Tribunal: TJDFT
Processo: 0728749-82.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0728749-82.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SINDETRAN DF SINDICATO DOS TRABALHADORES EM ATIVIDADES DE TRANSITO, POLICIAMENTO E FISCALIZACAO DE TRANSITO DAS EMPRESAS E AUTARQUIAS DO DF AGRAVADO: CHEFE DO NÚCLEO DE REGISTRO FINANCEIRO DO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO DISTRITO FEDERAL, DEPARTAMENTO DE TRANSITO DO DISTRITO FEDERAL - DETRAN D E C I S Ã O Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto pela Impetrante, SINDETRAN DF, em face da decisão proferida pela 3a Vara de Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança n. 0705974-19.2021.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar para “suspender os efeitos do Despacho - DETRAN/DG/DIRAG/GERPES/NUFRI, de 13 de agosto de 2021, a fim de que seja mantido o pagamento do adicional noturno aos servidores ocupantes de cargos comissionados ou funções comissionadas do DETRAN/DF, até julgamento final da presente ação”, nos seguintes termos: [...] Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo a verificar se presentes os requisitos para a concessão do pedido de liminar. A liminar deve ser examinada à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, a saber: o ato que motivou o pedido poderá ser suspenso quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Destarte, a ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e de reconhecimento pela espera de que a regular tramitação da ação será danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. O Sindicato-autor busca, em sede de liminar, a suspensão dos efeitos do Despacho - DETRAN/DG/DIRAG/GERPES/NUFRI, de 13 de agosto de 2021, para que seja mantido o pagamento do adicional noturno aos servidores ocupantes de cargos comissionados ou funções comissionadas do DETRAN/DF, até o julgamento final da presente ação. Sobre o assunto, imperioso mencionar o Decreto no 29.018/2008 – o qual dispõe sobre o horário de funcionamento dos órgãos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Distrito Federal e horário de trabalho dos servidores – especialmente no tocante aos ocupantes de cargo em comissão e funções comissionadas. Confira-se: Art. 4o Os ocupantes de cargos de natureza especial e comissionados ficam sujeitos ao regime de dedicação integral, ou seja, 40 horas semanais de trabalho, podendo, além disso, ser convocados sempre que presente o interesse público ou necessidade de serviço. Art. 5o Para os serviços que exigem atividades contínuas de 24 horas é facultada a adoção do regime de trabalho em escala de revezamento, observada a carga horária à qual o servidor está sujeito. Art. 6o Compete aos Secretários de Estado e aos titulares dos órgãos integrantes do Governo do Distrito Federal regulamentar as escalas de trabalho de seus servidores de forma a atender à peculiaridade de cada serviço. Note-se, portanto, que a referida norma previu o regime de trabalho em escala de revezamento para os serviços que exigem atividades contínuas. Contudo, deve ser respeitada a carga horária que o servidor está sujeito. A propósito, a presente ação visa resguardar o suposto direito dos servidores públicos ocupantes de cargos comissionados ou funções de confianças. Nesta senda, a carga horária se refere a 40 (quarenta) horas semanais, além de poderem ser convocados pela Administração Pública quando presentes o interesse público ou necessidade de serviço, tendo em vista o regime de dedicação integral característico dessas funções de natureza especial. Posteriormente, sobreveio a Lei Complementar Distrital no 840/2011 – dispondo sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis do Distrito Federal, das autarquias e das fundações públicas distritais – estabelecendo, precisamente em seus artigos 57 a 60, o regime e a jornada de trabalho, in verbis: Art. 57. Salvo disposição legal em contrário, o servidor efetivo fica sujeito ao regime de trabalho de trinta horas semanais. §1o No interesse da administração pública e mediante anuência do servidor, o regime de trabalho pode ser ampliado para quarenta horas semanais, observada a proporcionalidade salarial. §2o É vedado aplicar ao regime de trabalho interpretação por analogia, extensão ou semelhança de atribuições. §3o A jornada de trabalho em sistema de escala de revezamento deve ser definida em lei ou regulamento, observando o registro em folha de ponto do horário de entrada e de saída. Art. 58. O servidor ocupante de cargo em comissão ou no exercício de função de confiança tem regime de trabalho de quarenta horas semanais, com integral dedicação ao serviço. Art. 59. No serviço noturno, a hora é considerada como tendo cinquenta e dois minutos e trinta segundos. Parágrafo único. Considera-se noturno o serviço prestado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte. Art. 60. Para atender a situações excepcionais e temporárias do serviço, a jornada de trabalho pode ser ampliada, a título de serviço extraordinário, em até duas horas. Parágrafo único. Nos casos de risco de comprometimento da ordem e da saúde públicas, o Governador pode autorizar, excepcionalmente, a extrapolação dos limites previstos neste artigo, para os servidores que atuem diretamente nas áreas envolvidas. Por este ângulo, não obstante o Decreto no 29.018/2008, em seu artigo 5o, tenha possibilitado o regime de escala de revezamento, sem eliminar os servidores ocupantes de cargo de natureza especial, a LC no 840/2011 previu expressamente que a jornada de trabalho em regime de escala de revezamento deve ser definida em lei ou regulamento, observando o registro em folha de ponto do horário de entrada e de saída, conforme artigo 57, §3o. Além disso, a LC no 840/2011 assegurou o regime de trabalho de quarenta horas semanais para o servidor ocupante de cargo em comissão ou no exercício de função de confiança, com integral dedicação ao serviço. Nesta vertente, confira-se o teor do Despacho exarado pela il. Autoridade indigitada, em 13 de agosto de 2021, ora apontado pela impetrante como coator, no que tange a impossibilidade de pagamento do adicional noturno (ID 101148927): “(...) Informamos que foram devidamente lançados os Adicionais Noturnos aos servidores relacionados no Memorando no 121 (67154304), na folha de pagamento do mês de Agosto/2021, com exceção de 12 servidores: ALDICIO C L DOS SANTOS; LUIZ F DE A COSTA; FABRICIO A BARROS; ANDRE V B COUTINHO; ANDERSON S CALDAS; JOÃO P DE S RODRIGUES; BRUNO P BARUQUE; WESLEI S DUTRA; THIAGO S DA SILVA; DIEGO F BATISTA; RODRIGO M DE F OLIVEIRA E DANIEL J L DA SILVA. O impedimento para o lançamento dos servidores supracitados tem como base o Parecer Jurídico no 256/2021-PGCONS/PGDF/2021 - PGDF/PGCONS (68134652) e a Circular no 59/2021 - SEEC/SEGEA/SUGEP/UAFP (68135035), os quais versam que os servidores ocupantes de cargos em comissão não têm direito a adicional noturno. (...)” Por sua vez, a Circular no 59/2021 – SEEC/SEGEA/SUGEP/UAFP, de 06 de julho de 2021, se deu nos seguintes termos (ID 101148928): “(...) Encaminho, para conhecimento, o Parecer Jurídico no 256/2021-PGCONS/PGDF e as respectivas cotas de aprovação parcial (64419209), em que a Procuradoria Geral do