Tribunal: TJDFT
Processo: 0710339-73.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-04-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0710339-73.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SERGIO HENRIQUE DOS SANTOS AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por SERGIO HENRIQUE DOS SANTOS contra a r. decisão proferida nos autos da ação sob rito comum que move em desfavor do DISTRITO FEDERAL (proc. no 0700870-46.2021.8.07.0018), na qual o juízo de origem negou a tutela de urgência requerida para suspender a eficácia da Portaria no 317, publicada no DODF de 4 de julho de 2019, pela qual foi aplicada a pena de demissão ao ora agravante. Narra o agravante, em síntese, que foi admitido nos quadros da Fundação Hospitalar do Distrito Federal (FHDF) para ao cargo de Auxiliar de Enfermagem – Assistente Intermediário de Saúde, em 05/01/1994 e, após alguns anos – 18/02/1999, ingressou na Fundação Educacional do Distrito Federal (FEDF) para exercer o cargo de professor, passando a exercer ambos os cargos. Aduz que a FEDF optou por iniciar processo administrativo para apurar a situação funcional do agravante e, em 06/10/1999, a Comissão Permanente de Acumulação de Cargos entendeu que a acumulação seria ilícita por haver suposta incompatibilidade de horários, determinando-lhe que fizesse a opção entre um dos cargos. Afirma que impetrou Mandado de Segurança contra referido ato, cuja ordem foi concedida em 1a instância, mas reformada pelo Tribunal em remessa de ofício (RMO 1999.01.1.074636-7), ocorrendo o trânsito em julgado. Esclarece que a Secretaria de Estado de Educação, entendendo pela ilicitude da permanência do agravado em ambos os cargos, instaurou Processo Administrativo Disciplinar em outubro de 2008; que após regular e moroso trâmite, no curso do qual o agravante se aposentou, a Corregedoria da SEE/DF passou a opinar pela exoneração do agravante, em posicionamento divergente ao manifestado pela Comissão de Inquérito Administrativo. Destaca que a Consultoria Jurídica do Governo do Distrito Federal, por meio da Nota Técnica no 129/2019 constante do PAD no 0082.001.888/1999, posicionou-se no sentido de que deveria ser aplicada a pena de demissão ao agravante, o que denota uma progressão na aplicação da pena administrativa ao servidor, que foi condenado por conduta em que não incorreu em momento algum. Tece longo arrazoado sobre a tramitação do PAD e suas intercorrências, ressaltando as manifestações contraditórias da Administração Pública, “ora visando analisar a carga horária do Agravante, que supostamente excederia os limites legais, ora discorrendo sobre se o cargo de Auxiliar Técnico em Enfermagem se enquadraria como cargo técnico nos moldes da Lei.” Sustenta que apesar dos fundamentos apresentados, o pedido de tutela de urgência foi indeferido na origem por entender o juízo a quo encontrar-se ausente a probabilidade do direito. Assim, entende que a r. decisão merece reforma pelos seguintes fundamentos: a) que está comprovado o caráter técnico do cargo de Auxiliar de Enfermagem, possibilitando a sua acumulação com o de professor, conforme admitido pela Constituição Federal, bem como a compatibilidade de horários de ambos os cargos; b) que o objeto da presente ação não se confunde com as duas anteriores – Mandado de Segurança e Ação de Obrigação de Fazer, eis que a presente objetiva impugnar o ato administrativo ilegal que aplicou ao agravante a pena de demissão; c) que em casos análogos ao seu os servidores foram julgados inocentes, tanto na esfera judicial quanto na administrativa, o que viola o princípio da isonomia; d) que não se observou o princípio da independência entre as esferas judicial e administrativa, bem como ao constante nos arts. 167 e 168 da Lei no 8.112/90. Alega, ainda, que a Administração Pública não se desincumbiu da prova de má-fé na conduta que lhe foi imputada; que deve ser aplicado ao caso os princípios da segurança jurídica, proteção da confiança, razoável duração do processo e a estabilização das situações criadas administrativamente, eis que a pena de demissão foi aplicada após duas décadas de trâmite processual, quando já aposentado o agravante. Aponta todo o arrazoado como demonstrativo da probabilidade do direito e, a título de risco de dano, a perda da remuneração outrora auferida a título de aposentadoria. Ressalta a reversibilidade da tutela deferida, caso o provimento final lhe seja desfavorável. Requer, assim, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que sejam suspensos os efeitos da Portaria no 317, de 28 de junho de 2019, subscrita pelo Exmo Secretário de Estado Controlador-Geral do Distrito Federal, confirmando-se a medida quando do julgamento de mérito. Sem preparo, ante a concessão da gratuidade de justiça ao agravante (ID 84411968). É o relatório. DECIDO. Cabível e tempestivo, conheço do recurso. Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento aviado contra decisão que indeferiu a tutela de urgência requerida pelo ora agravante, a qual se encontra vazada nos seguintes termos: (...). Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do CPC, abrangendo a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. As razões apresentadas pela parte requerente indicam que os pressupostos não estão devidamente preenchidos. O autor, ao ingressar no cargo de Professor na FEDF, declarou exercer concomitantemente o cargo de Auxiliar de Enfermagem na FHDF, sendo então instaurado o processo administrativo 082.001888/1999, para avaliação da possibilidade de cumulação dos cargos. A Comissão Permanente de Acumulação de Cargos da FEDF analisou o caso e concluiu pela ilicitude da cumulação. Com isso, o servidor foi instado a exercer a opção por um dos cargos, mas manifestou recusa (ID 84260230, página 18), promovendo a impetração de mandado de segurança (processo 1999.01.1.074636-7). Diante da judicialização da questão, o processo administrativo permaneceu parado até 2007, quando anexada informação sobre o julgamento do mandamus, com a denegação da ordem. O servidor recebeu nova oportunidade para exercer a opção por um dos cargos, mas reiterou a recusa (ID 84260230, página 68) e ajuizou nova ação judicial (processo 2008.01.1.072911-7). Diante da recusa do servidor em exercer a opção por um dos cargos, houve a instauração de processo administrativo disciplinar em 2009 (ID 84260230, página 83). Após regular instrução, o servidor foi indiciado pela infração de cumulação indevida de cargos (ID 84260230, página 137). Ao final, a comissão processante recomendou a extinção e arquivamento do processo pela perda de objeto (ID 84260233, página 7), considerando-se lícita a cumulação dos cargos em face da compatibilidade de horários. O processo foi encaminhado à Assessoria Jurídico-Legislativa da SEE/DF, que solicitou o envio à PGDF (ID 84260233, página 20), onde foi elaborado parecer contrário à cumulação dos cargos. Em seguida, foi anexada ao processo administrativo cópia da decisão proferida no processo 2008.01.1.072911-7, denegatória do pedido do servidor. A seguir, houve nova oportunidade ao servidor para exercer a opção de cargo. O servidor apresentou pedido de reconsideração (ID 84260233, página 109), que restou rejeitado (ID 84260235, página 33). O autor formulou novo pedido de reconsideração (ID 84260235, página 44), também rejeitado (ID 84260235, página 53). Com isso, foi determinada novamente instauração de processo disciplinar (ID 84260235, página 58), no qual o autor foi citado por edital, após não ser localizado no endereço constante de seu cadastro funcional. O servidor foi indiciado, sendo a defesa apresentada por defensor dativo. Ao termo do processo, a comissão processante recomendou a absolvição do servidor, por considerar a cumulação de cargos lícita (ID 84260235, página 122). O relatório não foi acolhido pelo Corregedor da SEE/DF, encaminhando-se o processo ao Governador do Distrito Federal para o ato de exoneração. Seguiu-se a apresentação da Nota Técnica 129/2019 (ID 84260235, página 137), recomendando a imposição da pena de demissão. Tal entendimento restou acolhido, com a publicação da Portaria 317 no DODF de 4/7/2019. Diante do relato apresentado acima, nota-se que se mostra descabido o argumento do autor quanto à licitude da acumulação de cargos. Esse tema já foi ventilado em outras duas ações judiciais, ambas com julgamento desfavorável à tese do requerente. O processo 1999.01.1074636-7 teve a segurança denegada em acórdão com a seguinte ementa: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DOS CARGOS DE PROFESSOR E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE A acumulação de cargos públicos somente é admissível nas hipóteses restritas catalogadas na Constituição Federal (art. 37, XVI).Havendo nítida incompatibilidade, conforme alegado nas informações e constatado ante o exíguo tempo disponível entre a atividade noturna e o magistério matutino, não há direito líquido e certo amparável pela via estreita do Mandado de Segurança. Remessa Oficial provida para reformar a respeitável sentença monocrática.” (Acórdão 150017, 19990110746367RMO, Relator: GEORGE LOPES LEITE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 8/10/2001, publicado no DJU SEÇÃO 3: 20/3/2002. Pág.: 53) A segunda ação foi julgada improcedente também em segundo grau de Jurisdição, em acórdão assim ementado: “ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E TÉCNICO ADMINISTRATIVO DE SAÚDE. 1 - A acumulação de cargos prevista no art. 37, XVI, "b", da Constituição Federal, só é possível quando o cargo dito técnico exigir prévio domínio de determinado e específico campo de conhecimento (Súmula n. 6 do TJDFT). 2 - O cargo de técnico administrativo de saúde, da Secretaria de Saúde do DF, porque não se enquadra no conceito de técnico-científico do art. 37, XVI, "b", da CF, não é acumulável com o de professor da Secretaria de Educação do DF. 3 - Remessa necessária provida.” (Acórdão 467815, 20080110729117RMO, Relator: JAIR SOARES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2010, publicado no DJE: 9/12/2010. Pág.: 167) Com isso, mostra-se correto o entendimento exposto na Nota Técnica 129/2019 sobre a impossibilidade de se rediscutir esse tema no processo administrativo, diante do julgamento desfavorável à cumulação em duas ações judiciais. Nesse aspecto, o argumento do autor de que buscou a redução da carga horária para se adequar ao limite máximo de jornada de trabalho se apresenta irrelevante, posto que no julgamento da ação judicial mais recente prevaleceu o entendimento pela impossibilidade de acumulação dos cargos em razão de sua natureza. Quanto ao fato de que a comissão processante, em duas oportunidades, recomendou a absolvição do servidor, também não deve prevalecer. O parecer da comissão não vincula a autoridade responsável pela decisão final, que pode divergir fundamentadamente, tal como ocorreu in casu, em que a demissão foi amparada nas razões expostas em nota técnica da corregedoria da SEE/DF. Não se mostra correto o argumento do autor de ausência de motivação, visto que a nota técnica traz fundamentos bastantes para embasar o ato punitivo. Também não se mostra procedente o argumento de cerceamento de defesa, porque não há previsão legal para nova oportunidade de defesa do servidor em caso de divergência entre a comissão processante e a autoridade competente pela decisão final. A rigor, não há inovação no processo, verificando-se prolação de decisão fundamentada. Nesse ponto, cabe rechaçar também a alegação de comportamento contraditório da Administração, dado que a conclusão apresentada pela comissão processante não vincula a autoridade responsável pela aplicação da pena disciplinar. A respeito da alegação de que outros servidores em situação similar não sofreram demissão, não merece acolhida, pois não demonstrada a exata similitude fática entre os casos. Especialmente, não há indicação de que os servidores tomados como paradigma tenham ingressado com ações judiciais que tiveram julgamento desfavorável. No tocante à alegação do autor de que houve demora excessiva na conclusão do processo, também não prospera, na medida em que o atraso se deu de forma preponderante em razão do ajuizamento de duas ações pelo servidor, as quais evidentemente paralisaram o trâmite do processo administrativo disciplinar. Além disso, também houve formulação de pedidos de reconsideração sucessivos pelo servidor. Sobre a alegação de que o servidor agiu de boa fé, cumpre ressaltar que lhe foram concedidas três oportunidades para exercer a opção por um dos cargos, todas rechaçadas. Vale dizer, o requerente tinha plena ciência da irregularidade de sua situação funcional, insistindo reiteradamente na manutenção do status quo, comportamento que não pode ser considerado em seu favor para fins de estabilização da situação de fato. Quanto ao argumento da desproporcionalidade da pena, também não deve prosperar. A pena de demissão é prevista no art. 202 da Lei Complementar Distrital 840/2011 para as infrações graves, dentre as quais se insere a acumulação ilegal de cargos (art. 193, II). Eventual aplicação de circunstância atenuante interfere apenas na gradação da pena, mas não tem o condão de modificar o tipo de pena estabelecida para cada infração. Acrescente-se que a Lei 8112/1990, em cuja vigência se iniciou a prática da infração, também prevê a aplicação da pena demissória para acumulação indevida de cargos (art. 132, XII). Em vista disso, ausente a probabilidade do direito alegado, o que impede o deferimento da tutela de urgência. IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência. (...). Do conteúdo fático-processual trazido aos autos, o qual encontra-se bem delineado pela r. decisão impugnada, efetivamente não se verifica a presença do requisito da probabilidade do direito a ensejar a concessão da tutela de urgência, conforme exigido pelo parágrafo único do art. 995 do CPC. De início, observa-se que foi instaurado procedimento administrativo no âmbito da extinta FEDF para apuração de acumulação de cargos públicos exercidos pelo agravante (0082.001.888/1999), diante da declaração firmada pelo recorrente quando de sua posse como professor (ID 24738239). A Comissão Permanente de Acumulação de Cargos considerou ilícita referida acumulação em razão da incompatibilidade de horários (ID 24738239), determinando que o agravante optasse por um dos cargos (ID 24738239), o que motivou o agravante a impetrar Mandado de Segurança (proc. no 1999.01.1.074636-7), cuja liminar foi concedida para determinar o curso do procedimento administrativo. Concedida a ordem, esta foi reformada pelo Tribunal em remessa de ofício, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DOS CARGOS DE PROFESSOR E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE A acumulação de cargos públicos somente é admissível nas hipóteses restritas catalogadas na Constituição Federal (art. 37, XVI). Havendo nítida incompatibilidade, conforme alegado nas informações e constatado ante o exíguo tempo disponível entre a atividade noturna e o magistério matutino, não há direito líquido e certo amparável pela via estreita do Mandado de Segurança. Remessa Oficial provida para reformar a respeitável sentença monocrática. (Acórdão 150017, 19990110746367RMO, Relator: GEORGE LOPES LEITE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 8/10/2001, publicado no DJU SEÇÃO 3: 20/3/2002. Pág.: 53) A Administração foi informada acerca do trânsito em julgado da ação em 2007, convocando o servidor em maio de 2008 a regularizar sua situação funcional quanto à acumulação de cargos, para que fizesse a opção por um deles; o servidor informou que não faria a opção (ID 24738239), fazendo juntar aos autos cópia de protocolo de 2a ação judicial (proc. 2008.01.1.072911-7), na qual visava declarar a licitude da acumulação de cargos; a Comissão Permanente de Acumulação de Cargos da Secretaria de Estado da Educação, considerando descumprida a determinação para que o servidor optasse por um dos cargos, remeteu o procedimento administrativo à Diretoria de Pessoal, sugerindo a instauração de processo administrativo disciplinar, com base no art. 118 da Lei 8.112/90, o que foi acatado pela Secretária-Adjunta daquela Secretaria de Educação (ID 24738239). Nesse ínterim, a ação sob rito comum no 2008.01.1.072911-7 foi julgada desprovida pelo Tribunal em reforma à sentença, no bojo de remessa necessária. Eis sua ementa (ID 24738240): ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E TÉCNICO ADMINISTRATIVO DE SAÚDE. 1 - A acumulação de cargos prevista no art. 37, XVI, "b", da Constituição Federal, só é possível quando o cargo dito técnico exigir prévio domínio de determinado e específico campo de conhecimento (Súmula n. 6 do TJDFT). 2 - O cargo de técnico administrativo de saúde, da Secretaria de Saúde do DF, porque não se enquadra no conceito de técnico-científico do art. 37, XVI, "b", da CF, não é acumulável com o de professor da Secretaria de Educação do DF. 3 - Remessa necessária provida. (Acórdão 467815, 20080110729117RMO, Relator: JAIR SOARES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2010, publicado no DJE: 9/12/2010. Pág.: 167) Em razão do referido julgado, a Administração entendeu por bem dar cumprimento ao acórdão e declarou ilícita a acumulação de cargos, quando mais uma vez intimou o servidor agravante a optar por um dos cargos, no entanto, este não o fez, o que motivou a instauração do PAD (ID 24738240 – págs. 106, 107, e ID 24738241 – Págs. 53 e 57). O servidor não foi localizado no endereço constante nos seus assentos funcionais, razão pela qual foi citado por edital e defendido por defensor dativo (ID 24738241 – pág. 85). A Comissão Processante, em relatório final, sugeriu a absolvição do servidor (ID 24738241 – pág. 122), contudo, a Corregedoria da Secretaria de Estado da Educação deixou de acolhê-lo, haja vista o entendimento da Procuradoria-Geral do DF, manifestado nos autos, de que o comando judicial deveria ser obedecido, no sentido de que o servidor não poderia acumular cargos. À vista da possibilidade de ser aplicada a pena de demissão, os autos foram encaminhados à Consultoria Jurídica do Gabinete do Governador para análise prévia ao julgamento, a qual exarou a Nota Técnica no 129/2019 – CJDF/GAG, sendo esta adotada pelo Secretário de Estado Controlador-Geral do DF como razão de decidir para aplicação da referida pena ao agravante (ID 24738241 – pág. 153). Do relato acima consignado, conclui-se que não há reparos à decisão ora agravada. De início, é de se observar que a temática acerca da compatibilidade de horários para o exercícios de ambos os cargos públicos, bem como da possibilidade de sua acumulação, encontra-se coberta pelo manto da coisa julgada, eis que submetidas ao Poder Judiciário, cujas decisões transitaram em julgado, com provimento desfavorável ao agravante. De sua parte, em que pese a afirmativa do recorrente de que o objeto da presente ação não se confunde com as duas ações judiciais anteriores, pois na presente visa impugnar o ato administrativo que lhe aplicou a pena de demissão, é certo que a fundamentação deste ato tomou em consideração o resultado dos provimentos judiciais anteriores desfavoráveis à sua pretensão, para concluir que o servidor agravante, ao deixar de atender às notificações para optar por um dos cargos, incorreu em presumida má-fé e atraiu a incidência do art. 48, § 6o, inciso II, da Lei Complementar no 840/2011. A alegada presunção de má-fé é matéria a ser melhor examinada em cognição exauriente, contudo, nesse juízo de cognição sumária, não enseja a demonstração da probabilidade do direito, pois o agravante, mesmo ciente do desacolhimento de suas teses pelo Poder Judiciário e da consequente ilegalidade da acumulação, prosseguiu no exercício dos dois cargos públicos, deixando de atender às notificações para que optasse por um deles. Nessa quadra, correta a conclusão do MM. Juiz a quo, ao notar que a ciência do servidor quanto à irregularidade de sua situação funcional lhe retira o elemento estabilizador da situação de fato. Lado outro, na órbita do processo administrativo disciplinar, a autoridade competente para o julgamento não está adstrita ao relatório da comissão de processo disciplinar, na linha do que prescrevem os artigos 167 e 168 da Lei 8.112/90, conforme entendimento pacificado do e. STJ: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. OFICIAIS DE JUSTIÇA. COMISSÃO DISCIPLINAR. PARECER. ARQUIVAMENTO. JUIZ DIRETOR DO FORO. DECISÃO PELO PROCESSAMENTO. MOTIVAÇÃO. NÃO VINCULAÇÃO. VIOLAÇÃO PRINCÍPIOS IMPESSOALIDADE, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. VIA MANDAMENTAL. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra acórdão do TJMG que entendeu por indeferir a pretensão dos impetrantes (oficiais de justiça submetidos a sindicância para apuração de faltas funcionais) de obter a anulação do ato do Juiz Diretor do Foro que instaurou o procedimento disciplinar. 2. Alegam os recorrentes que o ato coator violou o princípio da impessoalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurança jurídica e da finalidade administrativa, bem como a vinculação ao relatório da comissão disciplinar formada por três Juízes de Direito. 3. A autoridade julgadora, em Processo Administrativo Disciplinar, não se vincula ao parecer da comissão disciplinar. O que o ordenamento jurídico exige é apenas que o julgador motive seu entendimento contrário ao exarado no parecer, como em qualquer decisão administrativa ou judicial, a fim de possibilitar o exercício do contraditório e ampla defesa, a teor do art. 5o, LV, da CF/88. Precedentes. 4. O debate que os impetrantes querem inaugurar na via mandamental, acerca da violação dos princípios da impessoalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurança jurídica e da finalidade administrativa, no ato que determinou instauração do PAD, desborda dos limites de cognição impostos nessa via, pois demandariam uma incursão aprofundada na situação fática. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento. (RMS 37.017/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 12/08/2015). G.n. Por fim, não procede impor à Administração a lentidão da tramitação do processo administrativo, haja vista as suspensões por força das ações judiciais manejadas pelo agravante, como também dos sucessivos pedidos de reconsideração. Também não merece guarida a arguição de ofensa ao princípio da isonomia, eis que não demonstrada a similitude do julgado trazido pelo agravante com sua situação particular, no sentido de que, no caso paradigma, o servidor tenha sofrido derrota na esfera judicial. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, 19 de abril de 2021 06:54:17. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0710339-73.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SERGIO HENRIQUE DOS SANTOS AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por SERGIO HENRIQUE DOS SANTOS contra a r. decisão proferida nos autos da ação sob rito comum que move em desfavor do DISTRITO FEDERAL (proc. no 0700870-46.2021.8.07.0018), na qual o juízo de origem negou a tutela de urgência requerida para suspender a eficácia da Portaria no 317, publicada no DODF de 4 de julho de 2019, pela qual foi aplicada a pena de demissão ao ora agravante. Narra o agravante, em síntese, que foi admitido nos quadros da Fundação Hospitalar do Distrito Federal (FHDF) para ao cargo de Auxiliar de Enfermagem – Assistente Intermediário de Saúde, em 05/01/1994 e, após alguns anos – 18/02/1999, ingressou na Fundação Educacional do Distrito Federal (FEDF) para exercer o cargo de professor, passando a exercer ambos os cargos. Aduz que a FEDF optou por iniciar processo administrativo para apurar a situação funcional do agravante e, em 06/10/1999, a Comissão Permanente de Acumulação de Cargos entendeu que a acumulação seria ilícita por haver suposta incompatibilidade de horários, determinando-lhe que fizesse a opção entre um dos cargos. Afirma que impetrou Mandado de Segurança contra referido ato, cuja ordem foi concedida em 1a instância, mas reformada pelo Tribunal em remessa de ofício (RMO 1999.01.1.074636-7), ocorrendo o trânsito em julgado. Esclarece que a Secretaria de Estado de Educação, entendendo pela ilicitude da permanência do agravado em ambos os cargos, instaurou Processo Administrativo Disciplinar em outubro de 2008; que após regular e moroso trâmite, no curso do qual o agravante se aposentou, a Corregedoria da SEE/DF passou a opinar pela exoneração do agravante, em posicionamento divergente ao manifestado pela Comissão de Inquérito Administrativo. Destaca que a Consultoria Jurídica do Governo do Distrito Federal, por meio da Nota Técnica no 129/2019 constante do PAD no 0082.001.888/1999, posicionou-se no sentido de que deveria ser aplicada a pena de demissão ao agravante, o que denota uma progressão na aplicação da pena administrativa ao servidor, que foi condenado por conduta em que não incorreu em momento algum. Tece longo arrazoado sobre a tramitação do PAD e suas intercorrências, ressaltando as manifestações contraditórias da Administração Pública, “ora visando analisar a carga horária do Agravante, que supostamente excederia os limites legais, ora discorrendo sobre se o cargo de Auxiliar Técnico em Enfermagem se enquadraria como cargo técnico nos moldes da Lei.” Sustenta que apesar dos fundamentos apresentados, o pedido de tutela de urgência foi indeferido na origem por entender o juízo a quo encontrar-se ausente a probabilidade do direito. Assim, entende que a r. decisão merece reforma pelos seguintes fundamentos: a) que está comprovado o caráter técnico do cargo de Auxiliar de Enfermagem, possibilitando a sua acumulação com o de professor, conforme admitido pela Constituição Federal, bem como a compatibilidade de horários de ambos os cargos; b) que o objeto da presente ação não se confunde com as duas anteriores – Mandado de Segurança e Ação de Obrigação de Fazer, eis que a presente objetiva impugnar o ato administrativo ilegal que aplicou ao agravante a pena de demissão; c) que em casos análogos ao seu os servidores foram julgados inocentes, tanto na esfera judicial quanto na administrativa, o que viola o princípio da isonomia; d) que não se observou o princípio da independência entre as esferas judicial e administrativa, bem como ao constante nos arts. 167 e 168 da Lei no 8.112/90. Alega, ainda, que a Administração Pública não se desincumbiu da prova de má-fé na conduta que lhe foi imputada; que deve ser aplicado ao caso os princípios da segurança jurídica, proteção da confiança, razoável duração do processo e a estabilização das situações criadas administrativamente, eis que a pena de demissão foi aplicada após duas décadas de trâmite processual, quando já aposentado o agravante. Aponta todo o arrazoado como demonstrativo da probabilidade do direito e, a título de risco de dano, a perda da remuneração outrora auferida a título de aposentadoria. Ressalta a reversibilidade da tutela deferida, caso o provimento final lhe seja desfavorável. Requer, assim, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que sejam suspensos os efeitos da Portaria no 317, de 28 de junho de 2019, subscrita pelo Exmo Secretário de Estado Controlador-Geral do Distrito Federal, confirmando-se a medida quando do julgamento de mérito. Sem preparo, ante a concessão da gratuidade de justiça ao agravante (ID 84411968). É o relatório. DECIDO. Cabível e tempestivo, conheço do recurso. Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento aviado contra decisão que indeferiu a tutela de urgência requerida pelo ora agravante, a qual se encontra vazada nos seguintes termos: (...). Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do CPC, abrangendo a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. As razões apresentadas pela parte requerente indicam que os pressupostos não estão devidamente preenchidos. O autor, ao ingressar no cargo de Professor na FEDF, declarou exercer concomitantemente o cargo de Auxiliar de Enfermagem na FHDF, sendo então instaurado o processo administrativo 082.001888/1999, para avaliação da possibilidade de cumulação dos cargos. A Comissão Permanente de Acumulação de Cargos da FEDF analisou o caso e concluiu pela ilicitude da cumulação. Com isso, o servidor foi instado a exercer a opção por um dos cargos, mas manifestou recusa (ID 84260230, página 18), promovendo a impetração de mandado de segurança (processo 1999.01.1.074636-7). Diante da judicialização da questão, o processo administrativo permaneceu parado até 2007, quando anexada informação sobre o julgamento do mandamus, com a denegação da ordem. O servidor recebeu nova oportunidade para exercer a opção por um dos cargos, mas reiterou a recusa (ID 84260230, página 68) e ajuizou nova ação judicial (processo 2008.01.1.072911-7). Diante da recusa do servidor em exercer a opção por um dos cargos, houve a instauração de processo administrativo disciplinar em 2009 (ID 84260230, página 83). Após regular instrução, o servidor foi indiciado pela infração de cumulação indevida de cargos (ID 84260230, página 137). Ao final, a comissão processante recomendou a extinção e arquivamento do processo pela perda de objeto (ID 84260233, página 7), considerando-se lícita a cumulação dos cargos em face da compatibilidade de horários. O processo foi encaminhado à Assessoria Jurídico-Legislativa da SEE/DF, que solicitou o envio à PGDF (ID 84260233, página 20), onde foi elaborado parecer contrário à cumulação dos cargos. Em seguida, foi anexada ao processo administrativo cópia da decisão proferida no processo 2008.01.1.072911-7, denegatória do pedido do servidor. A seguir, houve nova oportunidade ao servidor para exercer a opção de cargo. O servidor apresentou pedido de reconsideração (ID 84260233, página 109), que restou rejeitado (ID 84260235, página 33). O autor formulou novo pedido de reconsideração (ID 84260235, página 44), também rejeitado (ID 84260235, página 53). Com isso, foi determinada novamente instauração de processo disciplinar (ID 84260235, página 58), no qual o autor foi citado por edital, após não ser localizado no endereço constante de seu cadastro funcional. O servidor foi indiciado, sendo a defesa apresentada por defensor dativo. Ao termo do processo, a comissão processante recomendou a absolvição do servidor, por considerar a cumulação de cargos lícita (ID 84260235, página 122). O relatório não foi acolhido pelo Corregedor da SEE/DF, encaminhando-se o processo ao Governador do Distrito Federal para o ato de exoneração. Seguiu-se a apresentação da Nota Técnica 129/2019 (ID 84260235, página 137), recomendando a imposição da pena de demissão. Tal entendimento restou acolhido, com a publicação da Portaria 317 no DODF de 4/7/2019. Diante do relato apresentado acima, nota-se que se mostra descabido o argumento do autor quanto à licitude da acumulação de cargos. Esse tema já foi ventilado em outras duas ações judiciais, ambas com julgamento desfavorável à tese do requerente. O processo 1999.01.1074636-7 teve a segurança denegada em acórdão com a seguinte ementa: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DOS CARGOS DE PROFESSOR E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE A acumulação de cargos públicos somente é admissível nas hipóteses restritas catalogadas na Constituição Federal (art. 37, XVI).Havendo nítida incompatibilidade, conforme alegado nas informações e constatado ante o exíguo tempo disponível entre a atividade noturna e o magistério matutino, não há direito líquido e certo amparável pela via estreita do Mandado de Segurança. Remessa Oficial provida para reformar a respeitável sentença monocrática.” (Acórdão 150017, 19990110746367RMO, Relator: GEORGE LOPES LEITE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 8/10/2001, publicado no DJU SEÇÃO 3: 20/3/2002. Pág.: 53) A segunda ação foi julgada improcedente também em segundo grau de Jurisdição, em acórdão assim ementado: “ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E TÉCNICO ADMINISTRATIVO DE SAÚDE. 1 - A acumulação de cargos prevista no art. 37, XVI, "b", da Constituição Federal, só é possível quando o cargo dito técnico exigir prévio domínio de determinado e específico campo de conhecimento (Súmula n. 6 do TJDFT). 2 - O cargo de técnico administrativo de saúde, da Secretaria de Saúde do DF, porque não se enquadra no conceito de técnico-científico do art. 37, XVI, "b", da CF, não é acumulável com o de professor da Secretaria de Educação do DF. 3 - Remessa necessária provida.” (Acórdão 467815, 20080110729117RMO, Relator: JAIR SOARES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2010, publicado no DJE: 9/12/2010. Pág.: 167) Com isso, mostra-se correto o entendimento exposto na Nota Técnica 129/2019 sobre a impossibilidade de se rediscutir esse tema no processo administrativo, diante do julgamento desfavorável à cumulação em duas ações judiciais. Nesse aspecto, o argumento do autor de que buscou a redução da carga horária para se adequar ao limite máximo de jornada de trabalho se apresenta irrelevante, posto que no julgamento da ação judicial mais recente prevaleceu o entendimento pela impossibilidade de acumulação dos cargos em razão de sua natureza. Quanto ao fato de que a comissão processante, em duas oportunidades, recomendou a absolvição do servidor, também não deve prevalecer. O parecer da comissão não vincula a autoridade responsável pela decisão final, que pode divergir fundamentadamente, tal como ocorreu in casu, em que a demissão foi amparada nas razões expostas em nota técnica da corregedoria da SEE/DF. Não se mostra correto o argumento do autor de ausência de motivação, visto que a nota técnica traz fundamentos bastantes para embasar o ato punitivo. Também não se mostra procedente o argumento de cerceamento de defesa, porque não há previsão legal para nova oportunidade de defesa do servidor em caso de divergência entre a comissão processante e a autoridade competente pela decisão final. A rigor, não há inovação no processo, verificando-se prolação de decisão fundamentada. Nesse ponto, cabe rechaçar também a alegação de comportamento contraditório da Administração, dado que a conclusão apresentada pela comissão processante não vincula a autoridade responsável pela aplicação da pena disciplinar. A respeito da alegação de que outros servidores em situação similar não sofreram demissão, não merece acolhida, pois não demonstrada a exata similitude fática entre os casos. Especialmente, não há indicação de que os servidores tomados como paradigma tenham ingressado com ações judiciais que tiveram julgamento desfavorável. No tocante à alegação do autor de que houve demora excessiva na conclusão do processo, também não prospera, na medida em que o atraso se deu de forma preponderante em razão do ajuizamento de duas ações pelo servidor, as quais evidentemente paralisaram o trâmite do processo administrativo disciplinar. Além disso, também houve formulação de pedidos de reconsideração sucessivos pelo servidor. Sobre a alegação de que o servidor agiu de boa fé, cumpre ressaltar que lhe foram concedidas três oportunidades para exercer a opção por um dos cargos, todas rechaçadas. Vale dizer, o requerente tinha plena ciência da irregularidade de sua situação funcional, insistindo reiteradamente na manutenção do status quo, comportamento que não pode ser considerado em seu favor para fins de estabilização da situação de fato. Quanto ao argumento da desproporcionalidade da pena, também não deve prosperar. A pena de demissão é prevista no art. 202 da Lei Complementar Distrital 840/2011 para as infrações graves, dentre as quais se insere a acumulação ilegal de cargos (art. 193, II). Eventual aplicação de circunstância atenuante interfere apenas na gradação da pena, mas não tem o condão de modificar o tipo de pena estabelecida para cada infração. Acrescente-se que a Lei 8112/1990, em cuja vigência se iniciou a prática da infração, também prevê a aplicação da pena demissória para acumulação indevida de cargos (art. 132, XII). Em vista disso, ausente a probabilidade do direito alegado, o que impede o deferimento da tutela de urgência. IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência. (...). Do conteúdo fático-processual trazido aos autos, o qual encontra-se bem delineado pela r. decisão impugnada, efetivamente não se verifica a presença do requisito da probabilidade do direito a ensejar a concessão da tutela de urgência, conforme exigido pelo parágrafo único do art. 995 do CPC. De início, observa-se que foi instaurado procedimento administrativo no âmbito da extinta FEDF para apuração de acumulação de cargos públicos exercidos pelo agravante (0082.001.888/1999), diante da declaração firmada pelo recorrente quando de sua posse como professor (ID 24738239). A Comissão Permanente de Acumulação de Cargos considerou ilícita referida acumulação em razão da incompatibilidade de horários (ID 24738239), determinando que o agravante optasse por um dos cargos (ID 24738239), o que motivou o agravante a impetrar Mandado de Segurança (proc. no 1999.01.1.074636-7), cuja liminar foi concedida para determinar o curso do procedimento administrativo. Concedida a ordem, esta foi reformada pelo Tribunal em remessa de ofício, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DOS CARGOS DE PROFESSOR E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE A acumulação de cargos públicos somente é admissível nas hipóteses restritas catalogadas na Constituição Federal (art. 37, XVI). Havendo nítida incompatibilidade, conforme alegado nas informações e constatado ante o exíguo tempo disponível entre a atividade noturna e o magistério matutino, não há direito líquido e certo amparável pela via estreita do Mandado de Segurança. Remessa Oficial provida para reformar a respeitável sentença monocrática. (Acórdão 150017, 19990110746367RMO, Relator: GEORGE LOPES LEITE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 8/10/2001, publicado no DJU SEÇÃO 3: 20/3/2002. Pág.: 53) A Administração foi informada acerca do trânsito em julgado da ação em 2007, convocando o servidor em maio de 2008 a regularizar sua situação funcional quanto à acumulação de cargos, para que fizesse a opção por um deles; o servidor informou que não faria a opção (ID 24738239), fazendo juntar aos autos cópia de protocolo de 2a ação judicial (proc. 2008.01.1.072911-7), na qual visava declarar a licitude da acumulação de cargos; a Comissão Permanente de Acumulação de Cargos da Secretaria de Estado da Educação, considerando descumprida a determinação para que o servidor optasse por um dos cargos, remeteu o procedimento administrativo à Diretoria de Pessoal, sugerindo a instauração de processo administrativo disciplinar, com base no art. 118 da Lei 8.112/90, o que foi acatado pela Secretária-Adjunta daquela Secretaria de Educação (ID 24738239). Nesse ínterim, a ação sob rito comum no 2008.01.1.072911-7 foi julgada desprovida pelo Tribunal em reforma à sentença, no bojo de remessa necessária. Eis sua ementa (ID 24738240): ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E TÉCNICO ADMINISTRATIVO DE SAÚDE. 1 - A acumulação de cargos prevista no art. 37, XVI, "b", da Constituição Federal, só é possível quando o cargo dito técnico exigir prévio domínio de determinado e específico campo de conhecimento (Súmula n. 6 do TJDFT). 2 - O cargo de técnico administrativo de saúde, da Secretaria de Saúde do DF, porque não se enquadra no conceito de técnico-científico do art. 37, XVI, "b", da CF, não é acumulável com o de professor da Secretaria de Educação do DF. 3 - Remessa necessária provida. (Acórdão 467815, 20080110729117RMO, Relator: JAIR SOARES, 6a Turma Cível, data de julgamento: 1/12/2010, publicado no DJE: 9/12/2010. Pág.: 167) Em razão do referido julgado, a Administração entendeu por bem dar cumprimento ao acórdão e declarou ilícita a acumulação de cargos, quando mais uma vez intimou o servidor agravante a optar por um dos cargos, no entanto, este não o fez, o que motivou a instauração do PAD (ID 24738240 – págs. 106, 107, e ID 24738241 – Págs. 53 e 57). O servidor não foi localizado no endereço constante nos seus assentos funcionais, razão pela qual foi citado por edital e defendido por defensor dativo (ID 24738241 – pág. 85). A Comissão Processante, em relatório final, sugeriu a absolvição do servidor (ID 24738241 – pág. 122), contudo, a Corregedoria da Secretaria de Estado da Educação deixou de acolhê-lo, haja vista o entendimento da Procuradoria-Geral do DF, manifestado nos autos, de que o comando judicial deveria ser obedecido, no sentido de que o servidor não poderia acumular cargos. À vista da possibilidade de ser aplicada a pena de demissão, os autos foram encaminhados à Consultoria Jurídica do Gabinete do Governador para análise prévia ao julgamento, a qual exarou a Nota Técnica no 129/2019 – CJDF/GAG, sendo esta adotada pelo Secretário de Estado Controlador-Geral do DF como razão de decidir para aplicação da referida pena ao agravante (ID 24738241 – pág. 153). Do relato acima consignado, conclui-se que não há reparos à decisão ora agravada. De início, é de se observar que a temática acerca da compatibilidade de horários para o exercícios de ambos os cargos públicos, bem como da possibilidade de sua acumulação, encontra-se coberta pelo manto da coisa julgada, eis que submetidas ao Poder Judiciário, cujas decisões transitaram em julgado, com provimento desfavorável ao agravante. De sua parte, em que pese a afirmativa do recorrente de que o objeto da presente ação não se confunde com as duas ações judiciais anteriores, pois na presente visa impugnar o ato administrativo que lhe aplicou a pena de demissão, é certo que a fundamentação deste ato tomou em consideração o resultado dos provimentos judiciais anteriores desfavoráveis à sua pretensão, para concluir que o servidor agravante, ao deixar de atender às notificações para optar por um dos cargos, incorreu em presumida má-fé e atraiu a incidência do art. 48, § 6o, inciso II, da Lei Complementar no 840/2011. A alegada presunção de má-fé é matéria a ser melhor examinada em cognição exauriente, contudo, nesse juízo de cognição sumária, não enseja a demonstração da probabilidade do direito, pois o agravante, mesmo ciente do desacolhimento de suas teses pelo Poder Judiciário e da consequente ilegalidade da acumulação, prosseguiu no exercício dos dois cargos públicos, deixando de atender às notificações para que optasse por um deles. Nessa quadra, correta a conclusão do MM. Juiz a quo, ao notar que a ciência do servidor quanto à irregularidade de sua situação funcional lhe retira o elemento estabilizador da situação de fato. Lado outro, na órbita do processo administrativo disciplinar, a autoridade competente para o julgamento não está adstrita ao relatório da comissão de processo disciplinar, na linha do que prescrevem os artigos 167 e 168 da Lei 8.112/90, conforme entendimento pacificado do e. STJ: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. OFICIAIS DE JUSTIÇA. COMISSÃO DISCIPLINAR. PARECER. ARQUIVAMENTO. JUIZ DIRETOR DO FORO. DECISÃO PELO PROCESSAMENTO. MOTIVAÇÃO. NÃO VINCULAÇÃO. VIOLAÇÃO PRINCÍPIOS IMPESSOALIDADE, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. VIA MANDAMENTAL. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra acórdão do TJMG que entendeu por indeferir a pretensão dos impetrantes (oficiais de justiça submetidos a sindicância para apuração de faltas funcionais) de obter a anulação do ato do Juiz Diretor do Foro que instaurou o procedimento disciplinar. 2. Alegam os recorrentes que o ato coator violou o princípio da impessoalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurança jurídica e da finalidade administrativa, bem como a vinculação ao relatório da comissão disciplinar formada por três Juízes de Direito. 3. A autoridade julgadora, em Processo Administrativo Disciplinar, não se vincula ao parecer da comissão disciplinar. O que o ordenamento jurídico exige é apenas que o julgador motive seu entendimento contrário ao exarado no parecer, como em qualquer decisão administrativa ou judicial, a fim de possibilitar o exercício do contraditório e ampla defesa, a teor do art. 5o, LV, da CF/88. Precedentes. 4. O debate que os impetrantes querem inaugurar na via mandamental, acerca da violação dos princípios da impessoalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurança jurídica e da finalidade administrativa, no ato que determinou instauração do PAD, desborda dos limites de cognição impostos nessa via, pois demandariam uma incursão aprofundada na situação fática. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento. (RMS 37.017/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 12/08/2015). G.n. Por fim, não procede impor à Administração a lentidão da tramitação do processo administrativo, haja vista as suspensões por força das ações judiciais manejadas pelo agravante, como também dos sucessivos pedidos de reconsideração. Também não merece guarida a arguição de ofensa ao princípio da isonomia, eis que não demonstrada a similitude do julgado trazido pelo agravante com sua situação particular, no sentido de que, no caso paradigma, o servidor tenha sofrido derrota na esfera judicial. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intimem-se. Oficie-se. Brasília, 19 de abril de 2021 06:54:17. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator