Tribunal: TJDFT
Processo: 0711005-74.2021.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Distrito Federal contra decisão (Id 87410362 do processo referência) proferida pelo juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em mandado de segurança, processo 0700986-52.2021.8.07.0018, em que figura como impetrante Cremer S.A. e como autoridade coatora o Chefe da Subsecretaria de Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal. Referido pronunciamento judicial acolheu embargos de declaração opostos pela impetrante para deferir a liminar nos seguintes termos: É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca autorização judicial para deixar de efetuar o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL quando da realização de operações de vendas realizadas diretamente aos consumidores finais. Pois bem. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/1989). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e o Distrito Federal possuem liberdade para o estabelecimento, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite referente à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. Nesse entrever, a questão trazida à apreciação nesse momento preambular tangencia a possibilidade ou não da exigência do recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS nos termos delineados pela Lei Distrital no 5.546/2015, incidente sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. À vista dessas considerações, a Constituição Federal direciona ao seguinte comportamento legislativo: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (Ressalvam-se os grifos) A fim de dar vazão ao preceito normado na Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária que tem competência para promover mecanismos necessários à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e regulamentos inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, regularmente, edita convênios com objetivo ajustar a incidência da legislação tributária nas relações havidas entre os Entes da Federação, tendo por premissa, no caso dos autos, a extraterritorialidade tributária. Deste modo, tendo em vista que as decisões do CONFAZ são tomadas pela unanimidade dos presentes na reunião convocada, o Convênio CONFAZ no 93/20215 era tido como meio capaz de suprir a necessidade de regulação presente na Constituição Federal, quando associado à legislação instituída no âmbito dos estados e do Distrito Federal. Em síntese, o indigitado Convênio buscou tratar das normas gerais, citadas no art. 146, inc. III, alínea a, com redação dada pela Emenda à Constituição no 87/2015, definindo questões que somente poderiam ser tratadas pela via legislativa adequada (Lei Complementar), quais sejam: a) local onde o diferencial deveria ser recolhido; b) fato gerador; e c) contribuinte. Diante desse panorama, ainda no ano de 2015, o Colendo Supremo Tribunal Federal, considerou que a imposição do recolhimento do DIFAL do ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em Lei Complementar de âmbito nacional e que regulasse as normas gerais delineadas pelo art. 146 da Constituição Federal. In casu, a Suprema Corte reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não contém previsão de incidência do DIFAL e, em razão disso, declarou a inconstitucionalidade da lei do Estado do Paraná que previa a incidência do diferencial e arrematou afirmando que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). No caso citado, como o Recurso Extraordinário tratava de elementos legislativos extraídos de um caso concreto relativos ao Estado do Paraná, deixou-se de conferir ao citado julgado os efeitos erga omnes. Nessa toada, visualiza-se que a edição do CONFAZ no 93/2015 sem a aprovação da Lei Complementar demandada pelo art. 146 da Constituição Federal, viola as disposições encontradas no art. 155 da Carta Magna. Se assim o é, confira-se: Art. 155. [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; [...] d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; [...] i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Logo, partindo da leitura dos dispositivos legais acima colacionados, conclui-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Para consolidar o entendimento acima retratado, o Pretório Excelso, em 24 de fevereiro de 2021, encerrou a discussão até então existente, quando, ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, definiu a seguinte tese de repercussão geral: Tema no 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Ressalvam-se os grifos) Diante dessa lógica, o Supremo Tribunal Federal apontou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli. Sublinhe-se que, justamente por se tratar de entendimento fixado na sistemática da repercussão geral e em controle concentrado de constitucionalidade, devem ser compulsoriamente observadas as orientações contidas art. 927 do CPC, sem qualquer ressalva: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (Ressalvam-se os grifos) No entanto, para a integral compreensão das determinações provenientes do Colendo Supremo Tribunal Federal, é imperioso compreender qual foi a tônica utilizada pelo referido Tribunal para traçar quais as premissas que devem ser observadas pelos julgadores de piso. Confira-se: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Ressalvam-se os grifos) Com isso, para a correta exegese do que fora decidido, é importante nos atentarmos para o que o Convênio CONFAZ no 93/2015 lecionava especificamente no que se refere às cláusulas declaradas inconstitucionais: Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. [...] Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal. [...] Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. Diante dessa ponderação, importa sinalizar que a modulação dos efeitos da decisão importou na aplicação das decorrências da decisão somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, a saber: no ano de 2022. Não obstante a esse quadro, o Supremo excluiu da modulação as ações judiciais em curso no momento do julgamento. De tal maneira, considerando que a ata de julgamento do RE no 1287019 (Tema da Repercussão Geral no 1093) foi publicada no DJE no 39 de 02 de março de 2021, as ações que já se encontravam em curso nesta data se excepcionam à tese da modulação. Isso quer dizer que, em se tratando das demandas em curso, as parcelas do DIFAL que foram exigidas após o julgamento do RE no 1287019 e definição do Tema no 1093 devem ser consideradas em desconformidade com o julgado e, portanto, passíveis de devolução. Em contraponto, as ações propostas após o aludido julgamento, devem observar o protraimento das implicações do que foi decidido, nos exatos termos da modulação, restando descabido qualquer pleito de devolução ao longo do exercício financeiro de 2021. Enfim, conclui-se que aquilo que foi cobrado em momento anterior ao julgamento suso acenado, encontra-se abarcado pelos dispositivos que regiam a matéria naquele momento legislativo e, por consectário lógico, inviável a restituição. Logo, diante dessas considerações, DEFIRO o requerimento liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência. Intime-se a autoridade impetrada a prestar suas informações. Observe-se o disposto no art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/09, dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito. Vindo o requerimento, anote-se o nome do Procurador do Distrito Federal, na capa dos autos, para facilitar o acompanhamento dos atos processuais respectivos, procedendo-se às devidas anotações de estilo. Após, ao Ministério Público. Confiro a presente decisão FORÇA DE MANDADO. Em razões recursais (Id 24887806), o agravante sustenta, preliminarmente, a ausência de ato coator. Diz não ser cabível para a hipótese o writ. Lembra não ser admissível mandado de segurança contra lei em tese, no caso a Lei Distrital 5.546/2015 e Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ. Cita o art. 1o da Lei 12.016/2009 e orientação expressa no Enunciado 266 do c. STF. Afirma inadequado o mandamus para obter efeitos patrimoniais pretéritos, porque não é sucedâneo de ação de cobrança, de acordo com os Enunciados 271 e 269, ambos do c. STF. Suscita decadência do mandado de segurança, porque ataca o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015, conforme o art. 23 da Lei 12.016/2009 e Enunciado 632 do e. STF. Frisa a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa dos contribuintes de fato para a restituição/compensação, conforme o art. 166 do CTN, porque o ICMS é tributo indireto. No mérito, reconhece a orientação do STF no RE 1.287.019, Tema 1093 em sede de repercussão geral, pela necessidade de edição de lei complementar para regular a instituição do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais para destinatário final contribuinte ou não do tributo e ressalta a modulação de efeitos para o exercício fiscal de 2022 e com a ressalva das ações em curso. Argumenta que a mencionada exceção alcança os processos iniciados até a data do julgamento em 24/2/2021, não se sujeitando o caso concreto a dita modulação. Menciona que os estados já decidiram opor embargos de declaração para que, na modulação de efeitos, sejam incluídos os processos em curso até a data do julgamento, 24/2/2021, porque a delimitação temporal da eficácia da declaração de inconstitucionalidade tem por escopo a segurança jurídica e o equilíbrio das contas públicas. Argumenta se tratar o ICMS do principal tributo arrecadado. Diz haver diminuição na arrecadação fiscal em tempo de pandemia e maior demanda por recursos, sobretudo na área da saúde pública. Diz que a decisão agravada frustra a arrecadação prevista no orçamento e causa desequilíbrio nas contas públicas, especialmente ao considerar o incremento do comércio eletrônico interestadual e o dano ao erário derivado da não arrecadação do diferencial de alíquota do ICMS. Enfatiza prejuízo para toda a população, em razão da privação dos recursos tributários. Aduz demonstrados os requisitos autorizativos para a concessão do efeito suspensivo. Cita jurisprudência. Pede, caso não sejam acatadas as razões, que se aguarde pelo trânsito em julgado da decisão do STF sobre o Tema 1093, porque houve modulação de efeitos. Ao final, requer sejam sustados os efeitos da decisão recorrida. No mérito, pede o provimento do agravo, para anular ou reformar integralmente a decisão agravada. Sem preparo por isenção legal (art. 1007 §1o, do CPC). É o relato do necessário. Decido. 1. Da admissão parcial do mandado de segurança O inciso III do art. 932 do CPC estabelece que incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tenha impugnado, especificamente, os fundamentos da decisão recorrida. O presente agravo de instrumento deve ser admitido apenas em parte. O Distrito Federal deduz argumentos com a finalidade de obstar a cognição do mandado de segurança. Menciona a ausência de indicação do ato coator. Diz da utilização do writ para impugnar lei em tese e como sucedâneo de ação de cobrança. Suscita a decadência do direito à impetração do mandamus e argumenta a falta de prova do não repasse do tributo para o consumidor final e da ausência de autorização do contribuinte de fato para a propositura da demanda. Essas alegações apresentadas nas razões do agravo de instrumento não foram submetidas à consideração do juízo a quo no mandado de segurança. Note-se que a liminar foi deferida em decisão que acolheu embargos de declaração opostos pela parte agravada/impetrante, mas o Distrito Federal, ao tomar conhecimento da tutela concedida e intervir no processo, deixou de apresentar ao juízo monocrático as questões acima indicadas, as quais, conquanto possam motivar a extinção do processo sem resolução do mérito, aduziu somente nesta instância revisora ao intento de alterar o provimento agravado. Inaceitável a opção feita de não apresentar antes ao magistrado de primeira instância os argumentos expostos originariamente no presente agravo. Inovou o agravante em sede recursal. A indevida inovação afasta a possibilidade de exame das questões apenas agora suscitadas em sede de agravo de instrumento, porque, se conhecidas por esta Corte de Revisão, configurado estará grave vício de supressão de instância. Nesse sentido, ilustram claramente os julgados da e. 1a Turma Cível deste Tribunal de Justiça, ad litteris: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO. INCLUSÃO DE DEPENDENTE EM PLANO DE SAÚDE VINCULADO A SERVIDOR MILITAR. ATO NEGATIVO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA. MEDIDA DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO PESSOAL DO SERVIDOR. IMPOSIÇÃO LEGAL (LEI 10.486/2002). AUSÊNCIA. DIREITO VIOLADO POR ATO DE AUTORIDADE. AUSÊNCIA. LIMINAR. CONCESSÃO. INVIABILIDADE. REQUISITOS AUSENTES. DECISÃO REFORMADA. CARÊNCIA DE AÇÃO DA IMPETRANTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. EXAME NO GRAU RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. O efeito devolutivo próprio dos recursos está municiado com poder para devolver ao exame da instância superior tão-somente e exclusivamente as matérias efetivamente resolvidas pela instância inferior, obstando que, ainda pendente de pronunciamento, a questão não pode ser devolvida a reexame, porque inexistente provimento recorrível e porque não pode o órgão revisor se manifestar acerca de matéria ainda não resolvida na instância originária, sob pena de suprimir grau de jurisdição e vulnerar o devido processo legal. 2. O princípio do duplo grau de jurisdição, qualificando-se como garantia e direito assegurado à parte, deve se conformar com o devido processo legal, ensejando que somente pode ser exercitado após ter sido a questão resolvida pela instância inferior, ou seja, após ter o órgão jurisdicional a quo se manifestado de forma conclusiva, positiva ou negativamente, sobre a questão é que poderá ser devolvida à reapreciação do órgão revisor. 3. A antecipação de tutela na ação de segurança tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptos a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão, à medida que não tem caráter instrumental, ensejando, ao contrário, o deferimento da prestação perseguida de forma antecipada (Lei no 12.016/09, art. 7o, III), notadamente quando encerra desconsideração de atos administrativos revestidos de presunção de legalidade e legalidade. (...) 5. Agravo parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. Unânime. (Acórdão 1109839, 07168018520178070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/7/2018, publicado no DJE: 25/7/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CARÊNCIA DE PROVA. RECURSO DESPROVIDO. A preliminar relativa à inadequação da via eleita não foi submetida ao Juízo de Primeiro Grau, o que impede a análise pelo Tribunal, sob pena de supressão de instância. A controvérsia jurisprudencial a respeito do tema aliada à ausência de provas quanto à base de cálculo do ICMS e quanto aos contratos e faturas de energia elétrica inviabilizam o preenchimento do requisito da probabilidade do direito, necessário à antecipação dos efeitos da tutela pleiteada. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1033736, 07056269420178070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/7/2017, publicado no DJE: 3/8/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) De fato, o conhecimento de matérias não submetidas a anterior exame do julgador de primeira instância, a saber: (a) ausência de indicação do ato coator; (b) utilização do writ para impugnar lei em tese e como sucedâneo de ação de cobrança; decadência do direito à impetração do mandamus; (c) falta de prova do não repasse do tributo para o consumidor final; e (d) ausência de autorização do contribuinte de fato para a propositura da demanda, enseja séria afronta ao princípio do contraditório pela supressão do primeiro grau de jurisdição. Logo, quanto a tais pontos, é de ser firmado juízo negativo de admissibilidade do agravo de instrumento. Possível admitir a impugnação apresentada tão somente no capítulo em que ataca a determinação feita em tutela liminar à autoridade impetrada (para) que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência. E esse ataque se restringe à discussão se as ações em curso, ressalvadas pelo e. Pleno do STF no julgamento do mérito da questão catalogada como Tema 1.093 da repercussão geral reconhecida, são aquelas em tramitação até a data do julgamento em 24/2/2021 ou até a publicação da ata da sessão em 3/3/2021. Conheço em parte, portanto, do agravo de instrumento manejado pelo Distrito Federal. 2. Do efeito suspensivo ao recurso De início, cumpre consignar que, apesar do disposto no art. 1.017, § 5o, do Código de Processo Civil, no sentido de que, sendo eletrônicos os autos do processo, dispensa-se a juntada das peças referidas nos incisos I e II do caput, não se pode olvidar que o mesmo parágrafo faculta ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia[1]. Nesse passo, revela-se de essencial importância, em atenção ao princípio da cooperação albergado pelo art. 6o do CPC[2], que as partes diligenciem para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva, especialmente com a juntada de elementos que permitam aferir, de maneira célere, a alegada ocorrência de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, visando à concessão da tutela de urgência. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC[3]). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Em caráter liminar, o recorrente pretende sustar os efeitos da decisão recorrida que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e FCEP nas operações de venda de mercadorias pela agravada, proferida em atenção ao decidido pelo STF em sede de repercussão geral reconhecida – Tema 1093 mediante a discussão se a ressalva das ações em curso alcança aquelas em tramitação até 24/2/2021, data do julgamento, ou 3/3/2021, data da publicação da ata da sessão de julgamento. No presente caso, estão evidenciados tais requisitos. A propósito das alegações recursais, considero demonstrada a probabilidade do direito à suspensão dos efeitos da decisão agravada, porque o mandado de segurança foi impetrado depois do julgamento do Tema 1.093 com repercussão geral reconhecida pelo c. Pleno do e. STF. O mérito do Tema 1.093 foi julgado recentemente em 24/2/2021 e ata de publicação do julgamento em 3/3/2021. A tese fixada, segundo a ata publicada, tem o seguinte teor literalmente: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). O art. 1.035, § 11, do CPC prevê que A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão. Não há dúvida da publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral reconhecida no RE 1.287.019, relator o Min. Marco Aurélio, e catalogada como Tema 1.093 pelo Pleno do e. STF. A ata do julgamento vale como acórdão para fins de divulgação do pronunciamento do Pleno do e. STF sobre a questão decidida. Embora não o substitua, possível a aplicação imediata do entendimento, porque dada publicidade ao ato judicial, cujo teor está expresso na ata publicada. No ato publicado, consta terem sido ressalvadas da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso. Entendo que essa declaração alcança as demandas em tramitação até aquele momento em que o mérito da repercussão geral foi decidido. O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado. Exatamente na referida ocasião, com o julgamento, foram excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficacial para o futuro. Verifico que o mandado de segurança foi impetrado pela parte agravada em 25/2/2021 (Id 84577512 do processo de referência), posteriormente ao julgamento do Tema 1.093 com repercussão geral reconhecida pelo c. Pleno do e. STF. Esse pronunciamento, inclusive, foi objeto de consideração na causa de pedir do writ, embora nada tenha sido dito acerca do alcance dos efeitos sobre as ações em curso na data do julgamento. Entendo que a divulgação posterior da ata assegurou a publicidade e permitiu a exequibilidade da deliberação tomada pelo c. Pleno do e. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093, mas essa providência não modificou o termo final da ressalva feita para as ações judiciais em curso na modulação prospectiva dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ e da legislação dos estados e do Distrito Federal promulgada sem a regulamentação da EC 87/2015 por lei complementar ainda por ser elaborada, tendo em vista a ausência de disciplina na LC 87/1996. Por essa razão, o mandado de segurança impetrado pela parte agravada deve se submeter aos ditames da modulação dos efeitos empreendida pelo e. Pleno do c. STF, no sentido de que apenas a partir do exercício de 2022 ser tornará indevido o adicional de alíquota de ICMS nas operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto. Considero, nesse contexto, não ter a parte agravada direito à liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência, porque a impetração do mandado de segurança ocorreu depois do julgamento do mérito do Tema 1.093 da repercussão geral reconhecida e, por isso, não foi abrangida pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, que ressalvou as ações em curso, no meu entendimento, até aquela data. Em relação ao perigo de dano irreparável ou risco ao resultado do processo, considero-o imbricado com a probabilidade do direito. Demonstrado o atendimento a esse requisito, a verificação daquele se faz indispensável para a concessão do efeito suspensivo à decisão agravada. A parte agravante argumenta que frustração da estimativa de arrecadação repercutirá negativamente na execução orçamentária, em que há previsão do recebimento do crédito tributário suspenso por forçada decisão agravada. A diminuição da arrecadação, afetada pelos efeitos da pandemia na atividade econômica, sofrerá novo abalo com a privação dos recursos tributários pela manutenção da liminar e isso, segundo afirma, repercutirá na prestação dos serviços à população do Distrito Federal. A demora natural e a incerteza do desfecho processual com a manutenção da liminar importarão em contingenciamento orçamentário, diante de factível diminuição da arrecadação prevista, com reflexo negativo para a prestação de serviços públicos. Dessa forma, em apreciação inicial, verificada a satisfação cumulativa dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência pleiteada pelo agravante, concluo pela possibilidade de deferimento do efeito suspensivo ao agravo de instrumento para sobrestar a eficácia da decisão agravada até o julgamento do recurso. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, após a oitiva da parte agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. À vista do acima exposto, DEFIRO o efeito suspensivo postulado para sobrestar a eficácia da decisão agravada até julgamento do presente agravo de instrumento. Comunique-se ao i. juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Intime-se. Encaminhe-se à d. Procuradoria de Justiça para manifestação. Oportunamente, retornem conclusos. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 29 de abril de 2021. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal; III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis. § 5o Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput , facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia. [2] Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. [3] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

Inteiro teor:
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Distrito Federal contra decisão (Id 87410362 do processo referência) proferida pelo juízo da 6a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em mandado de segurança, processo 0700986-52.2021.8.07.0018, em que figura como impetrante Cremer S.A. e como autoridade coatora o Chefe da Subsecretaria de Receita da Secretaria de Economia do Distrito Federal. Referido pronunciamento judicial acolheu embargos de declaração opostos pela impetrante para deferir a liminar nos seguintes termos: É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca autorização judicial para deixar de efetuar o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL quando da realização de operações de vendas realizadas diretamente aos consumidores finais. Pois bem. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado – 22/1989). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e o Distrito Federal possuem liberdade para o estabelecimento, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite referente à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2o, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. Nesse entrever, a questão trazida à apreciação nesse momento preambular tangencia a possibilidade ou não da exigência do recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS nos termos delineados pela Lei Distrital no 5.546/2015, incidente sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. À vista dessas considerações, a Constituição Federal direciona ao seguinte comportamento legislativo: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (Ressalvam-se os grifos) A fim de dar vazão ao preceito normado na Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária que tem competência para promover mecanismos necessários à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e regulamentos inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, regularmente, edita convênios com objetivo ajustar a incidência da legislação tributária nas relações havidas entre os Entes da Federação, tendo por premissa, no caso dos autos, a extraterritorialidade tributária. Deste modo, tendo em vista que as decisões do CONFAZ são tomadas pela unanimidade dos presentes na reunião convocada, o Convênio CONFAZ no 93/20215 era tido como meio capaz de suprir a necessidade de regulação presente na Constituição Federal, quando associado à legislação instituída no âmbito dos estados e do Distrito Federal. Em síntese, o indigitado Convênio buscou tratar das normas gerais, citadas no art. 146, inc. III, alínea a, com redação dada pela Emenda à Constituição no 87/2015, definindo questões que somente poderiam ser tratadas pela via legislativa adequada (Lei Complementar), quais sejam: a) local onde o diferencial deveria ser recolhido; b) fato gerador; e c) contribuinte. Diante desse panorama, ainda no ano de 2015, o Colendo Supremo Tribunal Federal, considerou que a imposição do recolhimento do DIFAL do ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em Lei Complementar de âmbito nacional e que regulasse as normas gerais delineadas pelo art. 146 da Constituição Federal. In casu, a Suprema Corte reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não contém previsão de incidência do DIFAL e, em razão disso, declarou a inconstitucionalidade da lei do Estado do Paraná que previa a incidência do diferencial e arrematou afirmando que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). No caso citado, como o Recurso Extraordinário tratava de elementos legislativos extraídos de um caso concreto relativos ao Estado do Paraná, deixou-se de conferir ao citado julgado os efeitos erga omnes. Nessa toada, visualiza-se que a edição do CONFAZ no 93/2015 sem a aprovação da Lei Complementar demandada pelo art. 146 da Constituição Federal, viola as disposições encontradas no art. 155 da Carta Magna. Se assim o é, confira-se: Art. 155. [...] § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; [...] d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; [...] i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Logo, partindo da leitura dos dispositivos legais acima colacionados, conclui-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. Para consolidar o entendimento acima retratado, o Pretório Excelso, em 24 de fevereiro de 2021, encerrou a discussão até então existente, quando, ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, definiu a seguinte tese de repercussão geral: Tema no 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Ressalvam-se os grifos) Diante dessa lógica, o Supremo Tribunal Federal apontou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli. Sublinhe-se que, justamente por se tratar de entendimento fixado na sistemática da repercussão geral e em controle concentrado de constitucionalidade, devem ser compulsoriamente observadas as orientações contidas art. 927 do CPC, sem qualquer ressalva: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (Ressalvam-se os grifos) No entanto, para a integral compreensão das determinações provenientes do Colendo Supremo Tribunal Federal, é imperioso compreender qual foi a tônica utilizada pelo referido Tribunal para traçar quais as premissas que devem ser observadas pelos julgadores de piso. Confira-se: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Ressalvam-se os grifos) Com isso, para a correta exegese do que fora decidido, é importante nos atentarmos para o que o Convênio CONFAZ no 93/2015 lecionava especificamente no que se refere às cláusulas declaradas inconstitucionais: Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1o A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1o do art. 13 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1o; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2o Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3o O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight). § 4o O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1o, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino. § 5o No cálculo do imposto devido à unidade federada de destino, o remetente deve calcular, separadamente, o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, por meio da aplicação sobre a respectiva base de cálculo de percentual correspondente: I - à alíquota interna da unidade federada de destino sem considerar o adicional de até 2% (dois por cento); II - ao adicional de até 2% (dois por cento). Cláusula terceira O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. [...] Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço. Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento fiscal. [...] Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. Diante dessa ponderação, importa sinalizar que a modulação dos efeitos da decisão importou na aplicação das decorrências da decisão somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, a saber: no ano de 2022. Não obstante a esse quadro, o Supremo excluiu da modulação as ações judiciais em curso no momento do julgamento. De tal maneira, considerando que a ata de julgamento do RE no 1287019 (Tema da Repercussão Geral no 1093) foi publicada no DJE no 39 de 02 de março de 2021, as ações que já se encontravam em curso nesta data se excepcionam à tese da modulação. Isso quer dizer que, em se tratando das demandas em curso, as parcelas do DIFAL que foram exigidas após o julgamento do RE no 1287019 e definição do Tema no 1093 devem ser consideradas em desconformidade com o julgado e, portanto, passíveis de devolução. Em contraponto, as ações propostas após o aludido julgamento, devem observar o protraimento das implicações do que foi decidido, nos exatos termos da modulação, restando descabido qualquer pleito de devolução ao longo do exercício financeiro de 2021. Enfim, conclui-se que aquilo que foi cobrado em momento anterior ao julgamento suso acenado, encontra-se abarcado pelos dispositivos que regiam a matéria naquele momento legislativo e, por consectário lógico, inviável a restituição. Logo, diante dessas considerações, DEFIRO o requerimento liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência. Intime-se a autoridade impetrada a prestar suas informações. Observe-se o disposto no art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/09, dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito. Vindo o requerimento, anote-se o nome do Procurador do Distrito Federal, na capa dos autos, para facilitar o acompanhamento dos atos processuais respectivos, procedendo-se às devidas anotações de estilo. Após, ao Ministério Público. Confiro a presente decisão FORÇA DE MANDADO. Em razões recursais (Id 24887806), o agravante sustenta, preliminarmente, a ausência de ato coator. Diz não ser cabível para a hipótese o writ. Lembra não ser admissível mandado de segurança contra lei em tese, no caso a Lei Distrital 5.546/2015 e Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ. Cita o art. 1o da Lei 12.016/2009 e orientação expressa no Enunciado 266 do c. STF. Afirma inadequado o mandamus para obter efeitos patrimoniais pretéritos, porque não é sucedâneo de ação de cobrança, de acordo com os Enunciados 271 e 269, ambos do c. STF. Suscita decadência do mandado de segurança, porque ataca o Convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015, conforme o art. 23 da Lei 12.016/2009 e Enunciado 632 do e. STF. Frisa a ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa dos contribuintes de fato para a restituição/compensação, conforme o art. 166 do CTN, porque o ICMS é tributo indireto. No mérito, reconhece a orientação do STF no RE 1.287.019, Tema 1093 em sede de repercussão geral, pela necessidade de edição de lei complementar para regular a instituição do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais para destinatário final contribuinte ou não do tributo e ressalta a modulação de efeitos para o exercício fiscal de 2022 e com a ressalva das ações em curso. Argumenta que a mencionada exceção alcança os processos iniciados até a data do julgamento em 24/2/2021, não se sujeitando o caso concreto a dita modulação. Menciona que os estados já decidiram opor embargos de declaração para que, na modulação de efeitos, sejam incluídos os processos em curso até a data do julgamento, 24/2/2021, porque a delimitação temporal da eficácia da declaração de inconstitucionalidade tem por escopo a segurança jurídica e o equilíbrio das contas públicas. Argumenta se tratar o ICMS do principal tributo arrecadado. Diz haver diminuição na arrecadação fiscal em tempo de pandemia e maior demanda por recursos, sobretudo na área da saúde pública. Diz que a decisão agravada frustra a arrecadação prevista no orçamento e causa desequilíbrio nas contas públicas, especialmente ao considerar o incremento do comércio eletrônico interestadual e o dano ao erário derivado da não arrecadação do diferencial de alíquota do ICMS. Enfatiza prejuízo para toda a população, em razão da privação dos recursos tributários. Aduz demonstrados os requisitos autorizativos para a concessão do efeito suspensivo. Cita jurisprudência. Pede, caso não sejam acatadas as razões, que se aguarde pelo trânsito em julgado da decisão do STF sobre o Tema 1093, porque houve modulação de efeitos. Ao final, requer sejam sustados os efeitos da decisão recorrida. No mérito, pede o provimento do agravo, para anular ou reformar integralmente a decisão agravada. Sem preparo por isenção legal (art. 1007 §1o, do CPC). É o relato do necessário. Decido. 1. Da admissão parcial do mandado de segurança O inciso III do art. 932 do CPC estabelece que incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tenha impugnado, especificamente, os fundamentos da decisão recorrida. O presente agravo de instrumento deve ser admitido apenas em parte. O Distrito Federal deduz argumentos com a finalidade de obstar a cognição do mandado de segurança. Menciona a ausência de indicação do ato coator. Diz da utilização do writ para impugnar lei em tese e como sucedâneo de ação de cobrança. Suscita a decadência do direito à impetração do mandamus e argumenta a falta de prova do não repasse do tributo para o consumidor final e da ausência de autorização do contribuinte de fato para a propositura da demanda. Essas alegações apresentadas nas razões do agravo de instrumento não foram submetidas à consideração do juízo a quo no mandado de segurança. Note-se que a liminar foi deferida em decisão que acolheu embargos de declaração opostos pela parte agravada/impetrante, mas o Distrito Federal, ao tomar conhecimento da tutela concedida e intervir no processo, deixou de apresentar ao juízo monocrático as questões acima indicadas, as quais, conquanto possam motivar a extinção do processo sem resolução do mérito, aduziu somente nesta instância revisora ao intento de alterar o provimento agravado. Inaceitável a opção feita de não apresentar antes ao magistrado de primeira instância os argumentos expostos originariamente no presente agravo. Inovou o agravante em sede recursal. A indevida inovação afasta a possibilidade de exame das questões apenas agora suscitadas em sede de agravo de instrumento, porque, se conhecidas por esta Corte de Revisão, configurado estará grave vício de supressão de instância. Nesse sentido, ilustram claramente os julgados da e. 1a Turma Cível deste Tribunal de Justiça, ad litteris: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO. INCLUSÃO DE DEPENDENTE EM PLANO DE SAÚDE VINCULADO A SERVIDOR MILITAR. ATO NEGATIVO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA. MEDIDA DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO PESSOAL DO SERVIDOR. IMPOSIÇÃO LEGAL (LEI 10.486/2002). AUSÊNCIA. DIREITO VIOLADO POR ATO DE AUTORIDADE. AUSÊNCIA. LIMINAR. CONCESSÃO. INVIABILIDADE. REQUISITOS AUSENTES. DECISÃO REFORMADA. CARÊNCIA DE AÇÃO DA IMPETRANTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. EXAME NO GRAU RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. O efeito devolutivo próprio dos recursos está municiado com poder para devolver ao exame da instância superior tão-somente e exclusivamente as matérias efetivamente resolvidas pela instância inferior, obstando que, ainda pendente de pronunciamento, a questão não pode ser devolvida a reexame, porque inexistente provimento recorrível e porque não pode o órgão revisor se manifestar acerca de matéria ainda não resolvida na instância originária, sob pena de suprimir grau de jurisdição e vulnerar o devido processo legal. 2. O princípio do duplo grau de jurisdição, qualificando-se como garantia e direito assegurado à parte, deve se conformar com o devido processo legal, ensejando que somente pode ser exercitado após ter sido a questão resolvida pela instância inferior, ou seja, após ter o órgão jurisdicional a quo se manifestado de forma conclusiva, positiva ou negativamente, sobre a questão é que poderá ser devolvida à reapreciação do órgão revisor. 3. A antecipação de tutela na ação de segurança tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptos a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão, à medida que não tem caráter instrumental, ensejando, ao contrário, o deferimento da prestação perseguida de forma antecipada (Lei no 12.016/09, art. 7o, III), notadamente quando encerra desconsideração de atos administrativos revestidos de presunção de legalidade e legalidade. (...) 5. Agravo parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. Unânime. (Acórdão 1109839, 07168018520178070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/7/2018, publicado no DJE: 25/7/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CARÊNCIA DE PROVA. RECURSO DESPROVIDO. A preliminar relativa à inadequação da via eleita não foi submetida ao Juízo de Primeiro Grau, o que impede a análise pelo Tribunal, sob pena de supressão de instância. A controvérsia jurisprudencial a respeito do tema aliada à ausência de provas quanto à base de cálculo do ICMS e quanto aos contratos e faturas de energia elétrica inviabilizam o preenchimento do requisito da probabilidade do direito, necessário à antecipação dos efeitos da tutela pleiteada. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1033736, 07056269420178070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/7/2017, publicado no DJE: 3/8/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.) De fato, o conhecimento de matérias não submetidas a anterior exame do julgador de primeira instância, a saber: (a) ausência de indicação do ato coator; (b) utilização do writ para impugnar lei em tese e como sucedâneo de ação de cobrança; decadência do direito à impetração do mandamus; (c) falta de prova do não repasse do tributo para o consumidor final; e (d) ausência de autorização do contribuinte de fato para a propositura da demanda, enseja séria afronta ao princípio do contraditório pela supressão do primeiro grau de jurisdição. Logo, quanto a tais pontos, é de ser firmado juízo negativo de admissibilidade do agravo de instrumento. Possível admitir a impugnação apresentada tão somente no capítulo em que ataca a determinação feita em tutela liminar à autoridade impetrada (para) que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência. E esse ataque se restringe à discussão se as ações em curso, ressalvadas pelo e. Pleno do STF no julgamento do mérito da questão catalogada como Tema 1.093 da repercussão geral reconhecida, são aquelas em tramitação até a data do julgamento em 24/2/2021 ou até a publicação da ata da sessão em 3/3/2021. Conheço em parte, portanto, do agravo de instrumento manejado pelo Distrito Federal. 2. Do efeito suspensivo ao recurso De início, cumpre consignar que, apesar do disposto no art. 1.017, § 5o, do Código de Processo Civil, no sentido de que, sendo eletrônicos os autos do processo, dispensa-se a juntada das peças referidas nos incisos I e II do caput, não se pode olvidar que o mesmo parágrafo faculta ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia[1]. Nesse passo, revela-se de essencial importância, em atenção ao princípio da cooperação albergado pelo art. 6o do CPC[2], que as partes diligenciem para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva, especialmente com a juntada de elementos que permitam aferir, de maneira célere, a alegada ocorrência de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, visando à concessão da tutela de urgência. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC[3]). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Em caráter liminar, o recorrente pretende sustar os efeitos da decisão recorrida que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e FCEP nas operações de venda de mercadorias pela agravada, proferida em atenção ao decidido pelo STF em sede de repercussão geral reconhecida – Tema 1093 mediante a discussão se a ressalva das ações em curso alcança aquelas em tramitação até 24/2/2021, data do julgamento, ou 3/3/2021, data da publicação da ata da sessão de julgamento. No presente caso, estão evidenciados tais requisitos. A propósito das alegações recursais, considero demonstrada a probabilidade do direito à suspensão dos efeitos da decisão agravada, porque o mandado de segurança foi impetrado depois do julgamento do Tema 1.093 com repercussão geral reconhecida pelo c. Pleno do e. STF. O mérito do Tema 1.093 foi julgado recentemente em 24/2/2021 e ata de publicação do julgamento em 3/3/2021. A tese fixada, segundo a ata publicada, tem o seguinte teor literalmente: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). O art. 1.035, § 11, do CPC prevê que A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão. Não há dúvida da publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral reconhecida no RE 1.287.019, relator o Min. Marco Aurélio, e catalogada como Tema 1.093 pelo Pleno do e. STF. A ata do julgamento vale como acórdão para fins de divulgação do pronunciamento do Pleno do e. STF sobre a questão decidida. Embora não o substitua, possível a aplicação imediata do entendimento, porque dada publicidade ao ato judicial, cujo teor está expresso na ata publicada. No ato publicado, consta terem sido ressalvadas da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso. Entendo que essa declaração alcança as demandas em tramitação até aquele momento em que o mérito da repercussão geral foi decidido. O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado. Exatamente na referida ocasião, com o julgamento, foram excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficacial para o futuro. Verifico que o mandado de segurança foi impetrado pela parte agravada em 25/2/2021 (Id 84577512 do processo de referência), posteriormente ao julgamento do Tema 1.093 com repercussão geral reconhecida pelo c. Pleno do e. STF. Esse pronunciamento, inclusive, foi objeto de consideração na causa de pedir do writ, embora nada tenha sido dito acerca do alcance dos efeitos sobre as ações em curso na data do julgamento. Entendo que a divulgação posterior da ata assegurou a publicidade e permitiu a exequibilidade da deliberação tomada pelo c. Pleno do e. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093, mas essa providência não modificou o termo final da ressalva feita para as ações judiciais em curso na modulação prospectiva dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ e da legislação dos estados e do Distrito Federal promulgada sem a regulamentação da EC 87/2015 por lei complementar ainda por ser elaborada, tendo em vista a ausência de disciplina na LC 87/1996. Por essa razão, o mandado de segurança impetrado pela parte agravada deve se submeter aos ditames da modulação dos efeitos empreendida pelo e. Pleno do c. STF, no sentido de que apenas a partir do exercício de 2022 ser tornará indevido o adicional de alíquota de ICMS nas operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto. Considero, nesse contexto, não ter a parte agravada direito à liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do DIFAL apurado nos meses de março de 2021 e seguintes, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 5464-DF, da ADI no 5469/DF e do RE no 1287019. Fica vedado ao Distrito Federal estabelecer qualquer tipo de punição em desfavor da impetrante, em razão do não recolhimento do diferencial de alíquota, sob pena de fixação de multa e punição por crime de desobediência, porque a impetração do mandado de segurança ocorreu depois do julgamento do mérito do Tema 1.093 da repercussão geral reconhecida e, por isso, não foi abrangida pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, que ressalvou as ações em curso, no meu entendimento, até aquela data. Em relação ao perigo de dano irreparável ou risco ao resultado do processo, considero-o imbricado com a probabilidade do direito. Demonstrado o atendimento a esse requisito, a verificação daquele se faz indispensável para a concessão do efeito suspensivo à decisão agravada. A parte agravante argumenta que frustração da estimativa de arrecadação repercutirá negativamente na execução orçamentária, em que há previsão do recebimento do crédito tributário suspenso por forçada decisão agravada. A diminuição da arrecadação, afetada pelos efeitos da pandemia na atividade econômica, sofrerá novo abalo com a privação dos recursos tributários pela manutenção da liminar e isso, segundo afirma, repercutirá na prestação dos serviços à população do Distrito Federal. A demora natural e a incerteza do desfecho processual com a manutenção da liminar importarão em contingenciamento orçamentário, diante de factível diminuição da arrecadação prevista, com reflexo negativo para a prestação de serviços públicos. Dessa forma, em apreciação inicial, verificada a satisfação cumulativa dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência pleiteada pelo agravante, concluo pela possibilidade de deferimento do efeito suspensivo ao agravo de instrumento para sobrestar a eficácia da decisão agravada até o julgamento do recurso. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, após a oitiva da parte agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. À vista do acima exposto, DEFIRO o efeito suspensivo postulado para sobrestar a eficácia da decisão agravada até julgamento do presente agravo de instrumento. Comunique-se ao i. juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Intime-se. Encaminhe-se à d. Procuradoria de Justiça para manifestação. Oportunamente, retornem conclusos. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 29 de abril de 2021. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora [1] Art. 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída: I - obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal; III - facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis. § 5o Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput , facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia. [2] Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. [3] Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;