Tribunal: TJDFT
Processo: 0007940-68.2015.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0007940-68.2015.8.07.0018 RECORRENTE: COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário, fundamentados, respectivamente, nos artigos 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, interpostos contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CIVIL E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS-ST. ÓLEO HIDRÁULICO. ÓLEO LUBRIFICANTE. EXIGIBILIDADE DA CDA. MULTA. 100% DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO. HONORÁRIOS. 1. Apesar de o Decreto n. 8950/2016, que aprovou a TIPI, assim como o Convênio ICMS n. 110/2007, instituído no âmbito do CONFAZ, com base na LC n. 87/96, do qual o DF é signatário, pautarem a classificação dos produtos pela NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul, “não se pode tomar como certo que a alteração da TIPI, tenha efeito imediato sobre a classificação dada pelo Convênio, na medida em que são impostos com regimes e legislação de regência diversos”, como acertadamente ponderou o juízo a quo. 1.1. Levando-se em consideração a norma de regramento do ICMS para a presente hipótese, mais precisamente o Convênio n. 110/2007, bem como ter a perita atestado que “Segundo informações do fabricante, o produto apresenta, em sua composição, aproximadamente 85% de óleo mineral, derivado de petróleo. (...)”, não há se falar em inexigibilidade da CDA. 2. No que diz respeito ao valor máximo das multas punitivas, o STF tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987 AgR/SP). 3. Descabe o arbitramento dos honorários por equidade, quando não se trata de inestimável ou irrisório proveito econômico tampouco o valor da causa é baixo. Sendo ambas as partes igualmente sucumbentes, necessária a respectiva condenação em honorários sobre o valor atualizado da causa. 4. Diante da sucumbência recursal, devem os honorários advocatícios serem majorados nos termos do art. 85, § 11 do CPC. 5. Recursos conhecidos e não providos. A recorrente, no recurso especial, alega que o acórdão impugnado ensejou as seguintes violações: a) artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 371 do Código de Processo Civil, sob o argumento de que não foram consideradas a integralidade das provas colacionadas nos autos, na medida em que o laudo pericial não concluiu que o produto comercializado pela recorrente é um lubrificante derivado de petróleo, mas líquido para transmissão hidráulica, o que, por si só, afastaria a conclusão de aplicabilidade da imunidade prevista no artigo 155, §2o, inciso X, alínea ‘b”, da Constituição Federal, e, por conseguinte, do recolhimento a menor de ICMS-ST. Acrescenta que o magistrado é livre para apreciar as provas das quais é o destinatário, desde que indique de forma fundamentada os elementos do seu convencimento. Aponta, no aspecto, divergência jurisprudencial com julgado da Corte Superior; c) artigo 142 do Código Tributário Nacional, ao imputar a obrigação de recolhimento de ICMS-ST com base em mera suposição de que o produto comercializado pela recorrente possuía a mesma natureza dos óleos lubrificantes, a autoridade fiscal foi omissa em seu dever de provar a materialidade dos fatos. No recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos seguintes dispositivos constitucionais: a) artigos 5o, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, ambo da Constituição Federal, porque o acórdão, além de não apresentar fundamentação suficiente, também cerceou seu direito de defesa; b) artigos 150, inciso IV, e 155, §2o, inciso X, alínea “b”, ao validar a manutenção da imunidade a produto não derivado de petróleo e multa de 100% (cem por cento). Requer que todas as intimações/publicações atinentes ao presente feito sejam realizadas, exclusivamente, em nome do advogado LUIZ FERNANDO SACHET, OAB/SC 18.429. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos regulares. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto à apontada ofensa aos artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, pois de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.” (AgInt nos EDcl no REsp 1805292/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 2/3/2021). Do mesmo modo, não cabe dar curso ao apelo no tocante à suposta ofensa aos artigos 371 do Código de Processo Civil e 142 do CTN, bem como quanto ao invocado dissenso pretoriano. Isso porque a turma julgadora assentou: Pois bem. No auto de infração n. 15.997/2014 (ID 18317485, p. 70/73), consta que a empresa COSAN deixou de recolher aos cofres do Distrito Federal, no período de janeiro de 2010 a 15 de maio de 2013, valores referentes à diferença do ICMS-ST, não retido e não recolhido, devido na condição de substituto tributário sobre as vendas interestaduais de produtos derivados do petróleo, tendo a quantia decorrido do destaque indevido do ICMS próprio para o Estado de origem das mercadorias e da aplicação de Margem de Valor Agregado a menor. Consta, também, que o produto é derivado do petróleo e se subsumi ao código 2710.19.9 da Nomenclatura Comum do Mercosul, elencada no Convênio ICMS n. 110/2007. De acordo com as informações prestadas pela perita (ID 18317485), tem-se que: “O produto alvo da autuação é o óleo de transmissão hidráulica Mobil D/M ATF, com uso automotivo, utilizado em caixas de câmbio automático. (...) Segundo informações do fabricante, o produto apresenta, em sua composição, aproximadamente 85% de óleo mineral, derivado de petróleo. O restante da composição consiste de um pacote de aditivos que perfazem em torno de 14,9% em massa. O pacote de aditivos inclui: inibidores de corrosão, antioxidantes, detergentes, aditivos EP (para suportar pressões extremas), antiespumantes, emuladores, abaixadores do ponto de congelamento entre outros.” A perita, ainda, afirmou que “Um fluido de transmissão hidráulica para uso automotivo é necessariamente um lubrificante, mas um lubrificante nem sempre é um fluido de transmissão hidráulica.” E mais: completou dizendo que “O fluido de transmissão hidráulica de base mineral, tal qual o Mobil ATF D/M possui também propriedades lubrificantes, necessárias para a aplicação automotiva.” No entanto, “o óleo hidráulico difere de um óleo lubrificante simples pela sua capacidade de transmissão de força aos sistemas.” Quando indagada pelo Distrito Federal se seria possível utilizar qualquer tipo de fluido no lugar do fluido hidráulico para a transmissão de força, a perita foi categórica: “Não. Fluidos para aplicação automotiva devem possuir um alto poder lubrificante, além de prover características como antiespumante, antioxidante, antidesgaste e antiferrugem, além de um alto índice de viscosidade e grande estabilidade. Pode-se, sim, utilizar fluidos de base sintética, sem óleos minerais (hidrocarbonetos) derivados do petróleo.” Do exposto acima, tem-se que o produto comercializado pela COSAN é óleo hidráulico e por isso mesmo também é lubrificante. A propósito, merece destaque o seguinte trecho do laudo pericial: “A principal tarefa de um óleo hidráulico, seja na indústria ou para uso automotivo, é de movimentar equipamento e ferramentas em linhas de processos industriais. Possui basicamente duas funções: a) Transmissão de força e b) Lubrificação das peças internas do sistema, a exemplo de bombas de engrenagens ou cilindros.” A questão, desse modo, passa a ser dirimida nas normas que regem o ICMS. Segundo a própria perita, “A classificação NCM baseia-se na Tabela de Incidência de Imposto sobre Produtos Industrializados/TIPI, Decreto n. 8950/2016 e baseia-se no Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias.” Nesse sentido, o auto de infração enquadrou o produto comercializado pela COSAN na NCM 2710.19.9, cujo teor ao tempo do ocorrido era: “Outros óleos de petróleo ou de minerais betuminosos (exceto óleos brutos) e preparações não especificadas nem compreendidas noutras posições, que contenham, como constituintes básicos, 70% ou mais, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto os que contenham biodiesel e exceto os resíduos de óleos.” A perita, por sua vez, assinalou que para fluidos de transmissão hidráulica de base mineral, existe enquadramento específico, qual seja: “NCM 2710.00.92 [sic] – Combustíveis minerais, óleos minerais e produtos de sua destilação; matérias betuminosas; ceras minerais – Óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto óleos brutos; preparações não especificadas nem compreendidas em outras posições, contendo, como constituintes básicos, 70% ou mais, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos; resíduos de óleos – Líquidos Para Transmissões Hidráulicas.” Apesar de o Decreto n. 8950/2016, que aprovou a TIPI, assim como o Convênio ICMS n. 110/2007, instituído no âmbito do CONFAZ, com base na LC n. 87/96, do qual o DF é signatário, pautarem a classificação dos produtos pela NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul, “não se pode tomar como certo que a alteração da TIPI, tenha efeito imediato sobre a classificação dada pelo Convênio, na medida em que são impostos com regimes e legislação de regência diversos”, como acertadamente ponderou o juízo a quo. Aliás, sobre esse ponto, em particular, merece destaque o trecho abaixo extraído da sentença, cujos termos são bem didáticos (ID 18317490, p. 3): “Ademais, ao contrário do que consta no Decreto acima mencionado, no Convênio 110/2007 não há autorização para adequar de imediato a classificação adotada em decorrência de alteração da NCM. Assim, ainda que se dê classificação específica para o produto em comento na TIPI, não se pode toma-la para fins de recolhimento do ICMS, sem a alteração da norma de regência do imposto. Vê-se, ainda, que o líquido para transmissão hidráulica consta da TIPI na subposição 2710.19.92, da posição 27.10, a qual abarca: Óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto óleos brutos; preparações não especificadas nem compreendidas noutras posições, que contenham, como constituintes básicos, 70 % ou mais, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos; resíduos de óleos. Nesse contexto, observa-se que em nada difere da classificação dada pelo embargado, quando da autuação, que assim enquadrou o produto: NCM 2710.19.9, que constava do Convenio no 110/2007, nos seguintes termos a época dos fatos: VI - óleos de petróleo ou de minerais betuminosos (exceto óleos brutos) e preparações não especificadas nem compreendidas em outras posições, contendo, como constituintes básicos, 70% ou mais, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto os desperdícios, 2710.19.9.” Dentro desse contexto, levando-se em consideração a norma de regramento do ICMS para a presente hipótese, mais precisamente o Convênio n. 110/2007, bem como ter a perita atestado que “Segundo informações do fabricante, o produto apresenta, em sua composição, aproximadamente 85% de óleo mineral, derivado de petróleo. (...)”, não há se falar em inexigibilidade da CDA n. 50168945266 ( ID 20981759). Assim, infirmar tal conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos providência vedada a luz do enunciado 7 da Súmula do STJ. Com relação ao recurso extraordinário, quanto à mencionada transgressão ao artigo 5o, LIV e LV, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 748.371-RG (Relator Ministro GILMAR MENDES, DJ-e de 1o/8/2013 – Tema 660), assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que a suposta ofensa aos limites da coisa julgada e aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. No tocante ao suposto malferimento ao artigo 93, inciso IX, da CF, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do AI 791.292 QO-RG (Relator Min. GILMAR MENDES, DJ-e de 12/8/2010 – Tema 339), concluiu que “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desses temas, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil/2015. Igualmente, não merece curso o recurso extraordinário lastreado no indicado vilipêndio ao artigo 155, §2o, inciso X, alínea “b”, da CF, pois, conforme já mencionado, para a análise da tese recursal seria necessário o reexame do acervo probatório dos autos, o que não se mostra possível a teor do enunciado 279 da Súmula do STF (ARE 1211913 AgR, Relator: Min. GILMAR MENDES, DJe 17/12/2019). No mesmo sentido, ARE 1295915AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOSWAKI, 22/3/2021. Melhor sorte não socorre o apelo extremo no que tange a indigitada transgressão do artigo 150, inciso IV da CF, uma vez que decisão impugnada está em sintonia com a orientação da Corte Suprema, no sentido de que: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1o, da Lei no 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 905685 AgR-segundo, Relator ROBERTO BARROSO, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe 8/11/2018)* (g.n). Portanto, a pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência da Suprema Corte (RE 1240371 AgR, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 18/12/2019). No mesmo sentido: Pet 9182 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJ-e 7/12/2020. Determino que todas as intimações/publicações atinentes ao presente feito sejam realizadas, exclusivamente, em nome do advogado LUIZ FERNANDO SACHET, OAB/SC 18.429. III - Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A023

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0007940-68.2015.8.07.0018 RECORRENTE: COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário, fundamentados, respectivamente, nos artigos 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, interpostos contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CIVIL E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS-ST. ÓLEO HIDRÁULICO. ÓLEO LUBRIFICANTE. EXIGIBILIDADE DA CDA. MULTA. 100% DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO. HONORÁRIOS. 1. Apesar de o Decreto n. 8950/2016, que aprovou a TIPI, assim como o Convênio ICMS n. 110/2007, instituído no âmbito do CONFAZ, com base na LC n. 87/96, do qual o DF é signatário, pautarem a classificação dos produtos pela NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul, “não se pode tomar como certo que a alteração da TIPI, tenha efeito imediato sobre a classificação dada pelo Convênio, na medida em que são impostos com regimes e legislação de regência diversos”, como acertadamente ponderou o juízo a quo. 1.1. Levando-se em consideração a norma de regramento do ICMS para a presente hipótese, mais precisamente o Convênio n. 110/2007, bem como ter a perita atestado que “Segundo informações do fabricante, o produto apresenta, em sua composição, aproximadamente 85% de óleo mineral, derivado de petróleo. (...)”, não há se falar em inexigibilidade da CDA. 2. No que diz respeito ao valor máximo das multas punitivas, o STF tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987 AgR/SP). 3. Descabe o arbitramento dos honorários por equidade, quando não se trata de inestimável ou irrisório proveito econômico tampouco o valor da causa é baixo. Sendo ambas as partes igualmente sucumbentes, necessária a respectiva condenação em honorários sobre o valor atualizado da causa. 4. Diante da sucumbência recursal, devem os honorários advocatícios serem majorados nos termos do art. 85, § 11 do CPC. 5. Recursos conhecidos e não providos. A recorrente, no recurso especial, alega que o acórdão impugnado ensejou as seguintes violações: a) artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 371 do Código de Processo Civil, sob o argumento de que não foram consideradas a integralidade das provas colacionadas nos autos, na medida em que o laudo pericial não concluiu que o produto comercializado pela recorrente é um lubrificante derivado de petróleo, mas líquido para transmissão hidráulica, o que, por si só, afastaria a conclusão de aplicabilidade da imunidade prevista no artigo 155, §2o, inciso X, alínea ‘b”, da Constituição Federal, e, por conseguinte, do recolhimento a menor de ICMS-ST. Acrescenta que o magistrado é livre para apreciar as provas das quais é o destinatário, desde que indique de forma fundamentada os elementos do seu convencimento. Aponta, no aspecto, divergência jurisprudencial com julgado da Corte Superior; c) artigo 142 do Código Tributário Nacional, ao imputar a obrigação de recolhimento de ICMS-ST com base em mera suposição de que o produto comercializado pela recorrente possuía a mesma natureza dos óleos lubrificantes, a autoridade fiscal foi omissa em seu dever de provar a materialidade dos fatos. No recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos seguintes dispositivos constitucionais: a) artigos 5o, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, ambo da Constituição Federal, porque o acórdão, além de não apresentar fundamentação suficiente, também cerceou seu direito de defesa; b) artigos 150, inciso IV, e 155, §2o, inciso X, alínea “b”, ao validar a manutenção da imunidade a produto não derivado de petróleo e multa de 100% (cem por cento). Requer que todas as intimações/publicações atinentes ao presente feito sejam realizadas, exclusivamente, em nome do advogado LUIZ FERNANDO SACHET, OAB/SC 18.429. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos regulares. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto à apontada ofensa aos artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, pois de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1o, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.” (AgInt nos EDcl no REsp 1805292/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 2/3/2021). Do mesmo modo, não cabe dar curso ao apelo no tocante à suposta ofensa aos artigos 371 do Código de Processo Civil e 142 do CTN, bem como quanto ao invocado dissenso pretoriano. Isso porque a turma julgadora assentou: Pois bem. No auto de infração n. 15.997/2014 (ID 18317485, p. 70/73), consta que a empresa COSAN deixou de recolher aos cofres do Distrito Federal, no período de janeiro de 2010 a 15 de maio de 2013, valores referentes à diferença do ICMS-ST, não retido e não recolhido, devido na condição de substituto tributário sobre as vendas interestaduais de produtos derivados do petróleo, tendo a quantia decorrido do destaque indevido do ICMS próprio para o Estado de origem das mercadorias e da aplicação de Margem de Valor Agregado a menor. Consta, também, que o produto é derivado do petróleo e se subsumi ao código 2710.19.9 da Nomenclatura Comum do Mercosul, elencada no Convênio ICMS n. 110/2007. De acordo com as informações prestadas pela perita (ID 18317485), tem-se que: “O produto alvo da autuação é o óleo de transmissão hidráulica Mobil D/M ATF, com uso automotivo, utilizado em caixas de câmbio automático. (...) Segundo informações do fabricante, o produto apresenta, em sua composição, aproximadamente 85% de óleo mineral, derivado de petróleo. O restante da composição consiste de um pacote de aditivos que perfazem em torno de 14,9% em massa. O pacote de aditivos inclui: inibidores de corrosão, antioxidantes, detergentes, aditivos EP (para suportar pressões extremas), antiespumantes, emuladores, abaixadores do ponto de congelamento entre outros.” A perita, ainda, afirmou que “Um fluido de transmissão hidráulica para uso automotivo é necessariamente um lubrificante, mas um lubrificante nem sempre é um fluido de transmissão hidráulica.” E mais: completou dizendo que “O fluido de transmissão hidráulica de base mineral, tal qual o Mobil ATF D/M possui também propriedades lubrificantes, necessárias para a aplicação automotiva.” No entanto, “o óleo hidráulico difere de um óleo lubrificante simples pela sua capacidade de transmissão de força aos sistemas.” Quando indagada pelo Distrito Federal se seria possível utilizar qualquer tipo de fluido no lugar do fluido hidráulico para a transmissão de força, a perita foi categórica: “Não. Fluidos para aplicação automotiva devem possuir um alto poder lubrificante, além de prover características como antiespumante, antioxidante, antidesgaste e antiferrugem, além de um alto índice de viscosidade e grande estabilidade. Pode-se, sim, utilizar fluidos de base sintética, sem óleos minerais (hidrocarbonetos) derivados do petróleo.” Do exposto acima, tem-se que o produto comercializado pela COSAN é óleo hidráulico e por isso mesmo também é lubrificante. A propósito, merece destaque o seguinte trecho do laudo pericial: “A principal tarefa de um óleo hidráulico, seja na indústria ou para uso automotivo, é de movimentar equipamento e ferramentas em linhas de processos industriais. Possui basicamente duas funções: a) Transmissão de força e b) Lubrificação das peças internas do sistema, a exemplo de bombas de engrenagens ou cilindros.” A questão, desse modo, passa a ser dirimida nas normas que regem o ICMS. Segundo a própria perita, “A classificação NCM baseia-se na Tabela de Incidência de Imposto sobre Produtos Industrializados/TIPI, Decreto n. 8950/2016 e baseia-se no Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias.” Nesse sentido, o auto de infração enquadrou o produto comercializado pela COSAN na NCM 2710.19.9, cujo teor ao tempo do ocorrido era: “Outros óleos de petróleo ou de minerais betuminosos (exceto óleos brutos) e preparações não especificadas nem compreendidas noutras posições, que contenham, como constituintes básicos, 70% ou mais, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto os que contenham biodiesel e exceto os resíduos de óleos.” A perita, por sua vez, assinalou que para fluidos de transmissão hidráulica de base mineral, existe enquadramento específico, qual seja: “NCM 2710.00.92 [sic] – Combustíveis minerais, óleos minerais e produtos de sua destilação; matérias betuminosas; ceras minerais – Óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto óleos brutos; preparações não especificadas nem compreendidas em outras posições, contendo, como constituintes básicos, 70% ou mais, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos; resíduos de óleos – Líquidos Para Transmissões Hidráulicas.” Apesar de o Decreto n. 8950/2016, que aprovou a TIPI, assim como o Convênio ICMS n. 110/2007, instituído no âmbito do CONFAZ, com base na LC n. 87/96, do qual o DF é signatário, pautarem a classificação dos produtos pela NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul, “não se pode tomar como certo que a alteração da TIPI, tenha efeito imediato sobre a classificação dada pelo Convênio, na medida em que são impostos com regimes e legislação de regência diversos”, como acertadamente ponderou o juízo a quo. Aliás, sobre esse ponto, em particular, merece destaque o trecho abaixo extraído da sentença, cujos termos são bem didáticos (ID 18317490, p. 3): “Ademais, ao contrário do que consta no Decreto acima mencionado, no Convênio 110/2007 não há autorização para adequar de imediato a classificação adotada em decorrência de alteração da NCM. Assim, ainda que se dê classificação específica para o produto em comento na TIPI, não se pode toma-la para fins de recolhimento do ICMS, sem a alteração da norma de regência do imposto. Vê-se, ainda, que o líquido para transmissão hidráulica consta da TIPI na subposição 2710.19.92, da posição 27.10, a qual abarca: Óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto óleos brutos; preparações não especificadas nem compreendidas noutras posições, que contenham, como constituintes básicos, 70 % ou mais, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos; resíduos de óleos. Nesse contexto, observa-se que em nada difere da classificação dada pelo embargado, quando da autuação, que assim enquadrou o produto: NCM 2710.19.9, que constava do Convenio no 110/2007, nos seguintes termos a época dos fatos: VI - óleos de petróleo ou de minerais betuminosos (exceto óleos brutos) e preparações não especificadas nem compreendidas em outras posições, contendo, como constituintes básicos, 70% ou mais, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto os desperdícios, 2710.19.9.” Dentro desse contexto, levando-se em consideração a norma de regramento do ICMS para a presente hipótese, mais precisamente o Convênio n. 110/2007, bem como ter a perita atestado que “Segundo informações do fabricante, o produto apresenta, em sua composição, aproximadamente 85% de óleo mineral, derivado de petróleo. (...)”, não há se falar em inexigibilidade da CDA n. 50168945266 ( ID 20981759). Assim, infirmar tal conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos providência vedada a luz do enunciado 7 da Súmula do STJ. Com relação ao recurso extraordinário, quanto à mencionada transgressão ao artigo 5o, LIV e LV, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 748.371-RG (Relator Ministro GILMAR MENDES, DJ-e de 1o/8/2013 – Tema 660), assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que a suposta ofensa aos limites da coisa julgada e aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. No tocante ao suposto malferimento ao artigo 93, inciso IX, da CF, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do AI 791.292 QO-RG (Relator Min. GILMAR MENDES, DJ-e de 12/8/2010 – Tema 339), concluiu que “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desses temas, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil/2015. Igualmente, não merece curso o recurso extraordinário lastreado no indicado vilipêndio ao artigo 155, §2o, inciso X, alínea “b”, da CF, pois, conforme já mencionado, para a análise da tese recursal seria necessário o reexame do acervo probatório dos autos, o que não se mostra possível a teor do enunciado 279 da Súmula do STF (ARE 1211913 AgR, Relator: Min. GILMAR MENDES, DJe 17/12/2019). No mesmo sentido, ARE 1295915AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOSWAKI, 22/3/2021. Melhor sorte não socorre o apelo extremo no que tange a indigitada transgressão do artigo 150, inciso IV da CF, uma vez que decisão impugnada está em sintonia com a orientação da Corte Suprema, no sentido de que: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1o, da Lei no 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 905685 AgR-segundo, Relator ROBERTO BARROSO, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe 8/11/2018)* (g.n). Portanto, a pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência da Suprema Corte (RE 1240371 AgR, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 18/12/2019). No mesmo sentido: Pet 9182 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJ-e 7/12/2020. Determino que todas as intimações/publicações atinentes ao presente feito sejam realizadas, exclusivamente, em nome do advogado LUIZ FERNANDO SACHET, OAB/SC 18.429. III - Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A023