, foram entregues à Administração Pública com defeito de fabricação. Malgrado a análise a ser realizada nesta fase recursal incipiente se limite apenas ao pedido de efeito suspensivo, não se olvide que o contexto fático-probatório coligido aos autos até o presente momento é robusto e denota a verossimilhança das alegações do agravante, senão vejamos. Na origem, a ação civil pública foi proposta em decorrência do fornecimento à Polícia Militar do Distrito Federal de 15.654 (quinze mil seiscentos e cinquenta e quatro) pistolas calibre 40 dos modelos PT 24/7, PT 24/7 PRO, 24/7 PRO-DS e 24/7 PRO Tátical, da fabricante agravada Taurus, de suposta qualidade inferior às especificações estabelecidas contratualmente, o que gerou reiteradas ocorrências de acidentes por suposta falha de fabricação da referida arma envolvendo policiais militares. Todo esse arcabouço deflagrou a instauração do Processo Administrativo no 054.002.970/2016 para apurar os motivos e a responsabilidade da referida empresa relativos aos problemas apresentados pelas pistolas, tendo o Departamento de Logística e Finanças da PMDF concluído (ID 82455845, p.48, do processo originário): “Considerando que após a análise de 172 (cento e setenta e duas) armas modelo PT 24/7 PRO, 24/7 PRO-DS e 24/7 PRO Tátical, ficou comprovado defeito em 100% (cem por cento) das armas, defeitos estes classificados em: falhas no carregamento, disparos em rajada, disparo acidental em caso de queda, disparo sem acionamento do gatilho, disparo ao acionar o decocking e disparo ao acionar a trava externa (trava de segurança).” Nesse quadro, forçoso a conclusão de que há, prima facie, elementos que conduzem à relevância da fundamentação apresentada pelo Distrito Federal, tendo em vista a presunção de legitimidade e legalidade do ato administrativo verificado, sendo certo que tal presunção somente pode ser afastada mediante prova inequívoca em sentido contrário, que demonstre a inexistência de qualquer vício no equipamento. Na esteira desse raciocínio, plausível o argumento da recorrente no sentido de que a inversão do ônus da prova não implicará necessariamente a chamada prova diabólica reversa ou prova duplamente diabólica, assim qualificada pelo elevadíssimo grau de dificuldade de as partes cumprirem o encargo, tendo em vista se tratar, no caso da ré, de sociedade reconhecida como uma das maiores fabricantes de armas leves do mundo que, em tese, poderia ter se utilizado do recall para a devolução de todo o lote do produto em que se alegou o vício, no âmbito do seu controle de qualidade de pós-venda, considerando os inúmeros casos de acidentes ocorridos envolvendo as pistolas de sua fabricação. Dessa forma, tendo em vista a gravidade dos noticiados fatos, a relação de consumo entre as partes e a hipossuficiência técnica do agravante/autor, viável, em um primeiro momento, a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, hipótese em que o ônus deverá recair sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, na melhor exegese dos artigos 6o, VIII, do CDC e 373, §1o do CPC. Nesse sentido, destaca-se o seguinte aresto do c. STJ, in verbis: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS EM DECORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGAÇÃO DO RÉU DE QUE OS REQUISITOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO ESTÃO PRESENTES. RECORRIBILIDADE IMEDIATA COM BASE NO ART. 1.015, XI, DO CPC/15. POSSIBILIDADE. REGRA DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE INTERPRETA EM CONJUNTO COM O ART. 373, §1o, DO CPC/15. AGRAVO DE INSTRUMENTO CABÍVEL NAS HIPÓTESES DE DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSTITUTOS DISTINTOS, MAS SEMELHANTES QUANTO À NATUREZA, JUSTIFICATIVA, MOMENTO DE APLICAÇÃO E EFEITOS. INDISPENSÁVEL NECESSIDADE DE PERMITIR À PARTE A DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS DE PROVAR QUE, POR DECISÃO JUDICIAL, FORA IMPOSTO NO CURSO DO PROCESSO. 1- Ação proposta em 20/08/2015. Recurso especial interposto em 21/09/2017 e atribuído à Relatora em 13/03/2018. 2- O propósito recursal é definir se cabe agravo de instrumento, com base nos arts. 1.015, XI e 373, §1o, do CPC/15, contra a decisão interlocutória que versa sobre a inversão do ônus da prova nas ações que tratam de relação de consumo. 3- No direito brasileiro, o ônus da prova é disciplinado a partir de uma regra geral prevista no art. 373, I e II, do CPC/15, denominada de distribuição estática do ônus da prova, segundo a qual cabe ao autor provar o fato constitutivo do direito e cabe ao réu provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, admitindo-se, ainda, a existência de distribuição estática do ônus da prova de forma distinta da regra geral, caracterizada pelo fato de o próprio legislador estabelecer, previamente, a quem caberá o ônus de provar fatos específicos, como prevê, por exemplo, o art. 38 do CDC. 4- Para as situações faticamente complexas insuscetíveis de prévia catalogação pelo direito positivo, a lei, a doutrina e a jurisprudência passaram a excepcionar a distribuição estática do ônus da prova, criando e aplicando regras de distribuição diferentes daquelas estabelecidas em lei, contexto em que surge a regra de inversão do ônus da prova prevista no art. 6o, VIII, do CDC, e a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, reiteradamente aplicada por esta Corte mesmo antes de ser integrada ao direito positivo, tendo ambas - inversão e distribuição dinâmica - a característica de permitir a modificação judicial do ônus da prova (modificação ope judicis). 5- As diferentes formas de se atribuir o ônus da prova às partes se reveste de acentuada relevância prática, na medida em que a interpretação conjunta dos arts. 1.015, XI, e 373, §1o, do CPC/15, demonstra que nem todas as decisões interlocutórias que versem sobre o ônus da prova são recorríveis de imediato, mas, sim, apenas àquelas proferidas nos exatos moldes delineados pelo art. 373, §1o, do CPC/15. 6- O art. 373, §1o, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6o, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. 7- Embora ontologicamente distintas, a distribuição dinâmica e a inversão do ônus têm em comum o fato de excepcionarem a regra geral do art. 373, I e II, do CPC/15, de terem sido criadas para superar dificuldades de natureza econômica ou técnica e para buscar a maior justiça possível na decisão de mérito e de se tratarem de regras de instrução que devem ser implementadas antes da sentença, a fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no curso do processo e também para que possa a parte se desincumbir do ônus recebido. 8- Nesse cenário, é cabível a impugnação imediata da decisão interlocutória que verse sobre quaisquer das exceções mencionadas no art. 373, §1o, do CPC/15, pois somente assim haverá a oportunidade de a parte que recebe o ônus da prova no curso do processo dele se desvencilhar, seja pela possibilidade de provar, seja ainda para demonstrar que não pode ou que não deve provar, como, por exemplo, nas hipóteses de prova diabólica reversa ou de prova duplamente diabólica. 9- Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1729110/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. SEQUELAS NEUROLÓGICAS EM RECÉM-NASCIDO. FALECIMENTO DO MENOR NO CURSO DO PROCESSO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DA APRECIAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA DA VÍTIMA. APLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (omissis). IV. Na forma da jurisprudência do STJ, "embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso" (STJ, REsp 1.286.704/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 28/10/2013). Em igual sentido, ao julgar caso análogo: "Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da legislação, inclusive do Código de Defesa do Consumidor (art. 6o, VIII) e da Constituição Federal, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, tudo nos termos de consolidado entendimento do STJ: REsp 69.309/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 26.8.1996; AgRg no AREsp 216.315/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.11.2012; REsp 1.135.543/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7.11.2012; REsp 1.084.371/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 12.12.2011; REsp 1.189.679/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 17.12.2010; REsp 619.148/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 1o.6.2010. A inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas regra dinâmica de procedimento/instrução (EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe 21.6.2012)" (STJ, REsp 1.667.776/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/08/2017). Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, merece ser mantida a decisão ora agravada, em face do disposto no enunciado da Súmula 568 do STJ. V. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1292086/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 13/09/2018) Tendo em vista se tratar de regra de instrução que deve ser implementada antes da sentença, constata-se o perigo de dano diante da possibilidade de prosseguimento do feito sem que se tenha sido resolvida a questão atinente ao ônus da prova, fato relevante e que poderá acarretar risco ao resultado útil do processo. Desse modo, por estarem presentes os requisitos autorizadores do efeito suspensivo, forçoso o seu deferimento para sobrestar a marcha do processo de origem, sendo de bom alvitre que se aguarde a decisão do colegiado. Ante o exposto, DEFIRO o efeito suspensivo reclamado para sobrestar o feito originário até ulterior deliberação. Comunique-se ao d. Juízo de origem, dispensando-se as informações. Intime-se a parte Agravada, para que responda o recurso no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art.1.019, II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos à i. Procuradoria de Justiça. Publique-se e intime-se. Brasília, 20 de julho de 2021. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Número do processo: 0723127-22.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: FORJAS TAURUS SA D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL tendo por objeto a r. decisão de ID 27415140 - Pág. 2/16) proferida pelo ilustre Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da Ação Civil Pública no 0700342-12.2021.8.07.0018, indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova, consistente no ônus de a parte agravada/ré FORJAS TAURUS AS comprovar que as armas de fogo entregue à Administração Pública não possuíam vícios ocultos. Na referida ação, o Distrito Federal pretende o pagamento de R$49.820.630,77 (quarenta e nove milhões oitocentos e vinte mil seiscentos e trinta reais e setenta e sete centavos), correspondente ao valor das armas de fogo supostamente defeituosas, referentes aos Contratos Administrativos nos 31/2011, 32/2006, 124/2007 e 82/2006, bem assim a condenação da empresa requerida ao pagamento de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais), correspondente à indenização por dano moral coletivo. Por oportuno, transcreve-se o teor da decisão agravada (ID 27415143): “Trata-se de ação civil pública, com pedido liminar, proposta pelo DISTRITO FEDERAL em face de FORJA TAURUS S/AS. Em síntese, o DISTRITO FEDERAL afirma que “nos autos do Processo Administrativo SEI no 00054-0068117/2019-10 a Polícia Militar do Distrito Federal informou a instauração do Processo Administrativo no 054.002.970/2016, ‘cujo objeto foi apurar os motivos e a responsabilidade da empresa, relativos aos problemas apresentados pelas pistolas 24/7, apontados no Relatório Técnico da Comissão nomeada pela portaria DLF n.°114, de 11 de julho de 2016, bem como, pelo Ofício 4020 – GabDir/DFPC, do Exército Brasileiro’”. Manifesta que “referido relatório técnico – Parecer 007/2019 –ATJ/GAB/DLF (26020029) verificou a existência de defeitos em todas as Pistolas Taurus 24/7 PRO, 24/7 PRO-DF e 24/7 PRO Tatical adquiridas pela PMDF de 2006 a 2011”. Assevera que “o referido Processo Administrativo culminou com a aplicação da penalidade de suspensão temporária do direito de licitar para a empresa, tendo na mesma ocasião sido considerada frustrada a aquisição das armas, por apresentarem vício oculto que impede a sua regular utilização”. Enfatiza que “o prejuízo ao erário alcança valor superior a R$ 49.000.000,00 (quarenta e nove milhões de reais)”. Tece arrazoado jurídico quanto aos danos materiais e morais. Requer, em seus pedidos, “a condenação da requerida ao pagamento de R$ 49.820.630,77 (quarenta e nove milhões oitocentos e vinte mil seiscentos e trinta reais e setenta e sete centavos), atualizados até dez/2019, correspondente ao valor das armas de fogo defeituosas dos Contratos nos 31/2011, 32/2006, 124/2007 e 82/2006”, bem como “o pagamento de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), correspondente a indenização por dano moral coletivo”. Documentos acompanham a inicial. Decisão de emenda à inicial em ID 82528766. O DISTRITO FEDERAL, no ID 83867860, apresentou emenda. Em decisão de ID 84009906 foi indeferido pedido liminar. Citado, a Requerida apresentou contestação ao ID 90352130 e anexos. Alegou, preliminarmente, a inadequação da ação civil pública. Em prejudicial, decadência e prescrição. Manifestou pela impossibilidade de inversão do ônus da prova, bem como inaplicabilidade do Código de Defesa do consumidor. No mérito, requereu a improcedência dos pedidos, visto que houve adimplemento contratual, o que, por conseguinte, não há que se falar em restituição integral do valor pagos pelas pistolas, assim como condenação a título de danos morais. Réplica ao ID 93409385, oportunidade na qual, além de rebater a teses expostas na inicial, o DISTRITO FEDERAL requereu a produção de prova pericial e testemunhal. O MPDFT oficiou em ID 95800159. É a síntese. Decido, por tópicos, com fundamento no art. 357 do CPC. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Afirma a Requerida que não há interesse processual por parte do Autor, visto que “aqui trata-se de interesse individual e patrimonial deste de reaver valores decorrentes de contratos por ele firmados. A ação civil pública não se presta a essa finalidade”. Ao contrário do afirmado, o art. 1o da Lei n. 7.347/85, IV e VIII estabelece, claramente, que o objeto da ação civil pública é “ações de reponsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, bem coo ao patrimônio público e social”. Dessa forma, ciente de que o DISTRITO FEDERAL adquiriu as pistolas mediante dinheiro público, o meio processual aqui utilizado é o adequado para o fim pretendido. Com efeito, porquanto, como é sabido, o interesse de agir reside no fato de ser o processo o meio adequado e necessário à resolução da pendência surgida entre as partes. Sobre o tema, assim leciona Daniel Amorim Assumpção Neves: “O interesse de agir deve ser analisado sob dois diferentes aspectos: a necessidade de obtenção da tutela jurisdicional reclamada e a adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter (STJ, 4a Turma, REsp 954.508/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 28.08.2007). (...) Por adequação se entende que o pedido formulado pelo autor deve ser apto a resolver o conflito de interesses apresentado na petição inicial. Sendo a lide consubstanciada numa resistência à pretensão de obtenção de um bem da vida, cabe ao autor requerer uma prestação jurisdicional que seja apta a afastar essa resistência, com isso liberando seu caminho para a obtenção do bem da vida pretendido”. (in a Novo Código de Processo Civil comentado artigo por artigo, 1a edição, Salvador, JusPodivm, 2016, pg. 43/44). Assim, REJEITO essa preliminar. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO Como delineado em tópico anterior, perfeitamente adequada a pretensão do DISTRITO FEDERAL por meio da presente ação civil pública. Sabe-se que a Teoria da actio nata tem intrínseca relação com a pretensão da parte Autora, haja vista ter como ponto de partida o momento da exigibilidade da prestação – ou seja, a pretensão – para marcar o termo inicial da fluência do prazo prescricional. Segundo referida teoria, o prazo prescricional somente pode iniciar seu curso a partir do momento em que a prestação se torne exigível, com a violação do direito subjetivo. Ora, conforme documentos anexos à inicial, o DISTRITO FEDERAL, de forma efetiva, somente tomou ciência de eventual violação do seu direito ao término do processo administrativo que apurou os supostos defeitos das armas adquiridas. Assim, reputo que o término desse procedimento é exatamente o termo inicial para fins de análise de prescrição. O C. STJ já decidiu: “O prazo prescricional subordina-se ao princípio da actio nata: o prazo tem início a partir da data em que a credora pode demandar [...] a satisfação do direito”, razão pela qual “antes que exista uma pretensão exercitável, não pode correr a prescrição” (REsp 949.434/MT, Terceira Turma, DJe 10/06/2010, sem destaque no original). Em palavras mais cristalinas: somente ao término do processo administrativo, observado lá o contraditório, o DISTRITO FEDERAL tomou conhecimento da alegada lesão. Na doutrina de SIMÃO[1]: “Não basta surgir a ação (actio nata), mas é necessário o conhecimento do fato e que trata-se de situação excepcional, pela qual o início do prazo, de acordo com a exigência legal, só se dá quando a parte tenha conhecimento do ato ou fato do qual decorre o seu direito de exigir, de modo que não basta assim, que o ato ou fato violador do direito exista para que surja para ela [a pretensão]” Logo, ciente que o DISTRITO FEDERAL exerceu seu direito de ação antes de ter decorrido 5 (cinco) anos[2], AFASTO essa prejudicial. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA e APLICAÇÃO DO CDC Antes de adentrar na fundamentação deste tópico, convém esclarecer que este Juízo, quando da análise de caso similar[3], adotei a seguinte fundamentação per relationem: "Frise-se que a questão da alegada vulnerabilidade do Distrito Federal frente à Forja Taurus S/A, que fundamentou a tipificação dos fatos imputados aos denunciados nos crimes previstos no art. 7o, incisos VII e IX c/c art.11 da Lei 8.137/90, ao menos em sede da presente análise perfunctória, encontra-se atendida. Conforme bem posto pelo juízo a quo, de fato, não há dúvidas de que o Estado, nos contratos administrativos que celebra, pode assumir a condição de consumidor, conforme previsto no art. 2o, caput do CDC, ao adquirir produtos e serviços como destinatário final fático e econômico. E assim também o seria caso adotada a conhecida teoria finalista mitigada, consagrada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que preconiza a aplicação da legislação consumerista em proteção à parte que ostente vulnerabilidade suficiente para colocá-la em posição de desvantagem frente ao fornecedor. No caso, tenho que o Distrito Federal, à primeira vista, assume a condição de consumidor por se apresentar tecnicamente vulnerável em relação à Forja Taurus S/A, haja vista que, não obstante a existência de órgão especializado em perícias sobre armamentos e balística no âmbito da própria Polícia Civil do DF, certo que o ente federativo não detém qualquer controle sobre os projetos de criação, desenvolvimento e fabricação dos diferentes armamentos comercializados pela pessoa jurídica, competência atribuída ao Exército Brasileiro por força do Decreto 3.665/2000. Ora, ainda que se admita que o Instituto de Criminalística da Polícia Civil detenha a expertise necessária e suficiente para atestar, em exames próprios às instruções forenses e processuais, a prestabilidade e qualidade de armas de fogo, desarrazoada seria a conclusão de que tal mister serviria à averiguação de toda e qualquer arma adquirida pelas forças policiais para o desempenho de suas funções precípuas de segurança, o que não é o caso”. (Destaquei) Assim, entendo que perfeitamente aplicável, à hipótese, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), vez que configurada hipossuficiência, juridicamente falando. Apenas para fins de reforço, destaco que o C. STJ, recentemente, assim decidiu, quando da análise de caso similar: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. EQUÍVOCO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOMENTE EM SITUAÇÕES ESPECÍFICAS SE EXISTENTE VULNERABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se, na origem, de ação de cobrança ajuizada pelo Distrito Federal contra o Banco de Brasília S.A e particular devido a transferência bancária feita pela instituição financeira em favor de pessoa diversa da que deveria ser beneficiada, em razão de a Secretaria de Obras do Distrito Federal ter enviado dado incorreto da conta.2. Em primeiro grau, o pedido foi julgado improcedente, mas a Apelação da instituição financeira foi provida. 3. Cinge-se a controvérsia a saber se a Administração Pública pode ser considerada consumidora de serviços por ela contratados. 4. O conceito de consumidor consta do art. 2o do CDC, verbis: "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final." 5. Não se desconhece a existência de precedentes do Superior Tribunal de Justiça afastando a incidência do CDC em contratos em que é parte a Administração Pública (REsp 527.137/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 31/5/2004, p. 191; e REsp 1.745.415/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 21/5/2019). Embora exista doutrina que defenda que o conceito de consumidor não abrange o Estado, por entender que não existe desequilíbrio entre o fornecedor e a Administração Pública, em virtude do regime jurídico administrativo, em que há supremacia do interesse público sobre o privado, e pela prestação, objeto e condições contratuais serem definidos pelo Estado, esse não é o entendimento que deve preponderar. 6. A Administração Pública pode ser considerada consumidor de serviços, porque o art. 2o do CDC não restringiu seu conceito a pessoa jurídica de direito privado, bem como por se aplicarem aos contratos administrativos, supletivamente, as normas de direito privado, conforme o art. 54 da Lei 8.666/1993, e, principalmente, porque, mesmo em relações contratuais regidas por normas de direito público preponderantemente, é possível que haja vulnerabilidade da Administração. 7. Apesar de a Administração Pública poder definir o objeto da licitação (bens, serviços e obras), o fato é que serão contratados os disponíveis no mercado, segundo as regras nele praticadas, de modo que o Estado não necessariamente estará em posição privilegiada ou diferente dos demais consumidores, podendo, eventualmente, existir vulnerabilidade técnica, científica ou econômica, por exemplo. 8. A existência das cláusulas exorbitantes que permitem a modificação das cláusulas contratuais e a revisão diante de fatos supervenientes, além das prerrogativas decorrentes do regime jurídico de direito público como a possibilidade de aplicar sanções, fiscalizar e rescindir unilateralmente o contrato e recusar o bem ou serviço executado em desacordo com a avença ou fora das especificações técnicas, conferem condição especial à Administração, dispensando-se o uso do CDC, na maior parte dos casos. 