Tribunal: TJDFT
Processo: 0706840-61.2020.8.07.0018
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0706840-61.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: INFOAR COMERCIO E SERVICOS EM AR CONDICIONADO E INFORMATICA EIRELI APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de petição apresentada por INFOAR COMERCIO E SERVIÇOS EM AR CONDICIONADO E INFORMÁTICA EIRELI e OUTROS (impetrantes/apelantes) por meio da qual pretendem obter provimento jurisdicional que a) autorizem-nos a não recolher o ICMS-DIFAL em cada venda promovida por seus estabelecimentos não inscritos no Estado do DF; b) proíba que os postos de controle da SEFAZ-DF retenham as mercadorias que não estejam acompanhadas do comprovante de recolhimento do imposto; e c) autorizem-nas a efetuar o depósito integral de todos os valores de ICMS-DIFAL devidos por ocasião das vendas concretizadas pelos referidos estabelecimentos não inscritos no DF, no primeiro dia útil do mês subsequente aos fatos geradores, com a devida comprovação nos autos dessa impetração. Esclarecem que não possuem inscrição junto à SEFAZ-DF, o que lhes impede de recolher o ICMS-DIFAL pontualmente em cada venda de mercadorias destinadas a consumidores finais brasilienses e de anexar o respectivo comprovante na nota fiscal que acompanha o produto, o que acarreta retenção pelos postos de controle interestaduais da SEFAZ-DF. Com esses argumentos, requerem autorização para que efetuem o depósito integral do ICMS-DIFAL devido ao final de cada período mensal de apuração, antes dos respectivos vencimentos, e a proibição da SEFAZ-DF de que promova qualquer tipo de positivação ou outros atos que obstruam as operações de venda descritas acima. É o relatório. Decido. Aprecio a presente petição, aviada de maneira incidental pelos impetrantes/apelantes, como pedido de tutela provisória e, como tal, entendo que merece deferimento. O que pretendem os impetrantes/apelantes é obter autorização para efetuarem o depósito integral do ICMS-DIFAL devido ao final de cada período mensal de apuração, antes dos respectivos vencimentos, bem como a proibição da SEFAZ-DF de que promova qualquer tipo de positivação ou outros atos que obstruam as suas operações de venda. Destaco que o artigo 300 do Código de Processo Civil estabelece que “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Além disso, o diploma processual civil acrescenta no §3o do art. 300 do CPC/2015, que “A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. No caso concreto, a probabilidade do direito decorre do acórdão proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019, o qual foi recentemente publicado no DJE de 25 de maio de 2021 (DJE no 99) e possui a seguinte ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). Sublinhe-se que a demanda foi ajuizada em 16/10/2020 – antes do julgamento e da publicação do aludido acórdão – e, portanto, no meu entender, amolda-se a parte final das conclusões do eminente Relator p/ Acordão (Ministro Dias Toffoli) de que a modulação não deve alcançar as ações judiciais em curso, como no caso em questão. Já o risco de dano imediato na hipótese em apreço mostra-se evidenciado diante do notório aumento do e-commerce por força da pandemia do COVID-19, o que implica na oneração desnecessária de cada negócio jurídico que tenha um consumidor como destinatário dos produtos, que, como exposto no recurso paradigma, não é o contribuinte do referido tributo. Feitas tais considerações, entendo estarem presentes os requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil e, na forma do artigo 932, inciso II, do diploma adjetivo, tenho que a tutela provisória merece deferimento. Ante o exposto, DEFIRO tutela de urgência para autorizar os impetrantes/apelantes a efetuarem o depósito integral do ICMS-DIFAL devido ao final de cada período mensal de apuração, antes dos respectivos vencimentos, conforme requerido, bem como para determinar ao DISTRITO FEDERAL que se abstenha de promover qualquer tipo de positivação ou outros atos que obstruam as suas operações de venda. Preclusa esta decisão, venham os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 30 de junho de 2021. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Número do processo: 0706840-61.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: INFOAR COMERCIO E SERVICOS EM AR CONDICIONADO E INFORMATICA EIRELI APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de petição apresentada por INFOAR COMERCIO E SERVIÇOS EM AR CONDICIONADO E INFORMÁTICA EIRELI e OUTROS (impetrantes/apelantes) por meio da qual pretendem obter provimento jurisdicional que a) autorizem-nos a não recolher o ICMS-DIFAL em cada venda promovida por seus estabelecimentos não inscritos no Estado do DF; b) proíba que os postos de controle da SEFAZ-DF retenham as mercadorias que não estejam acompanhadas do comprovante de recolhimento do imposto; e c) autorizem-nas a efetuar o depósito integral de todos os valores de ICMS-DIFAL devidos por ocasião das vendas concretizadas pelos referidos estabelecimentos não inscritos no DF, no primeiro dia útil do mês subsequente aos fatos geradores, com a devida comprovação nos autos dessa impetração. Esclarecem que não possuem inscrição junto à SEFAZ-DF, o que lhes impede de recolher o ICMS-DIFAL pontualmente em cada venda de mercadorias destinadas a consumidores finais brasilienses e de anexar o respectivo comprovante na nota fiscal que acompanha o produto, o que acarreta retenção pelos postos de controle interestaduais da SEFAZ-DF. Com esses argumentos, requerem autorização para que efetuem o depósito integral do ICMS-DIFAL devido ao final de cada período mensal de apuração, antes dos respectivos vencimentos, e a proibição da SEFAZ-DF de que promova qualquer tipo de positivação ou outros atos que obstruam as operações de venda descritas acima. É o relatório. Decido. Aprecio a presente petição, aviada de maneira incidental pelos impetrantes/apelantes, como pedido de tutela provisória e, como tal, entendo que merece deferimento. O que pretendem os impetrantes/apelantes é obter autorização para efetuarem o depósito integral do ICMS-DIFAL devido ao final de cada período mensal de apuração, antes dos respectivos vencimentos, bem como a proibição da SEFAZ-DF de que promova qualquer tipo de positivação ou outros atos que obstruam as suas operações de venda. Destaco que o artigo 300 do Código de Processo Civil estabelece que “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Além disso, o diploma processual civil acrescenta no §3o do art. 300 do CPC/2015, que “A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. No caso concreto, a probabilidade do direito decorre do acórdão proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019, o qual foi recentemente publicado no DJE de 25 de maio de 2021 (DJE no 99) e possui a seguinte ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). Sublinhe-se que a demanda foi ajuizada em 16/10/2020 – antes do julgamento e da publicação do aludido acórdão – e, portanto, no meu entender, amolda-se a parte final das conclusões do eminente Relator p/ Acordão (Ministro Dias Toffoli) de que a modulação não deve alcançar as ações judiciais em curso, como no caso em questão. Já o risco de dano imediato na hipótese em apreço mostra-se evidenciado diante do notório aumento do e-commerce por força da pandemia do COVID-19, o que implica na oneração desnecessária de cada negócio jurídico que tenha um consumidor como destinatário dos produtos, que, como exposto no recurso paradigma, não é o contribuinte do referido tributo. Feitas tais considerações, entendo estarem presentes os requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil e, na forma do artigo 932, inciso II, do diploma adjetivo, tenho que a tutela provisória merece deferimento. Ante o exposto, DEFIRO tutela de urgência para autorizar os impetrantes/apelantes a efetuarem o depósito integral do ICMS-DIFAL devido ao final de cada período mensal de apuração, antes dos respectivos vencimentos, conforme requerido, bem como para determinar ao DISTRITO FEDERAL que se abstenha de promover qualquer tipo de positivação ou outros atos que obstruam as suas operações de venda. Preclusa esta decisão, venham os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 30 de junho de 2021. Desembargadora GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA Relatora