Tribunal: TJDFT
Processo: 0715602-86.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0715602-86.2021.8.07.0000 Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: COBASI COMERCIO DE PROD BASICOS E INDUSTRIALIZADOS LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de petição incidental protocolada por COBASI COMERCIO DE PROD BASICOS E INDUSTRIALIZADOS LTDA, pela qual requer a concessão de tutela provisória em apelação interposta nos autos do Mandado de Segurança no 0707032-91.2020.8.07.0018, impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DF e o DISTRITO FEDERAL. De acordo com a inicial, o autor pretende a concessão da segurança para afastar a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008. Em síntese, argumenta ser empresa dedicada ao comércio varejista de mercadorias e que o DIFAL e o Adicional FECP não podem ser exigidos enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando a nova hipótese de incidência do ICMS prevista na Emenda Constitucional 87/2015 e regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (ID25700117). A sentença denegou a ordem, sob os seguintes fundamentos (ID25700118): “II – FUNDAMENTAÇÃO [...] A presente via acionária objetiva a obtenção de provimento jurisdicional consistente na declaração de inexistência de relação jurídica tributária no que se refere ao DIFAL decorrente do ICMS. [...] À toda evidência, a questão posta à decisão se circunscreve à verificação da legalidade do diferencial de alíquota do ICMS apurado pelo Poder Público em operações realizadas no âmbito do Distrito Federal pela COBASI COMERCIO DE PROD BASICOS E INDUSTRIALIZADOS LTDA. Sobre a temática, deve-se ressaltar que conforme já consignado, a Emenda Constitucional no 87/2015 trouxe significativas alterações ao texto constitucional que antes vigia, determinando que: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (Ressalvam-se os grifos). Com efeito, é de singela percepção que a exegese que deve ser dada ao texto constitucional acima colacionado é aquela que aponta para o entendimento de que nas vendas realizadas ao consumidor final que eventualmente se localize em outra Unidade da Federação, deve-se recolher o ICMS concernente à tarifa interestadual no local da ocorrência do fato gerador e outro pagamento deve ser realizado no Estado destinatário da mercadoria, a saber, o valor relativo ao Diferencial de Alíquota – DIFAL. Em âmbito distrital a Lei Distrital no 5.546/2015 passou a tratar a matéria da seguinte forma: ‘Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c’. Consoante se depreende dos textos normativos acima colacionados, a impetrante se amolda à definição de contribuinte do ICMS, incluindo a sistemática do DIFAL. Especificamente no que se refere ao argumento de que o Convênio ICMS no 93/2015 teria violado a sistemática definida pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para elaboração de normas regulamentadoras em âmbito tributário, ‘registre-se que o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ e a Lei Distrital no 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96.[1]’ [...] Assim, deve ser denegada a segurança.” A peticionante relata que, em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário no 1.287.019, leading case no Tema 1.093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015. Além disso, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01/01/2022, ressalvando-se os processos em curso (tal como o presente processo). Alega a possibilidade de concessão da tutela de evidência, uma vez que se trata de mera aplicação da tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral, nos termos do art. 311 do CPC. Argumenta, ainda, a possibilidade de concessão da tutela de urgência, discorrendo sobre a caracterização da probabilidade do direito e do perigo na demora. Requer seja deferida a tutela provisória ao recurso de apelação, seja em caráter de tutela de evidência, ou, subsidiariamente, de tutela de urgência, inaudita altera pars, para, nos termos do art. 151, IV, Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL. Preparo recolhido (IDs 25513005/25513006 dos autos no 0707032-91/2020). Não foram apresentadas as contrarrazões (ID25513022 dos autos no 0707032-91/2020). É o relatório. DECIDO. Segundo o art. 932, II, CPC, incumbe ao relator apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos, do que se infere que não só a tutela de urgência, como também a de evidência, podem ser postuladas ao tribunal. Nesse sentido, o Enunciado doutrinário no 423 do FPPC leciona que: “cabe tutela de evidência recursal”. Sobre a tutela de evidência, correspondente à antecipação dos efeitos da pretensão recursal, o art. 311 do CPC prevê que: “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.” – g.n. A medida liminar ora requerida encontra-se amparada na recente tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do Tema 1.093, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 5469: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ou seja, prevaleceu o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. A Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da seguinte forma: “[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” – g.n. Observa-se que o presente mandado de segurança, impetrado em 27/10/2020, estava em curso quando da publicação da ata de julgamento do RE no 1.287.019/DF, ocorrida em 03/03/2021 (DJe no 39), o que justifica a incidência do precedente qualificado ao caso em tela. Nesse contexto, conclui-se pelo atendimento do requisito da probabilidade do direito (ou de provimento da apelação), para fins de deferimento da antecipação de tutela pretendida. DEFIRO a tutela provisória para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o julgamento da presente apelação. Por consequência, o Distrito Federal fica impedido de impor sanções ou penalidades em decorrência do não pagamento do mencionado tributo. Comunique-se a autoridade coatora. Publique-se. Intimem-se. Operada a preclusão, arquivem-se. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0715602-86.2021.8.07.0000 Classe judicial: PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: COBASI COMERCIO DE PROD BASICOS E INDUSTRIALIZADOS LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de petição incidental protocolada por COBASI COMERCIO DE PROD BASICOS E INDUSTRIALIZADOS LTDA, pela qual requer a concessão de tutela provisória em apelação interposta nos autos do Mandado de Segurança no 0707032-91.2020.8.07.0018, impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DF e o DISTRITO FEDERAL. De acordo com a inicial, o autor pretende a concessão da segurança para afastar a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam a Lei Distrital no 5.546/2015 e a Lei no 4.220/2008. Em síntese, argumenta ser empresa dedicada ao comércio varejista de mercadorias e que o DIFAL e o Adicional FECP não podem ser exigidos enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando a nova hipótese de incidência do ICMS prevista na Emenda Constitucional 87/2015 e regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (ID25700117). A sentença denegou a ordem, sob os seguintes fundamentos (ID25700118): “II – FUNDAMENTAÇÃO [...] A presente via acionária objetiva a obtenção de provimento jurisdicional consistente na declaração de inexistência de relação jurídica tributária no que se refere ao DIFAL decorrente do ICMS. [...] À toda evidência, a questão posta à decisão se circunscreve à verificação da legalidade do diferencial de alíquota do ICMS apurado pelo Poder Público em operações realizadas no âmbito do Distrito Federal pela COBASI COMERCIO DE PROD BASICOS E INDUSTRIALIZADOS LTDA. Sobre a temática, deve-se ressaltar que conforme já consignado, a Emenda Constitucional no 87/2015 trouxe significativas alterações ao texto constitucional que antes vigia, determinando que: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (Ressalvam-se os grifos). Com efeito, é de singela percepção que a exegese que deve ser dada ao texto constitucional acima colacionado é aquela que aponta para o entendimento de que nas vendas realizadas ao consumidor final que eventualmente se localize em outra Unidade da Federação, deve-se recolher o ICMS concernente à tarifa interestadual no local da ocorrência do fato gerador e outro pagamento deve ser realizado no Estado destinatário da mercadoria, a saber, o valor relativo ao Diferencial de Alíquota – DIFAL. Em âmbito distrital a Lei Distrital no 5.546/2015 passou a tratar a matéria da seguinte forma: ‘Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. § 1o O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2o O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. § 4o O disposto no caput aplica-se também a operações e prestações destinadas a não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal cujo remetente ou prestador seja optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 5o O adicional de que trata o art. 18, § 5o, é considerado, nos casos nele previstos, para o cálculo do imposto a que se refere este artigo. § 6o Para fins de cálculo do imposto de que trata o caput, na prestação de serviço de transporte, é utilizada como alíquota interna a prevista no art. 18, II, c’. Consoante se depreende dos textos normativos acima colacionados, a impetrante se amolda à definição de contribuinte do ICMS, incluindo a sistemática do DIFAL. Especificamente no que se refere ao argumento de que o Convênio ICMS no 93/2015 teria violado a sistemática definida pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para elaboração de normas regulamentadoras em âmbito tributário, ‘registre-se que o Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ e a Lei Distrital no 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação no que diz respeito aos elementos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, uma vez que apenas repetem as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96.[1]’ [...] Assim, deve ser denegada a segurança.” A peticionante relata que, em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário no 1.287.019, leading case no Tema 1.093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional no 87/2015. Além disso, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01/01/2022, ressalvando-se os processos em curso (tal como o presente processo). Alega a possibilidade de concessão da tutela de evidência, uma vez que se trata de mera aplicação da tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral, nos termos do art. 311 do CPC. Argumenta, ainda, a possibilidade de concessão da tutela de urgência, discorrendo sobre a caracterização da probabilidade do direito e do perigo na demora. Requer seja deferida a tutela provisória ao recurso de apelação, seja em caráter de tutela de evidência, ou, subsidiariamente, de tutela de urgência, inaudita altera pars, para, nos termos do art. 151, IV, Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL. Preparo recolhido (IDs 25513005/25513006 dos autos no 0707032-91/2020). Não foram apresentadas as contrarrazões (ID25513022 dos autos no 0707032-91/2020). É o relatório. DECIDO. Segundo o art. 932, II, CPC, incumbe ao relator apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos, do que se infere que não só a tutela de urgência, como também a de evidência, podem ser postuladas ao tribunal. Nesse sentido, o Enunciado doutrinário no 423 do FPPC leciona que: “cabe tutela de evidência recursal”. Sobre a tutela de evidência, correspondente à antecipação dos efeitos da pretensão recursal, o art. 311 do CPC prevê que: “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.” – g.n. A medida liminar ora requerida encontra-se amparada na recente tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do Tema 1.093, por ocasião do julgamento conjunto do RE no 1.287.019 e da ADI no 5469: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ou seja, prevaleceu o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. A Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da seguinte forma: “[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” – g.n. Observa-se que o presente mandado de segurança, impetrado em 27/10/2020, estava em curso quando da publicação da ata de julgamento do RE no 1.287.019/DF, ocorrida em 03/03/2021 (DJe no 39), o que justifica a incidência do precedente qualificado ao caso em tela. Nesse contexto, conclui-se pelo atendimento do requisito da probabilidade do direito (ou de provimento da apelação), para fins de deferimento da antecipação de tutela pretendida. DEFIRO a tutela provisória para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o julgamento da presente apelação. Por consequência, o Distrito Federal fica impedido de impor sanções ou penalidades em decorrência do não pagamento do mencionado tributo. Comunique-se a autoridade coatora. Publique-se. Intimem-se. Operada a preclusão, arquivem-se. Desembargador JOÃO EGMONT Relator