Tribunal: TJDFT
Processo: 0703879-70.2021.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA, em face à decisão da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu liminar em mandado de segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. A parte alegou ser pessoa jurídica que se dedica precipuamente ao comércio varejista e atacadista em geral, com predominância de produtos alimentícios. No exercício de sua atividade empresarial, adquire produtos originários de outras unidades da federação e, quando do ingresso das mercadorias no Distrito Federal, é tributada antecipadamente pelo ICMS, na forma do art. 320, III, do Decreto 18.955/97 (Regulamento do ICMS). Sustentou a ilegalidade da cobrança, uma vez que a definição do fato gerador do tributo é matéria reservada à lei e, no caso, teria sido prevista no respectivo decreto regulamentar. Em suporte à sua tese, colacionou julgado do Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, RE 598.677/RS. Não obstante a alegada ilegalidade na cobrança antecipada do ICMS, a impetrante também estaria sendo cobrada por ocasião da saída da mercadoria, o que ocasionaria duplicidade de cobrança (bis in idem), igualmente ilegal. Requereu a liminar para determinar à autoridade coatora que se abstenha da cobrança da exação antecipada e, ao final, a concessão da segurança em definitivo confirmando-se o pedido liminar. O pedido liminar foi indeferido ao entendimento de que o precedente da Suprema Corte teria concluído tão somente pela ilegalidade da cobrança antecipada do ICMS quando não previsto em Lei e que, no caso do Distrito Federal, o art. 46, §1o, da Lei 1.254/96, previu a possibilidade de antecipação. Quanto à cobrança em duplicidade, o juízo concluiu que haveria necessidade de prova pericial contábil, sendo inviável na via estreita do mandado de segurança. Nas razões recursais, o agravante sustentou que o juízo teria interpretado erroneamente o precedente do STF, posto que naquele recurso tratava-se de cobrança realizada pelo estado do Rio Grande do Sul, lastreada em legislação semelhante à deste ente federado. Assim, uma vez que a previsão contida na lei seria demasiadamente genérica, remetendo a definição do momento do fato gerador ao regulamento, não estaria satisfeito o requisito da legalidade na instituição do tributo. Concluiu pela necessidade de se realizar a distinção entre a legislação local e aquela do Rio Grande do Sul, submetida a julgamento pelo STF, afim de eventualmente afastar a incidência do precedente. Refutou, ainda, a necessidade de prova contábil para verificação da cobrança em duplicidade, ao argumento de que anexou aos autos os comprovantes do pagamento do imposto por antecipação, bem com o próprio Decreto 18.995/97 prevê novo pagamento por ocasião da saída da mercadoria, restando evidente a dupla cobrança da exação. Requereu a antecipação da tutela recursal “reformando a decisão agravada, determinar suspender a cobrança do ICMS antecipado, exigido nos termos dos art. 320 e art. 74, Inc. III, alínea “c”, item 3 do Decreto no. 18.995/1997, na aquisição de mercadoria fora do Distrito Federal, haja vista sua clara violação ao art. 150, §7o, da Constituição Federal, bem como ao art. 97, III, do CTN, requerendo-se ainda que seja determinado que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o referido ICMS antecipado (ICMS Fronteira), bem como adotar quaisquer medidas coercitivas ou punitivas contra as Agravantes pelo não pagamento” e, ao final, o provimento do recurso confirmando-se o pedido liminar. Preparo regular sob ID 23098850. É o relatório. Decido. Cuida-se de pedido de antecipação da tutela recursal em agravo de instrumento, interposto em face à decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. e suas filiais SAMS AGUAS CLARAS (00.063.960/0223-31), WAL-MART (00.063.960/0044-30), SAMS CLUB BRASILIA (ASA NORTE) (00.063.960/0157-18), SUPERCENTER AGUAS CLARAS (00.063.960/0222-50) e WAL-MART (00.063.960/0045-11), em face do Senhor SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, buscando a suspensão da cobrança antecipada do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), exigido nos termos dos art. 320 e art. 74, inciso III, alínea “c”, item 3, do Decreto no 18.995/1997, na aquisição de mercadoria fora do Distrito Federal. Relatam atuar no comércio varejista e atacadista de mercadoria em geral e que em decorrência de suas atividades são contribuintes do ICMS, o qual é cobrado através da sistemática antecipada sem substituição. Apontam que o Distrito Federal, através do Decreto no 18.955/97, passou a exigir a antecipação do recolhimento do ICMS, referente à operação subsequente, quando da aquisição de mercadoria em outra Unidade da Federação. Além disso, entendem que as disposições constantes no art. 46 da Lei Distrital no 1.254/1996 tratam a matéria de forma insuficiente, tendo em vista o seu caráter genérico. Defendem, portanto, que o diálogo entre a Lei e o Regulamento ocorreu “em branco”, sem a fixação de marco temporal, material e espacial na conceituação do fato gerador, apenas admitindo que o ICMS poderá ser exigido quando da aquisição da mercadoria. Assim, sustentam que, embora admita-se legalmente a antecipação, não houve fixação, por meio de lei, do seu critério temporal e sobre quais fatos incidiria, situação que viola o art. 97, inciso III, do Código Tributário Nacional. Ressaltam que, no Distrito Federal, somente a partir do Decreto, ato do Poder Executivo, é possível exigir o recolhimento antecipado do imposto, bem como a base de cálculo, os fatos imponíveis, o prazo para o seu recolhimento, entre outros, permitindo-o inovar em matéria de competência exclusiva da lei, nos termos do artigo 150, §7o, da Constituição Federal. Argumentam ser aplicável à presente hipótese a tese fixada pelo colendo STF no RE n. 598.677/RS, segundo a qual é vedada a cobrança antecipada do ICMS com base em decreto do poder executivo, ante o teor do princípio da legalidade. Salientam, ainda, que a exigência do ICMS cobrado antecipadamente promove uma situação de pagamento do tributo previamente à ocorrência do fato gerador, sustentando que o regime da antecipação, mesmo quando não há substituição tributária, cria um novo fato gerador do tributo, por ficção legal, o que violaria o art. 150, § 7o, da Constituição Federal e o art. 97 do CTN, pois somente a lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária. Descrevem que através do Decreto no 18.995/97 e suas modificações, o Distrito Federal exige o recolhimento antecipado do ICMS próprio da operação subsequente, quando da aquisição interna de mercadoria para posterior comercialização, sem, contudo, liberar o contribuinte da apuração do imposto próprio na sua saída posterior, obrigando a uma nova tributação, o que evidencia a duplicidade da cobrança, em especial porque a compensação do ICMS antecipado só ocorrerá após o seu pagamento, que pode ser posterior ao fato gerador (saída subsequente) e ao prazo de recolhimento do respectivo ICMS próprio. Assim, no seu entendimento, o Fisco exige o pagamento em duplicidade do tributo sobre o mesmo fato gerador. Narram que o contribuinte, sujeito a essa sistemática, deverá recolher o imposto antecipadamente, no momento do ingresso no território do Distrito Federal, com base no art. 74, Inc. II alínea C, item 3, e, mais uma vez, no 20o (vigésimo) dia do mês subsequente à revenda do mesmo produto, conforme art. 74, inciso I, alínea “a”, do Decreto no 18.995/19972, o que revelaria a cobrança do tributo na aquisição do produto (fato gerador ficto ou presumido) e na saída propriamente dita (fato gerador real). Questionam a sistemática de apuração utilizada pelo fisco distrital, pois não há lei que estabeleça os critérios de fixação da Margem de Valor Agregado apto a legitimar a base de cálculo presumida adotada, em especial para a hipótese de antecipação tributária na aquisição de mercadoria fora do Estado. Além disso, sustentam que a previsão constante no Decreto é ilegal, pois deveria ocorrer através de procedimento administrativo legítimo, possibilitando seu controle por parte do contribuinte, conforme impõe a LC no 87/96. Requerem a concessão de medida liminar para que seja determinada a suspensão da cobrança antecipada do ICMS exigido nos termos dos artigos 320 e 74, inciso III, alínea “c”, item 3, do Decreto no 18.995/1997, na aquisição de mercadoria fora do Distrito Federal. No mérito, pleiteiam a confirmação da liminar, afastando-se em definitivo a cobrança do ICMS antecipado. Deram à causa, inicialmente, o valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Na decisão de ID n° 78944077 foi determinada a emenda à petição inicial para que a parte impetrante adequasse o valor da causa de acordo com o proveito econômico pretendido. A parte impetrante se manifestou no ID n° 80535056, retificando o valor da causa para R$100.000,00 (cem mil reais). Custa recolhidas (ID n° 80535057). Os autos vieram conclusos. É O RELATO. DECIDO. Inicialmente, acolho a emenda. Altere-se no sistema o valor da causa para R$100.000,00 (cem mil reais). No caso em tela, a medida liminar se volta à suspensão da cobrança antecipada do ICMS, exigido nos termos dos artigos 320 e 74, inciso III, alínea “c”, item 3, do Decreto no 18.995/1997, na aquisição de mercadoria fora do Distrito Federal. Esse pedido deve ser apreciado à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, ou seja, o ato que motivou o pedido poderá ser suspenso quando houver fundamento relevante e dele puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. O pedido liminar relaciona-se à antecipação tributária sem substituição, caracterizada pela mera exigência do recolhimento do tributo antes da ocorrência do fato gerador, que, em tais circunstâncias, se faz por presunção. Nesse ponto, cabe destacar, primeiramente, o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, que atribui competência aos Estados e ao Distrito Federal para a instituição de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Nesse prisma, não se controverte quanto à legitimidade dos Estados e do Distrito Federal para cobrar essa exação tributária, o que deve ocorrer, contudo, dentro dos estritos limites constitucionalmente fixados. O ICMS constitui tributo complexo, pois admite cobrança de formas diversas, entre as quais se inclui a exigência antecipada sem substituição. Nessa sistemática, a partir de um fato gerador presumido, viabiliza-se a cobrança da exação fiscal antes mesmo que o seu fato gerador tenha ocorrido. Por isso mesmo, dada a peculiaridade da situação, o tema tem desencadeado discussões teóricas e jurisprudenciais. Recentemente o colendo STF julgou o RE n. 598677, Tema n. 456, no qual decidiu que é possível a cobrança antecipada do ICMS sem substituição, o que, todavia, deve ocorrer por meio de lei: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7o, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento do tributo após a verificação da ocorrência do fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência do fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do poder executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido à reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional no 03/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7o. 5. Na antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2o, XII, b , da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 598677, Rel. MINISTRO DIAS TOFFOLI, Dje 18/08/2020) Confere-se da citada ementa a necessidade de previsão legal para a cobrança antecipada do ICMS sem substituição, de modo que a apreciação da medida liminar ora pretendida exige a análise da legislação distrital sobre a matéria. A Lei Distrital no 1.254/96 dispõe em seu artigo 46 a antecipação tributária sem substituição da seguinte maneira: Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4o do art. 6o. § 2° Na hipótese de substituição tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo contribuinte substituto, dentre as seguintes situações, conforme indicado no regulamento: I - entrada ou recebimento do bem, da mercadoria ou do serviço; II.