Tribunal: TJDFT
Processo: 0729715-45.2021.8.07.0000
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:
Vistos, etc. GG MARKETING, PROMOÇÕES E PUBLICIDADE LTDA. impetra Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato ilegal e coator atribuído à Procuradora-Geral do Distrito Federal e Territórios, em razão da aplicação de penalidade de impedimento de licitar e de contratar com a União, com o consequente descredenciamento no SICAF, pelo prazo de 1 (um) ano, em desfavor da impetrante, com amparo nas disposições contidas no art. 7o da Lei no 10.520/02 e art. 49, VIII do Decreto no 10.024/2019, bem como CAPÍTULO XIII, item 6, “e”, do Edital do Pregão Eletrônico n. 22/2021. A Impetrante diz que não praticou qualquer comportamento inidôneo suscetível de imposição de pena e que não é plausível qualquer extensão de penalização aplicada às empresas G3 COMUNICAÇÃO TOTAL MARKETING, PROMOÇÕES E PUBLICIDADE EIRELI e POWER MARKETING para a empresa GG MARKETING, PROMOÇÕES E PUBLICIDADE LTDA, eis que possuem nomes fantasias, endereços, atividades principais e secundárias, todas distintas entre si. Ademais, pondera a ausência de prejuízo ao erário ou risco de lesão ao interesse público, pois o ato desclassificatório no certame já representou uma penalidade à impetrante. Alega que a extensão dos efeitos da sanção administrativa aplicada a outra pessoa jurídica é medida excepcional, que exige sempre a apuração do caso com observância do contraditório e da ampla defesa, sendo relevante destacar a análise da data de constituição das empresas, o ramo de atividade e a eventual transferência de acervo técnico, humano e/ou operacional, não sendo suficiente a simples identidade societária, tomada de forma isolada, para concluir que houve tentativa de fraude ou abuso de forma praticado pelos sócios. Ao final, asseverando pela presença dos requisitos autorizativos da antecipação de tutela recursal, pede, em liminar, que se retire seu descredenciamento do SICAF feito pela parte impetrada, pelo período de 01 (um) ano, conforme todo acima mencionado, fazendo com que a impetrante possa contratar, novamente, com a União e demais entes da federação, sejam públicos ou privados, e, assim, a consequente volta de seu credenciamento no SICAF para participar do Pregão Eletrônico n° 22/2021, perante o Ministério Público da União/ Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT, bem como sua participação Pregão Eletrônico no 026/2021 perante a Secretaria de Estado do Meio Ambiente do Estado do Pará – SEMAS/PA. Igualmente, pede a fixação de multa diária de R$ 1.000,00 em favor da Impetrante em caso de descumprimento do deferimento da antecipação da tutela. No mérito, requer a concessão da segurança nos termos da antecipação de tutela anteriormente pedida. Custas regulares. É a suma dos fatos. Passo ao exame do pedido liminar. Conforme lições de Hely Lopes Meirelles, “para concessão de liminar em mandado de segurança devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do Impetrante se vier a ser reconhecido na Decisão de mérito - fumus boni iuris e periculum in mora. É medida acauteladora que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade”. (In: Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ed. Malheiros, 14a edição, p. 56). Na espécie, todavia, não vislumbro a presença concomitante de tais requisitos, a fim de autorizar a concessão da medida extraordinária almejada pela Impetrante. Isto porque a ocorrência de impedimento indireto de licitar e de contratar com a União busca evitar a burla aos efeitos da sanção administrativa anteriormente aplicada, impedindo que empresas punidas, na esfera do ente sancionador, possam continuar participando de certames por meio de outras pessoas jurídicas pertencentes aos mesmos sócios. Inicialmente, mister ressaltar, como a própria Impetrante destacou, que o Tribunal de Contas da União, por meio do acórdão n. 2.218/2011, entendeu presumida a fraude quando a sociedade que procura participar de certame licitatório possui objeto social similar e, cumulativamente, ao menos um sócio-controlador e/ou sócio-gerente em comum com a entidade apenada com as sanções de suspensão temporária ou declaração de inidoneidade. Posteriormente, por meio do Acórdão n. 1831/2014 - Plenário, o TCU entendeu, respectivamente, que: “Presume-se fraude quando a sociedade que procura participar de certame licitatório possui objeto social similar e, cumulativamente, ao menos um sócio-controlador e/ou sócio-gerente em comum com a entidade apenada com as sanções de suspensão temporária ou declaração de inidoneidade, previstas no inciso III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93. Em meu modo de ver, três características fundamentais permitem configurar a ocorrência de abuso da personalidade jurídica neste caso: a) a completa identidade dos sócios-proprietários; b) a atuação no mesmo ramo de atividades; c) a transferência integral do acervo técnico e humano.” Especificamente, no caso dos autos, importa, nesta fase de cognição preliminar, destacar que as três empresas têm, em comum, o Dirigente e Sócio/Administrador, o Sr. Marcelo Dias Godoy, deixando antever a relação umbilical entre as empresas. Ademais, as atividades principais e secundárias das empresas não são distintas conforme a Impetrante alega, a respeito vide ID N. 29037837 e 29037858. Na verdade, as atividades principais e secundárias das empresas GG Marketing e G3 Comunicações são idênticas. A única diferença quanto à Power Marketing é que ela tem como atividade principal uma atividade que é secundária das outras empresas. A tese de que não há coincidência de endereços entre as empresas perde força quando se verifica que as empresas possuem o mesmo contato informado (marcelogodoy@G3.com.br). Por fim, apenas para argumentar a alegação de que o afastamento por conta dos impedimentos indiretos da GG Marketing não causou prejuízos ao erário merece atenção, tendo em vista que essa visão restrita carrega consigo a falsa percepção de que “prejuízo ao erário” só ocorre quando há danos financeiros facilmente mensuráveis com precisão. Entretanto, não se deve desconsiderar que todas as etapas de um processo licitatório envolvem recursos que são alocados de maneira direta e indireta. Dentro desse contexto, tenho que por ora não restaram demonstrados os requisitos autorizadores da medida de antecipação de tutela requerida. Sendo assim, INDEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR. Oficie-se à Autoridade apontada como coatora, solicitando-lhe informações no prazo legal. Dê-se ciência à Procuradoria do Distrito Federal, nos termos do artigo 7o, inciso II, da Lei n. 12.016/2009. Após, ao MP. I. Brasília, 24 de setembro de 2021. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Vistos, etc. GG MARKETING, PROMOÇÕES E PUBLICIDADE LTDA. impetra Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato ilegal e coator atribuído à Procuradora-Geral do Distrito Federal e Territórios, em razão da aplicação de penalidade de impedimento de licitar e de contratar com a União, com o consequente descredenciamento no SICAF, pelo prazo de 1 (um) ano, em desfavor da impetrante, com amparo nas disposições contidas no art. 7o da Lei no 10.520/02 e art. 49, VIII do Decreto no 10.024/2019, bem como CAPÍTULO XIII, item 6, “e”, do Edital do Pregão Eletrônico n. 22/2021. A Impetrante diz que não praticou qualquer comportamento inidôneo suscetível de imposição de pena e que não é plausível qualquer extensão de penalização aplicada às empresas G3 COMUNICAÇÃO TOTAL MARKETING, PROMOÇÕES E PUBLICIDADE EIRELI e POWER MARKETING para a empresa GG MARKETING, PROMOÇÕES E PUBLICIDADE LTDA, eis que possuem nomes fantasias, endereços, atividades principais e secundárias, todas distintas entre si. Ademais, pondera a ausência de prejuízo ao erário ou risco de lesão ao interesse público, pois o ato desclassificatório no certame já representou uma penalidade à impetrante. Alega que a extensão dos efeitos da sanção administrativa aplicada a outra pessoa jurídica é medida excepcional, que exige sempre a apuração do caso com observância do contraditório e da ampla defesa, sendo relevante destacar a análise da data de constituição das empresas, o ramo de atividade e a eventual transferência de acervo técnico, humano e/ou operacional, não sendo suficiente a simples identidade societária, tomada de forma isolada, para concluir que houve tentativa de fraude ou abuso de forma praticado pelos sócios. Ao final, asseverando pela presença dos requisitos autorizativos da antecipação de tutela recursal, pede, em liminar, que se retire seu descredenciamento do SICAF feito pela parte impetrada, pelo período de 01 (um) ano, conforme todo acima mencionado, fazendo com que a impetrante possa contratar, novamente, com a União e demais entes da federação, sejam públicos ou privados, e, assim, a consequente volta de seu credenciamento no SICAF para participar do Pregão Eletrônico n° 22/2021, perante o Ministério Público da União/ Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT, bem como sua participação Pregão Eletrônico no 026/2021 perante a Secretaria de Estado do Meio Ambiente do Estado do Pará – SEMAS/PA. Igualmente, pede a fixação de multa diária de R$ 1.000,00 em favor da Impetrante em caso de descumprimento do deferimento da antecipação da tutela. No mérito, requer a concessão da segurança nos termos da antecipação de tutela anteriormente pedida. Custas regulares. É a suma dos fatos. Passo ao exame do pedido liminar. Conforme lições de Hely Lopes Meirelles, “para concessão de liminar em mandado de segurança devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do Impetrante se vier a ser reconhecido na Decisão de mérito - fumus boni iuris e periculum in mora. É medida acauteladora que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade”. (In: Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ed. Malheiros, 14a edição, p. 56). Na espécie, todavia, não vislumbro a presença concomitante de tais requisitos, a fim de autorizar a concessão da medida extraordinária almejada pela Impetrante. Isto porque a ocorrência de impedimento indireto de licitar e de contratar com a União busca evitar a burla aos efeitos da sanção administrativa anteriormente aplicada, impedindo que empresas punidas, na esfera do ente sancionador, possam continuar participando de certames por meio de outras pessoas jurídicas pertencentes aos mesmos sócios. Inicialmente, mister ressaltar, como a própria Impetrante destacou, que o Tribunal de Contas da União, por meio do acórdão n. 2.218/2011, entendeu presumida a fraude quando a sociedade que procura participar de certame licitatório possui objeto social similar e, cumulativamente, ao menos um sócio-controlador e/ou sócio-gerente em comum com a entidade apenada com as sanções de suspensão temporária ou declaração de inidoneidade. Posteriormente, por meio do Acórdão n. 1831/2014 - Plenário, o TCU entendeu, respectivamente, que: “Presume-se fraude quando a sociedade que procura participar de certame licitatório possui objeto social similar e, cumulativamente, ao menos um sócio-controlador e/ou sócio-gerente em comum com a entidade apenada com as sanções de suspensão temporária ou declaração de inidoneidade, previstas no inciso III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93. Em meu modo de ver, três características fundamentais permitem configurar a ocorrência de abuso da personalidade jurídica neste caso: a) a completa identidade dos sócios-proprietários; b) a atuação no mesmo ramo de atividades; c) a transferência integral do acervo técnico e humano.” Especificamente, no caso dos autos, importa, nesta fase de cognição preliminar, destacar que as três empresas têm, em comum, o Dirigente e Sócio/Administrador, o Sr. Marcelo Dias Godoy, deixando antever a relação umbilical entre as empresas. Ademais, as atividades principais e secundárias das empresas não são distintas conforme a Impetrante alega, a respeito vide ID N. 29037837 e 29037858. Na verdade, as atividades principais e secundárias das empresas GG Marketing e G3 Comunicações são idênticas. A única diferença quanto à Power Marketing é que ela tem como atividade principal uma atividade que é secundária das outras empresas. A tese de que não há coincidência de endereços entre as empresas perde força quando se verifica que as empresas possuem o mesmo contato informado (marcelogodoy@G3.com.br). Por fim, apenas para argumentar a alegação de que o afastamento por conta dos impedimentos indiretos da GG Marketing não causou prejuízos ao erário merece atenção, tendo em vista que essa visão restrita carrega consigo a falsa percepção de que “prejuízo ao erário” só ocorre quando há danos financeiros facilmente mensuráveis com precisão. Entretanto, não se deve desconsiderar que todas as etapas de um processo licitatório envolvem recursos que são alocados de maneira direta e indireta. Dentro desse contexto, tenho que por ora não restaram demonstrados os requisitos autorizadores da medida de antecipação de tutela requerida. Sendo assim, INDEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR. Oficie-se à Autoridade apontada como coatora, solicitando-lhe informações no prazo legal. Dê-se ciência à Procuradoria do Distrito Federal, nos termos do artigo 7o, inciso II, da Lei n. 12.016/2009. Após, ao MP. I. Brasília, 24 de setembro de 2021. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator