Tribunal: TJDFT
Processo: 0702752-77.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ROMEU GONZAGA NEIVA
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2021-07-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0702752-77.2020.8.07.0018 RECORRENTE: JOÃO MARCOS PEREIRA DA FROTA JÚNIOR RECORRIDA: CEB DISTRIBUIÇÃO S.A. DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SINDICABILIDADE DE ATOS PRATICADOS POR ESTATAL. CONTROLE DE LEGALIDADE. INVIABILIDADE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL NA GESTÃO DE ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DISTRITAL. TERCEIRIZAÇÃO. PRÁTICA LÍCITA A PRESSUPOR JUÍZO DE MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CEB. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. AUSÊNCIA DE CABAL DEMONSTRAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1 – A sindicabilidade pelo Poder Judiciário no controle de ato exarado pela Administração Pública direta ou indireta restringe-se ao exame da legalidade, sendo-lhe vedado analisar seu mérito, sob pena de invasão de competência do Poder Executivo. 2 – Não é dado ao Estado-Juiz convolar-se em gestor de sociedade pertencente à Administração Pública indireta do Distrito Federal, para ditar como ela deve, ou não, prestar os seus serviços. Muito menos cabe ao Magistrado o poder de tolhê-la da liberdade de celebrar, regular e motivadamente, contratos com outras pessoas jurídicas tendentes à execução de certas atividades, sob pena de afronta ao entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no sentido de que a Constituição não estabelece modelos específicos de produção nem de desenvolvimento de estratégias empresariais, motivo pelo qual “É lítica a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada” (ADPF n.o 324 e RE n.o 958.252, DJe 06/09/2019). 3 – O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital não possui, em regra, direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, ainda que surjam novas vagas durante a vigência do certame, a menos que ele próprio consiga comprovar cabalmente – ônus que, sublinha-se, sobre si recai –: (i) a existência inequívoca da necessidade de nomeação e (ii) a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada (STF, RE n.o 837.311, repercussão geral, DJe 15/04/2016). 4 – A decisão de nomear uma pessoa aprovada em cadastro de reserva de concurso público não se confunde com a de celebrar um contrato com determinada pessoa jurídica dotada de expertise, a fim de que esta execute certa e determinada atividade por um período delimitado de tempo. Trata-se de ações conceitual e faticamente distintas, com implicações díspares em inúmeros aspectos, como o temporal, o orçamentário e o material. Já que uma e outra não se confundem, não cabe ao Poder Judiciário, em substituição ao corpo gestor da estatal, tomar a decisão quer de nomear concursados, quer de terceirizar a consecução de certo empreendimento, até porque a mera contratação de serviço, ainda que na vigência de concurso público com presença de aprovados em cadastro de reserva, não revela, por si, ilegalidade. 5 – A via judiciária não pode ser instrumentalizada para, transversalmente, suplantar a ordem regular de classificação do certame, sob pena de afronta ao instrumento convocatório, ao princípio da eficiência e, sobretudo, ao da igualdade. Noutras palavras, homologado o resultado final do concurso, se, por desventura, o candidato logra ocupar posição deveras distante daquelas correspondentes ao número de vagas ofertadas no certame, não pode ele, agora, valer-se de uma ação judicial para, em verdade, buscar saltar de lugar na tabela, na esperança de obter nomeação antes mesmo daqueles seus concorrentes que, submetidos às mesmas provações, mostraram melhor desempenho no concurso. 6 – No caso, não há falar em direito subjetivo à nomeação, uma vez que a parte Autora/Apelante (ocupante da 206a colocação no cadastro de reserva de um concurso em que o último candidato a ser nomeado ostentava a 92a posição) não logrou comprovar, cabalmente, nem a existência da necessidade de imediata contratação nem a ocorrência de arbitrária e imotivada preterição. Deveras, não há indicativos fortes o bastante para desconstruir o aparente fato de que todos os contratos firmados pela Ré/Apelada pressupuseram motivação idônea e, ademais, tiveram seus objetos bem delimitados e voltados à consecução de tarefas material, geográfica e cronologicamente bem especificadas. Conseguintemente, não restou evidenciado que as decisões da Ré/Apelada em firmar tais contratos de terceirização estariam viciadas pela escusa intenção de realizar contratações definitivas e gerais de pessoal em preterição ao cadastro de reserva do certame sob vigência. Bem pelo contrário, o que se extrai do arcabouço documental é que tais medidas foram, justificada e precisamente, tomadas em sintonia com a discricionariedade regrada de que é dotado o corpo gestor da estatal Ré/Apelada. De mais a mais, inexiste demonstração cabal de que todos aqueles alegadamente contratados estariam, ainda hoje, prestando serviços completamente idênticos aos do cargo postulado pelo Autor/Apelante – isto é, de sorte a reunirem, de modo não meramente temporário e específico, mas definitivo e amplo, todas (não uma ou algumas) atribuições descritas no Edital n.o 01/2012 para o cargo de Agente de Serviços Operacionais – Eletricidade. Apelação Cível desprovida. O recorrente sustenta, no recurso especial, ter o acórdão recorrido violado o artigo 373, §1o, do Código de Processo Civil, porque deveria ter invertido o ônus da prova para que a recorrida apresentasse provas concernentes à possível preterição por terceirização de serviços em função coincidente com a do cargo por ele disputado no certame. Sem indicar ofensa a qualquer preceito, afirma que, estando comprovada a contratação de pessoal em caráter precário ou temporário para as mesmas funções do cargo público em disputa, o candidato tem direito líquido e certo à nomeação. Nesse sentido, aponta divergência jurisprudencial com a mera transcrição de ementas de julgados da Corte Superior, proferidos em sede de mandado de segurança. No recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral e de reeditar os argumentos do especial, aponta contrariedade ao artigo 37, incisos I a IV, da Constituição Federal. Embora tenha fundamentado o apelo também na alínea “c” do permissivo constitucional, não teceu nenhuma consideração a respeito da validade de lei ou ato de governo local. Em contrarrazões, a recorrida requer que as futuras publicações sejam realizadas em nome do advogado DENNER B. MASCARENHAS BARBOSA (OAB/DF 44.215). II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por ser o recorrente beneficiário da justiça gratuita. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, observa-se que o recurso especial não deve ser admitido quanto à indicada violação ao artigo 373, §1o, do CPC, pois tal preceito não foi objeto de exame e discussão pela turma julgadora, apesar de terem sido opostos embargos de declaração. Portanto, a ausência de prequestionamento autoriza a incidência dos vetos contidos nos verbetes sumulares 211 do STJ, e 282 do STF, consoante o decidido no AgInt no AREsp 1167004/MG, Relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJ-e de 14/6/2021. Melhor sorte não colhe a tese de comprovação da preterição e do respectivo direito subjetivo à nomeação, porque a ausência de indicação dos dispositivos violados autoriza incidir, por analogia, o veto preconizado pelo verbete sumular 284 do Supremo Tribunal Federal (AgInt no AREsp 1751396/SP, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ-e de 28/5/2021). Além disso, o dissenso pretoriano não merece transitar por 3 (três) fundamentos: a) ausência de indicação dos dispositivos violados – enunciado 284 da Súmula do STF (AgInt no AREsp 1787092/SP, Relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJ-e de 17/5/2021); b) utilização de acórdãos provenientes de mandado de segurança, mandado de injunção, habeas corpus ou habeas data (AgInt nos EAREsp 1185827/ES, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJ-e de 24/6/2021); c) não realização do cotejo analítico (AgInt no AREsp 852.947/SE, Relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJ-e de 5/4/2021). Igualmente não deve transitar o apelo extremo, embora o recorrente tenha defendido e fundamentado a existência de repercussão geral do tema em debate. Com efeito, para se aferir se a contratação de empregados temporários gerou ou não preterição, é indispensável reapreciar fatos, provas e cláusulas do edital, providências vedadas pelos verbetes sumulares 279 e 454, ambos do Supremo Tribunal Federal (ARE 1231460 AgR, Relator DIAS TOFFOLI (Presidente), DJ-e de 9/3/2020. Ausentes as razões jurídicas que levaram a recorrente a considerar que a validade de lei ou ato de governo local foi contestado em face da CF, fundamento atrelado à suposta contrariedade à alínea “c” do permissivo constitucional, está autorizada a aplicação do veto previsto no enunciado 284 do STF. Indefiro o pedido de publicação exclusiva, tendo em vista o convênio firmado pela CEB com este TJDFT, para publicação no portal eletrônico. III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A015

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0702752-77.2020.8.07.0018 RECORRENTE: JOÃO MARCOS PEREIRA DA FROTA JÚNIOR RECORRIDA: CEB DISTRIBUIÇÃO S.A. DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SINDICABILIDADE DE ATOS PRATICADOS POR ESTATAL. CONTROLE DE LEGALIDADE. INVIABILIDADE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL NA GESTÃO DE ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DISTRITAL. TERCEIRIZAÇÃO. PRÁTICA LÍCITA A PRESSUPOR JUÍZO DE MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CEB. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. AUSÊNCIA DE CABAL DEMONSTRAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1 – A sindicabilidade pelo Poder Judiciário no controle de ato exarado pela Administração Pública direta ou indireta restringe-se ao exame da legalidade, sendo-lhe vedado analisar seu mérito, sob pena de invasão de competência do Poder Executivo. 2 – Não é dado ao Estado-Juiz convolar-se em gestor de sociedade pertencente à Administração Pública indireta do Distrito Federal, para ditar como ela deve, ou não, prestar os seus serviços. Muito menos cabe ao Magistrado o poder de tolhê-la da liberdade de celebrar, regular e motivadamente, contratos com outras pessoas jurídicas tendentes à execução de certas atividades, sob pena de afronta ao entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no sentido de que a Constituição não estabelece modelos específicos de produção nem de desenvolvimento de estratégias empresariais, motivo pelo qual “É lítica a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada” (ADPF n.o 324 e RE n.o 958.252, DJe 06/09/2019). 3 – O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital não possui, em regra, direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, ainda que surjam novas vagas durante a vigência do certame, a menos que ele próprio consiga comprovar cabalmente – ônus que, sublinha-se, sobre si recai –: (i) a existência inequívoca da necessidade de nomeação e (ii) a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada (STF, RE n.o 837.311, repercussão geral, DJe 15/04/2016). 4 – A decisão de nomear uma pessoa aprovada em cadastro de reserva de concurso público não se confunde com a de celebrar um contrato com determinada pessoa jurídica dotada de expertise, a fim de que esta execute certa e determinada atividade por um período delimitado de tempo. Trata-se de ações conceitual e faticamente distintas, com implicações díspares em inúmeros aspectos, como o temporal, o orçamentário e o material. Já que uma e outra não se confundem, não cabe ao Poder Judiciário, em substituição ao corpo gestor da estatal, tomar a decisão quer de nomear concursados, quer de terceirizar a consecução de certo empreendimento, até porque a mera contratação de serviço, ainda que na vigência de concurso público com presença de aprovados em cadastro de reserva, não revela, por si, ilegalidade. 5 – A via judiciária não pode ser instrumentalizada para, transversalmente, suplantar a ordem regular de classificação do certame, sob pena de afronta ao instrumento convocatório, ao princípio da eficiência e, sobretudo, ao da igualdade. Noutras palavras, homologado o resultado final do concurso, se, por desventura, o candidato logra ocupar posição deveras distante daquelas correspondentes ao número de vagas ofertadas no certame, não pode ele, agora, valer-se de uma ação judicial para, em verdade, buscar saltar de lugar na tabela, na esperança de obter nomeação antes mesmo daqueles seus concorrentes que, submetidos às mesmas provações, mostraram melhor desempenho no concurso. 6 – No caso, não há falar em direito subjetivo à nomeação, uma vez que a parte Autora/Apelante (ocupante da 206a colocação no cadastro de reserva de um concurso em que o último candidato a ser nomeado ostentava a 92a posição) não logrou comprovar, cabalmente, nem a existência da necessidade de imediata contratação nem a ocorrência de arbitrária e imotivada preterição. Deveras, não há indicativos fortes o bastante para desconstruir o aparente fato de que todos os contratos firmados pela Ré/Apelada pressupuseram motivação idônea e, ademais, tiveram seus objetos bem delimitados e voltados à consecução de tarefas material, geográfica e cronologicamente bem especificadas. Conseguintemente, não restou evidenciado que as decisões da Ré/Apelada em firmar tais contratos de terceirização estariam viciadas pela escusa intenção de realizar contratações definitivas e gerais de pessoal em preterição ao cadastro de reserva do certame sob vigência. Bem pelo contrário, o que se extrai do arcabouço documental é que tais medidas foram, justificada e precisamente, tomadas em sintonia com a discricionariedade regrada de que é dotado o corpo gestor da estatal Ré/Apelada. De mais a mais, inexiste demonstração cabal de que todos aqueles alegadamente contratados estariam, ainda hoje, prestando serviços completamente idênticos aos do cargo postulado pelo Autor/Apelante – isto é, de sorte a reunirem, de modo não meramente temporário e específico, mas definitivo e amplo, todas (não uma ou algumas) atribuições descritas no Edital n.o 01/2012 para o cargo de Agente de Serviços Operacionais – Eletricidade. Apelação Cível desprovida. O recorrente sustenta, no recurso especial, ter o acórdão recorrido violado o artigo 373, §1o, do Código de Processo Civil, porque deveria ter invertido o ônus da prova para que a recorrida apresentasse provas concernentes à possível preterição por terceirização de serviços em função coincidente com a do cargo por ele disputado no certame. Sem indicar ofensa a qualquer preceito, afirma que, estando comprovada a contratação de pessoal em caráter precário ou temporário para as mesmas funções do cargo público em disputa, o candidato tem direito líquido e certo à nomeação. Nesse sentido, aponta divergência jurisprudencial com a mera transcrição de ementas de julgados da Corte Superior, proferidos em sede de mandado de segurança. No recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral e de reeditar os argumentos do especial, aponta contrariedade ao artigo 37, incisos I a IV, da Constituição Federal. Embora tenha fundamentado o apelo também na alínea “c” do permissivo constitucional, não teceu nenhuma consideração a respeito da validade de lei ou ato de governo local. Em contrarrazões, a recorrida requer que as futuras publicações sejam realizadas em nome do advogado DENNER B. MASCARENHAS BARBOSA (OAB/DF 44.215). II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por ser o recorrente beneficiário da justiça gratuita. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, observa-se que o recurso especial não deve ser admitido quanto à indicada violação ao artigo 373, §1o, do CPC, pois tal preceito não foi objeto de exame e discussão pela turma julgadora, apesar de terem sido opostos embargos de declaração. Portanto, a ausência de prequestionamento autoriza a incidência dos vetos contidos nos verbetes sumulares 211 do STJ, e 282 do STF, consoante o decidido no AgInt no AREsp 1167004/MG, Relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJ-e de 14/6/2021. Melhor sorte não colhe a tese de comprovação da preterição e do respectivo direito subjetivo à nomeação, porque a ausência de indicação dos dispositivos violados autoriza incidir, por analogia, o veto preconizado pelo verbete sumular 284 do Supremo Tribunal Federal (AgInt no AREsp 1751396/SP, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ-e de 28/5/2021). Além disso, o dissenso pretoriano não merece transitar por 3 (três) fundamentos: a) ausência de indicação dos dispositivos violados – enunciado 284 da Súmula do STF (AgInt no AREsp 1787092/SP, Relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJ-e de 17/5/2021); b) utilização de acórdãos provenientes de mandado de segurança, mandado de injunção, habeas corpus ou habeas data (AgInt nos EAREsp 1185827/ES, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJ-e de 24/6/2021); c) não realização do cotejo analítico (AgInt no AREsp 852.947/SE, Relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJ-e de 5/4/2021). Igualmente não deve transitar o apelo extremo, embora o recorrente tenha defendido e fundamentado a existência de repercussão geral do tema em debate. Com efeito, para se aferir se a contratação de empregados temporários gerou ou não preterição, é indispensável reapreciar fatos, provas e cláusulas do edital, providências vedadas pelos verbetes sumulares 279 e 454, ambos do Supremo Tribunal Federal (ARE 1231460 AgR, Relator DIAS TOFFOLI (Presidente), DJ-e de 9/3/2020. Ausentes as razões jurídicas que levaram a recorrente a considerar que a validade de lei ou ato de governo local foi contestado em face da CF, fundamento atrelado à suposta contrariedade à alínea “c” do permissivo constitucional, está autorizada a aplicação do veto previsto no enunciado 284 do STF. Indefiro o pedido de publicação exclusiva, tendo em vista o convênio firmado pela CEB com este TJDFT, para publicação no portal eletrônico. III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios A015