Tribunal: TJDFT
Processo: 0736714-14.2021.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-11-26

Ementa:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão (Id 98985708 do processo referência) proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, em ação de consignação de pagamento, movida por Glágio do Brasil Proteção Balística Eirele em desfavor do ora agravante, Estado do Espírito Santo, do Distrito Federal e dos Estados do Acre, Amapá, Amazonas, Pará, Rondônia, Roraima, Tocantins, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, de Goiás, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Paraná, São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro, processo 0704932-32.2021.8.07.0018, que deferiu a tutela de urgência requerida pela autora, nos seguintes termos: Vistos etc. 1. Recebo a emenda à inicial de ID 98970683. Anote-se. 2. Trata-se de ação consignatória, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por GLAGIO DO BRASIL LTDA contra DISTRITO FEDERAL, ESTADO DO AMAZONAS, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, ESTADO DE MINAS GERAIS, ESTADO DO ACRE, ESTADO DO AMAPÁ, FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, ESTADO DE RORAIMA, ESTADO DE GOIAS, ESTADO DE RONDONIA, ESTADO DE TOCANTINS, ESTADO DE MATO GROSSO, ESTADO DE SÃO PAULO, ESTADO DO PARÁ, ESTADO DE SANTA CATARINA, ESTADO DO PARANÁ, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Alega que a presente demanda envolve a tributação pelo ICMS incidente sobre as operações de venda de capacetes balísticos decorrentes do Contrato No 83/2020, celebrado entre a Autora e o Ministério da Justiça e Segurança Pública, através da Secretaria de Gestão e Ensino em Segurança Pública. Esclarece que, na medida em que a Autora tem sua sede localizada em Belo Horizonte, no Estado de Minas Gerais, e o contrato é celebrado com a Secretaria de Gestão e Ensino em Segurança Pública, com sede na Esplanada dos Ministérios, Bloco T, Ed. Sede, Sala506, Zona Cívico-Administrativa, na cidade de Brasília/DF, CEP 70.064-900, com entrega descentralizada a Secretarias de Segurança Pública de diversos dos Estados da Federação, constata-se que as operações de circulação de mercadorias dele decorrentes serão todas (ou quase todas) interestaduais. Assevera que a controvérsia, nesse cenário, gira em torno de qual Estado seria considerado o de destino: se aquele onde se localiza o estabelecimento do adquirente ou se aquele para onde a mercadoria será enviada de forma física; em se tratando do contrato ora em análise, a dúvida relaciona-se à competência do Distrito Federal (onde está sediada a Secretaria de Gestão e Ensino em Segurança Pública) ou dos Estados da Federação para os quais serão remetidas de forma física as mercadorias, dado o fato de ser a entrega descentralizada; na medida em que a dupla cobrança do ICMS-Difal poderá ocorrer quando da entrega das mercadorias a todos os Estados em tela, mostra-se de suma importância a presente ação, que tem por fim evitar que o contribuinte seja considerado inadimplente por quaisquer dos entes que se consideram sujeitos ativos das obrigações tributárias. Postula que seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, em sede de tutela de urgência, em caráter antecedente, para que: a.1) seja autorizado imediatamente o depósito em conta judicial das quantias nos valores referentes ao ICMS – Diferencial de Alíquota incidente em todas as operações e seja autorizada a emissão das respectivas notas fiscais em consonância com o Ajuste SINIEF 13/13, assim como determinado pelo Poder Público contratante, a ser efetuado quando das remessas e faturamentos relacionados ao Contrato No 83/2020, nos termos do art. 541 do CPC; a.2) suspenda-se a exigibilidade do crédito tributário diante dos depósitos judiciais efetuados; a.3) seja ordenada a comunicação do deferimento da tutela antecipada às Rés imediatamente e em caráter de urgência, face os riscos aos quais está exposta a Autora. É a síntese do necessário. DECIDO. Segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). Ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que ”segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (...) Numa primeira leitura pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Volume Único. 8a Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 430-431). Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência postulada. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Além disso, entendo caracterizado requisito de perigo de dano, pois a exigência de pagamento da diferença de ICMS (DIFAL) poderá inviabilizar economicamente a atividade da Requerente. Portanto, presentes os requisitos para a tutela de urgência. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar, após o depósito judicial dos valores do DIFAL, a suspensão da exigibilidade do ICMS correspondente ao diferencial de alíquota previsto no art. 20-A, §2o, da Lei Distrital no 1.254/1996, até o julgamento final da ADI no 5464-DF. 3. Autorizo depósito judicial, no prazo de 5 (cinco) dias, das quantias nos valores referentes ao ICMS – Diferencial de Alíquota incidente em todas as operações e seja autorizada a emissão das respectivas notas fiscais em consonância com o Ajuste SINIEF 13/13, assim como determinado pelo Poder Público contratante, a ser efetuado quando das remessas e faturamentos relacionados ao Contrato No 83/2020, nos termos do art. 541 do CPC, como forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fulcro nos artigos 111, I c/c 151, II, ambos do CTN. 4. CITEM-SE para oferecimento de resposta ou levantar o depósito, oportunidade em que deverá especificar todas as provas que pretende produzir. Vindo as defesas, ou transcorrido o prazo sem manifestação, intime-se o autor para apresentar réplica, quando igualmente deverá especificar eventuais provas que pretende produzir. Após, venham os autos conclusos para julgamento antecipado de mérito ou decisão de organização/saneamento do processo. Intime-se. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO. Em razões recursais (Id 30777669), o ente federativo agravante busca a modificação do entendimento a quo. Sustenta a desnecessidade de edição de lei complementar federal para regulamentar a Emenda Constitucional n. 87/2015, a possibilitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto. Isso porque, em que pese haja, supostamente, decisão vinculante do STF em sentido contrário, seus efeitos não alcançam a situação jurídica da parte autora. Observa que a Emenda Constitucional no 87/2015 introduziu significativa alteração na sistemática de cobrança do tributo sobre operações relativas à circulação de mercadorias destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, alterando a redação do artigo 155, §2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, com o escopo de proporcionar uma divisão mais equânime do ICMS entre os Estados da Federação, pondo fim, ou apenas mitigando, a guerra fiscal entre eles. Enfatiza, com relação ao DIFAL-Contribuinte, ou seja, à cobrança de diferencial de alíquota a contribuintes do ICMS que figuram na etapa da cadeia produtiva (nas quais as mercadorias são adquiridas como insumo para a produção de outras mercadorias), manteve-se a exigência de recolhimento da alíquota interestadual ao Estado de origem e recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual ao Estado da localização do destinatário da mercadoria/serviço. Diz que a principal mudança promovida pela Emenda Constitucional ocorreu na equiparação das operações estaduais para contribuintes do ICMS às operações destinadas aos consumidores finais não contribuintes do imposto, passando-se a exigir diferencial de alíquotas nas operações interestaduais independentemente de o destinatário ser ou não contribuinte da exação. Frisa que a Emenda Constitucional no 87/2015 não introduziu qualquer alteração quanto ao fato gerador, base de cálculo, alíquota ou contribuinte do ICMS a determinar a necessidade de edição de nova Lei Complementar (nos termos do que preconiza o artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal1), além da já existente Lei Complementar no 87/1996. Ressalta, também, que a cobrança do DIFAL-Contribuintes já encontrava-se regulamentada mesmo antes da edição da Lei Kandir, por meio do Convênio ICMS no 66/88, firmado entre os Estados e o Distrito Federal, e celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, que dispunha em seu art. 2o, inc. II, a ocorrência do fato gerador do tributo “na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a consumo ou a ativo fixo”. Acrescenta, ainda, que o art. 155, §2o, inciso XII, alínea 'g', da CF/88, reserva aos convênios dispor, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, sobre isenções, incentivos e benefícios fiscais em matéria de ICMS, não havendo qualquer inovação nestes diplomas quanto aos aspectos quantitativos da exação (alíquota e base de cálculo), mas pelo contrário, apenas disciplinam aspectos instrumentais do ICMS decorrentes, sobretudo, das modificações operadas pela Emenda Constitucional n. 87/2015. Alega que na contramão da presente argumentação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI no 5439, que trata especificamente do tema, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do supramencionado Convênio no 93/2015, por entenderem que a sua edição invadiu a competência reservada a lei complementar