9. Contudo, a legislação especial relativa à contratação de bens, obras e serviços públicos não confere proteção direta à Administração Pública na posição de consumidora final ou usuária de serviços, sendo que a própria Lei de Licitações e Contratos prevê a aplicação supletiva das normas de direito privado. 10. Além disso, a Administração Pública celebra contratos regulados predominantemente por regras de direito privado, nos termos do art. 62, § 3o, da Lei 8.666/1993, como os de locação, seguro e mesmo os bancários, como é o caso dos autos. 11. Apesar de não ser o caso em exame, não se podem olvidar, ainda, os pactos feitos pelas pessoas jurídicas de direito privado que exploram atividade econômica: empresas públicas e as sociedades de economia mista. Nessa última situação, tais empresas não celebram contratos administrativos, não incidindo as cláusulas exorbitantes. Por não serem contratos administrativos não se justifica afastar a aplicação do CDC. 12. Portanto, diante de determinadas circunstâncias do caso concreto, quando os instrumentos previstos na legislação própria foram insuficientes ou insatisfatórios, deve ser assegurara a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à Administração Pública. Nessa linha já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: RMS 31.073/TO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010. 13. Na hipótese dos autos, a aferição das circunstâncias do caso concreto para apuração da existência de excepcionalidade e vulnerabilidade da Administração demanda reexame do conjunto fático-probatório dos autos, de modo que incide no caso a Súmula 7/STJ. 14. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1772730/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 16/09/2020) Feita essa importante consideração, em relação ao presente tópico, há que se observar o regramento do art. 26 do CPC, que dispõe: Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Em que pese expirados tais prazos, é firme na jurisprudência do C. STJ que esse art. 26 “relaciona-se ao período de que dispõe o consumidor para exigir em juízo alguma das alternativas que lhe são conferidas pelos arts. 18, § 1o, e 20, caput, do mesmo diploma legal (a saber, a substituição do produto, a restituição da quantia paga, o abatimento proporcional do preço e a reexecução do serviço), não se confundindo com o prazo prescricional a que se sujeita o consumidor para pleitear indenização decorrente da má-execução do contrato”[4] Assim, REJEITO a alegação decadência. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Como destaco em tópico anterior, considero que realmente o DISTRITO FEDERAL é hipossuficiente, em termo técnicos, visto que este “Ente Federativo não detém qualquer controle sobre os projetos de criação, desenvolvimento e fabricação dos diferentes armamentos comercializados pela pessoa jurídica”. Com efeito, haja vista que na lição de NUNES[5], o DISTRITO FEDERAL não tem efetivo conhecimento informativo das armas, seu processo de desenvolvimento e, especialmente, de funcionamento intrínseco das mesmas. Confira-se: “[...] tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc”. E já afastando eventuais embargos, no sentido de que o DISTRITO FEDERAL possui Órgãos que poderiam ter feito perícia nas armas compradas, a hipossuficiência aqui destacada não deve ser confundida com vulnerabilidade. Nas palavras de CABRAL[6]: “[...] a hipossuficiência é um conceito de direito processual, aferível em cada caso específico e que só tem uma finalidade: servir de requisito para a inversão do ônus da prova. A vulnerabilidade é um conceito de direito material, da qual decorre uma presunção absoluta de fraqueza em favor de todos os consumidores, na relação de consumo (art. 4o, inc.I do CDC)”. Por certo, realmente, o DISTRITO FEDERAL não é vulnerável, mas como dito, não possui expertise em comprovar se armas foram entregues com vícios ocultos. Entretanto, conforme será visto adiante, o DISTRITO FEDERAL mesmo hipossuficiente, o ônus da prova não poderá ser invertido. PONTOS CONTROVERTIDOS e PROVA DIABÓLICA Em sintética frase, é possível resumir o ponto controvertido: as 15.654 (quinze mil seiscentas e cinquenta e quatro) pistolas, oriundas dos processos administrativos listados em ID 82455857 – pág. 51, “foram entregues à Administração Pública com defeito de fabricação”? Dito isso, e ciente de que todas as pistolas foram adquiridas há pelo menos 10 (dez) anos, reputo que, no caso concreto, a despeito da parte Ré, inviável a produção de fato negativo, qual seja, de que as 15.654 (quinze mil, seiscentas e cinquenta e quatro) pistolas padeciam de vício oculto. Não bastassem os anos decorridos, todas as armas foram utilizadas, o que, certamente, as específicas condições de uso por cada policial influenciariam em qualquer perícia que fosse realizada. Convém ressaltar, também, que resta impossível saber se tais armamentos foram objeto de manutenção. Além disso, matematicamente falando, ainda que, por hipótese, seja verdadeira a alegação do DISTRITO FEDERAL de que as armas periciadas no processo administrativo padeciam de vício, não se pode concluir, considerando o universo das armas adquiridas, que todas possuíam vícios. Fato é de tudo que fora discorrido anteriormente, penso que imputar à Ré prova nesse sentido materializaria o que a Doutrina denomina como prova diabólica. Os §§ 1o e 2o do art. 373 do CPC estabelecem: § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. É, senão, o caso dos autos. O C. STJ, inclusive, já possui firme entendimento de que a exigência de prova desarrazoada (possível perícia em todo o acervo de armas) pode ser considerada prova excessivamente difícil. Para tanto, vide os seguinte precedentes: AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010; AgRg no AREsp. no 262.594 - RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18.12.2012. Apenas em reforço, DIDIER[7] ensina acerca da prova diabólica: “Prova diabólica é aquela impossível de ser demonstrada, senão muito difícil, como a prova de não ser a parte proprietária de nenhum outro imóvel, para a ação de usucapião especial”. Portanto, o ônus probatório seguirá a regra geral elencada no art. 373 do CPC. DISPOSITIVO Fixado o ponto controvertido da demanda e distribuído o ônus probatório, dou por saneado e organizado o feito. Decorrido in albis, observando-se o disposto no art. 357, § 1o do CPC, intimem-se as partes e o MPDFT para, em 5 (cinco) dias, indicar outras as provas que pretendem produzir, já levando em consideração, além do ponto controvertido fixado, a impossibilidade de se realizar qualquer perícia nos autos da forma requerida até aqui. Não havendo requerimentos, anote-se conclusão para sentença”. No presente recurso, o agravante Distrito Federal requer a reforma da decisão apenas no capítulo referente à inversão do ônus da prova, de forma que seja imposto à empresa agravada/ré o encargo de comprovar que as armas fornecidas não possuiriam qualquer dos defeitos apontados na lide principal, com fulcro nos arts.373, §1° do CPC e 6°, inc. VIII do CDC. Reitera que fora instaurado o Processo Administrativo no 054.002.970/2016, com o objetivo de se apurar os motivos e a responsabilidade da empresa, relativos aos problemas apresentados pelas “pistolas 24/7, apontados no Relatório Técnico da Comissão nomeada pela portaria DLF n.°114, de 11 de julho de 2016, bem como, pelo Ofício 4020 – GabDir/DFPC, do Exército Brasileiro”. (ID 27415136 - Pág. 3) Acrescenta que no referido relatório técnico – Parecer 007/2019 ATJ/GAB/DLF (26020029) – teria sido constatado a existência de defeitos em todas as Pistolas Taurus 24/7 PRO, 24/7 PRO-DF e 24/7 PRO Tatical adquiridas pela PMDF nos anos de 2006 a 2011; que o referido Processo Administrativo teria culminado com a aplicação da penalidade de suspensão temporária do direito de licitar para a empresa, tendo na mesma ocasião sido considerada frustrada a aquisição das armas, por apresentarem vício oculto que impediria a sua regular utilização. Fundamenta o seu pedido de inversão probatória em razão dos defeitos observados na fabricação de um produto de alto risco para os usuários, que deveria seguir uma série de especificidades impostas pelo órgão regulador do setor (armas de fogo), com a plena satisfação dos requisitos de segurança, acabamento, ergonomia, refrigeração, funcionalidade/durabilidade, economicidade e confiabilidade. Aduz que “para se chegar a uma conclusão técnica quanto a esses pontos, por óbvio, não há necessidade de avaliar cada um dos produtos que foram adquiridos, bastando à empresa que refute, com elementos técnicos, todos os documentos que foram carreados aos autos que apontam para as falhas apontadas. Ressalte-se que a questão está sendo discutida no âmbito de diversos órgãos públicos espalhados pelo país, incluindo o Exército Brasileiro, o Congresso Nacional, o Ministério Público Federal e Secretárias de Segurança Pública de alguns estados da federação. Cabe à empresa refutar todos esses questionamentos, demonstrando, mediante provas técnicas e documentais, que suas armas são seguras e eficazes! Para tanto, diversas são as possibilidades abertas à agravada, tais como: a realização de prova pericial por amostragem, a juntada de pareceres técnicos que refutem os laudos oficiais que apontaram as falhas, etc”. (ID 27415136 - Pág. 6) Destarte, sob o fundamento da relevância das questões aduzidas e de suposto risco de prosseguimento da fase instrutória, com a produção de provas e decisões que poderiam vir a ser anulados na hipótese de acolhimento final do presente agravo, pugna para que se conferido imediato efeito suspensivo ao presente, determinando-se a suspensão da decisão vergastada. Não obstante a prevenção indicada na certidão de ID 27436211, tendo em vista o afastamento provisório do Excelentíssimo Desembargador Alfeu Gonzaga, os autos me foram distribuídos eventualmente para análise do pedido de efeito suspensivo. (ID 27436266 - Pág. 1) É o relatório. Decido. O recurso revela-se cabível, nos termos do art. 1.015, XI, do CPC, mostra-se tempestivo, encontra-se isento do recolhimento do preparo recursal nos termos do rito da ação civil pública (art. 18 da Lei no 7.347/85) e prescinde da formação do instrumento (art. 1.017, § 5o, do CPC). Dessa forma, preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou, ainda, deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (artigos 995, parágrafo único, e 1.019, I, do CPC). A insurgência do agravante recai apenas no capítulo referente à inversão do ônus da prova, oportunidade em que pretende seja imposto à empresa agravada/ré o encargo de comprovar que as armas fornecidas não possuiriam qualquer dos defeitos apontados na lide principal, com fulcro nos arts.373, §1° do CPC e 6°, inc. VIII do CDC, suspendendo-se o r. decisum agravado até a resolução definitiva do presente recurso. A incidência das diretrizes do Código de Defesa do Consumidor ao caso, com o reconhecimento da hipossuficiência técnica do Autor/Agravante, foi reconhecido por Sua Excelência a quo, nos seguintes termos (ID 27415140, do processo originário): “Como destaco em tópico anterior, considero que realmente o DISTRITO FEDERAL é hipossuficiente, em termo técnicos, visto