Tribunal: TJDFT
Processo: 0701010-80.2021.8.07.0018
Órgão julgador: MARIA DE LOURDES ABREU
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra a sentença que, proferida em sede de Mandado de Segurança impetrado por DUX COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA concedeu a segurança vindicada, nos seguintes termos (ID 29137680): “Contudo, a Suprema Corte optou pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, visando evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso. Ou seja, para ações judiciais em curso não há que se falar em modulação dos efeitos, devendo o entendimento supra ser aplicado de pronto. Assevera o réu que a presente ação não se enquadra na exceção à modulação dos efeitos delimitada pelo Supremo Tribunal Federal, eis que o mandado de segurança foi impetrado em 26/02/2021 e o julgamento do Tema 1.093 ocorreu em 24/02/2021. De fato, não havendo menção expressa na referida decisão em sentido contrário, a tese deve ser imediatamente aplicada às ações em curso a contar da data da publicação da ata da sessão de julgamento, conforme jurisprudência pacífica da Suprema Corte e seguintes precedentes: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADI 2.332-2/DF. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. I – A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Precedentes. II – Na desapropriação incidem juros compensatórios de 6% (seis por cento) ao ano para remuneração do proprietário do bem. Precedentes. III – Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso extraordinário. (ARE 1.031.810-AgR-ED-ED/DF), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18/11/19.) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES PROFERIDAS EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES DA CORTE. RECLAMAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente a ADI 3.089 (DJe de 01/08/2008), decidiu, com eficácia vinculante e efeitos retroativos, serem constitucionais os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que tratam da tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais. 2. As decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento. 3. Agravo regimental desprovido” (Rcl 6.999-AgR/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Dje 17/10/2013). Nesse contexto, a publicação da ata de julgamento é requisito mínimo indispensável para assegurar a publicidade da tese firmada e consequente produção de efeitos. Portanto, enquanto ela não ocorre, os processos ajuizados são considerados pendentes, ou seja, a partir do julgamento a decisão ainda não está apta a produzir os efeitos dela decorrentes, os quais só se iniciam após a publicidade do que restou decidido, o que para o Supremo Tribunal Federal basta a publicação da ata respectiva, conforme sua jurisprudência pacífica. Nesse caso, a conclusão do julgamento acerca da tese aplicável ao Tema 1.093 ocorreu em 24/02/2021, mas a ata de julgamento da decisão só foi publicada em 03/03/2021. O ajuizamento desta ação foi em 26/02/2021, portanto, anterior à publicação da decisão, não sendo cabível a aplicação da modulação dos efeitos. Assim, a tese firmada deve ser imediatamente aplicada ao caso dos autos. Cumpre salientar, ainda, que o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FCEP decorre da cobrança do ICMS DIFAL, portanto, igualmente é indevida a sua exigência. No que tange à alegação do Distrito Federal de que há necessidade de comprovação de assunção do encargo financeiro para o deferimento do pedido, da decisão mencionada denota-se que não houve qualquer referência à necessidade de comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou para a aplicação do entendimento. A própria cobrança do diferencial, na forma estatuída pela EC no 87/2015, foi considerada inválida enquanto ausente a lei complementar disciplinadora, razão pela qual não é possível condicionar a aplicação da tese fixada à comprovação indicada pelo impetrado. Nesse contexto está evidenciado que os pedidos são procedentes. Em face das considerações alinhadas CONCEDO A SEGURANÇA para declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP decorrentes das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS no âmbito do Distrito Federal, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais”. Em suas razões recursais (ID 29137694), o apelante aponta que o presente mandado de segurança não se enquadra no marco temporal definido pelo Supremo Tribunal Federal para a modulação dos efeitos decorrentes do julgamento do RE 1.287.019 (tema 1.093), uma vez que impetrado em data posterior ao julgamento do referido Recurso Extraordinário. Aponta, ainda, a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a sua restituição, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, pela reforma da sentença recorrida, no sentido de negar a segurança vindicada na petição inicial. Ausente o recolhimento do preparo em função de isenção legal. Contrarrazões ID 29137713. É o relatório. DECIDO. Em síntese, a presente demanda diz respeito à aplicação do tema 1093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema no 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Como é possível observar a partir da leitura dos enxertos acima destacados, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional, evitando-se, dessa forma, os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. Entretanto, visto que há prováveis obscuridades no acórdão, principalmente quanto à extensão da modulação dos efeitos, foram opostos embargos de declaração sobre a situação dos contribuintes que propuseram ações antes da data do julgamento do v. Acórdão. Dessa forma, como ainda pairam muitas incertezas na aplicação concreta do v. Acórdão de lavra do Supremo Tribunal Federal, entendo ser imprescindível aguardar o julgamento dos aclaratórios para saber quais as demandas que estarão inclusas na proposta de modulação dos efeitos. Sem embargo, a suspensão processual está em harmonia aos princípios da segurança jurídica, boa-fé e duração razoável do processo, evitando-se decisões de mérito conflitantes com o entendimento da Corte Suprema. Por fim, reputo desnecessária a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso quando a eficácia da sentença recorrida está submetida ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1o, da Lei no 12.016/2009. Forte nestas razões, determino a suspensão do processo até o julgamento definitivo, pelo Supremo Tribunal Federal, dos embargos de declaração referentes ao Tema 1.093. Publique-se. Intimem-se.