federal. Anota que na mesma sessão, o Plenário do STF, em sede de julgamento de recursos repetitivos, fixou a seguinte tese, relativa ao tema 1.093, de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Destaca que o STF, ainda, determinou duas situações nas quais a modulação dos efeitos da decisão não se aplicará, de modo que, em tais casos, a tese fixada pelo STF passa a valer imediatamente. Ressalvaram-se, nesse sentido: I) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional (cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e II) contribuintes com ações judiciais em andamento. Acentua que em julgamento de embargos de declaração opostos nos autos do RE 1.287.019/DF, ficou decidido que: Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. Plenário, 06.08.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assinala, no entanto, que a demanda foi trazida à análise do Judiciário no dia 28/07/2021. Portanto, o pleito autoral não se enquadra nas exceções à modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF, referente ao tema no 1093, de modo que esta somente se aplicaria para a situação da parte autora a partir de 2022. Conclui o seu arrazoado dizendo que o presente recurso não se presta à enfrentar o dispositivo da decisão agravada, uma vez que a autorização para que a Consignante proceda ao depósito judicial, em dinheiro, atende aos interesses da Recorrente. Contudo, é necessário que sejam esclarecidos os contornos da lide, à qual não se encontra abarcada pela incidência do efeito vinculante da decisão nos autos do RE 1287019/DF e da ADI 5469. Ao final, requer o conhecimento e provimento do para afastar os efeitos vinculantes da decisão do STF nos autos do RE 1287019/DF e da ADI 5469, uma vez que não se aplicam à situação dos autos. Sem preparo por isenção legal (art. 1007, §1o, do CPC). É o relato do necessário. Decido. Constato não ter sido formulado requerimento de atribuição de efeito suspensivo, tampouco pedido de concessão de antecipação de tutela recursal. Nesses termos, em atenção ao art. 1.015, parágrafo único, do CPC, ADMITO o processamento do presente agravo de instrumento, o qual RECEBO apenas do efeito devolutivo. Faculto à parte agravada a apresentação de resposta no prazo legal, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 22 de novembro de 2021. Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA Relatora

Inteiro teor:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão (Id 98985708 do processo referência) proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, em ação de consignação de pagamento, movida por Glágio do Brasil Proteção Balística Eirele em desfavor do ora agravante, Estado do Espírito Santo, do Distrito Federal e dos Estados do Acre, Amapá, Amazonas, Pará, Rondônia, Roraima, Tocantins, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, de Goiás, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Paraná, São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro, processo 0704932-32.2021.8.07.0018, que deferiu a tutela de urgência requerida pela autora, nos seguintes termos: Vistos etc. 1. Recebo a emenda à inicial de ID 98970683. Anote-se. 2. Trata-se de ação consignatória, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por GLAGIO DO BRASIL LTDA contra DISTRITO FEDERAL, ESTADO DO AMAZONAS, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, ESTADO DE MINAS GERAIS, ESTADO DO ACRE, ESTADO DO AMAPÁ, FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, ESTADO DE RORAIMA, ESTADO DE GOIAS, ESTADO DE RONDONIA, ESTADO DE TOCANTINS, ESTADO DE MATO GROSSO, ESTADO DE SÃO PAULO, ESTADO DO PARÁ, ESTADO DE SANTA CATARINA, ESTADO DO PARANÁ, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Alega que a presente demanda envolve a tributação pelo ICMS incidente sobre as operações de venda de capacetes balísticos decorrentes do Contrato No 83/2020, celebrado entre a Autora e o Ministério da Justiça e Segurança Pública, através da Secretaria de Gestão e Ensino em Segurança Pública. Esclarece que, na medida em que a Autora tem sua sede localizada em Belo Horizonte, no Estado de Minas Gerais, e o contrato é celebrado com a Secretaria de Gestão e Ensino em Segurança Pública, com sede na Esplanada dos Ministérios, Bloco T, Ed. Sede, Sala506, Zona Cívico-Administrativa, na cidade de Brasília/DF, CEP 70.064-900, com entrega descentralizada a Secretarias de Segurança Pública de diversos dos Estados da Federação, constata-se que as operações de circulação de mercadorias dele decorrentes serão todas (ou quase todas) interestaduais. Assevera que a controvérsia, nesse cenário, gira em torno de qual Estado seria considerado o de destino: se aquele onde se localiza o estabelecimento do adquirente ou se aquele para onde a mercadoria será enviada de forma física; em se tratando do contrato ora em análise, a dúvida relaciona-se à competência do Distrito Federal (onde está sediada a Secretaria de Gestão e Ensino em Segurança Pública) ou dos Estados da Federação para os quais serão remetidas de forma física as mercadorias, dado o fato de ser a entrega descentralizada; na medida em que a dupla cobrança do ICMS-Difal poderá ocorrer quando da entrega das mercadorias a todos os Estados em tela, mostra-se de suma importância a presente ação, que tem por fim evitar que o contribuinte seja considerado inadimplente por quaisquer dos entes que se consideram sujeitos ativos das obrigações tributárias. Postula que seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, em sede de tutela de urgência, em caráter antecedente, para que: a.1) seja autorizado imediatamente o depósito em conta judicial das quantias nos valores referentes ao ICMS – Diferencial de Alíquota incidente em todas as operações e seja autorizada a emissão das respectivas notas fiscais em consonância com o Ajuste SINIEF 13/13, assim como determinado pelo Poder Público contratante, a ser efetuado quando das remessas e faturamentos relacionados ao Contrato No 83/2020, nos termos do art. 541 do CPC; a.2) suspenda-se a exigibilidade do crédito tributário diante dos depósitos judiciais efetuados; a.3) seja ordenada a comunicação do deferimento da tutela antecipada às Rés imediatamente e em caráter de urgência, face os riscos aos quais está exposta a Autora. É a síntese do necessário. DECIDO. Segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). Ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que ”segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (...) Numa primeira leitura pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Volume Único. 8a Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 430-431). Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência postulada. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Além disso, entendo caracterizado requisito de perigo de dano, pois a exigência de pagamento da diferença de ICMS (DIFAL) poderá inviabilizar economicamente a atividade da Requerente. Portanto, presentes os requisitos para a tutela de urgência. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para determinar, após o depósito judicial dos valores do DIFAL, a suspensão da exigibilidade do ICMS correspondente ao diferencial de alíquota previsto no art. 20-A, §2o, da Lei Distrital no 1.254/1996, até o julgamento final da ADI no 5464-DF. 3. Autorizo depósito judicial, no prazo de 5 (cinco) dias, das quantias nos valores referentes ao ICMS – Diferencial de Alíquota incidente em todas as operações e seja autorizada a emissão das respectivas notas fiscais em consonância com o Ajuste SINIEF 13/13, assim como determinado pelo Poder Público contratante, a ser efetuado quando das remessas e faturamentos relacionados ao Contrato No 83/2020, nos termos do art. 541 do CPC, como forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fulcro nos artigos 111, I c/c 151, II, ambos do CTN. 4. CITEM-SE para oferecimento de resposta ou levantar o depósito, oportunidade em que deverá especificar todas as provas que pretende produzir. Vindo as defesas, ou transcorrido o prazo sem manifestação, intime-se o autor para apresentar réplica, quando igualmente deverá especificar eventuais provas que pretende produzir. Após, venham os autos conclusos para julgamento antecipado de mérito ou decisão de organização/saneamento do processo. Intime-se. CONFIRO À DECISÃO FORÇA DE MANDADO. Em razões recursais (Id 30777669), o ente federativo agravante busca a modificação do entendimento a quo. Sustenta a desnecessidade de edição de lei complementar federal para regulamentar a Emenda Constitucional n. 87/2015, a possibilitar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto. Isso porque, em que pese haja, supostamente, decisão vinculante do STF em sentido contrário, seus efeitos não alcançam a situação jurídica da parte autora. Observa que a Emenda Constitucional no 87/2015 introduziu significativa alteração na sistemática de cobrança do tributo sobre operações relativas à circulação de mercadorias destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, alterando a redação do artigo 155, §2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, com o escopo de proporcionar uma divisão mais equânime do ICMS entre os Estados da Federação, pondo fim, ou apenas mitigando, a guerra fiscal entre eles. Enfatiza, com relação ao DIFAL-Contribuinte, ou seja, à cobrança de diferencial de alíquota a contribuintes do ICMS que figuram na etapa da cadeia produtiva (nas quais as mercadorias são adquiridas como insumo para a produção de outras mercadorias), manteve-se a exigência de recolhimento da alíquota interestadual ao Estado de origem e recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual ao Estado da localização do destinatário da mercadoria/serviço. Diz que a principal mudança promovida pela Emenda Constitucional ocorreu na equiparação das operações estaduais para contribuintes do ICMS às operações destinadas aos consumidores finais não contribuintes do imposto, passando-se a exigir diferencial de alíquotas nas operações interestaduais independentemente de o destinatário ser ou não contribuinte da exação. Frisa que a Emenda Constitucional no 87/2015 não introduziu qualquer alteração quanto ao fato gerador, base de cálculo, alíquota ou contribuinte do ICMS a determinar a necessidade de edição de nova Lei Complementar (nos termos do que preconiza o artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal1), além da já existente Lei Complementar no 87/1996. Ressalta, também, que a cobrança do DIFAL-Contribuintes já encontrava-se regulamentada mesmo antes da edição da Lei Kandir, por meio do Convênio ICMS no 66/88, firmado entre os Estados e o Distrito Federal, e celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, que dispunha em seu art. 2o, inc. II, a ocorrência do fato gerador do tributo “na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a consumo ou a ativo fixo”. Acrescenta, ainda, que o art. 155, §2o, inciso XII, alínea 'g', da CF/88, reserva aos convênios dispor, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, sobre isenções, incentivos e benefícios fiscais em matéria de ICMS, não havendo qualquer inovação nestes diplomas quanto aos aspectos quantitativos da exação (alíquota e base de cálculo), mas pelo contrário, apenas disciplinam aspectos instrumentais do ICMS decorrentes, sobretudo, das modificações operadas pela Emenda Constitucional n. 87/2015. Alega que na contramão da presente argumentação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI no 5439, que trata especificamente do tema, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1a, 2a, 3a, 6a e 9a do supramencionado Convênio no 93/2015, por entenderem que a sua edição invadiu a competência reservada a lei complementar federal. Anota que na mesma sessão, o Plenário do STF, em sede de julgamento de recursos repetitivos, fixou a seguinte tese, relativa ao tema 1.093, de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Destaca que o STF, ainda, determinou duas situações nas quais a modulação dos efeitos da decisão não se aplicará, de modo que, em tais casos, a tese fixada pelo STF passa a valer imediatamente. Ressalvaram-se, nesse sentido: I) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional (cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e II) contribuintes com ações judiciais em andamento. Acentua que em julgamento de embargos de declaração opostos nos autos do RE 1.287.019/DF, ficou decidido que: Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. Plenário, 06.08.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assinala, no entanto, que a demanda foi trazida à análise do Judiciário no dia 28/07/2021. Portanto, o pleito autoral não se enquadra nas exceções à modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF, referente ao tema no 1093, de modo que esta somente se aplicaria para a situação da parte autora a partir de 2022. Conclui o seu arrazoado dizendo que o presente recurso não se presta à enfrentar o dispositivo da decisão agravada, uma vez que a autorização para que a Consignante proceda ao depósito judicial, em dinheiro, atende aos interesses da Recorrente. Contudo, é necessário que sejam esclarecidos os contornos da lide, à qual não se encontra abarcada pela incidência do efeito vinculante da decisão nos autos do RE 1287019/DF e da ADI 5469. Ao final, requer o conhecimento e provimento do para afastar os efeitos vinculantes da decisão do STF nos autos do RE 1287019/DF e da ADI 5469, uma vez que não se aplicam à situação dos autos. Sem preparo por isenção legal (art. 1007, §1o, do CPC). É o relato do necessário. Decido. Constato não ter sido formulado requerimento de atribuição de efeito suspensivo, tampouco pedido de concessão de antecipação de tutela recursal. Nesses termos, em atenção ao art. 1.015, parágrafo único, do CPC, ADMITO o processamento do presente agravo de instrumento, o qual RECEBO apenas do efeito devolutivo. Faculto à parte agravada a apresentação de resposta no prazo legal, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 22 de novembro de 2021. Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA Relatora