que este “Ente Federativo não detém qualquer controle sobre os projetos de criação, desenvolvimento e fabricação dos diferentes armamentos comercializados pela pessoa jurídica”. Com efeito, haja vista que na lição de NUNES[5], o DISTRITO FEDERAL não tem efetivo conhecimento informativo das armas, seu processo de desenvolvimento e, especialmente, de funcionamento intrínseco das mesmas. Confira-se: “[...] tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc”. E já afastando eventuais embargos, no sentido de que o DISTRITO FEDERAL possui Órgãos que poderiam ter feito perícia nas armas compradas, a hipossuficiência aqui destacada não deve ser confundida com vulnerabilidade. Nas palavras de CABRAL[6]: “[...] a hipossuficiência é um conceito de direito processual, aferível em cada caso específico e que só tem uma finalidade: servir de requisito para a inversão do ônus da prova. A vulnerabilidade é um conceito de direito material, da qual decorre uma presunção absoluta de fraqueza em favor de todos os consumidores, na relação de consumo (art. 4o, inc.I do CDC)”. Por certo, realmente, o DISTRITO FEDERAL não é vulnerável, mas como dito, não possui expertise em comprovar se armas foram entregues com vícios ocultos”. Nada obstante, deixou de inverter o ônus probatório ao argumento de que a prova seria diabólica, de extrema dificuldade em se demonstrar que as 15.654 (quinze mil seiscentas e cinquenta e quatro) pistolas, oriundas dos processos administrativos listados, foram entregues à Administração Pública com defeito de fabricação. Malgrado a análise a ser realizada nesta fase recursal incipiente se limite apenas ao pedido de efeito suspensivo, não se olvide que o contexto fático-probatório coligido aos autos até o presente momento é robusto e denota a verossimilhança das alegações do agravante, senão vejamos. Na origem, a ação civil pública foi proposta em decorrência do fornecimento à Polícia Militar do Distrito Federal de 15.654 (quinze mil seiscentos e cinquenta e quatro) pistolas calibre 40 dos modelos PT 24/7, PT 24/7 PRO, 24/7 PRO-DS e 24/7 PRO Tátical, da fabricante agravada Taurus, de suposta qualidade inferior às especificações estabelecidas contratualmente, o que gerou reiteradas ocorrências de acidentes por suposta falha de fabricação da referida arma envolvendo policiais militares. Todo esse arcabouço deflagrou a instauração do Processo Administrativo no 054.002.970/2016 para apurar os motivos e a responsabilidade da referida empresa relativos aos problemas apresentados pelas pistolas, tendo o Departamento de Logística e Finanças da PMDF concluído (ID 82455845, p.48, do processo originário): “Considerando que após a análise de 172 (cento e setenta e duas) armas modelo PT 24/7 PRO, 24/7 PRO-DS e 24/7 PRO Tátical, ficou comprovado defeito em 100% (cem por cento) das armas, defeitos estes classificados em: falhas no carregamento, disparos em rajada, disparo acidental em caso de queda, disparo sem acionamento do gatilho, disparo ao acionar o decocking e disparo ao acionar a trava externa (trava de segurança).” Nesse quadro, forçoso a conclusão de que há, prima facie, elementos que conduzem à relevância da fundamentação apresentada pelo Distrito Federal, tendo em vista a presunção de legitimidade e legalidade do ato administrativo verificado, sendo certo que tal presunção somente pode ser afastada mediante prova inequívoca em sentido contrário, que demonstre a inexistência de qualquer vício no equipamento. Na esteira desse raciocínio, plausível o argumento da recorrente no sentido de que a inversão do ônus da prova não implicará necessariamente a chamada prova diabólica reversa ou prova duplamente diabólica, assim qualificada pelo elevadíssimo grau de dificuldade de as partes cumprirem o encargo, tendo em vista se tratar, no caso da ré, de sociedade reconhecida como uma das maiores fabricantes de armas leves do mundo que, em tese, poderia ter se utilizado do recall para a devolução de todo o lote do produto em que se alegou o vício, no âmbito do seu controle de qualidade de pós-venda, considerando os inúmeros casos de acidentes ocorridos envolvendo as pistolas de sua fabricação. Dessa forma, tendo em vista a gravidade dos noticiados fatos, a relação de consumo entre as partes e a hipossuficiência técnica do agravante/autor, viável, em um primeiro momento, a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, hipótese em que o ônus deverá recair sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, na melhor exegese dos artigos 6o, VIII, do CDC e 373, §1o do CPC. Nesse sentido, destaca-se o seguinte aresto do c. STJ, in verbis: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS EM DECORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGAÇÃO DO RÉU DE QUE OS REQUISITOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO ESTÃO PRESENTES. RECORRIBILIDADE IMEDIATA COM BASE NO ART. 1.015, XI, DO CPC/15. POSSIBILIDADE. REGRA DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE INTERPRETA EM CONJUNTO COM O ART. 373, §1o, DO CPC/15. AGRAVO DE INSTRUMENTO CABÍVEL NAS HIPÓTESES DE DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSTITUTOS DISTINTOS, MAS SEMELHANTES QUANTO À NATUREZA, JUSTIFICATIVA, MOMENTO DE APLICAÇÃO E EFEITOS. INDISPENSÁVEL NECESSIDADE DE PERMITIR À PARTE A DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS DE PROVAR QUE, POR DECISÃO JUDICIAL, FORA IMPOSTO NO CURSO DO PROCESSO. 1- Ação proposta em 20/08/2015. Recurso especial interposto em 21/09/2017 e atribuído à Relatora em 13/03/2018. 2- O propósito recursal é definir se cabe agravo de instrumento, com base nos arts. 1.015, XI e 373, §1o, do CPC/15, contra a decisão interlocutória que versa sobre a inversão do ônus da prova nas ações que tratam de relação de consumo. 3- No direito brasileiro, o ônus da prova é disciplinado a partir de uma regra geral prevista no art. 373, I e II, do CPC/15, denominada de distribuição estática do ônus da prova, segundo a qual cabe ao autor provar o fato constitutivo do direito e cabe ao réu provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, admitindo-se, ainda, a existência de distribuição estática do ônus da prova de forma distinta da regra geral, caracterizada pelo fato de o próprio legislador estabelecer, previamente, a quem caberá o ônus de provar fatos específicos, como prevê, por exemplo, o art. 38 do CDC. 4- Para as situações faticamente complexas insuscetíveis de prévia catalogação pelo direito positivo, a lei, a doutrina e a jurisprudência passaram a excepcionar a distribuição estática do ônus da prova, criando e aplicando regras de distribuição diferentes daquelas estabelecidas em lei, contexto em que surge a regra de inversão do ônus da prova prevista no art. 6o, VIII, do CDC, e a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, reiteradamente aplicada por esta Corte mesmo antes de ser integrada ao direito positivo, tendo ambas - inversão e distribuição dinâmica - a característica de permitir a modificação judicial do ônus da prova (modificação ope judicis). 5- As diferentes formas de se atribuir o ônus da prova às partes se reveste de acentuada relevância prática, na medida em que a interpretação conjunta dos arts. 1.015, XI, e 373, §1o, do CPC/15, demonstra que nem todas as decisões interlocutórias que versem sobre o ônus da prova são recorríveis de imediato, mas, sim, apenas àquelas proferidas nos exatos moldes delineados pelo art. 373, §1o, do CPC/15. 6- O art. 373, §1o, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6o, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. 7- Embora ontologicamente distintas, a distribuição dinâmica e a inversão do ônus têm em comum o fato de excepcionarem a regra geral do art. 373, I e II, do CPC/15, de terem sido criadas para superar dificuldades de natureza econômica ou técnica e para buscar a maior justiça possível na decisão de mérito e de se tratarem de regras de instrução que devem ser implementadas antes da sentença, a fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no curso do processo e também para que possa a parte se desincumbir do ônus recebido. 8- Nesse cenário, é cabível a impugnação imediata da decisão interlocutória que verse sobre quaisquer das exceções mencionadas no art. 373, §1o, do CPC/15, pois somente assim haverá a oportunidade de a parte que recebe o ônus da prova no curso do processo dele se desvencilhar, seja pela possibilidade de provar, seja ainda para demonstrar que não pode ou que não deve provar, como, por exemplo, nas hipóteses de prova diabólica reversa ou de prova duplamente diabólica. 9- Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1729110/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. SEQUELAS NEUROLÓGICAS EM RECÉM-NASCIDO. FALECIMENTO DO MENOR NO CURSO DO PROCESSO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DA APRECIAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA DA VÍTIMA. APLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (omissis). IV. Na forma da jurisprudência do STJ, "embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso" (STJ, REsp 1.286.704/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 28/10/2013). Em igual sentido, ao julgar caso análogo: "Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da legislação, inclusive do Código de Defesa do Consumidor (art. 6o, VIII) e da Constituição Federal, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, tudo nos termos de consolidado entendimento do STJ: REsp 69.309/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 26.8.1996; AgRg no AREsp 216.315/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.11.2012; REsp 1.135.543/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7.11.2012; REsp 1.084.371/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 12.12.2011; REsp 1.189.679/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 17.12.2010; REsp 619.148/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 1o.6.2010. A inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas regra dinâmica de procedimento/instrução (EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe 21.6.2012)" (STJ, REsp 1.667.776/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/08/2017). Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, merece ser mantida a decisão ora agravada, em face do disposto no enunciado da Súmula 568 do STJ. V. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1292086/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 13/09/2018) Tendo em vista se tratar de regra de instrução que deve ser implementada antes da sentença, constata-se o perigo de dano diante da possibilidade de prosseguimento do feito sem que se tenha sido resolvida a questão atinente ao ônus da prova, fato relevante e que poderá acarretar risco ao resultado útil do processo. Desse modo, por estarem presentes os requisitos autorizadores do efeito suspensivo, forçoso o seu deferimento para sobrestar a marcha do processo de origem, sendo de bom alvitre que se aguarde a decisão do colegiado. Ante o exposto, DEFIRO o efeito suspensivo reclamado para sobrestar o feito originário até ulterior deliberação. Comunique-se ao d. Juízo de origem, dispensando-se as informações. Intime-se a parte Agravada, para que responda o recurso no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art.1.019, II, do CPC). Após, encaminhem-se os autos à i. Procuradoria de Justiça. Publique-se e intime-se. Brasília, 20 de julho de 2021. Desembargador ARQUIBALDO CARNEIRO Relator