- saída subsequente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada, inclusive nas hipóteses dos §§ 6o e 7o do art. 24; III - saída ou evento que impossibilite a ocorrência de fato determinante do pagamento do imposto; § 3o O imposto de que trata o art. 20, no caso de operações destinadas a não contribuinte do imposto, é recolhido, nos termos do regulamento: I – por período de apuração, quando o contribuinte é inscrito no CF/DF; II – a cada operação, quando o contribuinte não é inscrito no CF/DF. Assim, neste juízo inicial, não se verifica violação ao tema julgado pela Corte Suprema no RE no 598677, já que a legislação distrital estabelece o marco temporal para a antecipação do pagamento do tributo, como é possível constatar entre os incisos I a III do artigo citado acima, ainda que não o faça de forma minuciosa e exaustiva. Além disso, o Decreto Distrital no 18.955/97, discorre, em consonância com o que estabelece a Lei no 1.254/96, sobre a sistemática em apreço: Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): I - de mercadorias: a) relacionadas no Caderno I do Anexo IV a este Regulamento, quando (Lei no 1.254/96, art. 2o, parágrafo único, inciso III, alínea “a”): 1) o remetente for estabelecido em unidade federada que não mantenha acordo para retenção do imposto em operações interestaduais destinadas ao Distrito Federal; 2) o imposto não tenha sido retido ou tenha sido retido a menor pelo substituto tributário; b) a serem comercializadas (Lei no 1.254/96, art. 2o, parágrafo único, inciso III, alíneas “a” e “d”): 1) sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular; 2) em feiras e exposições; c) relacionadas no Caderno III do Anexo IV a este Regulamento, quando o adquirente, localizado no Distrito Federal, não estiver enquadrado como contribuinte-substituto constante do caput do art. 327-A;(AC); II - de insumos para os estabelecimentos referidos no caput do art. 254; III – nas aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos relacionadas no Anexo VIII a este Regulamento, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subseqüente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência. (NR); § 1o A base de cálculo do imposto será: I - na hipótese da alínea "a" do inciso I do caput, a prevista, conforme o caso, nos §§ 1o, 2o, 3o, 4o, 6o e 7o ou § 8o, todos do art. 321-H; II - na hipótese da alínea ‘b’ do inciso I e na do inciso II do caput, a prevista na alínea ‘a’ do inciso IX do art. 34;”. IV – na hipótese do inciso III do caput: a) quando se destinar à comercialização ou à industrialização, o valor de preço médio ponderado a consumidor final obtido na forma do § 6o do artigo 6o da Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996, fixado por ato da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda ou, na sua falta, o valor da aquisição da mercadoria acrescido do IPI, frete e demais despesas acessórias e da margem de valor agregado de que trata no Anexo VII, observada ainda a redução prevista no Caderno II do Anexo I, se for o caso; b) quando se destinar a uso, consumo ou ativo permanente, o valor da operação e/ou da prestação na unidade federada de origem. (NR) V - na hipótese da alínea “c” do inciso I do caput, a definida nos itens do Caderno III do Anexo IV a este Regulamento. (NR); § 2o A alíquota aplicável para o cálculo do imposto a ser antecipado será a vigente para as operações internas no Distrito Federal. § 3o O valor do imposto a ser antecipado será: I – na hipótese da alínea “a” do inciso IV do § 1o a diferença a maior entre o resultado da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista no § 1o e o cobrado pela unidade federada de origem pela alíquota interestadual aplicável, observadas as hipóteses de ineficácia e de anulação do crédito previstas, respectivamente, nos artigos 59 e 60; II – na hipótese da alínea “b” do inciso IV do § 1o o resultado da aplicação da diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo prevista no § 1o. (NR) § 4o O imposto será recolhido, pelo estabelecimento adquirente, em documento de arrecadação específico, no prazo previsto no número 3 da alínea “c” do inciso II do art. 74, observado o disposto no § 13. (NR) § 5o Nas operações internas subsequentes com a mesma mercadoria fica dispensado qualquer outro pagamento do imposto, exceto para as hipóteses dos incisos II e III deste artigo, ocasião em que o contribuinte registrará: (NR) I - o valor do imposto destacado na nota fiscal, devido à unidade de origem, na coluna “Operações e Prestações com Crédito do Imposto” do Livro Registro de Entradas; II - o valor do imposto recolhido antecipadamente, no campo “Outros Créditos” do Livro Registro de Apuração; III - o valor do imposto destacado na nota fiscal de saída, na coluna “Operações e Prestações com Débito do Imposto” do Livro Registro de Saídas. § 6o Na hipótese de subsequente saída interestadual com débito do imposto, fica assegurado ao contribuinte o ressarcimento do imposto antecipado a favor do Distrito Federal, nos termos do art. 330. § 7o Tratando-se de mercadorias a serem comercializadas em feiras ou exposições ou sem destinatário certo no Distrito Federal, o direito à restituição do imposto antecipado, proporcional à quantidade não comercializada, condiciona-se a levantamento fiscal próprio, e obedecerá ao disposto na legislação específica. [...] Logo, considerando as disposições legais e regulamentares, verifica-se, a priori, ausência da defendida ilegalidade, uma vez que a Lei Distrital no 1.254/96 trata acerca do pagamento antecipado do ICMS sem substituição, procedimento que, segundo entendimento do colendo STF, é viável por meio de lei ordinária, ou seja, é prescindível a edição de lei complementar sobre o tema. Nesse sentido também já se manifestou o egrégio TJDFT em situações análogas: (...) Portanto, percebe-se ser viável ao Estado, desde que por meio de lei, estabelecer a cobrança antecipada do ICMS, ainda que sem substituição. Além disso, constata-se a ausência, neste momento processual, de ilegalidade na sistemática utilizada pelo Ente Público para apuração dos valores devidos, até mesmo porque, ao que parece, é incluída a margem de valor agregado na base de cálculo, de modo que não haverá cobrança de ICMS na saída da mercadoria. Isso porque, na comercialização propriamente dita, o valor pago antecipadamente será lançado como crédito, na dicção do artigo 320, inciso III, do Decreto no 18.955/97, bem como do §1o, inciso IV, alínea “a” e §5o, inciso II, todos do mesmo artigo, e artigo 74, inciso II, alínea “c”, “item 3”, do aludido Decreto. Em outros termos, embora o artigo 5o, inciso XI, da Lei no 1.254/1996 seja pouco técnico quanto à equiparação do fato gerador do tributo com as hipóteses de recolhimento antecipado sem substituição, a metodologia de cobrança do imposto, por si só, não é irregular. Por fim, no que diz respeito ao alegado bis in idem, considerando a complexa sistemática de apuração e cobrança do ICMS, as disposições do parágrafo 5o do artigo 320 do Decreto Distrital no 18.955/97 e, ainda, a legalidade do procedimento de cobrança antecipada do ICMS sem substituição, constata-se ser imprescindível ao acolhimento da aludida tese a realização de prova contábil, a qual, como é de conhecimento geral, é incabível na via do mandado de segurança. Além disso, os documentos acostados à inicial não demonstram o pagamento em duplicidade do tributo. Nesse ângulo, entendo pela ausência dos requisitos necessários à concessão da liminar postulada. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar, por ausência dos requisitos legais.” Em se tratando de recurso em mandado de segurança, a concessão de liminar deve observar os pressupostos traçados pela Lei 12.016/2006, em especial eventual configuração da plausibilidade do direito e iminente risco de dano irreparável ou de difícil reparação. O mandado de segurança é ação constitucional prevista para assegurar direito líquido e certo do impetrante. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. Neste exame preliminar e considerando que a liminar resultará no esgotamento do próprio mérito da ação e versando a questão sobre recolhimento de tributo, cujo afastamento, nos moldes pedidos, refletirá significativamente nos cofres públicos, além da possibilidade de desencadear demandas repetitivas com o mesmo propósito, o recomendável é que o inconformismo seja apreciado pelo Colegiado. Ademais, o acórdão do RE 598.677/RS ainda não foi publicado e, consequentemente, não transitou em julgado, estando sujeito a recursos e eventuais modificações (modulação) por parte do Supremo Tribunal Federal. Lado outro e em que pese o pedido para se fazer a distinção entre a legislação distrital e a lei do estado do Rio Grande do Sul, que deu ensejo à decisão paradigma, olvidou-se de anexar aos autos a legislação daquela outra unidade da federação. Limitou-se a transcrever os artigos da lei que supostamente confirmariam sua tese. Dessa forma, seja pela não estabilização do entendimento do STF no precedente qualificado, seja por uma eventual deficiência na instrução destes autos, não se verifica neste estágio inicial a plausibilidade do direito vindicado. Até que a questão jurídica esteja melhor delineada, deve-se preservar a estabilidade da jurisprudência desta Corte, firmada em sentido contrário ao pleito do agravante: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. SAÍDA DA MERCADORIA DO CONTRIBUINTE PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. FATO GERADOR PRESUMIDO. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL No 87/96. LEI DISTRITAL No 1.254/96. DECRETO DISTRITAL No 18.955/97. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO DECLARADA. OBSERVÂNCIA. SÚMULA No 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EDIÇÃO EM MOMENTO ANTERIOR À LEI. SITUAÇÕES FÁTICAS E JURÍDICAS DISTINTAS. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. As causas de incidência do ICMS encontram-se disciplinadas pela Lei Distrital no 1.254/1996 e seu Decreto regulador, de no 18.955/1997, que, reproduzindo dispositivo idêntico da Lei Complementar Federal no 87/96, estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS o momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Assim, porquanto tal sistema jurídico não foi declarado inconstitucional, goza da presunção de constitucionalidade e de legitimidade que ostenta todo ato normativo na ordem jurídica brasileira. 2. Segundo precedentes jurisprudenciais deste Tribunal e das Cortes Superiores de Justiça, a antecipação tributária, sem substituição, encontra respaldo no artigo 150 § 7o da Constituição Federal e pode ser regulada no âmbito de legislação ordinária, de modo que se configura legal a cobrança antecipada do ICMS, nos moldes previstos pela legislação distrital - Lei no 1.254/1996 e Decreto no 18.955/1997. 3. Consoante prevê a Súmula no 166 do Superior Tribunal de Justiça e, ainda, o REsp no 1.125.133/SP, não constitui fato de gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Todavia, há que se ressaltar que a edição de tal enunciado (em 23/08/1996) se deu em momento anterior à publicação da Lei Complementar no 87/96, ao passo que o Recurso Repetitivo no 1.125.133/SP, cujo caso concreto envolvia a transferência de ativos imobilizados, não analisou as regras contidas na aludida legislação, pelo que o teor desta deve ser observado. 4. Apelação cível e remessa necessária conhecidas e providas. Segurança denegada. (Acórdão 1183685, 07094316420188070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/6/2019, publicado no PJe: 19/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Igualmente não se constata neste momento a ocorrência de dupla tributação, como alegado pelo agravante. O processo foi instruído tão somente com as guias de recolhimento do ICMS cobrado antecipadamente, sem comprovação de novo pagamento da exação após a saída da mercadoria. Em que pese o Regulamento do ICMS contenha previsão de que a cobrança antecipada do tributo não prejudica a incidência no momento da saída da mercadoria, é importante ressaltar que, no primeiro momento, o tributo é calculado tomando-se por base a margem de valor agregado e o valor pago antecipadamente é lançado como crédito e posteriormente compensado quando da saída da mercadoria e lançamento definitivo (art. artigo 320, inciso III, do Decreto no 18.955/97, bem como do §1o, inciso IV, alínea “a” e §5o, inciso II, todos do mesmo artigo, e artigo 74, inciso II, alínea “c”, “item 3”, do Regulamento do ICMS). Conforme bem salientado pelo juízo de origem, eventual demonstração de bitributação pode demandar prova contábil, mas incabível na via estreita do mandamus, que pressupõe a existência de prova pré-constituída. Por fim, o periculum in mora milita em favor a preservação da arrecadação pelo Fisco, posto que eventual pagamento a maior poderá ser objeto de compensação ou restituição futura, caso o agravante obtenha êxito ao final da ação. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 23 de fevereiro de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA, em face à decisão da Terceira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu liminar em mandado de segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita do Distrito Federal. A parte alegou ser pessoa jurídica que se dedica precipuamente ao comércio varejista e atacadista em geral, com predominância de produtos alimentícios. No exercício de sua atividade empresarial, adquire produtos originários de outras unidades da federação e, quando do ingresso das mercadorias no Distrito Federal, é tributada antecipadamente pelo ICMS, na forma do art. 320, III, do Decreto 18.955/97 (Regulamento do ICMS). Sustentou a ilegalidade da cobrança, uma vez que a definição do fato gerador do tributo é matéria reservada à lei e, no caso, teria sido prevista no respectivo decreto regulamentar. Em suporte à sua tese, colacionou julgado do Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, RE 598.677/RS. Não obstante a alegada ilegalidade na cobrança antecipada do ICMS, a impetrante também estaria sendo cobrada por ocasião da saída da mercadoria, o que ocasionaria duplicidade de cobrança (bis in idem), igualmente ilegal. Requereu a liminar para determinar à autoridade coatora que se abstenha da cobrança da exação antecipada e, ao final, a concessão da segurança em definitivo confirmando-se o pedido liminar. O pedido liminar foi indeferido ao entendimento de que o precedente da Suprema Corte teria concluído tão somente pela ilegalidade da cobrança antecipada do ICMS quando não previsto em Lei e que, no caso do Distrito Federal, o art. 46, §1o, da Lei 1.254/96, previu a possibilidade de antecipação. Quanto à cobrança em duplicidade, o juízo concluiu que haveria necessidade de prova pericial contábil, sendo inviável na via estreita do mandado de segurança. Nas razões recursais, o agravante sustentou que o juízo teria interpretado erroneamente o precedente do STF, posto que naquele recurso tratava-se de cobrança realizada pelo estado do Rio Grande do Sul, lastreada em legislação semelhante à deste ente federado. Assim, uma vez que a previsão contida na lei seria demasiadamente genérica, remetendo a definição do momento do fato gerador ao regulamento, não estaria satisfeito o requisito da legalidade na instituição do tributo. Concluiu pela necessidade de se realizar a distinção entre a legislação local e aquela do Rio Grande do Sul, submetida a julgamento pelo STF, afim de eventualmente afastar a incidência do precedente. Refutou, ainda, a necessidade de prova contábil para verificação da cobrança em duplicidade, ao argumento de que anexou aos autos os comprovantes do pagamento do imposto por antecipação, bem com o próprio Decreto 18.995/97 prevê novo pagamento por ocasião da saída da mercadoria, restando evidente a dupla cobrança da exação. Requereu a antecipação da tutela recursal “reformando a decisão agravada, determinar suspender a cobrança do ICMS antecipado, exigido nos termos dos art. 320 e art. 74, Inc. III, alínea “c”, item 3 do Decreto no. 18.995/1997, na aquisição de mercadoria fora do Distrito Federal, haja vista sua clara violação ao art. 150, §7o, da Constituição Federal, bem como ao art. 97, III, do CTN, requerendo-se ainda que seja determinado que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o referido ICMS antecipado (ICMS Fronteira), bem como adotar quaisquer medidas coercitivas ou punitivas contra as Agravantes pelo não pagamento” e, ao final, o provimento do recurso confirmando-se o pedido liminar. Preparo regular sob ID 23098850. É o relatório. Decido. Cuida-se de pedido de antecipação da tutela recursal em agravo de instrumento, interposto em face à decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. e suas filiais SAMS AGUAS CLARAS (00.063.960/0223-31), WAL-MART (00.063.960/0044-30), SAMS CLUB BRASILIA (ASA NORTE) (00.063.960/0157-18), SUPERCENTER AGUAS CLARAS (00.063.960/0222-50) e WAL-MART (00.063.960/0045-11), em face do Senhor SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, buscando a suspensão da cobrança antecipada do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), exigido nos termos dos art. 320 e art. 74, inciso III, alínea “c”, item 3, do Decreto no 18.995/1997, na aquisição de mercadoria fora do Distrito Federal. Relatam atuar no comércio varejista e atacadista de mercadoria em geral e que em decorrência de suas atividades são contribuintes do ICMS, o qual é cobrado através da sistemática antecipada sem substituição. Apontam que o Distrito Federal, através do Decreto no 18.955/97, passou a exigir a antecipação do recolhimento do ICMS, referente à operação subsequente, quando da aquisição de mercadoria em outra Unidade da Federação. Além disso, entendem que as disposições constantes no art. 46 da Lei Distrital no 1.254/1996 tratam a matéria de forma insuficiente, tendo em vista o seu caráter genérico. Defendem, portanto, que o diálogo entre a Lei e o Regulamento ocorreu “em branco”, sem a fixação de marco temporal, material e espacial na conceituação do fato gerador, apenas admitindo que o ICMS poderá ser exigido quando da aquisição da mercadoria. Assim, sustentam que, embora admita-se legalmente a antecipação, não houve fixação, por meio de lei, do seu critério temporal e sobre quais fatos incidiria, situação que viola o art. 97, inciso III, do Código Tributário Nacional. Ressaltam que, no Distrito Federal, somente a partir do Decreto, ato do Poder Executivo, é possível exigir o recolhimento antecipado do imposto, bem como a base de cálculo, os fatos imponíveis, o prazo para o seu recolhimento, entre outros, permitindo-o inovar em matéria de competência exclusiva da lei, nos termos do artigo 150, §7o, da Constituição Federal. Argumentam ser aplicável à presente hipótese a tese fixada pelo colendo STF no RE n. 598.677/RS, segundo a qual é vedada a cobrança antecipada do ICMS com base em decreto do poder executivo, ante o teor do princípio da legalidade. Salientam, ainda, que a exigência do ICMS cobrado antecipadamente promove uma situação de pagamento do tributo previamente à ocorrência do fato gerador, sustentando que o regime da antecipação, mesmo quando não há substituição tributária, cria um novo fato gerador do tributo, por ficção legal, o que violaria o art. 150, § 7o, da Constituição Federal e o art. 97 do CTN, pois somente a lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária. Descrevem que através do Decreto no 18.995/97 e suas modificações, o Distrito Federal exige o recolhimento antecipado do ICMS próprio da operação subsequente, quando da aquisição interna de mercadoria para posterior comercialização, sem, contudo, liberar o contribuinte da apuração do imposto próprio na sua saída posterior, obrigando a uma nova tributação, o que evidencia a duplicidade da cobrança, em especial porque a compensação do ICMS antecipado só ocorrerá após o seu pagamento, que pode ser posterior ao fato gerador (saída subsequente) e ao prazo de recolhimento do respectivo ICMS próprio. Assim, no seu entendimento, o Fisco exige o pagamento em duplicidade do tributo sobre o mesmo fato gerador. Narram que o contribuinte, sujeito a essa sistemática, deverá recolher o imposto antecipadamente, no momento do ingresso no território do Distrito Federal, com base no art. 74, Inc. II alínea C, item 3, e, mais uma vez, no 20o (vigésimo) dia do mês subsequente à revenda do mesmo produto, conforme art. 74, inciso I, alínea “a”, do Decreto no 18.995/19972, o que revelaria a cobrança do tributo na aquisição do produto (fato gerador ficto ou presumido) e na saída propriamente dita (fato gerador real). Questionam a sistemática de apuração utilizada pelo fisco distrital, pois não há lei que estabeleça os critérios de fixação da Margem de Valor Agregado apto a legitimar a base de cálculo presumida adotada, em especial para a hipótese de antecipação tributária na aquisição de mercadoria fora do Estado. Além disso, sustentam que a previsão constante no Decreto é ilegal, pois deveria ocorrer através de procedimento administrativo legítimo, possibilitando seu controle por parte do contribuinte, conforme impõe a LC no 87/96. Requerem a concessão de medida liminar para que seja determinada a suspensão da cobrança antecipada do ICMS exigido nos termos dos artigos 320 e 74, inciso III, alínea “c”, item 3, do Decreto no 18.995/1997, na aquisição de mercadoria fora do Distrito Federal. No mérito, pleiteiam a confirmação da liminar, afastando-se em definitivo a cobrança do ICMS antecipado. Deram à causa, inicialmente, o valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Na decisão de ID n° 78944077 foi determinada a emenda à petição inicial para que a parte impetrante adequasse o valor da causa de acordo com o proveito econômico pretendido. A parte impetrante se manifestou no ID n° 80535056, retificando o valor da causa para R$100.000,00 (cem mil reais). Custa recolhidas (ID n° 80535057). Os autos vieram conclusos. É O RELATO. DECIDO. Inicialmente, acolho a emenda. Altere-se no sistema o valor da causa para R$100.000,00 (cem mil reais). No caso em tela, a medida liminar se volta à suspensão da cobrança antecipada do ICMS, exigido nos termos dos artigos 320 e 74, inciso III, alínea “c”, item 3, do Decreto no 18.995/1997, na aquisição de mercadoria fora do Distrito Federal. Esse pedido deve ser apreciado à luz dos requisitos constantes no artigo 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/2009, ou seja, o ato que motivou o pedido poderá ser suspenso quando houver fundamento relevante e dele puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. O pedido liminar relaciona-se à antecipação tributária sem substituição, caracterizada pela mera exigência do recolhimento do tributo antes da ocorrência do fato gerador, que, em tais circunstâncias, se faz por presunção. Nesse ponto, cabe destacar, primeiramente, o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, que atribui competência aos Estados e ao Distrito Federal para a instituição de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Nesse prisma, não se controverte quanto à legitimidade dos Estados e do Distrito Federal para cobrar essa exação tributária, o que deve ocorrer, contudo, dentro dos estritos limites constitucionalmente fixados. O ICMS constitui tributo complexo, pois admite cobrança de formas diversas, entre as quais se inclui a exigência antecipada sem substituição. Nessa sistemática, a partir de um fato gerador presumido, viabiliza-se a cobrança da exação fiscal antes mesmo que o seu fato gerador tenha ocorrido. Por isso mesmo, dada a peculiaridade da situação, o tema tem desencadeado discussões teóricas e jurisprudenciais. Recentemente o colendo STF julgou o RE n. 598677, Tema n. 456, no qual decidiu que é possível a cobrança antecipada do ICMS sem substituição, o que, todavia, deve ocorrer por meio de lei: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7o, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento do tributo após a verificação da ocorrência do fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência do fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do poder executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido à reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional no 03/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7o. 5. Na antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2o, XII, b , da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 598677, Rel. MINISTRO DIAS TOFFOLI, Dje 18/08/2020) Confere-se da citada ementa a necessidade de previsão legal para a cobrança antecipada do ICMS sem substituição, de modo que a apreciação da medida liminar ora pretendida exige a análise da legislação distrital sobre a matéria. A Lei Distrital no 1.254/96 dispõe em seu artigo 46 a antecipação tributária sem substituição da seguinte maneira: Art. 46. O imposto devido será pago na forma e nos prazos estabelecidos no regulamento. § 1o O imposto poderá, na forma do regulamento, ser exigido por antecipação, inclusive na hipótese de substituição tributária, fixando-se, quando for o caso, o valor da operação ou da prestação que deva ocorrer, considerada, no que couber, a margem de valor agregado de que trata o § 4o do art. 6o. § 2° Na hipótese de substituição tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo contribuinte substituto, dentre as seguintes situações, conforme indicado no regulamento: I - entrada ou recebimento do bem, da mercadoria ou do serviço; II.- saída subsequente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada, inclusive nas hipóteses dos §§ 6o e 7o do art. 24; III - saída ou evento que impossibilite a ocorrência de fato determinante do pagamento do imposto; § 3o O imposto de que trata o art. 20, no caso de operações destinadas a não contribuinte do imposto, é recolhido, nos termos do regulamento: I – por período de apuração, quando o contribuinte é inscrito no CF/DF; II – a cada operação, quando o contribuinte não é inscrito no CF/DF. Assim, neste juízo inicial, não se verifica violação ao tema julgado pela Corte Suprema no RE no 598677, já que a legislação distrital estabelece o marco temporal para a antecipação do pagamento do tributo, como é possível constatar entre os incisos I a III do artigo citado acima, ainda que não o faça de forma minuciosa e exaustiva. Além disso, o Decreto Distrital no 18.955/97, discorre, em consonância com o que estabelece a Lei no 1.254/96, sobre a sistemática em apreço: Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei no 1.254/96, art. 46, § 1o): I - de mercadorias: a) relacionadas no Caderno I do Anexo IV a este Regulamento, quando (Lei no 1.254/96, art. 2o, parágrafo único, inciso III, alínea “a”): 1) o remetente for estabelecido em unidade federada que não mantenha acordo para retenção do imposto em operações interestaduais destinadas ao Distrito Federal; 2) o imposto não tenha sido retido ou tenha sido retido a menor pelo substituto tributário; b) a serem comercializadas (Lei no 1.254/96, art. 2o, parágrafo único, inciso III, alíneas “a” e “d”): 1) sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular; 2) em feiras e exposições; c) relacionadas no Caderno III do Anexo IV a este Regulamento, quando o adquirente, localizado no Distrito Federal, não estiver enquadrado como contribuinte-substituto constante do caput do art. 327-A;(AC); II - de insumos para os estabelecimentos referidos no caput do art. 254; III – nas aquisições ou transferências interestaduais de bens, mercadorias, matéria-prima ou insumos relacionadas no Anexo VIII a este Regulamento, quando destinados a uso, consumo ou ativo permanente de contribuinte do imposto ou quando destinados à comercialização ou à industrialização e sua saída subseqüente, ou a do produto resultante, não seja objeto de imunidade, isenção ou não incidência. (NR); § 1o A base de cálculo do imposto será: I - na hipótese da alínea "a" do inciso I do caput, a prevista, conforme o caso, nos §§ 1o, 2o, 3o, 4o, 6o e 7o ou § 8o, todos do art. 321-H; II - na hipótese da alínea ‘b’ do inciso I e na do inciso II do caput, a prevista na alínea ‘a’ do inciso IX do art. 34;”. IV – na hipótese do inciso III do caput: a) quando se destinar à comercialização ou à industrialização, o valor de preço médio ponderado a consumidor final obtido na forma do § 6o do artigo 6o da Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996, fixado por ato da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda ou, na sua falta, o valor da aquisição da mercadoria acrescido do IPI, frete e demais despesas acessórias e da margem de valor agregado de que trata no Anexo VII, observada ainda a redução prevista no Caderno II do Anexo I, se for o caso; b) quando se destinar a uso, consumo ou ativo permanente, o valor da operação e/ou da prestação na unidade federada de origem. (NR) V - na hipótese da alínea “c” do inciso I do caput, a definida nos itens do Caderno III do Anexo IV a este Regulamento. (NR); § 2o A alíquota aplicável para o cálculo do imposto a ser antecipado será a vigente para as operações internas no Distrito Federal. § 3o O valor do imposto a ser antecipado será: I – na hipótese da alínea “a” do inciso IV do § 1o a diferença a maior entre o resultado da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista no § 1o e o cobrado pela unidade federada de origem pela alíquota interestadual aplicável, observadas as hipóteses de ineficácia e de anulação do crédito previstas, respectivamente, nos artigos 59 e 60; II – na hipótese da alínea “b” do inciso IV do § 1o o resultado da aplicação da diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo prevista no § 1o. (NR) § 4o O imposto será recolhido, pelo estabelecimento adquirente, em documento de arrecadação específico, no prazo previsto no número 3 da alínea “c” do inciso II do art. 74, observado o disposto no § 13. (NR) § 5o Nas operações internas subsequentes com a mesma mercadoria fica dispensado qualquer outro pagamento do imposto, exceto para as hipóteses dos incisos II e III deste artigo, ocasião em que o contribuinte registrará: (NR) I - o valor do imposto destacado na nota fiscal, devido à unidade de origem, na coluna “Operações e Prestações com Crédito do Imposto” do Livro Registro de Entradas; II - o valor do imposto recolhido antecipadamente, no campo “Outros Créditos” do Livro Registro de Apuração; III - o valor do imposto destacado na nota fiscal de saída, na coluna “Operações e Prestações com Débito do Imposto” do Livro Registro de Saídas. § 6o Na hipótese de subsequente saída interestadual com débito do imposto, fica assegurado ao contribuinte o ressarcimento do imposto antecipado a favor do Distrito Federal, nos termos do art. 330. § 7o Tratando-se de mercadorias a serem comercializadas em feiras ou exposições ou sem destinatário certo no Distrito Federal, o direito à restituição do imposto antecipado, proporcional à quantidade não comercializada, condiciona-se a levantamento fiscal próprio, e obedecerá ao disposto na legislação específica. [...] Logo, considerando as disposições legais e regulamentares, verifica-se, a priori, ausência da defendida ilegalidade, uma vez que a Lei Distrital no 1.254/96 trata acerca do pagamento antecipado do ICMS sem substituição, procedimento que, segundo entendimento do colendo STF, é viável por meio de lei ordinária, ou seja, é prescindível a edição de lei complementar sobre o tema. Nesse sentido também já se manifestou o egrégio TJDFT em situações análogas: (...) Portanto, percebe-se ser viável ao Estado, desde que por meio de lei, estabelecer a cobrança antecipada do ICMS, ainda que sem substituição. Além disso, constata-se a ausência, neste momento processual, de ilegalidade na sistemática utilizada pelo Ente Público para apuração dos valores devidos, até mesmo porque, ao que parece, é incluída a margem de valor agregado na base de cálculo, de modo que não haverá cobrança de ICMS na saída da mercadoria. Isso porque, na comercialização propriamente dita, o valor pago antecipadamente será lançado como crédito, na dicção do artigo 320, inciso III, do Decreto no 18.955/97, bem como do §1o, inciso IV, alínea “a” e §5o, inciso II, todos do mesmo artigo, e artigo 74, inciso II, alínea “c”, “item 3”, do aludido Decreto. Em outros termos, embora o artigo 5o, inciso XI, da Lei no 1.254/1996 seja pouco técnico quanto à equiparação do fato gerador do tributo com as hipóteses de recolhimento antecipado sem substituição, a metodologia de cobrança do imposto, por si só, não é irregular. Por fim, no que diz respeito ao alegado bis in idem, considerando a complexa sistemática de apuração e cobrança do ICMS, as disposições do parágrafo 5o do artigo 320 do Decreto Distrital no 18.955/97 e, ainda, a legalidade do procedimento de cobrança antecipada do ICMS sem substituição, constata-se ser imprescindível ao acolhimento da aludida tese a realização de prova contábil, a qual, como é de conhecimento geral, é incabível na via do mandado de segurança. Além disso, os documentos acostados à inicial não demonstram o pagamento em duplicidade do tributo. Nesse ângulo, entendo pela ausência dos requisitos necessários à concessão da liminar postulada. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar, por ausência dos requisitos legais.” Em se tratando de recurso em mandado de segurança, a concessão de liminar deve observar os pressupostos traçados pela Lei 12.016/2006, em especial eventual configuração da plausibilidade do direito e iminente risco de dano irreparável ou de difícil reparação. O mandado de segurança é ação constitucional prevista para assegurar direito líquido e certo do impetrante. Colhe-se, por oportuno, a definição de direito líquido e certo na célebre lição de Hely Lopes Meireles: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. Neste exame preliminar e considerando que a liminar resultará no esgotamento do próprio mérito da ação e versando a questão sobre recolhimento de tributo, cujo afastamento, nos moldes pedidos, refletirá significativamente nos cofres públicos, além da possibilidade de desencadear demandas repetitivas com o mesmo propósito, o recomendável é que o inconformismo seja apreciado pelo Colegiado. Ademais, o acórdão do RE 598.677/RS ainda não foi publicado e, consequentemente, não transitou em julgado, estando sujeito a recursos e eventuais modificações (modulação) por parte do Supremo Tribunal Federal. Lado outro e em que pese o pedido para se fazer a distinção entre a legislação distrital e a lei do estado do Rio Grande do Sul, que deu ensejo à decisão paradigma, olvidou-se de anexar aos autos a legislação daquela outra unidade da federação. Limitou-se a transcrever os artigos da lei que supostamente confirmariam sua tese. Dessa forma, seja pela não estabilização do entendimento do STF no precedente qualificado, seja por uma eventual deficiência na instrução destes autos, não se verifica neste estágio inicial a plausibilidade do direito vindicado. Até que a questão jurídica esteja melhor delineada, deve-se preservar a estabilidade da jurisprudência desta Corte, firmada em sentido contrário ao pleito do agravante: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. SAÍDA DA MERCADORIA DO CONTRIBUINTE PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. FATO GERADOR PRESUMIDO. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL No 87/96. LEI DISTRITAL No 1.254/96. DECRETO DISTRITAL No 18.955/97. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO DECLARADA. OBSERVÂNCIA. SÚMULA No 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EDIÇÃO EM MOMENTO ANTERIOR À LEI. SITUAÇÕES FÁTICAS E JURÍDICAS DISTINTAS. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. As causas de incidência do ICMS encontram-se disciplinadas pela Lei Distrital no 1.254/1996 e seu Decreto regulador, de no 18.955/1997, que, reproduzindo dispositivo idêntico da Lei Complementar Federal no 87/96, estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS o momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Assim, porquanto tal sistema jurídico não foi declarado inconstitucional, goza da presunção de constitucionalidade e de legitimidade que ostenta todo ato normativo na ordem jurídica brasileira. 2. Segundo precedentes jurisprudenciais deste Tribunal e das Cortes Superiores de Justiça, a antecipação tributária, sem substituição, encontra respaldo no artigo 150 § 7o da Constituição Federal e pode ser regulada no âmbito de legislação ordinária, de modo que se configura legal a cobrança antecipada do ICMS, nos moldes previstos pela legislação distrital - Lei no 1.254/1996 e Decreto no 18.955/1997. 3. Consoante prevê a Súmula no 166 do Superior Tribunal de Justiça e, ainda, o REsp no 1.125.133/SP, não constitui fato de gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Todavia, há que se ressaltar que a edição de tal enunciado (em 23/08/1996) se deu em momento anterior à publicação da Lei Complementar no 87/96, ao passo que o Recurso Repetitivo no 1.125.133/SP, cujo caso concreto envolvia a transferência de ativos imobilizados, não analisou as regras contidas na aludida legislação, pelo que o teor desta deve ser observado. 4. Apelação cível e remessa necessária conhecidas e providas. Segurança denegada. (Acórdão 1183685, 07094316420188070018, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/6/2019, publicado no PJe: 19/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Igualmente não se constata neste momento a ocorrência de dupla tributação, como alegado pelo agravante. O processo foi instruído tão somente com as guias de recolhimento do ICMS cobrado antecipadamente, sem comprovação de novo pagamento da exação após a saída da mercadoria. Em que pese o Regulamento do ICMS contenha previsão de que a cobrança antecipada do tributo não prejudica a incidência no momento da saída da mercadoria, é importante ressaltar que, no primeiro momento, o tributo é calculado tomando-se por base a margem de valor agregado e o valor pago antecipadamente é lançado como crédito e posteriormente compensado quando da saída da mercadoria e lançamento definitivo (art. artigo 320, inciso III, do Decreto no 18.955/97, bem como do §1o, inciso IV, alínea “a” e §5o, inciso II, todos do mesmo artigo, e artigo 74, inciso II, alínea “c”, “item 3”, do Regulamento do ICMS). Conforme bem salientado pelo juízo de origem, eventual demonstração de bitributação pode demandar prova contábil, mas incabível na via estreita do mandamus, que pressupõe a existência de prova pré-constituída. Por fim, o periculum in mora milita em favor a preservação da arrecadação pelo Fisco, posto que eventual pagamento a maior poderá ser objeto de compensação ou restituição futura, caso o agravante obtenha êxito ao final da ação. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 23 de fevereiro de 2021 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator