Tribunal: TJDFT
Processo: 0702402-89.2020.8.07.0018
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:
Vistos etc. Consoante participado pelas partes e disposto no despacho do Ilustre Presidente deste E. Tribunal[1], que determinara, quando da análise da admissibilidade do Recurso Extraordinário aviado pela impetrante[2], o retorno destes autos a este órgão Julgador para que fosse apreciado, uma vez mais, o apelo por ela formulado, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no acórdão paradigma, o Supremo Tribunal Federal reconhecera, nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário - ARE no 1.237.351/DF, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, a ocorrência de repercussão geral sobre a controvérsia relativa à necessidade de edição de lei complementar regulando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, assim delimitando a matéria afetada: “Tema 1.093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.” Nesse contexto, conquanto não tenha o eminente Ministro Relator do acórdão paradigma na Suprema Corte, quando do reconhecimento da ocorrência de repercussão geral sobre a matéria alinhada, determinado a suspensão dos processos pendentes que versam sobre a mesma temática, considerando-se que a tese ali fixada irá nortear a resolução de todos os demais processos em curso relacionados ao tema, em todas as instâncias, impõe-se, in casu, a suspensão do curso desta ação mandamental, notadamente diante do fato de que, publicado o acórdão paradigma, com a tese decidida, fora objeto de embargos de declaração[3], ainda pendentes de julgamento, não tendo, destarte, transitado em julgado o decisum. Com efeito, assim restara fixada, quanto ao tema, a tese sufragada pela Corte Suprema, in verbis: “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – grifo nosso Deve ser assinalado que, conquanto não subsista, em verdade, a apreensão de que o decidido possa ser retificado, sobeja que a modulação de efeitos poderá ser objeto de nova deliberação defronte os embargos manejados. Assim sendo, conveniente, em compasso com a segurança jurídica, que o exame do apelo aviado pela impetrante, que confronta com a tese firmada, seja postergado para momento subsequente à resolução dos embargos interpostos em face de aludido julgado. Diante desse fato relevante, o rejulgamento do apelo deve ser sobrestado. Esteado na argumentação aduzida, tendo em conta que os embargos de declaração opostos em face do v. acórdão paradigma ainda se encontram pendentes de julgamento, podendo, diante da possibilidade de concessão de efeitos infringentes, alterar a tese ou a modulação havida, suspendo o trânsito processual do presente apelo, até o julgamento dos aludidos embargos - Tema 1.093 -, pela Corte Suprema, ficando confiada aos litigantes a incumbência de noticiarem a resolução da questão, tão logo se verifique, de forma a ser retomado o curso processual de conformidade com o legalmente regulado e com o deliberado pelo Supremo Tribunal Federal. Intimem-se. Brasília-DF, 29 de julho de 2021. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] ID 26638514 - Despacho [2] ID 22255995 - Recurso Extraordinário [3] http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5994076&amp;numeroProcesso=1287019&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=1093 – visualizado em 25/07/2021, às 17 horas e 08 minutos.

Inteiro teor:
Vistos etc. Consoante participado pelas partes e disposto no despacho do Ilustre Presidente deste E. Tribunal[1], que determinara, quando da análise da admissibilidade do Recurso Extraordinário aviado pela impetrante[2], o retorno destes autos a este órgão Julgador para que fosse apreciado, uma vez mais, o apelo por ela formulado, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no acórdão paradigma, o Supremo Tribunal Federal reconhecera, nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário - ARE no 1.237.351/DF, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, a ocorrência de repercussão geral sobre a controvérsia relativa à necessidade de edição de lei complementar regulando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, assim delimitando a matéria afetada: “Tema 1.093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional no 87/2015.” Nesse contexto, conquanto não tenha o eminente Ministro Relator do acórdão paradigma na Suprema Corte, quando do reconhecimento da ocorrência de repercussão geral sobre a matéria alinhada, determinado a suspensão dos processos pendentes que versam sobre a mesma temática, considerando-se que a tese ali fixada irá nortear a resolução de todos os demais processos em curso relacionados ao tema, em todas as instâncias, impõe-se, in casu, a suspensão do curso desta ação mandamental, notadamente diante do fato de que, publicado o acórdão paradigma, com a tese decidida, fora objeto de embargos de declaração[3], ainda pendentes de julgamento, não tendo, destarte, transitado em julgado o decisum. Com efeito, assim restara fixada, quanto ao tema, a tese sufragada pela Corte Suprema, in verbis: “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – grifo nosso Deve ser assinalado que, conquanto não subsista, em verdade, a apreensão de que o decidido possa ser retificado, sobeja que a modulação de efeitos poderá ser objeto de nova deliberação defronte os embargos manejados. Assim sendo, conveniente, em compasso com a segurança jurídica, que o exame do apelo aviado pela impetrante, que confronta com a tese firmada, seja postergado para momento subsequente à resolução dos embargos interpostos em face de aludido julgado. Diante desse fato relevante, o rejulgamento do apelo deve ser sobrestado. Esteado na argumentação aduzida, tendo em conta que os embargos de declaração opostos em face do v. acórdão paradigma ainda se encontram pendentes de julgamento, podendo, diante da possibilidade de concessão de efeitos infringentes, alterar a tese ou a modulação havida, suspendo o trânsito processual do presente apelo, até o julgamento dos aludidos embargos - Tema 1.093 -, pela Corte Suprema, ficando confiada aos litigantes a incumbência de noticiarem a resolução da questão, tão logo se verifique, de forma a ser retomado o curso processual de conformidade com o legalmente regulado e com o deliberado pelo Supremo Tribunal Federal. Intimem-se. Brasília-DF, 29 de julho de 2021. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] ID 26638514 - Despacho [2] ID 22255995 - Recurso Extraordinário [3] http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5994076&amp;numeroProcesso=1287019&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=1093 – visualizado em 25/07/2021, às 17 horas e 08 minutos.