Tribunal: TJDFT
Processo: 0700038-67.2021.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-12

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0700038-67.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: ALGAR TELECOM S/A, ALGAR TELECOM S/A, ALGAR MULTIMIDIA S/A, ALGAR MULTIMIDIA S/A, ALGAR SOLUCOES EM TIC S/A, ALGAR SOLUCOES EM TIC S/A AGRAVADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO As Agravantes renovam o pedido de tutela de urgência, pois, segundo alegam, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Argumenta que, diante da alteração das circunstâncias jurídicas, deve ser reapreciado o pedido de tutela provisória para suspender a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL. Postula, assim, “a concessão de medida liminar, inaudita altera parte, a fim de assegurar o direito de não se submeterem ao recolhimento de ICMS-DIFAL, bem como determinar que o impetrado se abstenha de praticar qualquer ato coercitivo ou constritivo, tais como apreender mercadorias, criar embaraço para liberação de mercadorias em Postos Fiscais de barreira, obstar a emissão de certidão de regularidade fiscal ou inscrever as impetrantes no CADIN em razão da fruição da medida liminar deferida”. É o breve relatório. Decido. Da análise dos autos, verifica-se que indeferi o pedido de tutela provisória, sob o argumento da ausência dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Constou na fundamentação da decisão que “a nova sistemática apenas alterou o sujeito ativo na última hipótese, uma vez que passou a prever a repartição do tributo entre o Estado de origem e o de destinação da mercadoria”, dispensando, assim, “...edição de nova Lei Complementar, pois manteve intactos os elementos essenciais para a incidência do tributo (fato gerador, base de cálculo e contribuinte)”. Registrei, ainda, a inexistência de perigo de dano ou de ineficácia do processo, pois as Impetrantes têm a faculdade de depositar o valor do tributo para obterem a suspensão da exigibilidade do crédito em comento, nos termos do art. 151, II, do CTN, sendo notório que as ora Agravantes ostentam grande porte financeiro. De fato, no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, o STF, por maioria (6x5), firmou o seguinte entendimento “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". O Supremo Tribunal, contudo, afirmou que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022. Por oportuno, confira-se a proclamação do resultado do julgamento: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. (grifos nossos)” Portanto, em decorrência do entendimento adotado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, deve-se ser entendido como inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem edição de lei complementar. Todavia, no tocante ao deferimento da tutela provisória, a r. decisão deve ser mantida, tendo em vista a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória. Publique-se e intimem-se. Brasília, 7 de abril de 2021. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0700038-67.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: ALGAR TELECOM S/A, ALGAR TELECOM S/A, ALGAR MULTIMIDIA S/A, ALGAR MULTIMIDIA S/A, ALGAR SOLUCOES EM TIC S/A, ALGAR SOLUCOES EM TIC S/A AGRAVADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO As Agravantes renovam o pedido de tutela de urgência, pois, segundo alegam, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". Argumenta que, diante da alteração das circunstâncias jurídicas, deve ser reapreciado o pedido de tutela provisória para suspender a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL. Postula, assim, “a concessão de medida liminar, inaudita altera parte, a fim de assegurar o direito de não se submeterem ao recolhimento de ICMS-DIFAL, bem como determinar que o impetrado se abstenha de praticar qualquer ato coercitivo ou constritivo, tais como apreender mercadorias, criar embaraço para liberação de mercadorias em Postos Fiscais de barreira, obstar a emissão de certidão de regularidade fiscal ou inscrever as impetrantes no CADIN em razão da fruição da medida liminar deferida”. É o breve relatório. Decido. Da análise dos autos, verifica-se que indeferi o pedido de tutela provisória, sob o argumento da ausência dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, quais sejam, a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Constou na fundamentação da decisão que “a nova sistemática apenas alterou o sujeito ativo na última hipótese, uma vez que passou a prever a repartição do tributo entre o Estado de origem e o de destinação da mercadoria”, dispensando, assim, “...edição de nova Lei Complementar, pois manteve intactos os elementos essenciais para a incidência do tributo (fato gerador, base de cálculo e contribuinte)”. Registrei, ainda, a inexistência de perigo de dano ou de ineficácia do processo, pois as Impetrantes têm a faculdade de depositar o valor do tributo para obterem a suspensão da exigibilidade do crédito em comento, nos termos do art. 151, II, do CTN, sendo notório que as ora Agravantes ostentam grande porte financeiro. De fato, no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no. 5.469, o STF, por maioria (6x5), firmou o seguinte entendimento “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". O Supremo Tribunal, contudo, afirmou que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022. Por oportuno, confira-se a proclamação do resultado do julgamento: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. (grifos nossos)” Portanto, em decorrência do entendimento adotado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, deve-se ser entendido como inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem edição de lei complementar. Todavia, no tocante ao deferimento da tutela provisória, a r. decisão deve ser mantida, tendo em vista a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória. Publique-se e intimem-se. Brasília, 7 de abril de 2021. Desembargadora Fátima Rafael Relatora