Tribunal: TJDFT
Processo: 0002057-83.2018.8.07.0003
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-05-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0002057-83.2018.8.07.0003 RECORRENTE: DÉCIO ANTÔNIO GONÇALVES RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVAS. DELITOS TIPIFICADOS NOS ARTIGOS 14 E 17 DA LEI 10.826/2003 E ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 1. AFASTADAS AS PRELIMINARES DE VIOLAÇÃO À IDENTIDADE FÍSICA DO JUÍZ E DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR INTERMÉDIO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ACESSO À CONVERSAS DE WHATSAPP. ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. PERMISSÃO ÍMPLICITA DE ACESSO AOS DADOS. 2. MÉRITO. DELITOS TIPIFICADOS NOS ARTS. 14 E 17 DA LEI 10.826/2003 E ART. 244-B DA LEI 8.069/90. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 15 DA LEI 10.826/2003. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 3. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DO VETOR "CONSEQUÊNCIAS DO CRIME" EM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 19 DA LEI 10.826/2003. AFASTAMENTO EM RELAÇÃO A ALGUNS DOS ACUSADOS. PREVISÃO MAIS BENÉFICA NO DECRETO N. 9.847/2019. RECURSOS DE DOIS DOS APELANTES CONHECIDOS E DESPROVIDOS. RECURSOS DOS DEMAIS APELANTES CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Nas situações em que o aparelho celular é apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive o conteúdo das conversas por meio do whatsapp. 2. Afasta-se a alegação de ilegalidade da prova obtida por intermédio de interceptações telefônicas quando atendidos os requisitos fixados na Lei 9.296/96, sobretudo porque as decisões encontram-se arrimadas em sólida fundamentação fática e jurídica. 3. A violação ao princípio da identidade física do juiz caracteriza-se quando o magistrado que presidiu a audiência de instrução e julgamento não se encontrava oficialmente afastado de suas funções na data da conclusão dos autos para sentença, o que não é o caso dos autos, em que o Magistrado que presidiu a audiência de instrução, estava, na data da conclusão dos autos para sentença, designado para auxiliar o Tribunal do Júri de outra localidade em virtude do Mês Nacional do Júri. 4. Havendo prova suficiente da materialidade e da autoria dos crimes dos crimes tipificados nos arts. 14 e 17 da Lei 10.826/2003 e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, máxime pelas provas colacionadas aos autos, improcede o pedido de absolvição por insuficiência de provas. 5. Por implicar restrição ao direito fundamental do cidadão à liberdade, a condenação deve se firmar em prova cabal ou irrefutável, sob pena de ofensa ao princípio da não culpabilidade e, em caso de dúvida quanto à autoria, a absolvição é medida que se impõe com fundamento no princípio in dubio pro reo. 6. Afasta-se a análise negativa das consequências do crime tipificado no art. 17, parágrafo único, da Lei n. 10.826/03, se fundamentada no fato de o réu expor a venda e vender armas e munições a criminosos, fomentando a prática de outros delitos com os armamentos por ele comercializados, haja vista se tratar de característica ínsita do crime de comércio ilegal de arma de fogo de uso permitido. 7. No tocante à comercialização de munições de calibre .40 e .9mm, a causa de aumento prevista no art. 19, deve ser decotada a causa de aumento prevista no art. 19 da Lei n. 10.826/03, diante da incidência de norma penal mais benéfica estabelecida pelo Decreto n. 9.785/2019. 8. O Decreto n. 9.785/2019 não tornou o fuzil calibre. 762 um armamento de uso permitido, de modo que quem o comercializa incorre na causa de aumento prevista no art. 19 da Lei n. 10.826/03. 9. Nos termos do art. 33 do CP, admite-se a fixação do regime fechado a condenado à pena inferior a 8 anos, quando presente circunstância judicial desfavorável. 10. Recursos de dois dos apelantes conhecidos e desprovidos. Recursos dos demais apelantes conhecidos e parcialmente providos. O recorrente alega, no recurso especial, que o acórdão recorrido negou vigência aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 399, §2o, do Código de Processo Penal, ao rejeitar o pedido de nulidade por afronta ao princípio da identidade física do juiz; b) artigos 2o, incisos I e II, e 5o, ambos da Lei 9.296/1996, e 157 do CPP, ao negar o pedido de nulidade da interceptação telefônica; c) artigo 17 da Lei 10.826/2003 e o princípio do in dubio pro reo, ao não absolver o recorrente seja por atipicidade da conduta, seja por insuficiência probatória ou por erro de tipo. Sem indicar afronta a qualquer preceito, requer o reconhecimento do crime único entre os delitos narrados no quarto e quinto fatos. Embora tenha fundamentado o apelo também na alínea "c" do permissivo constitucional, não colaciona qualquer julgado no sentido de demonstrar o alegado dissenso pretoriano. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta contrariedade aos artigos 5o, incisos X e XII, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o recurso especial não deve ser admitido quanto às indicadas ofensas aos artigos 157, e 399, §2o, ambos do CPP, 2o, incisos I e II, e 5o, ambos da Lei 9.296/1996. Com efeito, a Corte Superior também entende que: a) “(...) o princípio da identidade física do juiz não tem caráter absoluto. Assim, desde que não se vislumbre, no caso concreto, prejuízo a alguma das partes, é de se reconhecer como válida sentença proferida por juiz que não presidiu a instrução, ainda que tenha decidido como substituto eventual, em regime de mutirão”. (AgInt no AREsp 380.454/DF, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ-e de 26/11/2020). b) "as sucessivas prorrogações das interceptações telefônicas não se traduzem motivo suficiente, por si só, para invalidar o procedimento realizado, posto que podem as renovações ser justificadas, a depender das características concretas da ação, por exemplo, pela complexidade do crime, ou mesmo pelo grande número de envolvidos, demonstrando-se, assim, a imprescindibilidade da medida para a continuidade da investigação e elucidação do caso, hipótese dos autos" (AgRg no AREsp 1742524/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJ-e de 14/12/2020). Assim, “O recurso especial é inviável quando o tribunal de origem decide em consonância com a jurisprudência do STJ (Súmula 83/STJ)”. (AgInt no REsp 1881804/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJ-e de 6/4/2021). Melhor sorte não colhe a tese de violação ao artigo 17 da Lei 10.826/2003 e ao princípio do in dubio pro reo, pois “A mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver o acusado, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ)”. (AgRg no AREsp 1770014/MT, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJ-e de 15/12/2020). No tocante ao postulado reconhecimento do crime único entre os delitos narrados no quarto e quinto fatos, a ausência de indicação do permissivo constitucional autoriza a incidência do óbice do verbete sumular 284 do Supremo Tribunal Federal (AgInt na TutPrv no REsp 1880265/RJ, Relator Ministro OG FERNANDES, DJ-e de 30/11/2020). Quanto ao apontado dissenso pretoriano, esclareça-se que a recorrente não colacionou paradigmas para ilustrá-lo, tornando-se inviável estabelecer-se qualquer confronto com o aresto recorrido. Nesse sentido, confira-se o AgRg no AgRg no AREsp 1806645/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJ-e de 29/3/2021. Também não deve prosseguir o apelo extremo em relação às indicadas contrariedades aos artigos 5o, incisos X e XII, e 93, inciso IX, ambos da CF, embora o recorrente tenha defendido e fundamentado a existência de repercussão geral do tema em debate. Isso porque os referidos preceitos constitucionais somente foram cogitados nesta estreita sede, e, claramente, não foram objeto de prequestionamento pelo colegiado, e sequer foram opostos embargos de declaração com esse intento. Assim, a ausência de prequestionamento autoriza a incidência dos vetos contidos nos verbetes sumulares 282 e 356, ambos do STF, consoante o decidido no ARE 1292388 AgR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJ-e de 13/4/2021. III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A015

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0002057-83.2018.8.07.0003 RECORRENTE: DÉCIO ANTÔNIO GONÇALVES RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVAS. DELITOS TIPIFICADOS NOS ARTIGOS 14 E 17 DA LEI 10.826/2003 E ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 1. AFASTADAS AS PRELIMINARES DE VIOLAÇÃO À IDENTIDADE FÍSICA DO JUÍZ E DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR INTERMÉDIO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ACESSO À CONVERSAS DE WHATSAPP. ORDEM JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO. PERMISSÃO ÍMPLICITA DE ACESSO AOS DADOS. 2. MÉRITO. DELITOS TIPIFICADOS NOS ARTS. 14 E 17 DA LEI 10.826/2003 E ART. 244-B DA LEI 8.069/90. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 15 DA LEI 10.826/2003. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 3. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DO VETOR "CONSEQUÊNCIAS DO CRIME" EM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 19 DA LEI 10.826/2003. AFASTAMENTO EM RELAÇÃO A ALGUNS DOS ACUSADOS. PREVISÃO MAIS BENÉFICA NO DECRETO N. 9.847/2019. RECURSOS DE DOIS DOS APELANTES CONHECIDOS E DESPROVIDOS. RECURSOS DOS DEMAIS APELANTES CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Nas situações em que o aparelho celular é apreendido em busca e apreensão determinada por decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado no aparelho, inclusive o conteúdo das conversas por meio do whatsapp. 2. Afasta-se a alegação de ilegalidade da prova obtida por intermédio de interceptações telefônicas quando atendidos os requisitos fixados na Lei 9.296/96, sobretudo porque as decisões encontram-se arrimadas em sólida fundamentação fática e jurídica. 3. A violação ao princípio da identidade física do juiz caracteriza-se quando o magistrado que presidiu a audiência de instrução e julgamento não se encontrava oficialmente afastado de suas funções na data da conclusão dos autos para sentença, o que não é o caso dos autos, em que o Magistrado que presidiu a audiência de instrução, estava, na data da conclusão dos autos para sentença, designado para auxiliar o Tribunal do Júri de outra localidade em virtude do Mês Nacional do Júri. 4. Havendo prova suficiente da materialidade e da autoria dos crimes dos crimes tipificados nos arts. 14 e 17 da Lei 10.826/2003 e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, máxime pelas provas colacionadas aos autos, improcede o pedido de absolvição por insuficiência de provas. 5. Por implicar restrição ao direito fundamental do cidadão à liberdade, a condenação deve se firmar em prova cabal ou irrefutável, sob pena de ofensa ao princípio da não culpabilidade e, em caso de dúvida quanto à autoria, a absolvição é medida que se impõe com fundamento no princípio in dubio pro reo. 6. Afasta-se a análise negativa das consequências do crime tipificado no art. 17, parágrafo único, da Lei n. 10.826/03, se fundamentada no fato de o réu expor a venda e vender armas e munições a criminosos, fomentando a prática de outros delitos com os armamentos por ele comercializados, haja vista se tratar de característica ínsita do crime de comércio ilegal de arma de fogo de uso permitido. 7. No tocante à comercialização de munições de calibre .40 e .9mm, a causa de aumento prevista no art. 19, deve ser decotada a causa de aumento prevista no art. 19 da Lei n. 10.826/03, diante da incidência de norma penal mais benéfica estabelecida pelo Decreto n. 9.785/2019. 8. O Decreto n. 9.785/2019 não tornou o fuzil calibre. 762 um armamento de uso permitido, de modo que quem o comercializa incorre na causa de aumento prevista no art. 19 da Lei n. 10.826/03. 9. Nos termos do art. 33 do CP, admite-se a fixação do regime fechado a condenado à pena inferior a 8 anos, quando presente circunstância judicial desfavorável. 10. Recursos de dois dos apelantes conhecidos e desprovidos. Recursos dos demais apelantes conhecidos e parcialmente providos. O recorrente alega, no recurso especial, que o acórdão recorrido negou vigência aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 399, §2o, do Código de Processo Penal, ao rejeitar o pedido de nulidade por afronta ao princípio da identidade física do juiz; b) artigos 2o, incisos I e II, e 5o, ambos da Lei 9.296/1996, e 157 do CPP, ao negar o pedido de nulidade da interceptação telefônica; c) artigo 17 da Lei 10.826/2003 e o princípio do in dubio pro reo, ao não absolver o recorrente seja por atipicidade da conduta, seja por insuficiência probatória ou por erro de tipo. Sem indicar afronta a qualquer preceito, requer o reconhecimento do crime único entre os delitos narrados no quarto e quinto fatos. Embora tenha fundamentado o apelo também na alínea "c" do permissivo constitucional, não colaciona qualquer julgado no sentido de demonstrar o alegado dissenso pretoriano. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta contrariedade aos artigos 5o, incisos X e XII, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, verifica-se que o recurso especial não deve ser admitido quanto às indicadas ofensas aos artigos 157, e 399, §2o, ambos do CPP, 2o, incisos I e II, e 5o, ambos da Lei 9.296/1996. Com efeito, a Corte Superior também entende que: a) “(...) o princípio da identidade física do juiz não tem caráter absoluto. Assim, desde que não se vislumbre, no caso concreto, prejuízo a alguma das partes, é de se reconhecer como válida sentença proferida por juiz que não presidiu a instrução, ainda que tenha decidido como substituto eventual, em regime de mutirão”. (AgInt no AREsp 380.454/DF, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ-e de 26/11/2020). b) "as sucessivas prorrogações das interceptações telefônicas não se traduzem motivo suficiente, por si só, para invalidar o procedimento realizado, posto que podem as renovações ser justificadas, a depender das características concretas da ação, por exemplo, pela complexidade do crime, ou mesmo pelo grande número de envolvidos, demonstrando-se, assim, a imprescindibilidade da medida para a continuidade da investigação e elucidação do caso, hipótese dos autos" (AgRg no AREsp 1742524/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJ-e de 14/12/2020). Assim, “O recurso especial é inviável quando o tribunal de origem decide em consonância com a jurisprudência do STJ (Súmula 83/STJ)”. (AgInt no REsp 1881804/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJ-e de 6/4/2021). Melhor sorte não colhe a tese de violação ao artigo 17 da Lei 10.826/2003 e ao princípio do in dubio pro reo, pois “A mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver o acusado, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ)”. (AgRg no AREsp 1770014/MT, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJ-e de 15/12/2020). No tocante ao postulado reconhecimento do crime único entre os delitos narrados no quarto e quinto fatos, a ausência de indicação do permissivo constitucional autoriza a incidência do óbice do verbete sumular 284 do Supremo Tribunal Federal (AgInt na TutPrv no REsp 1880265/RJ, Relator Ministro OG FERNANDES, DJ-e de 30/11/2020). Quanto ao apontado dissenso pretoriano, esclareça-se que a recorrente não colacionou paradigmas para ilustrá-lo, tornando-se inviável estabelecer-se qualquer confronto com o aresto recorrido. Nesse sentido, confira-se o AgRg no AgRg no AREsp 1806645/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJ-e de 29/3/2021. Também não deve prosseguir o apelo extremo em relação às indicadas contrariedades aos artigos 5o, incisos X e XII, e 93, inciso IX, ambos da CF, embora o recorrente tenha defendido e fundamentado a existência de repercussão geral do tema em debate. Isso porque os referidos preceitos constitucionais somente foram cogitados nesta estreita sede, e, claramente, não foram objeto de prequestionamento pelo colegiado, e sequer foram opostos embargos de declaração com esse intento. Assim, a ausência de prequestionamento autoriza a incidência dos vetos contidos nos verbetes sumulares 282 e 356, ambos do STF, consoante o decidido no ARE 1292388 AgR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJ-e de 13/4/2021. III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A015