Tribunal: TJDFT
Processo: 0711019-58.2021.8.07.0000
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0711019-58.2021.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: TRACBEL SA, TRACBEL SA, TRACBEL SA, TRACBEL SA, TRACBEL SA D E C I S Ã O 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 24890038), nos autos do mandado de segurança (autos n. 0701007-28.2021.8.07.0018) impetrado pelas agravadas, Tracbel S. A. e outras, que deferiu o pedido liminar “para suspender a exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo”. Nas razões recursais, preliminarmente, aduz não estar demonstrado ato concreto de cobrança do DIFAL/ICMS e não caber mandado de segurança contra lei em tese (Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital n. 5.546/2015), conforme enunciado sumular n. 266 do STF. Por conseguinte, seria incabível o processamento do mandado de segurança. Articula haver questionamento do Convênio ICMS 93/2015- CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015, os quais remontam ao ano 2015, de tal modo que deveria ser reconhecido o transcurso do prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei n. 12.016/09. Assinala que, além de postular a declaração de não incidência do DIFAL/ICMS, as impetrantes pretendem o direito de compensação quanto ao período não prescrito, na hipótese de reconhecimento de cobrança indevida. Todavia, o enunciado sumular 271 do STF disciplina que a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. Mais, o verbete n. 269 do STF dispõe que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”. Assim, haveria inadequação da via eleita para o requerimento em destaque. Ainda no âmbito preliminar, questiona a legitimidade das agravadas para a impetração do mandado de segurança, ao argumento de que o ICMS é tributo indireto, onde “ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor (contribuinte de fato) da mercadoria”. Consequentemente, “a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a restituição ou, no caso, também a declaração de não incidência futura à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”. No mérito, pondera que, não obstante o STF, ao julgar o RE n. 1.287.019, Tema 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, tenha condicionado a cobrança do ICMS/DIFAL à edição de lei complementar, quanto às operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, houve modulação dos efeitos da decisão colegiada, afigurando-se válida a exação da forma que vem sendo realizada até janeiro de 2022. Pontua que o mandado de segurança foi impetrado após a conclusão do julgamento do RE n. 1.287.019, não se enquadrado na exceção prevista de que a tese formada seria aplicada imediatamente às ações em curso. A propósito, discorre que a modulação visa preservar a segurança jurídica e o equilíbrio das contas públicas, além de se evitar a profusão de processos judiciais requerendo a pronta suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS. Cita precedentes que entende amparar sua tese. Paralelamente à probabilidade do direito, na forma acima exposta, sustenta haver risco de grave dano, de difícil ou impossível reparação para o deferimento da tutela antecipada recursal. Para tanto, alega ser o ICMS o tributo de maior relevância para as contas públicas distritais, de sorte que a redução da arrecadação, especialmente no período da pandemia provocada pelo vírus SARS-COV-2, provocaria severo desequilíbrio financeiro. Portanto, requer a antecipação da tutela recursal para suspender os efeitos da decisão agravada. No mérito, “Pede seja decretada a extinção do processo, sem análise de mérito, ou, caso assim não se entenda, que seja denegada a segurança. Subsidiariamente, pede seja limitado o deferimento ao período posterior à impetração, respeitada a prescrição e decadência, bem como a modulação decidida pelo E. STF. Ainda subsidiariamente, pede o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado da decisão do STF sobre o tema 1093”. Sem preparo, por força da isenção legal irrogada ao ente público. É o relato do necessário. 2. O inciso I do art. 1.019 do CPC autoriza o relator do agravo de instrumento a atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcial, a pretensão recursal, logo após o recebimento do recurso. Especificamente em relação à concessão de tutela de urgência, o art. 300 do CPC não autoriza sua concessão sem que se façam minimamente presentes os pressupostos que elenca: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Conforme relatado, pretende-se a concessão de antecipação da tutela recursal para que seja suspenso o efeito da decisão agravada, a qual determinou a suspensão da “exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo”. O STF decidiu, em conjunto, o RE 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a ADI 5.469, fixando a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, de tal modo que estaria reconhecido o direito das sociedades empresária de não recolher o DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal, com respectiva compensação ou restituição aos valores já pagos, respeitando-se o prazo prescricional. De fato, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, conforme atesta a seguinte ementa do julgamento de admissibilidade (Tema 1.093): ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015 - ARTIGO 155, § 2o, INCISOS VII e VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REGULAMENTAÇÃO - LEI COMPLEMENTAR - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ADEQUAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral controvérsia sobre a necessidade de edição de lei complementar, visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes. (ARE 1237351 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 03-08-2020 PUBLIC 04-08-2020) Muito embora ainda não publicado o respectivo acórdão do julgamento de mérito, identifica-se do sítio do Supremo Tribunal Federal que, em sessão plenária do dia 24/2/2021, julgou-se “inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação”[1]. E fixou-se a seguinte tese jurídica: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Segundo notícia também extraída do portal do STF[2]: Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assim, em que pese o STF ter reputado ser necessária a edição de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados, considerando indevida a sua regulamentação mediante convênio do Confaz, houve a modulação dos efeitos da aludida decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à clausula nona, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016. Ressalvou-se, ainda, da proposta de modulação, as ações judiciais em curso. A seu turno, a cláusula nona do Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, disciplina serem aplicadas “as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”. E não há notícia nos autos de que as agravantes, sociedades anônimas (IDs 84618219, p. 2-6 – todas integrantes do mesmo grupo econômico), amoldem-se ao regramento da cláusula nona, de sorte que não há falar em efeito retroativo na decisão do STF, no aspecto. Quanto à ressalva de que a proposta de modulação não atingiria as ações judiciais em curso, importa considerar que o julgamento ocorreu em 24/2/2021, ao passo que o mandado de segurança n. 0701007-28.2021.8.07.0018 foi impetrado pelas agravadas em 26/2/2021. Logo, ao tempo do aludido julgamento plenário do STF, referente ao RE 1.287.019, o writ não estava em curso. Assim, também não se vislumbra a exceção vindicada pela agravante. Nessa linha, considerando os efeitos prospectivos da decisão plenária quanto à exigência de lei complementar para regulamentar a cobrança do DIFAL, reputa-se que a tese jurídica fixada no reportado precedente vinculante, em princípio, não ampara a pretensão das agravadas, que postula a imediata suspensão do recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal. Portanto, revela-se a probabilidade do direito do agravante. Noutro vértice, há que ser mencionado que, no caso em questão, também não se vislumbra o alegado perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo que viabilize tecnicamente a confirmação da decisão agravada, pois a manutenção da conjuntura tributária vigente não implica, necessariamente, em agravamento da situação financeira das impetrantes. Inclusive, tratando-se de tributo indireto, sabidamente, os valores relativos ao ICMS são repassados ao consumidor final, funcionando as agravadas apenas como substitutos tributários. Lado outro, a alteração brusca da forma de arredação, especialmente no cenário em que o Distrito Federal se encontra, com perda de receita e intensas despesas com as políticas públicas de enfrentamento à pandemia, tem aptidão de proporcionar desarrazoado desequilíbrio nas contas públicas. Derradeiramente, sobreleva notar haver precedentes neste e. TJDFT não admitindo a possibilidade de impetração de mandado de segurança para deduzir a pretensão externada pelas impetrantes, a exemplo dos julgados a seguir ementados: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 20-A DA LEIo 1.254/1996. LEI No 5.558/2015. ATO NORMATIVO ABSTRATO. LEI EM TESE. DESCABIMENTO. SÚMULA No 266 DO STF. 1. O mandado de segurança constitui instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. 2. De acordo com a Súmula no 266 do STF, é incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Precedente deste Tribunal. 3. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1259362, 07102835420198070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 24/6/2020, publicado no DJE: 6/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. LEI DISTRITAL N.° 1.254/96. ARTIGO 20-A. INCONSTITUCIONALIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. INADMISSIBILIDADE. 1. A ação constitucional do mandado de segurança, prevista no artigo 5o, LXIX, da Constituição Federal, e regulada pela Lei n.o 12.016/09, é medida excepcional para se proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. Nos termos do enunciado n.° 266 da Súmula do Supremo Tribunal Federal "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 3. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1299140, 07104787320188070018, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 4/11/2020, publicado no PJe: 16/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Afigurando-se suficiente os argumentos esposados para o deferimento da antecipação de tutela recursal pretendida, os demais temas deduzidos no recurso, especialmente as preliminares suscitadas, serão apreciados quando do julgamento de mérito do agravo de instrumento, inclusive a pertinência do exame pelo Tribunal sem anterior submissão daqueles ao Juízo de origem. 3. Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal, para suspender os efeitos da decisão agravada, permitindo ao Distrito Federal a continuidade da exigibilidade da DIFAL/ICMS. Publique-se. Comunique-se o Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Intime-se a parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Após, retornem conclusos. [1] &lt;http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&amp;ori=1&gt; Acesso em 16/4/2021. [2] &lt;http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076&gt; Acesso em 16/4/2021 Brasília, 16 de abril de 2021. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2a Turma Cível Gabinete da Desa. Sandra Reves Vasques Tonussi NÚMERO DO PROCESSO: 0711019-58.2021.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: TRACBEL SA, TRACBEL SA, TRACBEL SA, TRACBEL SA, TRACBEL SA D E C I S Ã O 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 24890038), nos autos do mandado de segurança (autos n. 0701007-28.2021.8.07.0018) impetrado pelas agravadas, Tracbel S. A. e outras, que deferiu o pedido liminar “para suspender a exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo”. Nas razões recursais, preliminarmente, aduz não estar demonstrado ato concreto de cobrança do DIFAL/ICMS e não caber mandado de segurança contra lei em tese (Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital n. 5.546/2015), conforme enunciado sumular n. 266 do STF. Por conseguinte, seria incabível o processamento do mandado de segurança. Articula haver questionamento do Convênio ICMS 93/2015- CONFAZ e da Lei Distrital 5.546/2015, os quais remontam ao ano 2015, de tal modo que deveria ser reconhecido o transcurso do prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei n. 12.016/09. Assinala que, além de postular a declaração de não incidência do DIFAL/ICMS, as impetrantes pretendem o direito de compensação quanto ao período não prescrito, na hipótese de reconhecimento de cobrança indevida. Todavia, o enunciado sumular 271 do STF disciplina que a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. Mais, o verbete n. 269 do STF dispõe que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”. Assim, haveria inadequação da via eleita para o requerimento em destaque. Ainda no âmbito preliminar, questiona a legitimidade das agravadas para a impetração do mandado de segurança, ao argumento de que o ICMS é tributo indireto, onde “ônus financeiro é embutido no preço e repassado ao consumidor (contribuinte de fato) da mercadoria”. Consequentemente, “a legitimidade para questionar a cobrança do DIFAL-ICMS deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a restituição ou, no caso, também a declaração de não incidência futura à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou”. No mérito, pondera que, não obstante o STF, ao julgar o RE n. 1.287.019, Tema 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, tenha condicionado a cobrança do ICMS/DIFAL à edição de lei complementar, quanto às operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, houve modulação dos efeitos da decisão colegiada, afigurando-se válida a exação da forma que vem sendo realizada até janeiro de 2022. Pontua que o mandado de segurança foi impetrado após a conclusão do julgamento do RE n. 1.287.019, não se enquadrado na exceção prevista de que a tese formada seria aplicada imediatamente às ações em curso. A propósito, discorre que a modulação visa preservar a segurança jurídica e o equilíbrio das contas públicas, além de se evitar a profusão de processos judiciais requerendo a pronta suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS. Cita precedentes que entende amparar sua tese. Paralelamente à probabilidade do direito, na forma acima exposta, sustenta haver risco de grave dano, de difícil ou impossível reparação para o deferimento da tutela antecipada recursal. Para tanto, alega ser o ICMS o tributo de maior relevância para as contas públicas distritais, de sorte que a redução da arrecadação, especialmente no período da pandemia provocada pelo vírus SARS-COV-2, provocaria severo desequilíbrio financeiro. Portanto, requer a antecipação da tutela recursal para suspender os efeitos da decisão agravada. No mérito, “Pede seja decretada a extinção do processo, sem análise de mérito, ou, caso assim não se entenda, que seja denegada a segurança. Subsidiariamente, pede seja limitado o deferimento ao período posterior à impetração, respeitada a prescrição e decadência, bem como a modulação decidida pelo E. STF. Ainda subsidiariamente, pede o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado da decisão do STF sobre o tema 1093”. Sem preparo, por força da isenção legal irrogada ao ente público. É o relato do necessário. 2. O inciso I do art. 1.019 do CPC autoriza o relator do agravo de instrumento a atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcial, a pretensão recursal, logo após o recebimento do recurso. Especificamente em relação à concessão de tutela de urgência, o art. 300 do CPC não autoriza sua concessão sem que se façam minimamente presentes os pressupostos que elenca: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Conforme relatado, pretende-se a concessão de antecipação da tutela recursal para que seja suspenso o efeito da decisão agravada, a qual determinou a suspensão da “exigibilidade da diferença de alíquota de ICMS prevista no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na Lei Distrital 5546/2015, incidente sobre operações de compra e venda efetuadas com consumidores finais situados no Distrito Federal e não contribuintes do tributo”. O STF decidiu, em conjunto, o RE 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a ADI 5.469, fixando a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, de tal modo que estaria reconhecido o direito das sociedades empresária de não recolher o DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal, com respectiva compensação ou restituição aos valores já pagos, respeitando-se o prazo prescricional. De fato, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, conforme atesta a seguinte ementa do julgamento de admissibilidade (Tema 1.093): ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015 - ARTIGO 155, § 2o, INCISOS VII e VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REGULAMENTAÇÃO - LEI COMPLEMENTAR - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ADEQUAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral controvérsia sobre a necessidade de edição de lei complementar, visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes. (ARE 1237351 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 03-08-2020 PUBLIC 04-08-2020) Muito embora ainda não publicado o respectivo acórdão do julgamento de mérito, identifica-se do sítio do Supremo Tribunal Federal que, em sessão plenária do dia 24/2/2021, julgou-se “inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação”[1]. E fixou-se a seguinte tese jurídica: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Segundo notícia também extraída do portal do STF[2]: Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assim, em que pese o STF ter reputado ser necessária a edição de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados, considerando indevida a sua regulamentação mediante convênio do Confaz, houve a modulação dos efeitos da aludida decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à clausula nona, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016. Ressalvou-se, ainda, da proposta de modulação, as ações judiciais em curso. A seu turno, a cláusula nona do Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, disciplina serem aplicadas “as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”. E não há notícia nos autos de que as agravantes, sociedades anônimas (IDs 84618219, p. 2-6 – todas integrantes do mesmo grupo econômico), amoldem-se ao regramento da cláusula nona, de sorte que não há falar em efeito retroativo na decisão do STF, no aspecto. Quanto à ressalva de que a proposta de modulação não atingiria as ações judiciais em curso, importa considerar que o julgamento ocorreu em 24/2/2021, ao passo que o mandado de segurança n. 0701007-28.2021.8.07.0018 foi impetrado pelas agravadas em 26/2/2021. Logo, ao tempo do aludido julgamento plenário do STF, referente ao RE 1.287.019, o writ não estava em curso. Assim, também não se vislumbra a exceção vindicada pela agravante. Nessa linha, considerando os efeitos prospectivos da decisão plenária quanto à exigência de lei complementar para regulamentar a cobrança do DIFAL, reputa-se que a tese jurídica fixada no reportado precedente vinculante, em princípio, não ampara a pretensão das agravadas, que postula a imediata suspensão do recolhimento do DIFAL relativo ao ICMS do Distrito Federal. Portanto, revela-se a probabilidade do direito do agravante. Noutro vértice, há que ser mencionado que, no caso em questão, também não se vislumbra o alegado perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo que viabilize tecnicamente a confirmação da decisão agravada, pois a manutenção da conjuntura tributária vigente não implica, necessariamente, em agravamento da situação financeira das impetrantes. Inclusive, tratando-se de tributo indireto, sabidamente, os valores relativos ao ICMS são repassados ao consumidor final, funcionando as agravadas apenas como substitutos tributários. Lado outro, a alteração brusca da forma de arredação, especialmente no cenário em que o Distrito Federal se encontra, com perda de receita e intensas despesas com as políticas públicas de enfrentamento à pandemia, tem aptidão de proporcionar desarrazoado desequilíbrio nas contas públicas. Derradeiramente, sobreleva notar haver precedentes neste e. TJDFT não admitindo a possibilidade de impetração de mandado de segurança para deduzir a pretensão externada pelas impetrantes, a exemplo dos julgados a seguir ementados: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 20-A DA LEIo 1.254/1996. LEI No 5.558/2015. ATO NORMATIVO ABSTRATO. LEI EM TESE. DESCABIMENTO. SÚMULA No 266 DO STF. 1. O mandado de segurança constitui instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. 2. De acordo com a Súmula no 266 do STF, é incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Precedente deste Tribunal. 3. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1259362, 07102835420198070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 24/6/2020, publicado no DJE: 6/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. LEI DISTRITAL N.° 1.254/96. ARTIGO 20-A. INCONSTITUCIONALIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. INADMISSIBILIDADE. 1. A ação constitucional do mandado de segurança, prevista no artigo 5o, LXIX, da Constituição Federal, e regulada pela Lei n.o 12.016/09, é medida excepcional para se proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. Nos termos do enunciado n.° 266 da Súmula do Supremo Tribunal Federal "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 3. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1299140, 07104787320188070018, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 4/11/2020, publicado no PJe: 16/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Afigurando-se suficiente os argumentos esposados para o deferimento da antecipação de tutela recursal pretendida, os demais temas deduzidos no recurso, especialmente as preliminares suscitadas, serão apreciados quando do julgamento de mérito do agravo de instrumento, inclusive a pertinência do exame pelo Tribunal sem anterior submissão daqueles ao Juízo de origem. 3. Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal, para suspender os efeitos da decisão agravada, permitindo ao Distrito Federal a continuidade da exigibilidade da DIFAL/ICMS. Publique-se. Comunique-se o Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Intime-se a parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Após, retornem conclusos. [1] &lt;http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&amp;ori=1&gt; Acesso em 16/4/2021. [2] &lt;http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076&gt; Acesso em 16/4/2021 Brasília, 16 de abril de 2021. Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora