Tribunal: TJDFT
Processo: 0719555-58.2021.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-06-29

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, aviado por Lemos Construções Transportes Areia e Cascalho Ltda. em face da decisão que, nos autos da ação declaratória de direito ao aproveitamento do crédito c/c anulatória de débito fiscal e repetição de indébito tributário que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de antecipação de tutela que formulara almejando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito na CDA no 50202786650 e do protesto no 1000268, lavrado em seu desfavor junto ao Cartório do 2o Ofício de Protesto de Títulos do Guará, e, outrossim, autorização para o creditamento do ICMS incidente na aquisição dos insumos de combustíveis, lubrificantes, pneumáticos e autopeças. Essa resolução fora empreendida sob o fundamento de que, conquanto o ICMS seja tributo não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores, em consonância com o artigo 33 da Lei Complementar n.o 87/96, somente terão direito a crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2.033, circunstância que encerra óbice à compensação almejada. Pontuara o julgado, outrossim, que, em consonância com o auto de infração, a autoridade fazendária não reconhecera cabível o aproveitamento do ICMS ante o fato de que os documentos exibidos não destacaram o valor do ICMS, de modo que “a rejeição dos créditos utilizados transcende a questão do princípio da não cumulatividade[1]”, não sobejando possível desconsiderar, em sede de antecipação de tutela, a presunção de veracidade e legitimidade que goza a autuação fiscal. Objetiva a agravante, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamara, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida. Como fundamentos da pretensão reformatória, argumentara a agravante, em suma, que é pessoa jurídica e seu objeto social constitui a extração de recursos minerais (areia, brita, cascalho e seixo) e o transporte e distribuição desses materiais para o mercado atacadista do Distrito Federal. Sustentara que as etapas de produção da atividade empresarial que exerce podem ser resumidas da seguinte forma, a saber, (i) extração, utilizando máquinas pesadas e tratores próprios para extração de areia, brita, cascalho e seixo de rios e de areais e outras áreas de extração; (ii) transporte por meio de caminhões próprios à linha férrea ou rodoviária; (iii) estocagem em pátio localizado no SIA trecho 4 ou em outra filial; e (iv) distribuição por meio de caminhões próprios às lojas atacadistas voltadas ao fornecimento de materiais de construção no Distrito Federal e entorno. Assinalara que, para o desenvolvimento de suas atividades sociais, especialmente no tocante ao transporte dos recursos minerais extraídos da natureza até o local do seu estoque nessa capital federal e à distribuição desses materiais aos atacadistas localizados no Distrito Federal, sujeita-se ao pagamento de ICMS por se tratar o transporte e circulação de mercadorias fato gerador do imposto individualizado. Observara que, para realizar as atividades de transporte e distribuição dos recursos minerais precisa adquirir combustíveis, lubrificantes, pneus e autopeças de reposição. Pontuara que, na aquisição desses produtos, outrossim, sujeita-se ao pagamento de ICMS. Esclarecera que os combustíveis, lubrificantes, pneus e autopeças de reposição que adquire são utilizados no desenvolvimento de seu objeto social, ficando patente que traduzem insumos indispensáveis à execução de suas atividades empresariais. Defendera que, nesse contexto, afigura-se cabível o creditamento do ICMS, diante da natureza não cumulativa do tributo. Asseverara que, em consonância com o previsto na Lei Complementar no 87/1996, artigo 18 e na Lei Distrital no 1.254/1996, artigos 31 a 33, o ICMS é imposto não cumulativo, assegurando-se ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado na aquisição de insumos a serem utilizados nas suas atividades empresariais. Apontara que o agravado, desconsiderando os preceitos legais, lavrara em seu desfavor o Auto de Infração no 1198/2020, debitando-lhe a prática de infração tributária decorrente do aproveitamento indevido do ICMS durante o ano de 2017, sob o prisma de que não sobeja possível o aproveitamento de créditos originários da aquisição de combustíveis e outros materiais necessários à manutenção da frota de transporte da sua propriedade, tendo em vista que os produtos não se qualificam como insumos necessários ao desenvolvimento de suas atividades sociais, mas materiais de consumo. Salientara que o aludido auto infracional fora convertido no processo administrativo fiscal no 0040-00017033/2020-00, que fora definitivamente resolvido, ensejando a constituição da CDA no 50202786650 e o protesto no 1000268 lavrado junto ao Cartório do 2o Ofício de Protesto de Títulos do Guará. Destacara a ilegalidade da sua autuação, pois diante da natureza de suas atividades empresariais, os insumos que adquirira (combustíveis, lubrificantes, pneus e autopeças de reposição) ressoam essenciais e indispensáveis à consecução de suas finalidades sociais. Acentuara que diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindica, a decisão devolvida a reexame afigura-se desprovida de sustentação, devendo, portanto, ser reformada, o que legitima, inclusive, estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança, a concessão do provimento em sede de antecipação da tutela recursal, suspendendo-se a decisão agravada. O instrumento se afigura correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, aviado por Lemos Construções Transportes Areia e Cascalho Ltda. em face da decisão que, nos autos da ação declaratória de direito ao aproveitamento do crédito c/c anulatória de débito fiscal e repetição de indébito tributário que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de antecipação de tutela que formulara almejando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito na CDA no 50202786650 e do protesto no 1000268 lavrado em seu desfavor junto ao Cartório do 2o Ofício de Protesto de Títulos do Guará, e, outrossim, a autorização para creditamento do ICMS incidente na aquisição dos insumos de combustíveis, lubrificantes, pneumáticos e autopeças. Essa resolução fora empreendida sob o fundamento de que, conquanto o ICMS seja tributo não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores, em consonância com o artigo 33 da Lei Complementar n.o 87/96, somente terão direito a crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2.033, circunstância que encerra óbice à compensação almejada. Pontuara o julgado, outrossim, que, em consonância com o auto de infração, a autoridade fazendária não reconhecera cabível o aproveitamento do ICMS ante o fato de que os documentos exibidos não destacaram o valor do ICMS de modo que “a rejeição dos créditos utilizados transcende a questão do princípio da não cumulatividade[2]”, não sobejando possível desconsiderar, em sede de antecipação de tutela, a presunção de veracidade e legitimidade que goza a autuação fiscal. De sua parte, objetiva a agravante, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamara, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida. De acordo com o alinhado, o objeto deste agravo cinge-se à aferição da presença dos requisitos aptos a legitimarem que, em sede de provimento antecipatório, seja suspensa a exigibilidade do débito tributário imputado à agravante, inclusive o protesto do título executivo, em razão do auto de infração no 1000268 lavrado em seu desfavor por suposta infração à legislação tributária local, e que lhe seja autorizado creditar o ICMS incidente sobre insumos utilizados no desenvolvimento de suas atividades, afastando-se o débito apurado. Segundo defendera a agravante, a autuação individualizada reveste-se de abusividade e ilegalidade, porquanto cingira-se a realizar o aproveitamento de créditos oriundos de aquisições de insumos utilizados na realização de suas atividades, afigurando-se devido o creditamento promovido pela contribuinte por tratar-se de imposto retido na operação anterior. Alinhadas essas premissas, inicialmente sobreleva pontuar que a tutela provisória de urgência consubstancia medida destinada a assegurar, havendo verossimilhança da argumentação que induza plausibilidade ao direito invocado e risco de dano se não concedida, a intangibilidade do direito, velando pela utilidade do processo, ostentando natureza instrumental. Ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, conferindo lastro material apto a sustentar de modo inexorável o direito controvertido de lastro material, legitimando que seja assegurada sua intangibilidade até o desate da lide. Aliado à plausibilidade do direito vindicado, consubstancia pressuposto da antecipação de tutela de urgência a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte; ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extraí do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a nova regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves[3] preceitua que: “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito”. Consignadas essas observações, deve ser destacado que a Constituição Federal, no art. 34, §8o, dos Atos das Disposições Constitucionais transitórias, estabelecera normas sobre o regime de compensação do ICMS por meio de convênio celebrados entre os Estados e o Distrito Federal, enquanto não fosse editada a competente Lei Complementar. Nesse contexto, fora editado o Convênio ICMS 66/88, que vedara a compensação de crédito relativo a bens destinados ao consumo ou à integração do ativo fixo do estabelecimento. É o que se extrai do artigo abaixo trasladado, in verbis: “Art. 31. Não implicará crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações anteriores: (...) II – a entrada de bens destinados ao consumo ou à integração do ativo fixo do estabelecimento.” Ocorre que, com o advento da Lei Complementar no 87/96, a sistemática da compensação fora alterada, passando-se a admitir o crédito de mercadorias que ingressem no estabelecimento para consumo ou incorporação ao ativo permanente, ante o fato de que o ICMS traduz imposto não cumulativo. É o que se afere do disposto nos artigos 19, 20 e 33 da aludida norma, in litteris: “Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. § 1o Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. § 2o Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal. § 3o É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita: I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior; II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior. § 4o Deliberação dos Estados, na forma do art. 28, poderá dispor que não se aplique, no todo ou em parte, a vedação prevista no parágrafo anterior. ......................................................................................... Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2033; (Redação dada pela Lei Complementar no 171 de 2019) ...” Referida alteração, contudo, somente passará a viger em 1o de janeiro de 2033, consoante previsão do art. 33, I, transcrito citada. Seguindo esse descortino, fica patente, então, que o ICMS referente às mercadorias adquiridas para consumo ou incorporação ao ativo permanente não acarreta crédito para a empresa até os dias atuais, pois a vigência da nova disciplina ainda não se iniciara. Consignadas essas observações, sobeja apreciar a natureza dos combustíveis, lubrificantes, pneus e autopeças de reposição adquiridos pela agravante, ou seja, se se trata de mercadoria adquirida para consumo ou se, ao revés, entra na cadeia de produção, caracterizando-se como insumo. Consoante pontuado, a vedação acima explicitada não se aplica quando a mercadoria é insumo, ou seja, é elemento que integra o processo de produção de bens ou serviços. É que, em suma, desde o advento da regulação legal, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte ensejam direito de crédito em razão do princípio da não-cumulatividade. De conformidade com o retratado no documento de cadastro nacional da pessoa jurídica[4], o objeto social da agravante é, dentre outros, o transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, municipal e atividades de apoio à extração de minerais não metálicos. Nesse contexto, ressoa impassível, ao menos nessa análise perfunctória, a ilação de que os combustíveis, lubrificantes, pneus e autopeças de reposição, adquiridos pela agravante, ao contrário de mercadoria para consumo, constitui insumo, parte da cadeia de produção da empresa, não se enquadrando na vedação de aproveitamento. Com efeito, deve-se reconhecer que a utilização dos produtos individualizados pela agravante, ante o objeto social que ostenta, se qualifica como insumo necessário à prestação dos serviços de transporte rodoviário de carga que desenvolve, e não bens de simples uso e consumo. Fica patente, então, que se afigura possível à agravante o creditamento do ICMS referente aos combustíveis, lubrificantes, pneus e autopeças de reposição que utilizara na prestação do serviço de transporte aéreo. Esse entendimento encontra respaldo no posicionamento que é perfilhado pela colenda Corte Superior de Justiça sobre a questão, conforme asseguram os arestos adiante ementados: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. BENS QUE SE CARACTERIZAM COMO INSUMO NECESSÁRIO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança em que se pretende o reconhecimento do direito de sociedade empresária prestadora de serviços de transporte fluvial ao creditamento do ICMS realizado no período de janeiro a dezembro de 2006, referente à aquisição de combustíveis e lubrificantes. 2. A jurisprudência do STJ tem reconhecido o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustível, que se caracteriza como insumo, quando consumido, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária. Precedentes: REsp 1.090.156/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; REsp 1175166/MG, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26/03/2010.3. Ante o objeto social da sociedade empresária recorrente, deve-se reconhecer que os combustíveis e lubrificantes são insumos necessários à prestação do serviço de transporte fluvial, e não bens de simples uso e consumo, como tem interpretado a administração tributária estadual. 4. Recurso ordinário provido para reconhecer o direito da impetrante ao creditamento do ICMS referente aos combustíveis e lubrificantes que utilizou na prestação do serviço de transporte fluvial.” (RMS 32.110/PA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 20/10/2010) “TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - JULGAMENTO CITRA PETITA - NÃO-OCORRÊNCIA - ICMS - CREDITAMENTO - TRANSPORTE DE CARGAS - VEÍCULOS, PNEUS, LUBRIFICANTES ETC. - POSSIBILIDADE - PRODUÇÃO PROBATÓRIA - NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.2. A ausência na apreciação de fundamento não configura julgamento citra petita.3. A partir da vigência da LC 87/96, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte ensejam direito de crédito, em razão do princípio da não-cumulatividade.4. Hipótese em que o contribuinte dedica-se à prestação de serviços de transporte de cargas e pretende creditar-se do imposto recolhido na aquisição de veículos, peças de reposição, combustíveis, lubrificantes etc., que foram considerados pelo acórdão recorrido como material de consumo e bens do ativo fixo.5. Necessidade de retorno dos autos à origem para verificação de quais insumos efetivamente integram e viabilizam o objeto social da recorrente.6. Recurso especial provido.” (REsp 1090156/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 20/08/2010) “TRIBUTÁRIO. ICMS. CONTRIBUINTE PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE.PEÇAS DE VEÍCULOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE. INSUMOS. CREDITAMENTO.ART. 20 DA LC 87/1996.1. Hipótese em que a contribuinte pretende creditar-se do ICMS incidente sobre aquisição de mercadorias que classifica como insumos essenciais para a prestação do serviço, quais sejam peças para os veículos utilizados no transporte interestadual e intermunicipal. O Tribunal a quo reconheceu a possibilidade de creditamento apenas em relação a combustível, lubrificante, pneus, câmaras de ar e material de limpeza, por estarem previstos expressamente no art. 66, IV, do Regulamento do ICMS mineiro.2. Antes da atual LC 87/1996, vigia o Convênio Interestadual ICMS 66/1988, que regulava nacionalmente o ICMS, com força de lei complementar federal. O art. 31, III, previa o creditamento relativo aos insumos desde que: a) fossem consumidos no processo industrial e b) integrassem o produto final na condição de elemento indispensável a sua composição.3. Com base nessa legislação, o STJ firmou entendimento de que somente os insumos que atendessem a essas duas condições (consumidos no processo e integrantes do produto final) permitiriam o creditamento.4. Ocorre que a LC 87/1996 ampliou a possibilidade de creditamento, pois fez referência apenas à vinculação dos insumos à atividade do estabelecimento, mas não à necessidade de que eles integrem o produto final (art. 20, § 1o).5. In casu, o Tribunal de origem consignou que a perícia realizada em primeira instância aferiu que ‘determinados bens sofrem desgaste total no processo ínsito ao objeto social da empresa contribuinte’.Porém, é impossível afirmar ser isso incontroverso, como alega a contribuinte, já que o Tribunal de Justiça entendeu irrelevante para o deslinde da demanda, pois "tal fato por si só não altera a classificação legal dos bens e a limitação ao aproveitamento dos créditos pretendidos".6. Os autos devem retornar à origem para que o TJ-MG analise as provas e verifique se os insumos suscitados pela contribuinte são, efetivamente, aplicados e consumidos na atividade-fim da empresa. Em caso positivo, deverá reconhecer o direito ao creditamento, nos termos do art. 20 da LC 87/1996, ainda que esses bens não integrem o produto final (prestação do serviço de transporte).7. Quanto ao pedido de correção monetária dos créditos, não há interesse recursal, pois o Tribunal a quo já reconheceu o pleito da empresa. 8. Recurso Especial parcialmente provido.”(REsp 1175166/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010) “TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BENS DESTINADOS AO USO, AO CONSUMO E AO ATIVO PERMANENTE. CREDITAMENTO. PERÍODO ANTERIOR À LC N.o 87/96. INVIABILIDADE. AFASTAMENTO DAS RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LC N.o 102/00 PARA OS CRÉDITOS GERADOS APÓS A LC N.o 87/96. DESCABIMENTO. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito ao aproveitamento dos créditos extemporâneos de ICMS, decorrentes da aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo ou ao ativo permanente, só surgiu com o advento da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir), sendo, até então, vedado por força do Convênio ICMS n.o 66/88. Precedentes. 2. São legítimas as restrições impostas pela Lei Complementar n.o 87/96, notadamente as acrescidas pela LC n.o 102/00, ao aproveitamento dos créditos de ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento contribuinte. Precedentes do STJ e STF.3. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RMS 20.720/ES , Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 13.02.2007, DJ 01.03.2007) Esses argumentos, aliás, encontram ressonância no entendimento perfilhado em uníssono por esta egrégia Corte de Justiça, consoante testificam os arestos adiante ementados: “TRIBUTÁRIO. ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. TRANSPORTADORA DE PASSAGEIROS E CARGAS. INSUMOS. COMBUSTÍVEL E OUTROS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. RAZOABILIDADE. 1. O ICMS e o diferencial de alíquotas recolhidos pelo contribuinte na aquisição de insumos (combustível, lubrificante, peças de reposição para ônibus e assemelhados), desde que integrem e viabilizem a concretização do objeto social do estabelecimento, consistente na prestação de serviço de transporte de passageiros e cargas, origina direito de creditamento imediato à transportadora, sob pena de violação ao princípio da não-cumulatividade, previsto no artigo 155 § 2o da Constituição Federal. Precedentes. 2. Recurso parcialmente provido.” (Acórdão no 806141, 20100112124565APC, Relator: ANTONINHO LOPES, Revisor: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4a Turma Cível, Data de Julgamento: 18/06/2014, Publicado no DJE: 06/08/2014. Pág.: 174) “ICMS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA CONSUMO OU INCORPORAÇÃO AO ATIVO PERMANENTE. CRÉDITO PARA OPERAÇÕES FUTURAS. IMPOSSIBILIDADE. INSUMOS. GERAÇÃO DE CRÉDITO. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS DA MATRIZ PARA A FILIAL. NÃO INCIDÊNCIA. SELIC. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EM CASO DE DÉBITOS ANTERIORES À LEI DISTRITAL 12/96. 1. O ICMS referente às mercadorias adquiridas para consumo ou incorporação ao ativo permanente não acarreta crédito para a empresa até os dias atuais, pois a vigência da Lei Complementar n. 87/96, que admite o crédito, ainda não se iniciou. 2. Ao contrário de mercadoria para consumo, o combustível constitui insumo, pois é parte da cadeia de produção da empresa, pelo que não se enquadra na vedação de aproveitamento do ICMS. 3. A simples transferência de óleo de soja da matriz para a filial não apresenta conotação de mercancia, vez que ausente qualquer indício de transformação de produto ou de etapa de industrialização. Aplicação da Súmula 166 do STJ. 4. O único débito que restou para a embargada foi o crédito escriturado referente a setembro de 1994, anterior à norma autorizadora da incidência da SELIC. Na ausência de lei em contrário, impõe-se a aplicação da regra geral do art. 161 do CTN, ou seja, juros de mora de 1% (hum por cento) ao mês, além da multa de 50%, corrigida monetariamente pela UFIR. 5. Embargos de divergência conhecidos e improvidos.” (Acórdão no 234977, 20040110112510EIC, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, Revisor: VASQUEZ CRUXÊN, 3a Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/12/2005, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 24/01/2006. Pág.: 83) Sob essa moldura, a agravante, empresa que tem por objeto o fomento de serviços de transporte rodoviário de cargas, está credenciada ao aproveitamento do crédito de ICMS, nas operações de aquisição de combustíveis lubrificantes, pneus e autopeças de reposição, pois destinados ao insumo de suas atividades sociais. Ocorre que não sobeja possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito na CDA no 50202786650 e do protesto no 1000268, lavrado em seu desfavor junto ao Cartório do 2o Ofício de Protesto de Títulos do Guará. É que, em consonância com os elementos materiais coligidos aos autos, ao menos nessa fase procedimental, não se infere que a infração tributária debitada à agravante seja decorrente do aproveitamento do ICMS incidente nas operações de aquisição dos insumos necessários ao desenvolvimento de suas atividades sociais. Em verdade, do cotejo dos autos apura-se que, na data de 12.05.2020, a autoridade fazendária iniciara ação fiscal junto à agravante e expedira notificação para que fornecesse ao órgão fazendário os documentos fiscais que individualizara, para a aferição da regularidade dos créditos de ICMS relativos ao ano de 2017[5]. Após o fornecimento dos documentos individualizados, no dia 15.06.2020, fora lavrado termo de conclusão da ação fiscal apontando à agravante infração tributária nos seguintes termos[6]: “TERMO DE CONCLUSÃO DA AÇÃO FISCAL No 425/2020 (...) 1 – INÍCIO DA AÇÃO FISCAL DE NV167 425/2020 1.1 – Esta auditoria esta restrita aos limites definidos pela Ordem de Serviço OS no 150/2020 – para apurar e estornar, se for o caso, INDÍCIOS de HAVER créditos impróprios aproveitados na escrituração do LFe do ICMS – livro fiscal eletrônico do ICMS, em confronto com os documentos fiscais emitidos. A auditoria em tela confirmou os dados da INFRAÇÃO detectados pela programação – gerência – GEPRO via AF no 425/2020 (ação fiscal). O autuado foi notificado – tendo sido emitida e recebida a mensagem – MSN No 11884692. 2 – PROCEDIMENTO E CONCLUSÃO 2.1 – O contribuinte foi notificado em 12.06.2020, mensagem 11884692 recebida no agência net, DF-e-domicílio fiscal eletrônico. Foi atendido a notificação e o autuado nos enviou as notas entradas de diversos fornecedores, em anexo, onde podemos constatar que os créditos forma usados INDEVIDAMENTE. Os documentos das entradas não geram créditos, não existe ICM destacados, uma vez que os fornecedores não debitaram esse imposto, são notas fiscais de serviços prestados – notas de substituição tributária – notas com majoração de alíquota interestadual – em geral notas sem destaque do ICMS para creditar-se – dentre outras infrações. 2.2 – Os créditos foram estornados porque não existe legislação específica que ampare o uso desses ICMS, créditos esses INDEVIDOS nas entradas e períodos entre os meses de janeiro à dezembro de 2017, valor original de R$ 213.913,74 (duzentos e treze mil, novecentos e treze reais e setenta e quatro centavos).” Diante dos termos de conclusão da ação fiscal, fora lavrado em desfavor da agravante o auto de infração imputando-lhe a prática de infrações tributárias principal e acessórias, notadamente o aproveitamento indevido do crédito fiscal e escrituração do livro fiscal eletrônico em desacordo com a legislação. Confira o teor do auto infracional[7] que ora se reproduz: “AUTO DE INFRAÇÃO No 1198/2020 (...) 3 – DESCRIÇÃO DO FATO O CONTRIBUINTE CREDITOU EM TODO O ANO DE 2017, NOTAS FISCAIS INDEVIDAMENTE DEVENDO ASSIM, ESTORNAR ESSES IMPOSTOS E CONSEQUENTEMENTE PAGAR O ICMAS INDEVIDAMENTE CREDITAO A SEU FAVOR, NO LIVRO ENTRADAS. 01 – Deixou de recolher ICMS decorrente do aproveitamento indevido de crédito fiscal. O aproveitamento considerado indevido por inexistir previsão legal para o mesmo. (...) 02 – Escriturou o Livro Fiscal Eletrônico em desacordo com a legislação do imposto, sujeitando-se a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória no valor de R$ 1.546,95. Período de 01/2017 a 12/2017 04 – DISPOSIÇÕES LEGAIS E PENALIDADES Item Diploma Legal Artigos Infringidos Artigos Multa Vigência 1 Decreto 18.955/97 Arts. 58, inciso I e 74, inciso I, alínea a Art. 362, inciso IV, alínea c, item 3 A partir de 06/12/12 1 Lei 1.254/96 Arts. 34, inciso I e 46 Art. 65, inciso IV, alínea c, item 3 A partir de 06/12/12 2 Decretos 18.955/97 e 26.529/06 Arts. 62; 77, inciso VI e 181 do Decreto 18.955/97 c/c art. 1o do Decreto 26.529/06 Art. 370, inciso VII do Decreto 18.955/97 A partir de 06/12/12 2 Lei 1.254/96 Art. 47, inciso VI Art. 66-E, inciso VII A partir de 06/12/12 Alinhadas essas considerações, fica patente que, de conformidade com o termo de conclusão da ação fiscal “os documentos das entradas exibidos pela agravante não geram créditos, não existe ICM destacados, uma vez que os fornecedores não debitaram esse imposto, são notas fiscais de serviços prestados – notas de substituição tributária – notas com majoração de alíquota interestadual – em geral notas sem destaque do ICMS para creditar-se.” Note-se que, do que restara assentado pela autoridade fiscal, não se extrai que a agravante aproveitara o ICMS incidente nas operações de aquisição dos insumos indispensáveis ao desenvolvimento de suas atividades sociais. De outro lado, infere-se do aludido termo de conclusão da ação fiscal que a agravante creditara o ICMS em operações de prestação de serviços, o que, a toda evidência, não sobeja cabível. Merece ser registrado que as notas fiscais anexadas à petição inicial, não positivam exclusivamente a aquisição de insumos por parte da agravante, porquanto há notas fiscais referentes a prestação de serviços de solda diversos, serviço chassi, alinhamento de eixos, soldar tubo de coletor (alumínio), embuchamento de escavadeira, rotor da bomba de draga, graxa, lona top carga que não podem ser considerados para o fim de aproveitamento do crédito tributário. Outrossim, sobreleva pontuar que a agravante não coligira aos autos o procedimento administrativo fiscal no 0040-00017033/2020-00, de modo que, inviável, nessa fase procedimental, conferir veracidade às alegações que formulara no sentido que a infração tributária que lhe fora imputada decorre única e exclusivamente do aproveitamento do ICMS incidente sobre as operações de aquisição de insumos necessários à consecução de seu objeto social. Na hipótese, a agravante não exibira nenhum substrato material passível de revestir de verossimilhança o que aduzira no sentido de infirmar a CDA no 50202786650 constituída em seu desfavor, que, dotada do atributo da legitimidade, goza de presunção de legalidade e veracidade. O atributo da legitimidade, que reveste os atos administrativos da presunção de veracidade, decorre do princípio constitucional da legalidade, previsto no do artigo 37, caput, da Constituição Federal. Essa presunção de veracidade, porquanto relativa, admite prova em contrário, mas, no caso, a agravante não lograra demonstrar qualquer elemento material que afastasse a legitimidade da certidão da dívida ativa. O que sobeja de concreto nessa fase primária do processo de conhecimento é que, conquanto alegue a agravante inexistir suporte fático para a constituição do crédito tributário individualizado, os documentos que coligira aos autos da ação principal não permitem aferir esta conclusão, sobretudo em razão da subsistência de prévio procedimento administrativo fiscal. O que sobeja de concreto, por ora, é que a constituição do crédito tributário fora legítima, ressoando inviável a suspensão da sua exigibilidade e dos efeitos do protesto lavrado em seu desfavor. Como corolário dessas inequívocas inferências deflui a certeza de que o que aduzira a agravante não se reveste de verossimilhança, denotando o acervo probatório reunido, ao invés, que o que aduzira é controvertido e não condiz com as inferências passíveis de serem extraídas dos elementos de convicção já amealhados, o que, deixando carente de certeza o direito que invocara, obsta a concessão da antecipação de tutela recursal que formulara por não ter sido o que veiculara capaz de infirmar a autuação promovida pelo órgão tributário. As circunstâncias em que a constituição do crédito tributário ocorrera e se de fato a autoridade fazendária reputara cabível a incidência de ICMS nas operações de aquisição de insumos por parte da agravante devem ser aferidas durante o itinerário procedimental, após a inserção da demanda na fase instrutória. Destarte, infirmada a relevância da fundamentação esposada, tem-se que o provimento antecipatório que vindicara carece de suporte, não sendo viável sua concessão liminar. Sob essa realidade, não merece reparos a decisão que indeferira o pedido liminar formulado pela agravante. No mais, o cotejo dos autos enseja a certeza de que o instrumento está adequadamente formado e que o teor da decisão agravada se conforma com a espera pelo provimento meritório definitivo. Essas inferências legitimam o processamento do agravo sob sua forma instrumental, restando obstado, contudo, que lhe seja agregado o efeito suspensivo almejado. Alinhadas essas considerações, indefiro a antecipação de tutela recursal postulada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se ao ilustrado prolator da decisão arrostada. Expedida essa diligência, ao agravado para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 24 de junho de 2021. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. 92803325 - Pág. 2 (fl. 364) – ação principal. [2] - ID Num. 92803325 - Pág. 2 (fl. 364) – ação principal. [3] - NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 476. [4] - ID Num. 92770389 - Pág. 1 (fl. 21) – ação principal. [5] - ID Num. 92770392 - Pág. 3 (fl. 26) – ação principal. [6] - ID Num. 92770392 - Pág. 5 (fl. 28) – ação principal. [7] - ID Num. 92770392 - Pág. 1 (fl. 24) – ação principal.

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, aviado por Lemos Construções Transportes Areia e Cascalho Ltda. em face da decisão que, nos autos da ação declaratória de direito ao aproveitamento do crédito c/c anulatória de débito fiscal e repetição de indébito tributário que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de antecipação de tutela que formulara almejando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito na CDA no 50202786650 e do protesto no 1000268, lavrado em seu desfavor junto ao Cartório do 2o Ofício de Protesto de Títulos do Guará, e, outrossim, autorização para o creditamento do ICMS incidente na aquisição dos insumos de combustíveis, lubrificantes, pneumáticos e autopeças. Essa resolução fora empreendida sob o fundamento de que, conquanto o ICMS seja tributo não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores, em consonância com o artigo 33 da Lei Complementar n.o 87/96, somente terão direito a crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2.033, circunstância que encerra óbice à compensação almejada. Pontuara o julgado, outrossim, que, em consonância com o auto de infração, a autoridade fazendária não reconhecera cabível o aproveitamento do ICMS ante o fato de que os documentos exibidos não destacaram o valor do ICMS, de modo que “a rejeição dos créditos utilizados transcende a questão do princípio da não cumulatividade[1]”, não sobejando possível desconsiderar, em sede de antecipação de tutela, a presunção de veracidade e legitimidade que goza a autuação fiscal. Objetiva a agravante, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamara, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida. Como fundamentos da pretensão reformatória, argumentara a agravante, em suma, que é pessoa jurídica e seu objeto social constitui a extração de recursos minerais (areia, brita, cascalho e seixo) e o transporte e distribuição desses materiais para o mercado atacadista do Distrito Federal. Sustentara que as etapas de produção da atividade empresarial que exerce podem ser resumidas da seguinte forma, a saber, (i) extração, utilizando máquinas pesadas e tratores próprios para extração de areia, brita, cascalho e seixo de rios e de areais e outras áreas de extração; (ii) transporte por meio de caminhões próprios à linha férrea ou rodoviária; (iii) estocagem em pátio localizado no SIA trecho 4 ou em outra filial; e (iv) distribuição por meio de caminhões próprios às lojas atacadistas voltadas ao fornecimento de materiais de construção no Distrito Federal e entorno. Assinalara que, para o desenvolvimento de suas atividades sociais, especialmente no tocante ao transporte dos recursos minerais extraídos da natureza até o local do seu estoque nessa capital federal e à distribuição desses materiais aos atacadistas localizados no Distrito Federal, sujeita-se ao pagamento de ICMS por se tratar o transporte e circulação de mercadorias fato gerador do imposto individualizado. Observara que, para realizar as atividades de transporte e distribuição dos recursos minerais precisa adquirir combustíveis, lubrificantes, pneus e autopeças de reposição. Pontuara que, na aquisição desses produtos, outrossim, sujeita-se ao pagamento de ICMS. Esclarecera que os combustíveis, lubrificantes, pneus e autopeças de reposição que adquire são utilizados no desenvolvimento de seu objeto social, ficando patente que traduzem insumos indispensáveis à execução de suas atividades empresariais. Defendera que, nesse contexto, afigura-se cabível o creditamento do ICMS, diante da natureza não cumulativa do tributo. Asseverara que, em consonância com o previsto na Lei Complementar no 87/1996, artigo 18 e na Lei Distrital no 1.254/1996, artigos 31 a 33, o ICMS é imposto não cumulativo, assegurando-se ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado na aquisição de insumos a serem utilizados nas suas atividades empresariais. Apontara que o agravado, desconsiderando os preceitos legais, lavrara em seu desfavor o Auto de Infração no 1198/2020, debitando-lhe a prática de infração tributária decorrente do aproveitamento indevido do ICMS durante o ano de 2017, sob o prisma de que não sobeja possível o aproveitamento de créditos originários da aquisição de combustíveis e outros materiais necessários à manutenção da frota de transporte da sua propriedade, tendo em vista que os produtos não se qualificam como insumos necessários ao desenvolvimento de suas atividades sociais, mas materiais de consumo. Salientara que o aludido auto infracional fora convertido no processo administrativo fiscal no 0040-00017033/2020-00, que fora definitivamente resolvido, ensejando a constituição da CDA no 50202786650 e o protesto no 1000268 lavrado junto ao Cartório do 2o Ofício de Protesto de Títulos do Guará. Destacara a ilegalidade da sua autuação, pois diante da natureza de suas atividades empresariais, os insumos que adquirira (combustíveis, lubrificantes, pneus e autopeças de reposição) ressoam essenciais e indispensáveis à consecução de suas finalidades sociais. Acentuara que diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindica, a decisão devolvida a reexame afigura-se desprovida de sustentação, devendo, portanto, ser reformada, o que legitima, inclusive, estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança, a concessão do provimento em sede de antecipação da tutela recursal, suspendendo-se a decisão agravada. O instrumento se afigura correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, aviado por Lemos Construções Transportes Areia e Cascalho Ltda. em face da decisão que, nos autos da ação declaratória de direito ao aproveitamento do crédito c/c anulatória de débito fiscal e repetição de indébito tributário que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de antecipação de tutela que formulara almejando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito na CDA no 50202786650 e do protesto no 1000268 lavrado em seu desfavor junto ao Cartório do 2o Ofício de Protesto de Títulos do Guará, e, outrossim, a autorização para creditamento do ICMS incidente na aquisição dos insumos de combustíveis, lubrificantes, pneumáticos e autopeças. Essa resolução fora empreendida sob o fundamento de que, conquanto o ICMS seja tributo não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores, em consonância com o artigo 33 da Lei Complementar n.o 87/96, somente terão direito a crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2.033, circunstância que encerra óbice à compensação almejada. Pontuara o julgado, outrossim, que, em consonância com o auto de infração, a autoridade fazendária não reconhecera cabível o aproveitamento do ICMS ante o fato de que os documentos exibidos não destacaram o valor do ICMS de modo que “a rejeição dos créditos utilizados transcende a questão do princípio da não cumulatividade[2]”, não sobejando possível desconsiderar, em sede de antecipação de tutela, a presunção de veracidade e legitimidade que goza a autuação fiscal. De sua parte, objetiva a agravante, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamara, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida. De acordo com o alinhado, o objeto deste agravo cinge-se à aferição da presença dos requisitos aptos a legitimarem que, em sede de provimento antecipatório, seja suspensa a exigibilidade do débito tributário imputado à agravante, inclusive o protesto do título executivo, em razão do auto de infração no 1000268 lavrado em seu desfavor por suposta infração à legislação tributária local, e que lhe seja autorizado creditar o ICMS incidente sobre insumos utilizados no desenvolvimento de suas atividades, afastando-se o débito apurado. Segundo defendera a agravante, a autuação individualizada reveste-se de abusividade e ilegalidade, porquanto cingira-se a realizar o aproveitamento de créditos oriundos de aquisições de insumos utilizados na realização de suas atividades, afigurando-se devido o creditamento promovido pela contribuinte por tratar-se de imposto retido na operação anterior. Alinhadas essas premissas, inicialmente sobreleva pontuar que a tutela provisória de urgência consubstancia medida destinada a assegurar, havendo verossimilhança da argumentação que induza plausibilidade ao direito invocado e risco de dano se não concedida, a intangibilidade do direito, velando pela utilidade do processo, ostentando natureza instrumental. Ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, conferindo lastro material apto a sustentar de modo inexorável o direito controvertido de lastro material, legitimando que seja assegurada sua intangibilidade até o desate da lide. Aliado à plausibilidade do direito vindicado, consubstancia pressuposto da antecipação de tutela de urgência a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte; ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extraí do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a nova regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves[3] preceitua que: “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito”. Consignadas essas observações, deve ser destacado que a Constituição Federal, no art. 34, §8o, dos Atos das Disposições Constitucionais transitórias, estabelecera normas sobre o regime de compensação do ICMS por meio de convênio celebrados entre os Estados e o Distrito Federal, enquanto não fosse editada a competente Lei Complementar. Nesse contexto, fora editado o Convênio ICMS 66/88, que vedara a compensação de crédito relativo a bens destinados ao consumo ou à integração do ativo fixo do estabelecimento. É o que se extrai do artigo abaixo trasladado, in verbis: “Art. 31. Não implicará crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações anteriores: (...) II – a entrada de bens destinados ao consumo ou à integração do ativo fixo do estabelecimento.” Ocorre que, com o advento da Lei Complementar no 87/96, a sistemática da compensação fora alterada, passando-se a admitir o crédito de mercadorias que ingressem no estabelecimento para consumo ou incorporação ao ativo permanente, ante o fato de que o ICMS traduz imposto não cumulativo. É o que se afere do disposto nos artigos 19, 20 e 33 da aludida norma, in litteris: “Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. § 1o Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. § 2o Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal. § 3o É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita: I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior; II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior. § 4o Deliberação dos Estados, na forma do art. 28, poderá dispor que não se aplique, no todo ou em parte, a vedação prevista no parágrafo anterior. ......................................................................................... Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2033; (Redação dada pela Lei Complementar no 171 de 2019) ...” Referida alteração, contudo, somente passará a viger em 1o de janeiro de 2033, consoante previsão do art. 33, I, transcrito citada. Seguindo esse descortino, fica patente, então, que o ICMS referente às mercadorias adquiridas para consumo ou incorporação ao ativo permanente não acarreta crédito para a empresa até os dias atuais, pois a vigência da nova disciplina ainda não se iniciara. Consignadas essas observações, sobeja apreciar a natureza dos combustíveis, lubrificantes, pneus e autopeças de reposição adquiridos pela agravante, ou seja, se se trata de mercadoria adquirida para consumo ou se, ao revés, entra na cadeia de produção, caracterizando-se como insumo. Consoante pontuado, a vedação acima explicitada não se aplica quando a mercadoria é insumo, ou seja, é elemento que integra o processo de produção de bens ou serviços. É que, em suma, desde o advento da regulação legal, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte ensejam direito de crédito em razão do princípio da não-cumulatividade. De conformidade com o retratado no documento de cadastro nacional da pessoa jurídica[4], o objeto social da agravante é, dentre outros, o transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, municipal e atividades de apoio à extração de minerais não metálicos. Nesse contexto, ressoa impassível, ao menos nessa análise perfunctória, a ilação de que os combustíveis, lubrificantes, pneus e autopeças de reposição, adquiridos pela agravante, ao contrário de mercadoria para consumo, constitui insumo, parte da cadeia de produção da empresa, não se enquadrando na vedação de aproveitamento. Com efeito, deve-se reconhecer que a utilização dos produtos individualizados pela agravante, ante o objeto social que ostenta, se qualifica como insumo necessário à prestação dos serviços de transporte rodoviário de carga que desenvolve, e não bens de simples uso e consumo. Fica patente, então, que se afigura possível à agravante o creditamento do ICMS referente aos combustíveis, lubrificantes, pneus e autopeças de reposição que utilizara na prestação do serviço de transporte aéreo. Esse entendimento encontra respaldo no posicionamento que é perfilhado pela colenda Corte Superior de Justiça sobre a questão, conforme asseguram os arestos adiante ementados: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. BENS QUE SE CARACTERIZAM COMO INSUMO NECESSÁRIO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança em que se pretende o reconhecimento do direito de sociedade empresária prestadora de serviços de transporte fluvial ao creditamento do ICMS realizado no período de janeiro a dezembro de 2006, referente à aquisição de combustíveis e lubrificantes. 2. A jurisprudência do STJ tem reconhecido o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustível, que se caracteriza como insumo, quando consumido, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária. Precedentes: REsp 1.090.156/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; REsp 1175166/MG, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26/03/2010.3. Ante o objeto social da sociedade empresária recorrente, deve-se reconhecer que os combustíveis e lubrificantes são insumos necessários à prestação do serviço de transporte fluvial, e não bens de simples uso e consumo, como tem interpretado a administração tributária estadual. 4. Recurso ordinário provido para reconhecer o direito da impetrante ao creditamento do ICMS referente aos combustíveis e lubrificantes que utilizou na prestação do serviço de transporte fluvial.” (RMS 32.110/PA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 20/10/2010) “TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - JULGAMENTO CITRA PETITA - NÃO-OCORRÊNCIA - ICMS - CREDITAMENTO - TRANSPORTE DE CARGAS - VEÍCULOS, PNEUS, LUBRIFICANTES ETC. - POSSIBILIDADE - PRODUÇÃO PROBATÓRIA - NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.2. A ausência na apreciação de fundamento não configura julgamento citra petita.3. A partir da vigência da LC 87/96, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte ensejam direito de crédito, em razão do princípio da não-cumulatividade.4. Hipótese em que o contribuinte dedica-se à prestação de serviços de transporte de cargas e pretende creditar-se do imposto recolhido na aquisição de veículos, peças de reposição, combustíveis, lubrificantes etc., que foram considerados pelo acórdão recorrido como material de consumo e bens do ativo fixo.5. Necessidade de retorno dos autos à origem para verificação de quais insumos efetivamente integram e viabilizam o objeto social da recorrente.6. Recurso especial provido.” (REsp 1090156/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 20/08/2010) “TRIBUTÁRIO. ICMS. CONTRIBUINTE PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE.PEÇAS DE VEÍCULOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE. INSUMOS. CREDITAMENTO.ART. 20 DA LC 87/1996.1. Hipótese em que a contribuinte pretende creditar-se do ICMS incidente sobre aquisição de mercadorias que classifica como insumos essenciais para a prestação do serviço, quais sejam peças para os veículos utilizados no transporte interestadual e intermunicipal. O Tribunal a quo reconheceu a possibilidade de creditamento apenas em relação a combustível, lubrificante, pneus, câmaras de ar e material de limpeza, por estarem previstos expressamente no art. 66, IV, do Regulamento do ICMS mineiro.2. Antes da atual LC 87/1996, vigia o Convênio Interestadual ICMS 66/1988, que regulava nacionalmente o ICMS, com força de lei complementar federal. O art. 31, III, previa o creditamento relativo aos insumos desde que: a) fossem consumidos no processo industrial e b) integrassem o produto final na condição de elemento indispensável a sua composição.3. Com base nessa legislação, o STJ firmou entendimento de que somente os insumos que atendessem a essas duas condições (consumidos no processo e integrantes do produto final) permitiriam o creditamento.4. Ocorre que a LC 87/1996 ampliou a possibilidade de creditamento, pois fez referência apenas à vinculação dos insumos à atividade do estabelecimento, mas não à necessidade de que eles integrem o produto final (art. 20, § 1o).5. In casu, o Tribunal de origem consignou que a perícia realizada em primeira instância aferiu que ‘determinados bens sofrem desgaste total no processo ínsito ao objeto social da empresa contribuinte’.Porém, é impossível afirmar ser isso incontroverso, como alega a contribuinte, já que o Tribunal de Justiça entendeu irrelevante para o deslinde da demanda, pois "tal fato por si só não altera a classificação legal dos bens e a limitação ao aproveitamento dos créditos pretendidos".6. Os autos devem retornar à origem para que o TJ-MG analise as provas e verifique se os insumos suscitados pela contribuinte são, efetivamente, aplicados e consumidos na atividade-fim da empresa. Em caso positivo, deverá reconhecer o direito ao creditamento, nos termos do art. 20 da LC 87/1996, ainda que esses bens não integrem o produto final (prestação do serviço de transporte).7. Quanto ao pedido de correção monetária dos créditos, não há interesse recursal, pois o Tribunal a quo já reconheceu o pleito da empresa. 8. Recurso Especial parcialmente provido.”(REsp 1175166/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010) “TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BENS DESTINADOS AO USO, AO CONSUMO E AO ATIVO PERMANENTE. CREDITAMENTO. PERÍODO ANTERIOR À LC N.o 87/96. INVIABILIDADE. AFASTAMENTO DAS RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LC N.o 102/00 PARA OS CRÉDITOS GERADOS APÓS A LC N.o 87/96. DESCABIMENTO. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito ao aproveitamento dos créditos extemporâneos de ICMS, decorrentes da aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo ou ao ativo permanente, só surgiu com o advento da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir), sendo, até então, vedado por força do Convênio ICMS n.o 66/88. Precedentes. 2. São legítimas as restrições impostas pela Lei Complementar n.o 87/96, notadamente as acrescidas pela LC n.o 102/00, ao aproveitamento dos créditos de ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento contribuinte. Precedentes do STJ e STF.3. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RMS 20.720/ES , Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 13.02.2007, DJ 01.03.2007) Esses argumentos, aliás, encontram ressonância no entendimento perfilhado em uníssono por esta egrégia Corte de Justiça, consoante testificam os arestos adiante ementados: “TRIBUTÁRIO. ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. TRANSPORTADORA DE PASSAGEIROS E CARGAS. INSUMOS. COMBUSTÍVEL E OUTROS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. RAZOABILIDADE. 1. O ICMS e o diferencial de alíquotas recolhidos pelo contribuinte na aquisição de insumos (combustível, lubrificante, peças de reposição para ônibus e assemelhados), desde que integrem e viabilizem a concretização do objeto social do estabelecimento, consistente na prestação de serviço de transporte de passageiros e cargas, origina direito de creditamento imediato à transportadora, sob pena de violação ao princípio da não-cumulatividade, previsto no artigo 155 § 2o da Constituição Federal. Precedentes. 2. Recurso parcialmente provido.” (Acórdão no 806141, 20100112124565APC, Relator: ANTONINHO LOPES, Revisor: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4a Turma Cível, Data de Julgamento: 18/06/2014, Publicado no DJE: 06/08/2014. Pág.: 174) “ICMS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA CONSUMO OU INCORPORAÇÃO AO ATIVO PERMANENTE. CRÉDITO PARA OPERAÇÕES FUTURAS. IMPOSSIBILIDADE. INSUMOS. GERAÇÃO DE CRÉDITO. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS DA MATRIZ PARA A FILIAL. NÃO INCIDÊNCIA. SELIC. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EM CASO DE DÉBITOS ANTERIORES À LEI DISTRITAL 12/96. 1. O ICMS referente às mercadorias adquiridas para consumo ou incorporação ao ativo permanente não acarreta crédito para a empresa até os dias atuais, pois a vigência da Lei Complementar n. 87/96, que admite o crédito, ainda não se iniciou. 2. Ao contrário de mercadoria para consumo, o combustível constitui insumo, pois é parte da cadeia de produção da empresa, pelo que não se enquadra na vedação de aproveitamento do ICMS. 3. A simples transferência de óleo de soja da matriz para a filial não apresenta conotação de mercancia, vez que ausente qualquer indício de transformação de produto ou de etapa de industrialização. Aplicação da Súmula 166 do STJ. 4. O único débito que restou para a embargada foi o crédito escriturado referente a setembro de 1994, anterior à norma autorizadora da incidência da SELIC. Na ausência de lei em contrário, impõe-se a aplicação da regra geral do art. 161 do CTN, ou seja, juros de mora de 1% (hum por cento) ao mês, além da multa de 50%, corrigida monetariamente pela UFIR. 5. Embargos de divergência conhecidos e improvidos.” (Acórdão no 234977, 20040110112510EIC, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, Revisor: VASQUEZ CRUXÊN, 3a Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/12/2005, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 24/01/2006. Pág.: 83) Sob essa moldura, a agravante, empresa que tem por objeto o fomento de serviços de transporte rodoviário de cargas, está credenciada ao aproveitamento do crédito de ICMS, nas operações de aquisição de combustíveis lubrificantes, pneus e autopeças de reposição, pois destinados ao insumo de suas atividades sociais. Ocorre que não sobeja possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito na CDA no 50202786650 e do protesto no 1000268, lavrado em seu desfavor junto ao Cartório do 2o Ofício de Protesto de Títulos do Guará. É que, em consonância com os elementos materiais coligidos aos autos, ao menos nessa fase procedimental, não se infere que a infração tributária debitada à agravante seja decorrente do aproveitamento do ICMS incidente nas operações de aquisição dos insumos necessários ao desenvolvimento de suas atividades sociais. Em verdade, do cotejo dos autos apura-se que, na data de 12.05.2020, a autoridade fazendária iniciara ação fiscal junto à agravante e expedira notificação para que fornecesse ao órgão fazendário os documentos fiscais que individualizara, para a aferição da regularidade dos créditos de ICMS relativos ao ano de 2017[5]. Após o fornecimento dos documentos individualizados, no dia 15.06.2020, fora lavrado termo de conclusão da ação fiscal apontando à agravante infração tributária nos seguintes termos[6]: “TERMO DE CONCLUSÃO DA AÇÃO FISCAL No 425/2020 (...) 1 – INÍCIO DA AÇÃO FISCAL DE NV167 425/2020 1.1 – Esta auditoria esta restrita aos limites definidos pela Ordem de Serviço OS no 150/2020 – para apurar e estornar, se for o caso, INDÍCIOS de HAVER créditos impróprios aproveitados na escrituração do LFe do ICMS – livro fiscal eletrônico do ICMS, em confronto com os documentos fiscais emitidos. A auditoria em tela confirmou os dados da INFRAÇÃO detectados pela programação – gerência – GEPRO via AF no 425/2020 (ação fiscal). O autuado foi notificado – tendo sido emitida e recebida a mensagem – MSN No 11884692. 2 – PROCEDIMENTO E CONCLUSÃO 2.1 – O contribuinte foi notificado em 12.06.2020, mensagem 11884692 recebida no agência net, DF-e-domicílio fiscal eletrônico. Foi atendido a notificação e o autuado nos enviou as notas entradas de diversos fornecedores, em anexo, onde podemos constatar que os créditos forma usados INDEVIDAMENTE. Os documentos das entradas não geram créditos, não existe ICM destacados, uma vez que os fornecedores não debitaram esse imposto, são notas fiscais de serviços prestados – notas de substituição tributária – notas com majoração de alíquota interestadual – em geral notas sem destaque do ICMS para creditar-se – dentre outras infrações. 2.2 – Os créditos foram estornados porque não existe legislação específica que ampare o uso desses ICMS, créditos esses INDEVIDOS nas entradas e períodos entre os meses de janeiro à dezembro de 2017, valor original de R$ 213.913,74 (duzentos e treze mil, novecentos e treze reais e setenta e quatro centavos).” Diante dos termos de conclusão da ação fiscal, fora lavrado em desfavor da agravante o auto de infração imputando-lhe a prática de infrações tributárias principal e acessórias, notadamente o aproveitamento indevido do crédito fiscal e escrituração do livro fiscal eletrônico em desacordo com a legislação. Confira o teor do auto infracional[7] que ora se reproduz: “AUTO DE INFRAÇÃO No 1198/2020 (...) 3 – DESCRIÇÃO DO FATO O CONTRIBUINTE CREDITOU EM TODO O ANO DE 2017, NOTAS FISCAIS INDEVIDAMENTE DEVENDO ASSIM, ESTORNAR ESSES IMPOSTOS E CONSEQUENTEMENTE PAGAR O ICMAS INDEVIDAMENTE CREDITAO A SEU FAVOR, NO LIVRO ENTRADAS. 01 – Deixou de recolher ICMS decorrente do aproveitamento indevido de crédito fiscal. O aproveitamento considerado indevido por inexistir previsão legal para o mesmo. (...) 02 – Escriturou o Livro Fiscal Eletrônico em desacordo com a legislação do imposto, sujeitando-se a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória no valor de R$ 1.546,95. Período de 01/2017 a 12/2017 04 – DISPOSIÇÕES LEGAIS E PENALIDADES Item Diploma Legal Artigos Infringidos Artigos Multa Vigência 1 Decreto 18.955/97 Arts. 58, inciso I e 74, inciso I, alínea a Art. 362, inciso IV, alínea c, item 3 A partir de 06/12/12 1 Lei 1.254/96 Arts. 34, inciso I e 46 Art. 65, inciso IV, alínea c, item 3 A partir de 06/12/12 2 Decretos 18.955/97 e 26.529/06 Arts. 62; 77, inciso VI e 181 do Decreto 18.955/97 c/c art. 1o do Decreto 26.529/06 Art. 370, inciso VII do Decreto 18.955/97 A partir de 06/12/12 2 Lei 1.254/96 Art. 47, inciso VI Art. 66-E, inciso VII A partir de 06/12/12 Alinhadas essas considerações, fica patente que, de conformidade com o termo de conclusão da ação fiscal “os documentos das entradas exibidos pela agravante não geram créditos, não existe ICM destacados, uma vez que os fornecedores não debitaram esse imposto, são notas fiscais de serviços prestados – notas de substituição tributária – notas com majoração de alíquota interestadual – em geral notas sem destaque do ICMS para creditar-se.” Note-se que, do que restara assentado pela autoridade fiscal, não se extrai que a agravante aproveitara o ICMS incidente nas operações de aquisição dos insumos indispensáveis ao desenvolvimento de suas atividades sociais. De outro lado, infere-se do aludido termo de conclusão da ação fiscal que a agravante creditara o ICMS em operações de prestação de serviços, o que, a toda evidência, não sobeja cabível. Merece ser registrado que as notas fiscais anexadas à petição inicial, não positivam exclusivamente a aquisição de insumos por parte da agravante, porquanto há notas fiscais referentes a prestação de serviços de solda diversos, serviço chassi, alinhamento de eixos, soldar tubo de coletor (alumínio), embuchamento de escavadeira, rotor da bomba de draga, graxa, lona top carga que não podem ser considerados para o fim de aproveitamento do crédito tributário. Outrossim, sobreleva pontuar que a agravante não coligira aos autos o procedimento administrativo fiscal no 0040-00017033/2020-00, de modo que, inviável, nessa fase procedimental, conferir veracidade às alegações que formulara no sentido que a infração tributária que lhe fora imputada decorre única e exclusivamente do aproveitamento do ICMS incidente sobre as operações de aquisição de insumos necessários à consecução de seu objeto social. Na hipótese, a agravante não exibira nenhum substrato material passível de revestir de verossimilhança o que aduzira no sentido de infirmar a CDA no 50202786650 constituída em seu desfavor, que, dotada do atributo da legitimidade, goza de presunção de legalidade e veracidade. O atributo da legitimidade, que reveste os atos administrativos da presunção de veracidade, decorre do princípio constitucional da legalidade, previsto no do artigo 37, caput, da Constituição Federal. Essa presunção de veracidade, porquanto relativa, admite prova em contrário, mas, no caso, a agravante não lograra demonstrar qualquer elemento material que afastasse a legitimidade da certidão da dívida ativa. O que sobeja de concreto nessa fase primária do processo de conhecimento é que, conquanto alegue a agravante inexistir suporte fático para a constituição do crédito tributário individualizado, os documentos que coligira aos autos da ação principal não permitem aferir esta conclusão, sobretudo em razão da subsistência de prévio procedimento administrativo fiscal. O que sobeja de concreto, por ora, é que a constituição do crédito tributário fora legítima, ressoando inviável a suspensão da sua exigibilidade e dos efeitos do protesto lavrado em seu desfavor. Como corolário dessas inequívocas inferências deflui a certeza de que o que aduzira a agravante não se reveste de verossimilhança, denotando o acervo probatório reunido, ao invés, que o que aduzira é controvertido e não condiz com as inferências passíveis de serem extraídas dos elementos de convicção já amealhados, o que, deixando carente de certeza o direito que invocara, obsta a concessão da antecipação de tutela recursal que formulara por não ter sido o que veiculara capaz de infirmar a autuação promovida pelo órgão tributário. As circunstâncias em que a constituição do crédito tributário ocorrera e se de fato a autoridade fazendária reputara cabível a incidência de ICMS nas operações de aquisição de insumos por parte da agravante devem ser aferidas durante o itinerário procedimental, após a inserção da demanda na fase instrutória. Destarte, infirmada a relevância da fundamentação esposada, tem-se que o provimento antecipatório que vindicara carece de suporte, não sendo viável sua concessão liminar. Sob essa realidade, não merece reparos a decisão que indeferira o pedido liminar formulado pela agravante. No mais, o cotejo dos autos enseja a certeza de que o instrumento está adequadamente formado e que o teor da decisão agravada se conforma com a espera pelo provimento meritório definitivo. Essas inferências legitimam o processamento do agravo sob sua forma instrumental, restando obstado, contudo, que lhe seja agregado o efeito suspensivo almejado. Alinhadas essas considerações, indefiro a antecipação de tutela recursal postulada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se ao ilustrado prolator da decisão arrostada. Expedida essa diligência, ao agravado para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 24 de junho de 2021. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. 92803325 - Pág. 2 (fl. 364) – ação principal. [2] - ID Num. 92803325 - Pág. 2 (fl. 364) – ação principal. [3] - NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 476. [4] - ID Num. 92770389 - Pág. 1 (fl. 21) – ação principal. [5] - ID Num. 92770392 - Pág. 3 (fl. 26) – ação principal. [6] - ID Num. 92770392 - Pág. 5 (fl. 28) – ação principal. [7] - ID Num. 92770392 - Pág. 1 (fl. 24) – ação principal.