Inteiro teor:
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra a sentença que, proferida em sede de Mandado de Segurança impetrado por DUX COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA concedeu a segurança vindicada, nos seguintes termos (ID 29137680): “Contudo, a Suprema Corte optou pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/2015, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, visando evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período. A única ressalva quanto à aplicação da modulação foi para as ações judiciais já em curso. Ou seja, para ações judiciais em curso não há que se falar em modulação dos efeitos, devendo o entendimento supra ser aplicado de pronto. Assevera o réu que a presente ação não se enquadra na exceção à modulação dos efeitos delimitada pelo Supremo Tribunal Federal, eis que o mandado de segurança foi impetrado em 26/02/2021 e o julgamento do Tema 1.093 ocorreu em 24/02/2021. De fato, não havendo menção expressa na referida decisão em sentido contrário, a tese deve ser imediatamente aplicada às ações em curso a contar da data da publicação da ata da sessão de julgamento, conforme jurisprudência pacífica da Suprema Corte e seguintes precedentes: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADI 2.332-2/DF. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. I – A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Precedentes. II – Na desapropriação incidem juros compensatórios de 6% (seis por cento) ao ano para remuneração do proprietário do bem. Precedentes. III – Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso extraordinário. (ARE 1.031.810-AgR-ED-ED/DF), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18/11/19.) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES PROFERIDAS EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES DA CORTE. RECLAMAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente a ADI 3.089 (DJe de 01/08/2008), decidiu, com eficácia vinculante e efeitos retroativos, serem constitucionais os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que tratam da tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais. 2. As decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento. 3. Agravo regimental desprovido” (Rcl 6.999-AgR/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Dje 17/10/2013). Nesse contexto, a publicação da ata de julgamento é requisito mínimo indispensável para assegurar a publicidade da tese firmada e consequente produção de efeitos. Portanto, enquanto ela não ocorre, os processos ajuizados são considerados pendentes, ou seja, a partir do julgamento a decisão ainda não está apta a produzir os efeitos dela decorrentes, os quais só se iniciam após a publicidade do que restou decidido, o que para o Supremo Tribunal Federal basta a publicação da ata respectiva, conforme sua jurisprudência pacífica. Nesse caso, a conclusão do julgamento acerca da tese aplicável ao Tema 1.093 ocorreu em 24/02/2021, mas a ata de julgamento da decisão só foi publicada em 03/03/2021. O ajuizamento desta ação foi em 26/02/2021, portanto, anterior à publicação da decisão, não sendo cabível a aplicação da modulação dos efeitos. Assim, a tese firmada deve ser imediatamente aplicada ao caso dos autos. Cumpre salientar, ainda, que o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FCEP decorre da cobrança do ICMS DIFAL, portanto, igualmente é indevida a sua exigência. No que tange à alegação do Distrito Federal de que há necessidade de comprovação de assunção do encargo financeiro para o deferimento do pedido, da decisão mencionada denota-se que não houve qualquer referência à necessidade de comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou para a aplicação do entendimento. A própria cobrança do diferencial, na forma estatuída pela EC no 87/2015, foi considerada inválida enquanto ausente a lei complementar disciplinadora, razão pela qual não é possível condicionar a aplicação da tese fixada à comprovação indicada pelo impetrado. Nesse contexto está evidenciado que os pedidos são procedentes. Em face das considerações alinhadas CONCEDO A SEGURANÇA para declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL e do adicional de alíquota do FCEP decorrentes das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS no âmbito do Distrito Federal, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais”. Em suas razões recursais (ID 29137694), o apelante aponta que o presente mandado de segurança não se enquadra no marco temporal definido pelo Supremo Tribunal Federal para a modulação dos efeitos decorrentes do julgamento do RE 1.287.019 (tema 1.093), uma vez que impetrado em data posterior ao julgamento do referido Recurso Extraordinário. Aponta, ainda, a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a sua restituição, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, pela reforma da sentença recorrida, no sentido de negar a segurança vindicada na petição inicial. Ausente o recolhimento do preparo em função de isenção legal. Contrarrazões ID 29137713. É o relatório. DECIDO. Em síntese, a presente demanda diz respeito à aplicação do tema 1093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário no 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema no 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Como é possível observar a partir da leitura dos enxertos acima destacados, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional, evitando-se, dessa forma, os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. Entretanto, visto que há prováveis obscuridades no acórdão, principalmente quanto à extensão da modulação dos efeitos, foram opostos embargos de declaração sobre a situação dos contribuintes que propuseram ações antes da data do julgamento do v. Acórdão. Dessa forma, como ainda pairam muitas incertezas na aplicação concreta do v. Acórdão de lavra do Supremo Tribunal Federal, entendo ser imprescindível aguardar o julgamento dos aclaratórios para saber quais as demandas que estarão inclusas na proposta de modulação dos efeitos. Sem embargo, a suspensão processual está em harmonia aos princípios da segurança jurídica, boa-fé e duração razoável do processo, evitando-se decisões de mérito conflitantes com o entendimento da Corte Suprema. Por fim, reputo desnecessária a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso quando a eficácia da sentença recorrida está submetida ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1o, da Lei no 12.016/2009. Forte nestas razões, determino a suspensão do processo até o julgamento definitivo, pelo Supremo Tribunal Federal, dos embargos de declaração referentes ao Tema 1.093. Publique-se. Intimem-se.