Distrito Federal (PGDF) reputou pela impossibilidade de servidores ocupantes de cargo em comissão serem incluídos em escala de revezamento. Ademais, a PGDF realçou que os servidores ocupantes de cargos em comissão não possuem o direito ao percebimento do adicional noturno. (...)” De mencionar, ainda, os termos contidos na fundamentação do Parecer Jurídico no 256/2021-PGCONS/PGDF, no sentido de que não há óbice quanto à inclusão, em escala de revezamento, de servidor que ocupe cargo em comissão, desde que o serviço prestado guarde compatibilidade com o cargo ocupado e, salvo situações excepcionais, respeite a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, não sendo devido o pagamento de adicional noturno (ID 101148929), in verbis: “(...) A escala de revezamento, no caso, deve, segundo informam os autos, ser adotada, tendo em vista as condições da Casa Abrigo, que exige atividades contínuas, de 24 horas/dia. Pretende-se a edição de portaria para regulamentar a matéria. A Lei Complementar 840/11-DF dispõe: (...) O Decreto 29.018/2008, por seu turno, dita: (...) Percebe-se, pois, que a escala de revezamento pode ser estabelecida quando se exige atividade contínua. Deve-se, é claro, respeitar a carga horária do servidor. No caso do ocupante de cargo em comissão, a carga é de 40 (quarenta) horas semanais, podendo, excepcionalmente, exceder esse quantitativo. Penso, portanto, que nem a lei, nem o decreto, excluem a possibilidade de que o ocupante de cargo em comissão figure em escala de revezamento. Podem ser incluídos na escala tanto o servidor não ocupante de cargo comissionado, quanto o que o ocupa. Sendo as atribuições do cargo compatíveis com o serviço a ser exercido mediante a escala referida, não vislumbro óbice à inclusão do ocupante de cargo comissionado no revezamento. No que diz respeito à percepção, pelos servidores ocupantes de cargos comissionados, de adicional noturno, penso que a negativa de impõe. No Parecer Referencial 12/2020-PGCONS/PGDF, a questão foi analisada, ainda que sob o enfoque do teletrabalho. De todo modo, a conclusão a respeito do tema é aplicável à hipótese ora em exame. Confiram-se trechos do opinativo: (...)“41. No que se refere à possibilidade de os servidores comissionados perceberem adicional noturno, fato é que a Lei Complementar no 840/2011 não alterou a natureza jurídica desses cargos, que são de livre nomeação, “em virtude exatamente da proximidade, da pessoalidade e da irrestrita confiança entre [esses servidores] e a autoridade nomeante”, e de caráter temporário (Parecer no 1.069/2015-PRCON/PGDF, da lavra da i. Procuradora Sarah Guimarães de Matos). 42. Em razão disso é que essa norma estabelece, na linha da Lei federal no 8.112/1990 (art. 19), que o regime aplicável é o de integral dedicação ao serviço, ou seja, tendo o servidor de estar inteiramente disponível. Tanto que o art. 4o do Decreto no 29.018/2008 estabelece que “os ocupantes de cargos de natureza especial e comissionados ficam sujeitos ao regime de dedicação integral, ou seja, 40 horas semanais de trabalho, podendo, além disso, ser convocados sempre que presente o interesse público ou necessidade de serviço”. 43. Assim, a natureza do cargo comissionado torna-o incompatível com a percepção de adicional noturno, mormente tendo em vista que a remuneração estabelecida já leva em consideração a integral dedicação. Nesse sentido, aliás, foi o entendimento assentado por esta Casa no Parecer no 3.170/2011-PROPES, que, embora exarado sob o pálio da Lei 8.112/1990 (então aplicável ao DF por força da Lei no 197/1991), permanece hígido. Eis a ementa desse opinativo: “ADMINISTRATIVO. SEOPS. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO AOS OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO. NATUREZA JURÍDICA DO CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. 1 - O pagamento do adicional noturno é incompatível com o cargo em comissão, pois o servidor que exerce as funções de direção, chefia e assessoramento deve estar inteiramente disponível para a Administração Pública, nos exatos termos do entendimento jurisprudencial”. 44. Oportuno citar, ainda, os Pareceres no 222/2013-PROPES/PGDF (da lavra do i. Procurador Sérgio Carvalho), 1.069/2015-PRCON/PGDF e 441/2016-PRCON/PGDF (ambos da lavra da i. Procuradora Sarah Guimarães de Matos), exarados sob a égide da LC no 840/2011, que, embora tratem da impossibilidade de pagamento de adicional de serviço extraordinário, folgas compensatórias ou de formação de banco de horas para servidores comissionados, seguem essa mesma linha de raciocínio, isto é, a de que a natureza do cargo é incompatível com regras que acabam por limitar a integral dedicação. 45. Dessa forma, entende-se inviável o pagamento de adicional noturno a servidor ocupante de cargo comissionado, dada a sua incompatibilidade com a natureza do cargo, sendo desinfluente o fato de o servidor estar em teletrabalho”. (...)” No entanto, nessa analise perfunctória, constato que ainda não há norma legal regulamentando a jornada de trabalho em sistema de escala de revezamento para os servidores ocupantes de cargo de natureza especial do DETRAN/DF, bem como o recebimento de adicional noturno. Para mais, em que pese eventual exercício do labor no período noturno por servidores ocupantes de cargo em comissão ou função comissionada, ao que parece, em razão do exercício do cargo de natureza especial, tal fato afasta o recebimento do adicional noturno, visto o regime de dedicação exclusiva ao serviço. Nessa linha, corroborando às normas legais anteriormente citadas, relativamente ao regime de integral dedicação aos servidores ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, o artigo 19, §1o, da Lei Federal no 8.112/1990, in verbis: Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. §1o O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. Entretanto, parece-me que as normas legais de regência não autorizam o pagamento do adicional noturno aos servidores ocupantes de cargo de natureza especial, tendo em vista a natureza excepcional do cargo, conferindo à Administração o direito de convocar o servidor para prestar serviço em horário extraordinário, mesmo que seja em período noturno. Deste modo, não verifico qualquer ilegalidade ou abuso de poder no ato praticado pela il. Autoridade indigitada, ora atacado pelo Sindicato-autor, a ponto de amparar a concessão do pedido de liminar, a priori. Não obstante as ponderações da parte impetrante, reforço que os atos administrativos gozam da presunção de legitimidade e veracidade, a qual decorre do princípio da legalidade, elemento informativo de todo agir do Estado. Outrossim, não sendo revelada ilegalidade flagrante, deve-se dar primazia ao contraditório efetivo e à ampla defesa, o que será possibilitado mediante a apresentação de informações da Autoridade impetrada. Não fosse isso, o acolhimento do pedido liminar, como pretende a impetrante, estaria violando o princípio da separação dos Poderes. Por conseguinte, a rejeição da liminar é medida que se impõe. Assim, forte na fundamentação acima exposta, INDEFIRO o pedido liminar, por ausência dos requisitos legais. Notifique-se a il. Autoridade Coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do artigo 7o, inciso I, da Lei no 12.016/09. Dê ciência do feito à pessoa jurídica interessada para, querendo, ingresse no feito, conforme artigo 7o, inciso II, da Lei no 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (1a a 4a), de imediato, anotar no sistema, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Intimem-se. Em suas razões recursais, argumenta, em suma, que: i) “a Instrução n° 762, de 08 de outubro de 2020, a qual estabeleceu o horário de funcionamento do Departamento de Trânsito do Distrito Federal – DETRAN/DF, em seu art. 4°, apontou que a jornada de trabalho para os servidores da Autarquia é de 40 (quarenta) horas semanais, pontuando, conforme o disposto no § 2o sobre os servidores ocupantes de cargo em comissão, que se aplica a jornada de 40 (quarenta) hora”; ii) “No tocante ao adicional noturno, o texto constitucional assevera em seu art. 7°, IX, o direito a percepção da remuneração do trabalho noturno, superior ao diurno” “extensível aos servidores públicos, consoante disposto no § 3o, do art. 39 do texto constitucional”; iii) Os arts. 59, 85 da LC n. 840/2011, bem como os arts. 41, § 1o, 62, 61, inc. IV e 75 da Lei 8.112/90 regulamentaram, seja no plano do serviço público civil do Distrito Federal, seja no da União, o art. 7o, IX, da CF/88, cujo direito constitucional concerne à percepção de remuneração pelo trabalho noturno em montante superior àquela decorrente do labor exercido no período diurno; iv) “A regra, que fixa o adicional noturno, tem amparo em dois princípios constitucionais, a saber, o da dignidade da pessoa humana e o da valorização do trabalho (incisos III e IV, do art. 1°, da CF/88)”. Por fim, requer nos “termos da fundamentação esposada, e considerando o disposto no inciso III, do art. 7°, da Lei n° 12.016/2009, do art. 932, II, p.único do art. 995; art. 1019, I, ambos do CPC, assim como do art. 87, II, e art. 248, III, ambos do RITJDF, requer-se a esse Eminente Juízo a concessão da tutela recursal, a fim de determinar que seja suspenso os efeitos do Despacho - DETRAN/DG/DIRAG/GERPES/NUFRI, de 13 de agosto de 2021, garantindo a manutenção do pagamento do adicional noturno aos servidores do DETRAN/DF ocupantes de cargos comissionados ou funções comissionadas no âmbito daquela Autarquia, até o julgamento do mérito da ação principal”. DOS REQUISITOS EXTRINSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no art. 7o, § 1o, da Lei 12.016/2009 e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. Preparo (ID 28826737 e 28826737). DECIDO. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, em face da decisão que indeferiu o pedido liminar para ““suspender os efeitos do Despacho - DETRAN/DG/DIRAG/GERPES/NUFRI, de 13 de agosto de 2021, a fim de que seja mantido o pagamento do adicional noturno aos servidores ocupantes de cargos comissionados ou funções comissionadas do DETRAN/DF, até julgamento final da presente ação”. Antes de prosseguir, é importante ressaltar que o mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, nos termos do Art. 1o da Lei no 12.016/09. Assim, o mandado de segurança, previsto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária. É indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano. Destaca-se a objetividade da instrução processual, nada que dependa de apuração acurada e extensiva judicial ou administrativa, bem como investigação ou análise de divergências interpessoais. A prova há de ser pré-constituída. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do Art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09. Ambos devem existir, sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, de resto, avançar no exame do mérito da questão. Confira-se: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Segundo Hely Lopes Meirelles “a medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final (art. 7o, II)” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, ed. RT, 13a edição, pág. 51). É sob o escopo da Lei no 12.016/09 que deve ser examinada a liminar postulada no agravo de instrumento em mandado de segurança. No caso dos autos, não verifico a relevância dos fundamentos, já que os argumentos não evidenciam o direito líquido e certo do Impetrante, ora Agravante. Assim, entendo que não estão presentes os requisitos necessários para a atuação jurisdicional em caráter provisório. A controvérsia se evidencia na possibilidade de servidor publico que ocupa cargo ou função comissionada perceber adicional noturno. Vale-nos, a propósito, o legado de Hely Lopes Meirelles para bem entender a controvérsia: Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (art. 37 da CF), que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Daí o art. 19, II, da CF proclamar que “não se pode recusar boa-fé aos documentos públicos”. Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade dos seus atos, para só após dar-lhe execução. Já a presunção de veracidade, inerente à de legitimidade, refere-se aos fatos alegados e afirmados pela Administração para a prática do ato, os quais são tidos e havidos até prova em contrário. A presunção também ocorre com os atestados, certidões, informações e declarações da Administração, que, por isso, gozam de fé pública (Direito Administrativo Brasileiro, 33a edição, página 159, Malheiros, 2007; obra atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho). A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos tem como consequência a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. A eventual arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico ou de motivo, bem como a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do administrado, e até sua anulação o ato terá plena eficácia. Muito embora não se ignore a relevância das afirmações, sobretudo quando analisadas sob a perspectiva dos princípios constitucionais ora citados na peça recursal, fato é que, conforme narrado pelo próprio Impetrante, ora Agravante, houve um ato administrativo (Despacho - DETRAN/DG/DIRAG/GERPES/NUFRI, de 13 de agosto de 2021) devidamente fundamentado, o qual, por ora, presume-se constitucional e plenamente eficaz. O Juízo a quo bem pontou a questão nos seguintes termos: [...] Além disso, a LC no 840/2011 assegurou o regime de trabalho de quarenta horas semanais para o servidor ocupante de cargo em comissão ou no exercício de função de confiança, com integral dedicação ao serviço. Nesta vertente, confira-se o teor do Despacho exarado pela il. Autoridade indigitada, em 13 de agosto de 2021, ora apontado pela impetrante como coator, no que tange a impossibilidade de pagamento do adicional noturno (ID 101148927): “(...) Informamos que foram devidamente lançados os Adicionais Noturnos aos servidores relacionados no Memorando no 121 (67154304), na folha de pagamento do mês de Agosto/2021, com exceção de 12 servidores: ALDICIO C L DOS SANTOS; LUIZ F DE A COSTA; FABRICIO A BARROS; ANDRE V B COUTINHO; ANDERSON S CALDAS; JOÃO P DE S RODRIGUES; BRUNO P BARUQUE; WESLEI S DUTRA; THIAGO S DA SILVA; DIEGO F BATISTA; RODRIGO M DE F OLIVEIRA E DANIEL J L DA SILVA. O impedimento para o lançamento dos servidores supracitados tem como base o Parecer Jurídico no 256/2021-PGCONS/PGDF/2021 - PGDF/PGCONS (68134652) e a Circular no 59/2021 - SEEC/SEGEA/SUGEP/UAFP (68135035), os quais versam que os servidores ocupantes de cargos em comissão não têm direito a adicional noturno. (...)” Por sua vez, a Circular no 59/2021 – SEEC/SEGEA/SUGEP/UAFP, de 06 de julho de 2021, se deu nos seguintes termos (ID 101148928): “(...) Encaminho, para conhecimento, o Parecer Jurídico no 256/2021-PGCONS/PGDF e as respectivas cotas de aprovação parcial (64419209), em que a Procuradoria Geral do Distrito Federal (PGDF) reputou pela impossibilidade de servidores ocupantes de cargo em comissão serem incluídos em escala de revezamento. Ademais, a PGDF realçou que os servidores ocupantes de cargos em comissão não possuem o direito ao percebimento do adicional noturno. (...)” De mencionar, ainda, os termos contidos na fundamentação do Parecer Jurídico no 256/2021-PGCONS/PGDF, no sentido de que não há óbice quanto à inclusão, em escala de revezamento, de servidor que ocupe cargo em comissão, desde que o serviço prestado guarde compatibilidade com o cargo ocupado e, salvo situações excepcionais, respeite a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, não sendo devido o pagamento de adicional noturno (ID 101148929), in verbis: “(...) A escala de revezamento, no caso, deve, segundo informam os autos, ser adotada, tendo em vista as condições da Casa Abrigo, que exige atividades contínuas, de 24 horas/dia. Pretende-se a edição de portaria para regulamentar a matéria. A Lei Complementar 840/11-DF dispõe: (...) O Decreto 29.018/2008, por seu turno, dita: (...) Percebe-se, pois, que a escala de revezamento pode ser estabelecida quando se exige atividade contínua. Deve-se, é claro, respeitar a carga horária do servidor. No caso do ocupante de cargo em comissão, a carga é de 40 (quarenta) horas semanais, podendo, excepcionalmente, exceder esse quantitativo. Penso, portanto, que nem a lei, nem o decreto, excluem a possibilidade de que o ocupante de cargo em comissão figure em escala de revezamento. Podem ser incluídos na escala tanto o servidor não ocupante de cargo comissionado, quanto o que o ocupa. Sendo as atribuições do cargo compatíveis com o serviço a ser exercido mediante a escala referida, não vislumbro óbice à inclusão do ocupante de cargo comissionado no revezamento. No que diz respeito à percepção, pelos servidores ocupantes de cargos comissionados, de adicional noturno, penso que a negativa de impõe. No Parecer Referencial 12/2020-PGCONS/PGDF, a questão foi analisada, ainda que sob o enfoque do teletrabalho. De todo modo, a conclusão a respeito do tema é aplicável à hipótese ora em exame. Confiram-se trechos do opinativo: (...)“41. No que se refere à possibilidade de os servidores comissionados perceberem adicional noturno, fato é que a Lei Complementar no 840/2011 não alterou a natureza jurídica desses cargos, que são de livre nomeação, “em virtude exatamente da proximidade, da pessoalidade e da irrestrita confiança entre [esses servidores] e a autoridade nomeante”, e de caráter temporário (Parecer no 1.069/2015-PRCON/PGDF, da lavra da i. Procuradora Sarah Guimarães de Matos). 42. Em razão disso é que essa norma estabelece, na linha da Lei federal no 8.112/1990 (art. 19), que o regime aplicável é o de integral dedicação ao serviço, ou seja, tendo o servidor de estar inteiramente disponível. Tanto que o art. 4o do Decreto no 29.018/2008 estabelece que “os ocupantes de cargos de natureza especial e comissionados ficam sujeitos ao regime de dedicação integral, ou seja, 40 horas semanais de trabalho, podendo, além disso, ser convocados sempre que presente o interesse público ou necessidade de serviço”. 43. Assim, a natureza do cargo comissionado torna-o incompatível com a percepção de adicional noturno, mormente tendo em vista que a remuneração estabelecida já leva em consideração a integral dedicação. Nesse sentido, aliás, foi o entendimento assentado por esta Casa no Parecer no 3.170/2011-PROPES, que, embora exarado sob o pálio da Lei 8.112/1990 (então aplicável ao DF por força da Lei no 197/1991), permanece hígido. Eis a ementa desse opinativo: “ADMINISTRATIVO. SEOPS. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO AOS OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO. NATUREZA JURÍDICA DO CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. 1 - O pagamento do adicional noturno é incompatível com o cargo em comissão, pois o servidor que exerce as funções de direção, chefia e assessoramento deve estar inteiramente disponível para a Administração Pública, nos exatos termos do entendimento jurisprudencial”. 44. Oportuno citar, ainda, os Pareceres no 222/2013-PROPES/PGDF (da lavra do i. Procurador Sérgio Carvalho), 1.069/2015-PRCON/PGDF e 441/2016-PRCON/PGDF (ambos da lavra da i. Procuradora Sarah Guimarães de Matos), exarados sob a égide da LC no 840/2011, que, embora tratem da impossibilidade de pagamento de adicional de serviço extraordinário, folgas compensatórias ou de formação de banco de horas para servidores comissionados, seguem essa mesma linha de raciocínio, isto é, a de que a natureza do cargo é incompatível com regras que acabam por limitar a integral dedicação. 45. Dessa forma, entende-se inviável o pagamento de adicional noturno a servidor ocupante de cargo comissionado, dada a sua incompatibilidade com a natureza do cargo, sendo desinfluente o fato de o servidor estar em teletrabalho”. (...)” No entanto, nessa analise perfunctória, constato que ainda não há norma legal regulamentando a jornada de trabalho em sistema de escala de revezamento para os servidores ocupantes de cargo de natureza especial do DETRAN/DF, bem como o recebimento de adicional noturno. Para mais, em que pese eventual exercício do labor no período noturno por servidores ocupantes de cargo em comissão ou função comissionada, ao que parece, em razão do exercício do cargo de natureza especial, tal fato afasta o recebimento do adicional noturno, visto o regime de dedicação exclusiva ao serviço. Nessa linha, corroborando às normas legais anteriormente citadas, relativamente ao regime de integral dedicação aos servidores ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, o artigo 19, §1o, da Lei Federal no 8.112/1990, in verbis: Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. §1o O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. Assim, para fins de concessão de liminar, não há como, nesta fase processual de cognição sumária, vislumbrar-se a hipótese de o Judiciário imiscuir-se em ato discricionário da Administração, se não há nenhuma evidência de ilicitude, sobretudo pelo fato de o referido despacho estar, a priori, devidamente fundamentado na lei, conforme manifestação da PGDF. Ausentes os requisitos autorizadores da tutela antecipada, de rigor a manutenção da decisão agravada. Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela recursal (art. 1.019, inc. I, do CPC). Intime-se a parte Agravada para os fins previstos no Art. 1.019, inc. II, do CPC. Comunique-se o Juízo a quo do teor desta decisão. Dê-se ciência ao Ministério Público do DF. Publique-se e intime-se. Brasília, 14 de setembro de 2021 12:24:51. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0728749-82.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SINDETRAN DF SINDICATO DOS TRABALHADORES EM ATIVIDADES DE TRANSITO, POLICIAMENTO E FISCALIZACAO DE TRANSITO DAS EMPRESAS E AUTARQUIAS DO DF AGRAVADO: CHEFE DO NÚCLEO DE REGISTRO FINANCEIRO DO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO DISTRITO FEDERAL, DEPARTAMENTO DE TRANSITO DO DISTRITO FEDERAL - DETRAN D E C I S Ã O Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto pela Impetrante, SINDETRAN DF, em face da decisão proferida pela 3a Vara de Fazenda Pública, que, nos autos do mandado de segurança n. 0705974-19.2021.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar para “suspender os efeitos do Despacho - DETRAN/DG/DIRAG/GERPES/NUFRI, de 13 de agosto de 2021, a fim de que seja mantido o pagamento do adicional noturno aos servidores ocupantes de cargos comissionados ou funções comissionadas do DETRAN/DF, até julgamento final da presente ação”, nos seguintes termos: [...] Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo a verificar se presentes os requisitos para a concessão do pedido de liminar. A liminar deve ser examinada à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, a saber: o ato que motivou o pedido poderá ser suspenso quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Destarte, a ação mandamental está condicionada à comprovação simultânea da relevância dos fundamentos invocados, a ser identificada mediante prova sumária e de reconhecimento pela espera de que a regular tramitação da ação será danosa ao titular do direito violado ou ameaçado de lesão. O Sindicato-autor busca, em sede de liminar, a suspensão dos efeitos do Despacho - DETRAN/DG/DIRAG/GERPES/NUFRI, de 13 de agosto de 2021, para que seja mantido o pagamento do adicional noturno aos servidores ocupantes de cargos comissionados ou funções comissionadas do DETRAN/DF, até o julgamento final da presente ação. Sobre o assunto, imperioso mencionar o Decreto no 29.018/2008 – o qual dispõe sobre o horário de funcionamento dos órgãos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Distrito Federal e horário de trabalho dos servidores – especialmente no tocante aos ocupantes de cargo em comissão e funções comissionadas. Confira-se: Art. 4o Os ocupantes de cargos de natureza especial e comissionados ficam sujeitos ao regime de dedicação integral, ou seja, 40 horas semanais de trabalho, podendo, além disso, ser convocados sempre que presente o interesse público ou necessidade de serviço. Art. 5o Para os serviços que exigem atividades contínuas de 24 horas é facultada a adoção do regime de trabalho em escala de revezamento, observada a carga horária à qual o servidor está sujeito. Art. 6o Compete aos Secretários de Estado e aos titulares dos órgãos integrantes do Governo do Distrito Federal regulamentar as escalas de trabalho de seus servidores de forma a atender à peculiaridade de cada serviço. Note-se, portanto, que a referida norma previu o regime de trabalho em escala de revezamento para os serviços que exigem atividades contínuas. Contudo, deve ser respeitada a carga horária que o servidor está sujeito. A propósito, a presente ação visa resguardar o suposto direito dos servidores públicos ocupantes de cargos comissionados ou funções de confianças. Nesta senda, a carga horária se refere a 40 (quarenta) horas semanais, além de poderem ser convocados pela Administração Pública quando presentes o interesse público ou necessidade de serviço, tendo em vista o regime de dedicação integral característico dessas funções de natureza especial. Posteriormente, sobreveio a Lei Complementar Distrital no 840/2011 – dispondo sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis do Distrito Federal, das autarquias e das fundações públicas distritais – estabelecendo, precisamente em seus artigos 57 a 60, o regime e a jornada de trabalho, in verbis: Art. 57. Salvo disposição legal em contrário, o servidor efetivo fica sujeito ao regime de trabalho de trinta horas semanais. §1o No interesse da administração pública e mediante anuência do servidor, o regime de trabalho pode ser ampliado para quarenta horas semanais, observada a proporcionalidade salarial. §2o É vedado aplicar ao regime de trabalho interpretação por analogia, extensão ou semelhança de atribuições. §3o A jornada de trabalho em sistema de escala de revezamento deve ser definida em lei ou regulamento, observando o registro em folha de ponto do horário de entrada e de saída. Art. 58. O servidor ocupante de cargo em comissão ou no exercício de função de confiança tem regime de trabalho de quarenta horas semanais, com integral dedicação ao serviço. Art. 59. No serviço noturno, a hora é considerada como tendo cinquenta e dois minutos e trinta segundos. Parágrafo único. Considera-se noturno o serviço prestado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte. Art. 60. Para atender a situações excepcionais e temporárias do serviço, a jornada de trabalho pode ser ampliada, a título de serviço extraordinário, em até duas horas. Parágrafo único. Nos casos de risco de comprometimento da ordem e da saúde públicas, o Governador pode autorizar, excepcionalmente, a extrapolação dos limites previstos neste artigo, para os servidores que atuem diretamente nas áreas envolvidas. Por este ângulo, não obstante o Decreto no 29.018/2008, em seu artigo 5o, tenha possibilitado o regime de escala de revezamento, sem eliminar os servidores ocupantes de cargo de natureza especial, a LC no 840/2011 previu expressamente que a jornada de trabalho em regime de escala de revezamento deve ser definida em lei ou regulamento, observando o registro em folha de ponto do horário de entrada e de saída, conforme artigo 57, §3o. Além disso, a LC no 840/2011 assegurou o regime de trabalho de quarenta horas semanais para o servidor ocupante de cargo em comissão ou no exercício de função de confiança, com integral dedicação ao serviço. Nesta vertente, confira-se o teor do Despacho exarado pela il. Autoridade indigitada, em 13 de agosto de 2021, ora apontado pela impetrante como coator, no que tange a impossibilidade de pagamento do adicional noturno (ID 101148927): “(...) Informamos que foram devidamente lançados os Adicionais Noturnos aos servidores relacionados no Memorando no 121 (67154304), na folha de pagamento do mês de Agosto/2021, com exceção de 12 servidores: ALDICIO C L DOS SANTOS; LUIZ F DE A COSTA; FABRICIO A BARROS; ANDRE V B COUTINHO; ANDERSON S CALDAS; JOÃO P DE S RODRIGUES; BRUNO P BARUQUE; WESLEI S DUTRA; THIAGO S DA SILVA; DIEGO F BATISTA; RODRIGO M DE F OLIVEIRA E DANIEL J L DA SILVA. O impedimento para o lançamento dos servidores supracitados tem como base o Parecer Jurídico no 256/2021-PGCONS/PGDF/2021 - PGDF/PGCONS (68134652) e a Circular no 59/2021 - SEEC/SEGEA/SUGEP/UAFP (68135035), os quais versam que os servidores ocupantes de cargos em comissão não têm direito a adicional noturno. (...)” Por sua vez, a Circular no 59/2021 – SEEC/SEGEA/SUGEP/UAFP, de 06 de julho de 2021, se deu nos seguintes termos (ID 101148928): “(...) Encaminho, para conhecimento, o Parecer Jurídico no 256/2021-PGCONS/PGDF e as respectivas cotas de aprovação parcial (64419209), em que a Procuradoria Geral do Distrito Federal (PGDF) reputou pela impossibilidade de servidores ocupantes de cargo em comissão serem incluídos em escala de revezamento. Ademais, a PGDF realçou que os servidores ocupantes de cargos em comissão não possuem o direito ao percebimento do adicional noturno. (...)” De mencionar, ainda, os termos contidos na fundamentação do Parecer Jurídico no 256/2021-PGCONS/PGDF, no sentido de que não há óbice quanto à inclusão, em escala de revezamento, de servidor que ocupe cargo em comissão, desde que o serviço prestado guarde compatibilidade com o cargo ocupado e, salvo situações excepcionais, respeite a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, não sendo devido o pagamento de adicional noturno (ID 101148929), in verbis: “(...) A escala de revezamento, no caso, deve, segundo informam os autos, ser adotada, tendo em vista as condições da Casa Abrigo, que exige atividades contínuas, de 24 horas/dia. Pretende-se a edição de portaria para regulamentar a matéria. A Lei Complementar 840/11-DF dispõe: (...) O Decreto 29.018/2008, por seu turno, dita: (...) Percebe-se, pois, que a escala de revezamento pode ser estabelecida quando se exige atividade contínua. Deve-se, é claro, respeitar a carga horária do servidor. No caso do ocupante de cargo em comissão, a carga é de 40 (quarenta) horas semanais, podendo, excepcionalmente, exceder esse quantitativo. Penso, portanto, que nem a lei, nem o decreto, excluem a possibilidade de que o ocupante de cargo em comissão figure em escala de revezamento. Podem ser incluídos na escala tanto o servidor não ocupante de cargo comissionado, quanto o que o ocupa. Sendo as atribuições do cargo compatíveis com o serviço a ser exercido mediante a escala referida, não vislumbro óbice à inclusão do ocupante de cargo comissionado no revezamento. No que diz respeito à percepção, pelos servidores ocupantes de cargos comissionados, de adicional noturno, penso que a negativa de impõe. No Parecer Referencial 12/2020-PGCONS/PGDF, a questão foi analisada, ainda que sob o enfoque do teletrabalho. De todo modo, a conclusão a respeito do tema é aplicável à hipótese ora em exame. Confiram-se trechos do opinativo: (...)“41. No que se refere à possibilidade de os servidores comissionados perceberem adicional noturno, fato é que a Lei Complementar no 840/2011 não alterou a natureza jurídica desses cargos, que são de livre nomeação, “em virtude exatamente da proximidade, da pessoalidade e da irrestrita confiança entre [esses servidores] e a autoridade nomeante”, e de caráter temporário (Parecer no 1.069/2015-PRCON/PGDF, da lavra da i. Procuradora Sarah Guimarães de Matos). 42. Em razão disso é que essa norma estabelece, na linha da Lei federal no 8.112/1990 (art. 19), que o regime aplicável é o de integral dedicação ao serviço, ou seja, tendo o servidor de estar inteiramente disponível. Tanto que o art. 4o do Decreto no 29.018/2008 estabelece que “os ocupantes de cargos de natureza especial e comissionados ficam sujeitos ao regime de dedicação integral, ou seja, 40 horas semanais de trabalho, podendo, além disso, ser convocados sempre que presente o interesse público ou necessidade de serviço”. 43. Assim, a natureza do cargo comissionado torna-o incompatível com a percepção de adicional noturno, mormente tendo em vista que a remuneração estabelecida já leva em consideração a integral dedicação. Nesse sentido, aliás, foi o entendimento assentado por esta Casa no Parecer no 3.170/2011-PROPES, que, embora exarado sob o pálio da Lei 8.112/1990 (então aplicável ao DF por força da Lei no 197/1991), permanece hígido. Eis a ementa desse opinativo: “ADMINISTRATIVO. SEOPS. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO AOS OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO. NATUREZA JURÍDICA DO CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. 1 - O pagamento do adicional noturno é incompatível com o cargo em comissão, pois o servidor que exerce as funções de direção, chefia e assessoramento deve estar inteiramente disponível para a Administração Pública, nos exatos termos do entendimento jurisprudencial”. 44. Oportuno citar, ainda, os Pareceres no 222/2013-PROPES/PGDF (da lavra do i. Procurador Sérgio Carvalho), 1.069/2015-PRCON/PGDF e 441/2016-PRCON/PGDF (ambos da lavra da i. Procuradora Sarah Guimarães de Matos), exarados sob a égide da LC no 840/2011, que, embora tratem da impossibilidade de pagamento de adicional de serviço extraordinário, folgas compensatórias ou de formação de banco de horas para servidores comissionados, seguem essa mesma linha de raciocínio, isto é, a de que a natureza do cargo é incompatível com regras que acabam por limitar a integral dedicação. 45. Dessa forma, entende-se inviável o pagamento de adicional noturno a servidor ocupante de cargo comissionado, dada a sua incompatibilidade com a natureza do cargo, sendo desinfluente o fato de o servidor estar em teletrabalho”. (...)” No entanto, nessa analise perfunctória, constato que ainda não há norma legal regulamentando a jornada de trabalho em sistema de escala de revezamento para os servidores ocupantes de cargo de natureza especial do DETRAN/DF, bem como o recebimento de adicional noturno. Para mais, em que pese eventual exercício do labor no período noturno por servidores ocupantes de cargo em comissão ou função comissionada, ao que parece, em razão do exercício do cargo de natureza especial, tal fato afasta o recebimento do adicional noturno, visto o regime de dedicação exclusiva ao serviço. Nessa linha, corroborando às normas legais anteriormente citadas, relativamente ao regime de integral dedicação aos servidores ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, o artigo 19, §1o, da Lei Federal no 8.112/1990, in verbis: Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. §1o O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. Entretanto, parece-me que as normas legais de regência não autorizam o pagamento do adicional noturno aos servidores ocupantes de cargo de natureza especial, tendo em vista a natureza excepcional do cargo, conferindo à Administração o direito de convocar o servidor para prestar serviço em horário extraordinário, mesmo que seja em período noturno. Deste modo, não verifico qualquer ilegalidade ou abuso de poder no ato praticado pela il. Autoridade indigitada, ora atacado pelo Sindicato-autor, a ponto de amparar a concessão do pedido de liminar, a priori. Não obstante as ponderações da parte impetrante, reforço que os atos administrativos gozam da presunção de legitimidade e veracidade, a qual decorre do princípio da legalidade, elemento informativo de todo agir do Estado. Outrossim, não sendo revelada ilegalidade flagrante, deve-se dar primazia ao contraditório efetivo e à ampla defesa, o que será possibilitado mediante a apresentação de informações da Autoridade impetrada. Não fosse isso, o acolhimento do pedido liminar, como pretende a impetrante, estaria violando o princípio da separação dos Poderes. Por conseguinte, a rejeição da liminar é medida que se impõe. Assim, forte na fundamentação acima exposta, INDEFIRO o pedido liminar, por ausência dos requisitos legais. Notifique-se a il. Autoridade Coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, nos termos do artigo 7o, inciso I, da Lei no 12.016/09. Dê ciência do feito à pessoa jurídica interessada para, querendo, ingresse no feito, conforme artigo 7o, inciso II, da Lei no 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (1a a 4a), de imediato, anotar no sistema, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público. Intimem-se. Em suas razões recursais, argumenta, em suma, que: i) “a Instrução n° 762, de 08 de outubro de 2020, a qual estabeleceu o horário de funcionamento do Departamento de Trânsito do Distrito Federal – DETRAN/DF, em seu art. 4°, apontou que a jornada de trabalho para os servidores da Autarquia é de 40 (quarenta) horas semanais, pontuando, conforme o disposto no § 2o sobre os servidores ocupantes de cargo em comissão, que se aplica a jornada de 40 (quarenta) hora”; ii) “No tocante ao adicional noturno, o texto constitucional assevera em seu art. 7°, IX, o direito a percepção da remuneração do trabalho noturno, superior ao diurno” “extensível aos servidores públicos, consoante disposto no § 3o, do art. 39 do texto constitucional”; iii) Os arts. 59, 85 da LC n. 840/2011, bem como os arts. 41, § 1o, 62, 61, inc. IV e 75 da Lei 8.112/90 regulamentaram, seja no plano do serviço público civil do Distrito Federal, seja no da União, o art. 7o, IX, da CF/88, cujo direito constitucional concerne à percepção de remuneração pelo trabalho noturno em montante superior àquela decorrente do labor exercido no período diurno; iv) “A regra, que fixa o adicional noturno, tem amparo em dois princípios constitucionais, a saber, o da dignidade da pessoa humana e o da valorização do trabalho (incisos III e IV, do art. 1°, da CF/88)”. Por fim, requer nos “termos da fundamentação esposada, e considerando o disposto no inciso III, do art. 7°, da Lei n° 12.016/2009, do art. 932, II, p.único do art. 995; art. 1019, I, ambos do CPC, assim como do art. 87, II, e art. 248, III, ambos do RITJDF, requer-se a esse Eminente Juízo a concessão da tutela recursal, a fim de determinar que seja suspenso os efeitos do Despacho - DETRAN/DG/DIRAG/GERPES/NUFRI, de 13 de agosto de 2021, garantindo a manutenção do pagamento do adicional noturno aos servidores do DETRAN/DF ocupantes de cargos comissionados ou funções comissionadas no âmbito daquela Autarquia, até o julgamento do mérito da ação principal”. DOS REQUISITOS EXTRINSECOS E DO CABIMENTO O recurso é cabível, tendo em vista a regra inserta no art. 7o, § 1o, da Lei 12.016/2009 e tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. Preparo (ID 28826737 e 28826737). DECIDO. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, em face da decisão que indeferiu o pedido liminar para ““suspender os efeitos do Despacho - DETRAN/DG/DIRAG/GERPES/NUFRI, de 13 de agosto de 2021, a fim de que seja mantido o pagamento do adicional noturno aos servidores ocupantes de cargos comissionados ou funções comissionadas do DETRAN/DF, até julgamento final da presente ação”. Antes de prosseguir, é importante ressaltar que o mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, nos termos do Art. 1o da Lei no 12.016/09. Assim, o mandado de segurança, previsto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária. É indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano. Destaca-se a objetividade da instrução processual, nada que dependa de apuração acurada e extensiva judicial ou administrativa, bem como investigação ou análise de divergências interpessoais. A prova há de ser pré-constituída. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do Art. 7o, inc. III, da Lei no 12.016/09. Ambos devem existir, sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, de resto, avançar no exame do mérito da questão. Confira-se: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Segundo Hely Lopes Meirelles “a medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final (art. 7o, II)” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, ed. RT, 13a edição, pág. 51). É sob o escopo da Lei no 12.016/09 que deve ser examinada a liminar postulada no agravo de instrumento em mandado de segurança. No caso dos autos, não verifico a relevância dos fundamentos, já que os argumentos não evidenciam o direito líquido e certo do Impetrante, ora Agravante. Assim, entendo que não estão presentes os requisitos necessários para a atuação jurisdicional em caráter provisório. A controvérsia se evidencia na possibilidade de servidor publico que ocupa cargo ou função comissionada perceber adicional noturno. Vale-nos, a propósito, o legado de Hely Lopes Meirelles para bem entender a controvérsia: Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (art. 37 da CF), que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Daí o art. 19, II, da CF proclamar que “não se pode recusar boa-fé aos documentos públicos”. Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade dos seus atos, para só após dar-lhe execução. Já a presunção de veracidade, inerente à de legitimidade, refere-se aos fatos alegados e afirmados pela Administração para a prática do ato, os quais são tidos e havidos até prova em contrário. A presunção também ocorre com os atestados, certidões, informações e declarações da Administração, que, por isso, gozam de fé pública (Direito Administrativo Brasileiro, 33a edição, página 159, Malheiros, 2007; obra atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho). A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos tem como consequência a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. A eventual arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico ou de motivo, bem como a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do administrado, e até sua anulação o ato terá plena eficácia. Muito embora não se ignore a relevância das afirmações, sobretudo quando analisadas sob a perspectiva dos princípios constitucionais ora citados na peça recursal, fato é que, conforme narrado pelo próprio Impetrante, ora Agravante, houve um ato administrativo (Despacho - DETRAN/DG/DIRAG/GERPES/NUFRI, de 13 de agosto de 2021) devidamente fundamentado, o qual, por ora, presume-se constitucional e plenamente eficaz. O Juízo a quo bem pontou a questão nos seguintes termos: [...] Além disso, a LC no 840/2011 assegurou o regime de trabalho de quarenta horas semanais para o servidor ocupante de cargo em comissão ou no exercício de função de confiança, com integral dedicação ao serviço. Nesta vertente, confira-se o teor do Despacho exarado pela il. Autoridade indigitada, em 13 de agosto de 2021, ora apontado pela impetrante como coator, no que tange a impossibilidade de pagamento do adicional noturno (ID 101148927): “(...) Informamos que foram devidamente lançados os Adicionais Noturnos aos servidores relacionados no Memorando no 121 (67154304), na folha de pagamento do mês de Agosto/2021, com exceção de 12 servidores: ALDICIO C L DOS SANTOS; LUIZ F DE A COSTA; FABRICIO A BARROS; ANDRE V B COUTINHO; ANDERSON S CALDAS; JOÃO P DE S RODRIGUES; BRUNO P BARUQUE; WESLEI S DUTRA; THIAGO S DA SILVA; DIEGO F BATISTA; RODRIGO M DE F OLIVEIRA E DANIEL J L DA SILVA. O impedimento para o lançamento dos servidores supracitados tem como base o Parecer Jurídico no 256/2021-PGCONS/PGDF/2021 - PGDF/PGCONS (68134652) e a Circular no 59/2021 - SEEC/SEGEA/SUGEP/UAFP (68135035), os quais versam que os servidores ocupantes de cargos em comissão não têm direito a adicional noturno. (...)” Por sua vez, a Circular no 59/2021 – SEEC/SEGEA/SUGEP/UAFP, de 06 de julho de 2021, se deu nos seguintes termos (ID 101148928): “(...) Encaminho, para conhecimento, o Parecer Jurídico no 256/2021-PGCONS/PGDF e as respectivas cotas de aprovação parcial (64419209), em que a Procuradoria Geral do Distrito Federal (PGDF) reputou pela impossibilidade de servidores ocupantes de cargo em comissão serem incluídos em escala de revezamento. Ademais, a PGDF realçou que os servidores ocupantes de cargos em comissão não possuem o direito ao percebimento do adicional noturno. (...)” De mencionar, ainda, os termos contidos na fundamentação do Parecer Jurídico no 256/2021-PGCONS/PGDF, no sentido de que não há óbice quanto à inclusão, em escala de revezamento, de servidor que ocupe cargo em comissão, desde que o serviço prestado guarde compatibilidade com o cargo ocupado e, salvo situações excepcionais, respeite a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, não sendo devido o pagamento de adicional noturno (ID 101148929), in verbis: “(...) A escala de revezamento, no caso, deve, segundo informam os autos, ser adotada, tendo em vista as condições da Casa Abrigo, que exige atividades contínuas, de 24 horas/dia. Pretende-se a edição de portaria para regulamentar a matéria. A Lei Complementar 840/11-DF dispõe: (...) O Decreto 29.018/2008, por seu turno, dita: (...) Percebe-se, pois, que a escala de revezamento pode ser estabelecida quando se exige atividade contínua. Deve-se, é claro, respeitar a carga horária do servidor. No caso do ocupante de cargo em comissão, a carga é de 40 (quarenta) horas semanais, podendo, excepcionalmente, exceder esse quantitativo. Penso, portanto, que nem a lei, nem o decreto, excluem a possibilidade de que o ocupante de cargo em comissão figure em escala de revezamento. Podem ser incluídos na escala tanto o servidor não ocupante de cargo comissionado, quanto o que o ocupa. Sendo as atribuições do cargo compatíveis com o serviço a ser exercido mediante a escala referida, não vislumbro óbice à inclusão do ocupante de cargo comissionado no revezamento. No que diz respeito à percepção, pelos servidores ocupantes de cargos comissionados, de adicional noturno, penso que a negativa de impõe. No Parecer Referencial 12/2020-PGCONS/PGDF, a questão foi analisada, ainda que sob o enfoque do teletrabalho. De todo modo, a conclusão a respeito do tema é aplicável à hipótese ora em exame. Confiram-se trechos do opinativo: (...)“41. No que se refere à possibilidade de os servidores comissionados perceberem adicional noturno, fato é que a Lei Complementar no 840/2011 não alterou a natureza jurídica desses cargos, que são de livre nomeação, “em virtude exatamente da proximidade, da pessoalidade e da irrestrita confiança entre [esses servidores] e a autoridade nomeante”, e de caráter temporário (Parecer no 1.069/2015-PRCON/PGDF, da lavra da i. Procuradora Sarah Guimarães de Matos). 42. Em razão disso é que essa norma estabelece, na linha da Lei federal no 8.112/1990 (art. 19), que o regime aplicável é o de integral dedicação ao serviço, ou seja, tendo o servidor de estar inteiramente disponível. Tanto que o art. 4o do Decreto no 29.018/2008 estabelece que “os ocupantes de cargos de natureza especial e comissionados ficam sujeitos ao regime de dedicação integral, ou seja, 40 horas semanais de trabalho, podendo, além disso, ser convocados sempre que presente o interesse público ou necessidade de serviço”. 43. Assim, a natureza do cargo comissionado torna-o incompatível com a percepção de adicional noturno, mormente tendo em vista que a remuneração estabelecida já leva em consideração a integral dedicação. Nesse sentido, aliás, foi o entendimento assentado por esta Casa no Parecer no 3.170/2011-PROPES, que, embora exarado sob o pálio da Lei 8.112/1990 (então aplicável ao DF por força da Lei no 197/1991), permanece hígido. Eis a ementa desse opinativo: “ADMINISTRATIVO. SEOPS. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO AOS OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO. NATUREZA JURÍDICA DO CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. 1 - O pagamento do adicional noturno é incompatível com o cargo em comissão, pois o servidor que exerce as funções de direção, chefia e assessoramento deve estar inteiramente disponível para a Administração Pública, nos exatos termos do entendimento jurisprudencial”. 44. Oportuno citar, ainda, os Pareceres no 222/2013-PROPES/PGDF (da lavra do i. Procurador Sérgio Carvalho), 1.069/2015-PRCON/PGDF e 441/2016-PRCON/PGDF (ambos da lavra da i. Procuradora Sarah Guimarães de Matos), exarados sob a égide da LC no 840/2011, que, embora tratem da impossibilidade de pagamento de adicional de serviço extraordinário, folgas compensatórias ou de formação de banco de horas para servidores comissionados, seguem essa mesma linha de raciocínio, isto é, a de que a natureza do cargo é incompatível com regras que acabam por limitar a integral dedicação. 45. Dessa forma, entende-se inviável o pagamento de adicional noturno a servidor ocupante de cargo comissionado, dada a sua incompatibilidade com a natureza do cargo, sendo desinfluente o fato de o servidor estar em teletrabalho”. (...)” No entanto, nessa analise perfunctória, constato que ainda não há norma legal regulamentando a jornada de trabalho em sistema de escala de revezamento para os servidores ocupantes de cargo de natureza especial do DETRAN/DF, bem como o recebimento de adicional noturno. Para mais, em que pese eventual exercício do labor no período noturno por servidores ocupantes de cargo em comissão ou função comissionada, ao que parece, em razão do exercício do cargo de natureza especial, tal fato afasta o recebimento do adicional noturno, visto o regime de dedicação exclusiva ao serviço. Nessa linha, corroborando às normas legais anteriormente citadas, relativamente ao regime de integral dedicação aos servidores ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, o artigo 19, §1o, da Lei Federal no 8.112/1990, in verbis: Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. §1o O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. Assim, para fins de concessão de liminar, não há como, nesta fase processual de cognição sumária, vislumbrar-se a hipótese de o Judiciário imiscuir-se em ato discricionário da Administração, se não há nenhuma evidência de ilicitude, sobretudo pelo fato de o referido despacho estar, a priori, devidamente fundamentado na lei, conforme manifestação da PGDF. Ausentes os requisitos autorizadores da tutela antecipada, de rigor a manutenção da decisão agravada. Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela recursal (art. 1.019, inc. I, do CPC). Intime-se a parte Agravada para os fins previstos no Art. 1.019, inc. II, do CPC. Comunique-se o Juízo a quo do teor desta decisão. Dê-se ciência ao Ministério Público do DF. Publique-se e intime-se. Brasília, 14 de setembro de 2021 12:24:51. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador