Tribunal: TJDFT
Processo: 0705357-16.2021.8.07.0000
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0705357-16.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS LTDA - ME, BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS EIRELI AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL Decisão 1. Agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto contra decisão interlocutória da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em mandado de segurança, indeferiu a liminar que pretendia a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao adicional para o FECP no que tange às vendas realizadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS estabelecidos no Distrito Federal (proc. no 0700350-86.2021.8.07.0018, ID no 82487913, págs. 1-2). 2. Em suas razões recursais, em suma, as agravantes defendem que não há autorização legal para a regulamentação do ICMS/DIFAL e para o adicional destinado ao FECP. Por esse motivo, poderiam ser exigidos enquanto não for editada Lei Complementar com aplicação nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência prevista na Emenda Constitucional no 87/2015 e no Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ. 3. Sustentam que permitir a cobrança do ICMS DIFAL e do adicional voltado ao FECP sem a devida regulamentação, constituiria ofensa aos artigos 146, I, III, alínea “a” e 155, §2o, XII, alíneas “a”, “c”, “d”e “i” da Constituição Federal. 4. Pleiteiam a concessão da antecipação de tutela recursal determinada a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL e ao FECP e, no mérito, a reforma da decisão, com a confirmação dos efeitos da liminar. 5. Preparo (ID no 23469269 e no 23469268). 6. É o necessário, cumpre decidir. 7. O relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 8. A responsabilidade tributária por substituição ocorre nas hipóteses em que o sujeito passivo da obrigação é pessoa diversa daquela que praticou o fato gerador, sendo que decorre de expressa disposição legislativa. 9. A substituição tributária para frente (ou progressiva), uma das duas modalidades quando se trata de ICMS, presume a ocorrência do fato gerador posterior e a sua dimensão econômica (art. 150, §7o da CF). Logo, há a antecipação do pagamento referente à obrigação tributária que surgiria somente mais à frente para o contribuinte. 10. Nessas hipóteses, o legislador presume a base de cálculo provável e, caso não se realize o fato gerador que justificou a sua incidência, assegura ao contribuinte a imediata e preferencial restituição da quantia recolhida. As agravantes questionam a incidência do diferencial de alíquota nas operações interestaduais que destinem produtos para consumidores finais residentes no Distrito Federal, argumentando que dependeria de previsão em Lei Complementar. 11. O pedido de tutela de urgência é manejado em desfavor da Administração Pública, razão pela qual vale rememorar a avaliação da instrumentalidade do processo, uma vez que o direito processual deve observar as peculiaridades do direito material por ele veiculado. 12. Para proteger a indisponibilidade do interesse público e a superioridade deste em relação ao particular, o Legislador conferiu algumas restrições quando se trata de medida liminar pleiteada em desfavor da Fazenda Pública. Dentre as prerrogativas dessa relação jurídico-processual, consta a vedação de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da demanda (Lei no 8.437/1992, art. 1o, parte final). 13. O pedido de antecipação de tutela recursal confunde-se, em parte, com o próprio mérito da demanda, de modo que a verificação da verossimilhança das alegações somente será possível mediante a devida instrução processual, realizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 14. Conforme posicionamento sedimentado pela jurisprudência é defeso ao Poder Judiciário, no exame do ato administrativo, interferir na análise do mérito, incumbência que se restringe à própria Administração Pública, na medida em que a sua atuação limita-se ao controle de legalidade. O que seria o controle da legalidade senão controlar a ação da Administração Pública? “A pergunta é daquelas que Einstein julgava que só uma criança poderia fazer, mas que depois de feita causaria uma nova perplexidade, pela dúvida entre o aparente do aparente — a dimensão do óbvio e do concreto — e o aparente propriamente dito: o oculto do oculto. O início estaria no substantivo controle, que expressa duas realidades jurídicas distintas: a de origem francesa, segundo a qual contrôle é fiscalização formal, seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório; a de origem anglo-saxônica, na qual control é comando, domínio, direção e governo. Ambas foram acolhidas pelo sistema jurídico brasileiro. Com o sentido de comando, domínio, direção, governo, o termo controle foi usado nos artigos 22, XXVII; 24, VI; 30, VIII; 192, § 1.o; 197; 200, VI; e 204, II, da Constituição, sempre isolado. É o caso, por exemplo, das empresas sob controle do Governo; da transferência do controle da pessoa jurídica; ou da participação popular no controle das ações governamentais, na área da assistência social. Outras vezes, foi usado como verbo. Mas independente da classificação gramatical, controlar é fiscalizar. Com este sentido, a Constituição foi uma intérprete autêntica do termo, associando, ora dois verbos, ora dois substantivos. A fiscalização do Município, diz o artigo 31, é exercida mediante controle externo do Poder Legislativo municipal. O mesmo acontece com os Estados e com a União. Por fim, os verbos controlar e fiscalizar foram empregados distintamente, unidos por uma conjunção aditiva. O primeiro, mantendo o sentido de direção, gerenciamento ou comando; o segundo, no sentido de velar, vigiar ou inspecionar, como nos artigos 197 e 200, VII. Este último cuida do controle e da fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos. Nesses casos de associação dos dois sentidos, a distinção se dá ou pela natureza da conduta ou pela condição de quem a desempenha. Mas nunca incidem, ao mesmo tempo, a superintendência, o comando, e a fiscalização. A fabricação de produtos psicoativos, tóxicos e radioativos está sujeita ao gerenciamento, à direção, à administração do poder público; a utilização está sob fiscalização. Nos serviços de saúde prestados diretamente pelo poder público, o controle consiste em sua gerência, em sua superintendência. Nos serviços prestados por terceiros, o controle do poder público implica fiscalização. Não há dúvidas de que o controle judicial da legalidade do ato administrativo, no Brasil, segue o modelo francês, segundo a qual contrôle é fiscalização formal. Seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório. No outro extremo, jamais o Poder Judiciário poderá, na acepção anglo-saxônica do termo, adotar condutas próprias de control, de comando, domínio, direção e governo, substituindo o ato administrativo do Poder Executivo por mera conveniência do Juiz.” (Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Público: Dimensão Constitucional e Repercussão no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 183-185).” 15. Com o exponencial crescimento das compras pelo ambiente virtual, alguns estados menos favorecidos se viram prejudicados com a regra de que o ICMS seria destinado apenas àquele em que a compra se originou. A Emenda Constitucional no 87/2015 foi editada com o intuito de solucionar essa controvérsia ao estabelecer sistemática distinta para a cobrança do referido imposto nas operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes. 16. A partir de então, extinguiu-se a distinção entre consumidor contribuinte e consumidor não contribuinte no que se refere ao ICMS, pois independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte, o imposto devido será o mesmo e haverá divisão entre o estado de origem e o de destino da mercadoria ou serviço, conforme consignado na decisão recorrida. 17. O art. 155 da Constituição Federal estabeleceu que se o consumidor final destinatário do serviço ou produto for contribuinte do imposto, a ele caberá a responsabilidade pelo recolhimento. Do contrário, o recolhimento deverá ser providenciado pelo remetente, no caso as agravantes. 18. A Emenda Constitucional no 87/2015, apesar de ter eliminado a distinção de tratamento entre o consumidor final contribuinte ou não contribuinte do ICMS nas operações interestaduais, em nada inovou quando se trata das hipóteses de incidência tributárias nas operações dessa natureza, tampouco quanto à base de cálculo ou alíquota, que dependeria de regulamentação por Lei Complementar. 19. Apesar de as agravantes sustentarem o contrário, a Lei Complementar no 87/1996, que dispõe sobre as regras de aplicação do ICMS em âmbito nacional, somadas às previsões constitucionais sobre a matéria, permitem aos Estados a adequação da legislação para a arrecadação do diferencial de alíquota em relação aos consumidores não contribuintes. 20. Do mesmo modo, o Convênio ICMS 93 não trouxe novidades voltadas à reserva do que somente poderia ser tratado por Lei Complementar, como defendem as agravantes, mas servir para regulamentar o procedimento que deve ser observado na tributação sobre operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte. 21. A cláusula segunda do convênio supracitado é objeto de questionamento na ADI no 5.439/STF, que apesar de ainda estar pendente de julgamento, há parecer favorável do Procurador-Geral da República pela sua constitucionalidade, o que também foi ponderado na decisão recorrida. 22. Como consequência, há presunção de legitimidade e legalidade do ato administrativo questionado, o que afasta a probabilidade de provimento do recurso, assim como o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 23. Neste juízo de estrita delibação, no qual a apreciação do contexto fático-jurídico ocorre de maneira sumária, sem prejuízo da eventual reanálise da matéria, não vislumbro os requisitos necessários à antecipação de tutela recursal. Dispositivo 24. Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, art. 995, parágrafo único; art. 1.015, inciso I e 1.019, inciso I). 25. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, II). 26. Comunique-se à 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, com cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 27. Ouça-se o Ministério Público. 28. Concluídas as diligências, retornem-me os autos. 29. Publique-se. Brasília, DF, 23 de fevereiro de 2021. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0705357-16.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS LTDA - ME, BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS EIRELI AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL Decisão 1. Agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto contra decisão interlocutória da 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em mandado de segurança, indeferiu a liminar que pretendia a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao adicional para o FECP no que tange às vendas realizadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS estabelecidos no Distrito Federal (proc. no 0700350-86.2021.8.07.0018, ID no 82487913, págs. 1-2). 2. Em suas razões recursais, em suma, as agravantes defendem que não há autorização legal para a regulamentação do ICMS/DIFAL e para o adicional destinado ao FECP. Por esse motivo, poderiam ser exigidos enquanto não for editada Lei Complementar com aplicação nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência prevista na Emenda Constitucional no 87/2015 e no Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ. 3. Sustentam que permitir a cobrança do ICMS DIFAL e do adicional voltado ao FECP sem a devida regulamentação, constituiria ofensa aos artigos 146, I, III, alínea “a” e 155, §2o, XII, alíneas “a”, “c”, “d”e “i” da Constituição Federal. 4. Pleiteiam a concessão da antecipação de tutela recursal determinada a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL e ao FECP e, no mérito, a reforma da decisão, com a confirmação dos efeitos da liminar. 5. Preparo (ID no 23469269 e no 23469268). 6. É o necessário, cumpre decidir. 7. O relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 8. A responsabilidade tributária por substituição ocorre nas hipóteses em que o sujeito passivo da obrigação é pessoa diversa daquela que praticou o fato gerador, sendo que decorre de expressa disposição legislativa. 9. A substituição tributária para frente (ou progressiva), uma das duas modalidades quando se trata de ICMS, presume a ocorrência do fato gerador posterior e a sua dimensão econômica (art. 150, §7o da CF). Logo, há a antecipação do pagamento referente à obrigação tributária que surgiria somente mais à frente para o contribuinte. 10. Nessas hipóteses, o legislador presume a base de cálculo provável e, caso não se realize o fato gerador que justificou a sua incidência, assegura ao contribuinte a imediata e preferencial restituição da quantia recolhida. As agravantes questionam a incidência do diferencial de alíquota nas operações interestaduais que destinem produtos para consumidores finais residentes no Distrito Federal, argumentando que dependeria de previsão em Lei Complementar. 11. O pedido de tutela de urgência é manejado em desfavor da Administração Pública, razão pela qual vale rememorar a avaliação da instrumentalidade do processo, uma vez que o direito processual deve observar as peculiaridades do direito material por ele veiculado. 12. Para proteger a indisponibilidade do interesse público e a superioridade deste em relação ao particular, o Legislador conferiu algumas restrições quando se trata de medida liminar pleiteada em desfavor da Fazenda Pública. Dentre as prerrogativas dessa relação jurídico-processual, consta a vedação de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da demanda (Lei no 8.437/1992, art. 1o, parte final). 13. O pedido de antecipação de tutela recursal confunde-se, em parte, com o próprio mérito da demanda, de modo que a verificação da verossimilhança das alegações somente será possível mediante a devida instrução processual, realizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 14. Conforme posicionamento sedimentado pela jurisprudência é defeso ao Poder Judiciário, no exame do ato administrativo, interferir na análise do mérito, incumbência que se restringe à própria Administração Pública, na medida em que a sua atuação limita-se ao controle de legalidade. O que seria o controle da legalidade senão controlar a ação da Administração Pública? “A pergunta é daquelas que Einstein julgava que só uma criança poderia fazer, mas que depois de feita causaria uma nova perplexidade, pela dúvida entre o aparente do aparente — a dimensão do óbvio e do concreto — e o aparente propriamente dito: o oculto do oculto. O início estaria no substantivo controle, que expressa duas realidades jurídicas distintas: a de origem francesa, segundo a qual contrôle é fiscalização formal, seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório; a de origem anglo-saxônica, na qual control é comando, domínio, direção e governo. Ambas foram acolhidas pelo sistema jurídico brasileiro. Com o sentido de comando, domínio, direção, governo, o termo controle foi usado nos artigos 22, XXVII; 24, VI; 30, VIII; 192, § 1.o; 197; 200, VI; e 204, II, da Constituição, sempre isolado. É o caso, por exemplo, das empresas sob controle do Governo; da transferência do controle da pessoa jurídica; ou da participação popular no controle das ações governamentais, na área da assistência social. Outras vezes, foi usado como verbo. Mas independente da classificação gramatical, controlar é fiscalizar. Com este sentido, a Constituição foi uma intérprete autêntica do termo, associando, ora dois verbos, ora dois substantivos. A fiscalização do Município, diz o artigo 31, é exercida mediante controle externo do Poder Legislativo municipal. O mesmo acontece com os Estados e com a União. Por fim, os verbos controlar e fiscalizar foram empregados distintamente, unidos por uma conjunção aditiva. O primeiro, mantendo o sentido de direção, gerenciamento ou comando; o segundo, no sentido de velar, vigiar ou inspecionar, como nos artigos 197 e 200, VII. Este último cuida do controle e da fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos. Nesses casos de associação dos dois sentidos, a distinção se dá ou pela natureza da conduta ou pela condição de quem a desempenha. Mas nunca incidem, ao mesmo tempo, a superintendência, o comando, e a fiscalização. A fabricação de produtos psicoativos, tóxicos e radioativos está sujeita ao gerenciamento, à direção, à administração do poder público; a utilização está sob fiscalização. Nos serviços de saúde prestados diretamente pelo poder público, o controle consiste em sua gerência, em sua superintendência. Nos serviços prestados por terceiros, o controle do poder público implica fiscalização. Não há dúvidas de que o controle judicial da legalidade do ato administrativo, no Brasil, segue o modelo francês, segundo a qual contrôle é fiscalização formal. Seja ela hierárquica, administrativa (de tutela) ou judiciária, é sempre um instrumento sancionatório. No outro extremo, jamais o Poder Judiciário poderá, na acepção anglo-saxônica do termo, adotar condutas próprias de control, de comando, domínio, direção e governo, substituindo o ato administrativo do Poder Executivo por mera conveniência do Juiz.” (Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Público: Dimensão Constitucional e Repercussão no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 183-185).” 15. Com o exponencial crescimento das compras pelo ambiente virtual, alguns estados menos favorecidos se viram prejudicados com a regra de que o ICMS seria destinado apenas àquele em que a compra se originou. A Emenda Constitucional no 87/2015 foi editada com o intuito de solucionar essa controvérsia ao estabelecer sistemática distinta para a cobrança do referido imposto nas operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes. 16. A partir de então, extinguiu-se a distinção entre consumidor contribuinte e consumidor não contribuinte no que se refere ao ICMS, pois independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte, o imposto devido será o mesmo e haverá divisão entre o estado de origem e o de destino da mercadoria ou serviço, conforme consignado na decisão recorrida. 17. O art. 155 da Constituição Federal estabeleceu que se o consumidor final destinatário do serviço ou produto for contribuinte do imposto, a ele caberá a responsabilidade pelo recolhimento. Do contrário, o recolhimento deverá ser providenciado pelo remetente, no caso as agravantes. 18. A Emenda Constitucional no 87/2015, apesar de ter eliminado a distinção de tratamento entre o consumidor final contribuinte ou não contribuinte do ICMS nas operações interestaduais, em nada inovou quando se trata das hipóteses de incidência tributárias nas operações dessa natureza, tampouco quanto à base de cálculo ou alíquota, que dependeria de regulamentação por Lei Complementar. 19. Apesar de as agravantes sustentarem o contrário, a Lei Complementar no 87/1996, que dispõe sobre as regras de aplicação do ICMS em âmbito nacional, somadas às previsões constitucionais sobre a matéria, permitem aos Estados a adequação da legislação para a arrecadação do diferencial de alíquota em relação aos consumidores não contribuintes. 20. Do mesmo modo, o Convênio ICMS 93 não trouxe novidades voltadas à reserva do que somente poderia ser tratado por Lei Complementar, como defendem as agravantes, mas servir para regulamentar o procedimento que deve ser observado na tributação sobre operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte. 21. A cláusula segunda do convênio supracitado é objeto de questionamento na ADI no 5.439/STF, que apesar de ainda estar pendente de julgamento, há parecer favorável do Procurador-Geral da República pela sua constitucionalidade, o que também foi ponderado na decisão recorrida. 22. Como consequência, há presunção de legitimidade e legalidade do ato administrativo questionado, o que afasta a probabilidade de provimento do recurso, assim como o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 23. Neste juízo de estrita delibação, no qual a apreciação do contexto fático-jurídico ocorre de maneira sumária, sem prejuízo da eventual reanálise da matéria, não vislumbro os requisitos necessários à antecipação de tutela recursal. Dispositivo 24. Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, art. 995, parágrafo único; art. 1.015, inciso I e 1.019, inciso I). 25. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, II). 26. Comunique-se à 3a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, com cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 27. Ouça-se o Ministério Público. 28. Concluídas as diligências, retornem-me os autos. 29. Publique-se. Brasília, DF, 23 de fevereiro de 2021. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO