Tribunal: TJDFT
Processo: 0701916-27.2020.8.07.9000
Órgão julgador: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de publicação: 2021-01-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GAB2TR3 Gabinete do Juiz de Direito Asiel Henrique de Sousa Número do processo: 0701916-27.2020.8.07.9000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: THAINA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA - ME DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal em que se pretende a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Na origem a autora formulou pedido de tutela de evidência com o fim de suspender a cobrança da Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD e encargos setoriais da base de cálculo do ICMS. A tutela de urgência foi concedida na origem, para o fim de suspender a cobrança do tributo, em razão de precedentes que reconhecem sua ilegalidade e necessidade de imediata suspensão. Nesse recurso pretende o agravante a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, ao fundamento de que é incabível a tutela de evidência, porque o recurso representativo de controvérsia ainda não foi julgado. Também formulou pedido de suspensão do processo, em razão de decisão do Superior Tribunal de Justiça. DECIDO. O art. 1.019, inciso I do CPC/15 confere ao Relator a atribuição para conceder a antecipação da tutela da pretensão recursal, podendo também conceder efeito suspensivo ao recurso. E no presente caso NÃO restou demonstrada, em análise preliminar, a urgência da medida e a probabilidade do direito. As razões de direito apresentadas pelo Distrito Federal, indicam que o ente público pretende ver aplicado ao consumidor cativo de energia elétrica, razões de decidir aplicadas ao consumidor livre, que não traduzem a probabilidade do direito pela impossibilidade de adoção da técnica do julgamento por precedentes, inaugurada pelo novo CPC, e mais especificamente, de aplicação do distinguishing ampliativo (ampliative distinguishing do direito americano). Com efeito, quando do julgamento do RESP No 1.163.020 - RS (2009/0205525-4), Rel. Min. Gurgel de Faria, 1a Turma, ocorrido em 21/03/2017, constata-se que a mudança de orientação foi exclusiva para o consumidor livre de energia elétrica. E que com relação ao consumidor cativo o STJ segue a orientação de não incidência das tarifas questionadas, a exemplo do seguinte julgado: “[.....] 4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010). 5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria,vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017). 6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015). (REsp 1649658 / MT, Rel. Min. Herman Benjamin, 2a Turma, julgado em 20/04/2017) Por outro lado, o consumidor demonstrou a evidência do seu direito, reforçada por vasta orientação do STJ quanto à incidência do ICMS pela energia elétrica consumida, porque encontra-se na condição de consumidor cativo. Desse contexto concluí-se que falta ao Distrito Federal a probabilidade do direito, que impõe o indeferimento do pedido, pelo menos em análise preliminar. Dessa forma, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Intimem-se o Agravado para responder ao recurso. Após, e em razão de decisão proferida nos Embargos de Divergência no REsp 1.163.020 - RS, relator Min. HERMAN BENJAMIN, no qual foi cadastrado o TEMA 986/STJ, foi determinada pelo Senhor Ministro Relator a suspensão, em todo o território nacional, de todos os processos pendentes que versem sobre questão equivalente à afetada, a saber: "questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”. Dessa forma, e por se enquadrar o presente processo no tema afetado, dê-se cumprimento à decisão de Sua Excelência, aguardando os autos na Secretaria da 3a Turma Recursal, até decisão daquele órgão. Dispensando o envio de informações. Brasília - DF, 7 de janeiro de 2021. Asiel Henrique de Sousa Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GAB2TR3 Gabinete do Juiz de Direito Asiel Henrique de Sousa Número do processo: 0701916-27.2020.8.07.9000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: THAINA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA - ME DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal em que se pretende a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Na origem a autora formulou pedido de tutela de evidência com o fim de suspender a cobrança da Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD e encargos setoriais da base de cálculo do ICMS. A tutela de urgência foi concedida na origem, para o fim de suspender a cobrança do tributo, em razão de precedentes que reconhecem sua ilegalidade e necessidade de imediata suspensão. Nesse recurso pretende o agravante a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, ao fundamento de que é incabível a tutela de evidência, porque o recurso representativo de controvérsia ainda não foi julgado. Também formulou pedido de suspensão do processo, em razão de decisão do Superior Tribunal de Justiça. DECIDO. O art. 1.019, inciso I do CPC/15 confere ao Relator a atribuição para conceder a antecipação da tutela da pretensão recursal, podendo também conceder efeito suspensivo ao recurso. E no presente caso NÃO restou demonstrada, em análise preliminar, a urgência da medida e a probabilidade do direito. As razões de direito apresentadas pelo Distrito Federal, indicam que o ente público pretende ver aplicado ao consumidor cativo de energia elétrica, razões de decidir aplicadas ao consumidor livre, que não traduzem a probabilidade do direito pela impossibilidade de adoção da técnica do julgamento por precedentes, inaugurada pelo novo CPC, e mais especificamente, de aplicação do distinguishing ampliativo (ampliative distinguishing do direito americano). Com efeito, quando do julgamento do RESP No 1.163.020 - RS (2009/0205525-4), Rel. Min. Gurgel de Faria, 1a Turma, ocorrido em 21/03/2017, constata-se que a mudança de orientação foi exclusiva para o consumidor livre de energia elétrica. E que com relação ao consumidor cativo o STJ segue a orientação de não incidência das tarifas questionadas, a exemplo do seguinte julgado: “[.....] 4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010). 5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria,vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017). 6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015). (REsp 1649658 / MT, Rel. Min. Herman Benjamin, 2a Turma, julgado em 20/04/2017) Por outro lado, o consumidor demonstrou a evidência do seu direito, reforçada por vasta orientação do STJ quanto à incidência do ICMS pela energia elétrica consumida, porque encontra-se na condição de consumidor cativo. Desse contexto concluí-se que falta ao Distrito Federal a probabilidade do direito, que impõe o indeferimento do pedido, pelo menos em análise preliminar. Dessa forma, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Intimem-se o Agravado para responder ao recurso. Após, e em razão de decisão proferida nos Embargos de Divergência no REsp 1.163.020 - RS, relator Min. HERMAN BENJAMIN, no qual foi cadastrado o TEMA 986/STJ, foi determinada pelo Senhor Ministro Relator a suspensão, em todo o território nacional, de todos os processos pendentes que versem sobre questão equivalente à afetada, a saber: "questão atinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”. Dessa forma, e por se enquadrar o presente processo no tema afetado, dê-se cumprimento à decisão de Sua Excelência, aguardando os autos na Secretaria da 3a Turma Recursal, até decisão daquele órgão. Dispensando o envio de informações. Brasília - DF, 7 de janeiro de 2021. Asiel Henrique de Sousa Relator