Tribunal: TJDFT
Processo: 0738778-94.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador João Luís Fischer Dias Número do processo: 0738778-94.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: R.FOA ENGENHARIA E PRE FABRICADOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por R.FOA ENGENHARIA E PRÉ FABRICADOS LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara de Execução Fiscal do DF, nos autos da Execução Fiscal no 0705167-05.2021.8.07.0016, que rejeitou a exceção de pré-executividade e indeferiu o cancelamento de protesto, nos seguintes termos: “Ajuizada a ação em 02/02/2021, foi ordenada a citação do executado em 11/02/2021. O Executado compareceu espontaneamente aos autos, apresentando Exceção de Pré-Executividade e sustentando, em síntese, ausência de capacidade tributária ativa e a ilegalidade da cobrança do ICMS/DIFAL na venda de estacas realizada pela Executada à Construtora Contarpp Engenharia LTDA, com domicílio em Brasília-DF (ID 84731453). Instada a se manifestar, a Fazenda Pública alega o não cabimento da discussão a respeito da (i)legalidade da cobrança do tributo em questão em sede de exceção de pré-executividade, uma vez que a matéria demanda análise das notas fiscais (dilação probatória), bem como a legalidade da incidência/cobrança do referido imposto no presente caso (ID 90009953). Os autos tramitaram inicialmente perante a 1a Vara de Execução Fiscal. Na decisão proferida em 19/05/2021, a Magistrada daquela Vara declinou da competência para processamento e julgamento dos autos em favor deste Juízo. Os autos foram efetivamente redistribuídos a esta Vara na data de 17/08/2021, conforme movimento registrado no sistema. Posteriormente (24/11/2021), o Executado peticiona no ID 109431889, requerendo seja concedida tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos supostos débitos de ICMS-DIFAL condicionada à total garantia do juízo, e, como consequência, a imediata sustação do protesto (ID 109431885 e 109431886 ). É o relatório. DECIDO. De início, homologo a competência deste Juízo para processamento e julgamento do feito, uma vez que as CDAs inseridas no ID 82558822 são originadas a partir da cobrança de ICMS (Código: 0143). Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a Exceção de Pré-Executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Em detida análise dos fatos e da prova (pré-constituída), verifica-se não estarem presentes os requisitos para o julgamento da Exceção aqui oposta. Vejamos: De fato, da análise das notas fiscais colacionadas aos autos, constata-se que, embora a venda tenha se dado para Construtora com sede no Distrito Federal, o local de entrega das mercadorias se deu, ao que consta, no Estado de São Paulo (ID 84731456), sendo o Distrito Federal apenas o destinatário jurídico. No mais, a discussão gira em torno da legalidade da incidência/cobrança do ICMS-DIFAL quanto à ausência de lei complementar regulamentadora do ICMS-DIFAL, matéria objeto do Recurso Extraordinário 1.287.0019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, esta última ainda pendente de exame em Embargos de Declaração, de modo que a decisão ainda pode ser alterada ou seus efeitos modulados para melhor esclarecer sua abrangência. Embora se trate de questão de direito, sendo a matéria controversa, a via eleita (exceção de pré-executividade) revela-se inadequada, pois o alargamento da base de matérias arguíveis pela exceção retira a executividade/efetividade que o processo de execução deve ter, com presunção de legitimidade das CDAs. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pelo Excipiente, devendo o debate ser desenvolvido em via própria (Embargos de Execução). Com relação ao pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, estando ajuizada a execução fiscal, deve ser exigido da parte que apresente garantia suficiente nos autos, o que não ocorreu, pois se trata de obrigação em seu estágio mais avançado, em que se inicia o procedimento de expropriação forçada de bens. Nesse sentido, o ordenamento jurídico exige requisitos mais graves para a situação específica de suspensão da cobrança de um crédito e alegações abstratas de dificuldade de funcionamento da empresa em razão de ausência de CND e da inscrição em órgãos de proteção ao crédito não são aptas a suspender a execução. É necessária a demonstração concreta de perigo de dano de difícil ou incerta reparação. Assim, em relação ao pedido de tutela de urgência (ID 109431889) para determinar o cancelamento ou a suspensão dos efeitos do protesto (ID ID 109431885 e 109431886), deve o Excipiente observar ser o protesto ato discricionário da Fazenda Pública, não tendo este Juízo proferido qualquer decisão nos autos, neste sentido. Portanto, na via estreita desta execução fiscal, não cabe ao Juízo fazer determinações outras senão aquelas atinentes ao próprio feito e às decisões nele proferidas. A baixa no protesto deve ser feita pelo Distrito Federal, sendo certo que sequer há garantia aceita pelo Juízo até a presente data. Contudo, sendo do interesse do Executado, poderá apresentar pedido de cancelamento do protesto em ação própria, caso entenda pressentes os requisitos legais para tanto. Diante disso, INDEFIRO o pedido do Executado para que este Juízo determine a sustação do protesto levado a efeito pelo Exequente. Intimem-se. Documento datado e assinado pelo(a) magistrado(s), conforme certificação digital.” DELMA SANTOS RIBEIRO Juíza de Direito Narra que em 05/02/2021 foi surpreendida com a inclusão de uma anotação cadastral no SERASA e ao consultar o extrato constatou que a anotação decorrera do ajuizamento da execução fiscal n 0705167-05.2021.8.07.0016. Demanda proposta pelo Distrito Federal objetivando o recebimento de diferencial de alíquota de ICMS apurado em 58 notas fiscais emitidas pela Agravante. Afirma que compareceu espontaneamente nos autos e apresentou exceção de pré-executividade, sustentando, em síntese, a ausência de capacidade tributária ativa do Distrito Federal para exigência do DIFAL ICMS já que da leitura das notas fiscais poderia se verificar que as estacas foram entregues e empregadas em obra na cidade de Guarujá-SP, não podendo o Distrito Federal exigir o tributo por falta de capacidade tributária ativa. Sustenta adequação da exceção de pré-executividade, por se tratar de matéria cogniscível de ofício sem necessidade de dilação probatória; ilegalidade da cobrança por ausência de capacidade tributária ativa do Distrito Federal. Para tanto, “requer-se o deferimento da tutela antecipada, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário impugnado, evitando-se, assim, severos prejuízos à Agravante com o eventual protesto dos débitos.” É o relatório. DECIDO. Recurso tempestivo. Preparo recolhido (Id 31243462/31243463). Conforme preceitua o art. 1.019, I, do CPC, para a concessão da antecipação da tutela recursal ou da atribuição de efeito suspensivo ao recurso, é necessária a presença cumulativa dos requisitos do art. 300 do CPC, a dizer a probabilidade do direito, o risco de dano irreparável ou ao resultado útil do processo. Em uma análise perfunctória, entendo que as matérias passíveis de serem decidas pela exceção de pré-executividade são aqueles evidentes que possam ser resolvidas de imediato sem que se exija maior aprofundamento de análise, do que resulta em diminuição de custos e celeridade da jurisdição. Embora aqui exista divergência jurisprudencial e entendimentos contrários aos interesses do agravante, a matéria fática esta aparentemente comprovada pelas notas fiscais apresentadas. Cito precedente sobre mesma matéria: Órgão 2a Turma Cível Processo N. REEXAME NECESSÁRIO 0703398-58.2018.8.07.0018 JUÍZO RECORRENTE(S) ROYAL PALM OPERADORA HOTELEIRA LTDA RECORRIDO(S) DISTRITO FEDERAL Relator Desembargador JOAO EGMONT Acórdão No 1129392 EMENTA PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. ICMS. SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 155, II, § 2o, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTADO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CANCELAMENTO DO CADASTRO FISCAL DO DF (DIF). AÇÃO A CARGO DO IMPETRANTE MEDIANTE ATENDIMENTO VIRTUAL. REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO. 1. Mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra ato do Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal buscando o cancelamento de cobrança sobre o diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS em relação às notas fiscais emitidas pelo impetrante incidentes sobre o fornecimento de refeições pelo hotel impetrante aos hospedes, residentes no Distrito Federal, e pedido de cancelamento do Cadastro Fiscal do Distrito Federal (DIF). 1.1. No presente writ o impetrante aduz que as mercadorias comercializadas são fornecidas e consumidas dentro do seu próprio estabelecimento, localizado no estado de São Paulo, não se submetendo a qualquer operação interestadual capaz de incidir o ICMS DIFAL. 2. O art. 155, VII, da Constituição Federal destinou ao Estado de localização do “destinatário”, no caso do ICMS, a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. 2.1. Portanto, o referido dispositivo se refere ao destinatário “efetivo” das mercadorias, conforme entendimentos do STF e STJ. 2.2. Entender de forma distinta acarreta em conflito entre os Entes pela partilha do diferencial em questão, sobretudo nos casos de previsão de mercadoria em vários Estados. 3. Logo, o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias (comidas e bebidas) é o Estado onde está localizado o destinatário efetivo do bem, ou seja, onde a mercadoria foi entregue para consumo (São Paulo), sob pena de se causar desequilíbrio entre os entes federados. 4. Em relação ao pedido de cancelamento do cadastro fiscal do Distrito Federal, uma vez mantida a segurança e a consequente declaração da não incidência do diferencial da alíquota (DIFAL), cabe à impetrante a realização do cancelamento pelas vias administrativas nos termos do Decreto 18.555/97, mediante atendimento virtual. 5. Reexame necessário improvido. No caso acima, cuja ementa foi transcrita, o fato jurídico encontra grande similitude ao fato jurídico ora em julgamento. Reveste-se o precedente de alto poder persuasivo, justificando a transcrição de parte relevante do conteúdo do voto do Relator: Neste caso, não há qualquer controvérsia sobre o sujeito passivo da obrigação de pagar a diferença de alíquota do ICMS no caso de fornecimento de bens cujo destinatário final encontra-se em outra unidade da federação. Neste giro, a impetrante e fornecedora das refeições e bebidas, possui a obrigação de arcar com ambas as alíquotas, tanto a interestadual como a interna, residindo a dúvida tão somente no tocante ao Estado da federação credor desta diferença de alíquota do ICMS. Assim, a norma constitucional definiu apenas um sujeito ativo desta obrigação tributária, sendo ele o Estado de localização do destinatário do bem. Como bem concluiu o magistrado sentenciante, o imposto é devido pelo efetivo destinatário do bem. Em tais situações, a propósito, os egrégios STF e STJ entenderam que o ICMS é devido ao efetivo destinatário do bem importado, isto é, onde as mercadorias são entregues efetivamente, na forma dos seguintes julgados: “(...) Nos termos do art. 155, § 2o, IX, a, da Constituição Federal, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada. II - Na definição do destinatário da mercadoria importada, não devem prevalecer os pactos particulares mantidos entre as partes envolvidas na importação, mas a efetiva destinação do bem importado. III - Inviável recurso extraordinário para rever a análise do conjunto fático-probatório realizada no Tribunal de origem, no tocante à definição do efetivo destinatário da mercadoria importada. Incidência da Súmula 279 do STF.” (RE 590243 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe: 13-11-) “(...) O acórdão ratifica o entendimento, já que "os produtos importados, antes mesmo da ocorrência da operação de importação, tinham como destinatário final o Estado de Minas Gerais, sem entrarem fisicamente no estabelecimento da importadora, localizado no Estado de São Paulo, configurando, pois, importação indireta." 4. Não se discute que o ICMS é devido "ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço", nos termos do art. 155, § 2o, IX, "a", da CF. Ademais, o egrégio STF ratifica o entendimento de que, na importação indireta ou por intermédia pessoa, o ICMS é devido no local da destinatária efetiva (Cenibra-MG), e não no da intermediária (Voith-SP). 5. Tampouco há controvérsia quanto ao produto ter sido formalmente importado pela embargante (Voith). 6. A pretensão é de reexame do fato constatado pelas instâncias de origem: houve importação indireta, ou seja, o destinatário efetivo do bem é a empresa Cenibra, que realizou a importação por intermédio da Voith (embargante). 7. Incide, na hipótese, o disposto na Súmula 7/STJ. Precedentes do STJ. 8. A alegada inexistência de má-fé por parte da embargante, que teria recolhido o ICMS em São Paulo em valor equivalente ao devido a Minas Gerais, não tem o condão de alterar a sujeição passiva do ICMS, sem prejuízo do direito de restituição daquilo que foi indevidamente pago, observados o prazo e os requisitos legais. 9. Embargos de Declaração rejeitados.” (EDcl no AgRg no Ag 825.553/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/08/2009). Portanto, o dispositivo previsto no art. 155, da Constituição Federal, se refere ao destinatário “efetivo” das mercadorias, conforme os entendimentos mencionados. Entender de forma distinta acarretaria na prevalência da forma sobre o conteúdo acarretando em conflito entre os Entes pela partilha do diferencial em questão, sobretudo nos casos de previsão de mercadoria em vários Estados. Diante disso, é forçoso reconhecer que a pretensão do Distrito Federal, ao contrário do que ele mesmo defende, acabaria por gerar um desequilíbrio entre os entes federados, afastando o federalismo de cooperação e atraindo a guerra fiscal, na medida em que o próprio Distrito Federal, sede de inúmeras entidades da Administração Direta e Indireta, acabaria por centralizar o recebimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações de aquisição de bens para o abastecimento das unidades dos demais Estados da Federação. Este também é o entendimento esta E. Turma, vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. TRANSAÇÃO INTERESTADUAL. SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 155, II, § 2o, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTADO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. A realização de contrato por pessoa jurídica sediada em uma determinada unidade da federação, por si só, não a torna destinatária das mercadorias negociadas, máxime nos contratos realizados pelas entidades da Administração Direta e Indireta, em que se adquire, por força de um só contrato, bens que servirão a todos os órgãos vinculados, muitas vezes localizados em todo o território nacional. Assim sendo, o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias é o Estado onde está localizado o destinatário efetivo do bem, ou seja, onde a mercadoria será entregue para consumo, sob pena de se causar desequilíbrio entre os entes federados, afastando o federalismo de cooperação e atraindo a guerra fiscal, na medida em que um único Estado, sede da pessoa jurídica contratante, acabaria por centralizar o recebimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações de aquisição de bens destinados ao abastecimento das unidades dos demais Estados da Federação.” (07065236820178070018, Relator: Carmelita Brasil, 2a Turma Cível, DJe: 18/05/2018). Em relação ao pedido de cancelamento do cadastro fiscal do Distrito Federal, uma vez mantida a segurança e a consequente declaração da não incidência do diferencial da alíquota (DIFAL), cabe à impetrante a realização do cancelamento pelas vias administrativas nos termos do Decreto 18.555/97, mediante atendimento virtual. Ante todo o exposto, não vislumbro fundamento capaz de alterar a conclusão da sentença recorrida, razão pela qual, mantendo-a. Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR para suspender o trâmite da execução fiscal até o julgamento do presente agravo. Intime-se a parte agravada, na forma do art. 1.019, II, do CPC. Oficie-se o juízo prolator da decisão agravada, comunicando-o do presente decisum, dispensadas as informações. Publique-se. Intimem-se. JOAO LUIS FISCHER DIAS Desembargador Brasília, 10 de dezembro de 2021

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador João Luís Fischer Dias Número do processo: 0738778-94.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: R.FOA ENGENHARIA E PRE FABRICADOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal interposto por R.FOA ENGENHARIA E PRÉ FABRICADOS LTDA em face de decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara de Execução Fiscal do DF, nos autos da Execução Fiscal no 0705167-05.2021.8.07.0016, que rejeitou a exceção de pré-executividade e indeferiu o cancelamento de protesto, nos seguintes termos: “Ajuizada a ação em 02/02/2021, foi ordenada a citação do executado em 11/02/2021. O Executado compareceu espontaneamente aos autos, apresentando Exceção de Pré-Executividade e sustentando, em síntese, ausência de capacidade tributária ativa e a ilegalidade da cobrança do ICMS/DIFAL na venda de estacas realizada pela Executada à Construtora Contarpp Engenharia LTDA, com domicílio em Brasília-DF (ID 84731453). Instada a se manifestar, a Fazenda Pública alega o não cabimento da discussão a respeito da (i)legalidade da cobrança do tributo em questão em sede de exceção de pré-executividade, uma vez que a matéria demanda análise das notas fiscais (dilação probatória), bem como a legalidade da incidência/cobrança do referido imposto no presente caso (ID 90009953). Os autos tramitaram inicialmente perante a 1a Vara de Execução Fiscal. Na decisão proferida em 19/05/2021, a Magistrada daquela Vara declinou da competência para processamento e julgamento dos autos em favor deste Juízo. Os autos foram efetivamente redistribuídos a esta Vara na data de 17/08/2021, conforme movimento registrado no sistema. Posteriormente (24/11/2021), o Executado peticiona no ID 109431889, requerendo seja concedida tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos supostos débitos de ICMS-DIFAL condicionada à total garantia do juízo, e, como consequência, a imediata sustação do protesto (ID 109431885 e 109431886 ). É o relatório. DECIDO. De início, homologo a competência deste Juízo para processamento e julgamento do feito, uma vez que as CDAs inseridas no ID 82558822 são originadas a partir da cobrança de ICMS (Código: 0143). Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a Exceção de Pré-Executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Em detida análise dos fatos e da prova (pré-constituída), verifica-se não estarem presentes os requisitos para o julgamento da Exceção aqui oposta. Vejamos: De fato, da análise das notas fiscais colacionadas aos autos, constata-se que, embora a venda tenha se dado para Construtora com sede no Distrito Federal, o local de entrega das mercadorias se deu, ao que consta, no Estado de São Paulo (ID 84731456), sendo o Distrito Federal apenas o destinatário jurídico. No mais, a discussão gira em torno da legalidade da incidência/cobrança do ICMS-DIFAL quanto à ausência de lei complementar regulamentadora do ICMS-DIFAL, matéria objeto do Recurso Extraordinário 1.287.0019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, esta última ainda pendente de exame em Embargos de Declaração, de modo que a decisão ainda pode ser alterada ou seus efeitos modulados para melhor esclarecer sua abrangência. Embora se trate de questão de direito, sendo a matéria controversa, a via eleita (exceção de pré-executividade) revela-se inadequada, pois o alargamento da base de matérias arguíveis pela exceção retira a executividade/efetividade que o processo de execução deve ter, com presunção de legitimidade das CDAs. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pelo Excipiente, devendo o debate ser desenvolvido em via própria (Embargos de Execução). Com relação ao pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, estando ajuizada a execução fiscal, deve ser exigido da parte que apresente garantia suficiente nos autos, o que não ocorreu, pois se trata de obrigação em seu estágio mais avançado, em que se inicia o procedimento de expropriação forçada de bens. Nesse sentido, o ordenamento jurídico exige requisitos mais graves para a situação específica de suspensão da cobrança de um crédito e alegações abstratas de dificuldade de funcionamento da empresa em razão de ausência de CND e da inscrição em órgãos de proteção ao crédito não são aptas a suspender a execução. É necessária a demonstração concreta de perigo de dano de difícil ou incerta reparação. Assim, em relação ao pedido de tutela de urgência (ID 109431889) para determinar o cancelamento ou a suspensão dos efeitos do protesto (ID ID 109431885 e 109431886), deve o Excipiente observar ser o protesto ato discricionário da Fazenda Pública, não tendo este Juízo proferido qualquer decisão nos autos, neste sentido. Portanto, na via estreita desta execução fiscal, não cabe ao Juízo fazer determinações outras senão aquelas atinentes ao próprio feito e às decisões nele proferidas. A baixa no protesto deve ser feita pelo Distrito Federal, sendo certo que sequer há garantia aceita pelo Juízo até a presente data. Contudo, sendo do interesse do Executado, poderá apresentar pedido de cancelamento do protesto em ação própria, caso entenda pressentes os requisitos legais para tanto. Diante disso, INDEFIRO o pedido do Executado para que este Juízo determine a sustação do protesto levado a efeito pelo Exequente. Intimem-se. Documento datado e assinado pelo(a) magistrado(s), conforme certificação digital.” DELMA SANTOS RIBEIRO Juíza de Direito Narra que em 05/02/2021 foi surpreendida com a inclusão de uma anotação cadastral no SERASA e ao consultar o extrato constatou que a anotação decorrera do ajuizamento da execução fiscal n 0705167-05.2021.8.07.0016. Demanda proposta pelo Distrito Federal objetivando o recebimento de diferencial de alíquota de ICMS apurado em 58 notas fiscais emitidas pela Agravante. Afirma que compareceu espontaneamente nos autos e apresentou exceção de pré-executividade, sustentando, em síntese, a ausência de capacidade tributária ativa do Distrito Federal para exigência do DIFAL ICMS já que da leitura das notas fiscais poderia se verificar que as estacas foram entregues e empregadas em obra na cidade de Guarujá-SP, não podendo o Distrito Federal exigir o tributo por falta de capacidade tributária ativa. Sustenta adequação da exceção de pré-executividade, por se tratar de matéria cogniscível de ofício sem necessidade de dilação probatória; ilegalidade da cobrança por ausência de capacidade tributária ativa do Distrito Federal. Para tanto, “requer-se o deferimento da tutela antecipada, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário impugnado, evitando-se, assim, severos prejuízos à Agravante com o eventual protesto dos débitos.” É o relatório. DECIDO. Recurso tempestivo. Preparo recolhido (Id 31243462/31243463). Conforme preceitua o art. 1.019, I, do CPC, para a concessão da antecipação da tutela recursal ou da atribuição de efeito suspensivo ao recurso, é necessária a presença cumulativa dos requisitos do art. 300 do CPC, a dizer a probabilidade do direito, o risco de dano irreparável ou ao resultado útil do processo. Em uma análise perfunctória, entendo que as matérias passíveis de serem decidas pela exceção de pré-executividade são aqueles evidentes que possam ser resolvidas de imediato sem que se exija maior aprofundamento de análise, do que resulta em diminuição de custos e celeridade da jurisdição. Embora aqui exista divergência jurisprudencial e entendimentos contrários aos interesses do agravante, a matéria fática esta aparentemente comprovada pelas notas fiscais apresentadas. Cito precedente sobre mesma matéria: Órgão 2a Turma Cível Processo N. REEXAME NECESSÁRIO 0703398-58.2018.8.07.0018 JUÍZO RECORRENTE(S) ROYAL PALM OPERADORA HOTELEIRA LTDA RECORRIDO(S) DISTRITO FEDERAL Relator Desembargador JOAO EGMONT Acórdão No 1129392 EMENTA PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. ICMS. SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 155, II, § 2o, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTADO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CANCELAMENTO DO CADASTRO FISCAL DO DF (DIF). AÇÃO A CARGO DO IMPETRANTE MEDIANTE ATENDIMENTO VIRTUAL. REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO. 1. Mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra ato do Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal buscando o cancelamento de cobrança sobre o diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS em relação às notas fiscais emitidas pelo impetrante incidentes sobre o fornecimento de refeições pelo hotel impetrante aos hospedes, residentes no Distrito Federal, e pedido de cancelamento do Cadastro Fiscal do Distrito Federal (DIF). 1.1. No presente writ o impetrante aduz que as mercadorias comercializadas são fornecidas e consumidas dentro do seu próprio estabelecimento, localizado no estado de São Paulo, não se submetendo a qualquer operação interestadual capaz de incidir o ICMS DIFAL. 2. O art. 155, VII, da Constituição Federal destinou ao Estado de localização do “destinatário”, no caso do ICMS, a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. 2.1. Portanto, o referido dispositivo se refere ao destinatário “efetivo” das mercadorias, conforme entendimentos do STF e STJ. 2.2. Entender de forma distinta acarreta em conflito entre os Entes pela partilha do diferencial em questão, sobretudo nos casos de previsão de mercadoria em vários Estados. 3. Logo, o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias (comidas e bebidas) é o Estado onde está localizado o destinatário efetivo do bem, ou seja, onde a mercadoria foi entregue para consumo (São Paulo), sob pena de se causar desequilíbrio entre os entes federados. 4. Em relação ao pedido de cancelamento do cadastro fiscal do Distrito Federal, uma vez mantida a segurança e a consequente declaração da não incidência do diferencial da alíquota (DIFAL), cabe à impetrante a realização do cancelamento pelas vias administrativas nos termos do Decreto 18.555/97, mediante atendimento virtual. 5. Reexame necessário improvido. No caso acima, cuja ementa foi transcrita, o fato jurídico encontra grande similitude ao fato jurídico ora em julgamento. Reveste-se o precedente de alto poder persuasivo, justificando a transcrição de parte relevante do conteúdo do voto do Relator: Neste caso, não há qualquer controvérsia sobre o sujeito passivo da obrigação de pagar a diferença de alíquota do ICMS no caso de fornecimento de bens cujo destinatário final encontra-se em outra unidade da federação. Neste giro, a impetrante e fornecedora das refeições e bebidas, possui a obrigação de arcar com ambas as alíquotas, tanto a interestadual como a interna, residindo a dúvida tão somente no tocante ao Estado da federação credor desta diferença de alíquota do ICMS. Assim, a norma constitucional definiu apenas um sujeito ativo desta obrigação tributária, sendo ele o Estado de localização do destinatário do bem. Como bem concluiu o magistrado sentenciante, o imposto é devido pelo efetivo destinatário do bem. Em tais situações, a propósito, os egrégios STF e STJ entenderam que o ICMS é devido ao efetivo destinatário do bem importado, isto é, onde as mercadorias são entregues efetivamente, na forma dos seguintes julgados: “(...) Nos termos do art. 155, § 2o, IX, a, da Constituição Federal, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada. II - Na definição do destinatário da mercadoria importada, não devem prevalecer os pactos particulares mantidos entre as partes envolvidas na importação, mas a efetiva destinação do bem importado. III - Inviável recurso extraordinário para rever a análise do conjunto fático-probatório realizada no Tribunal de origem, no tocante à definição do efetivo destinatário da mercadoria importada. Incidência da Súmula 279 do STF.” (RE 590243 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe: 13-11-) “(...) O acórdão ratifica o entendimento, já que "os produtos importados, antes mesmo da ocorrência da operação de importação, tinham como destinatário final o Estado de Minas Gerais, sem entrarem fisicamente no estabelecimento da importadora, localizado no Estado de São Paulo, configurando, pois, importação indireta." 4. Não se discute que o ICMS é devido "ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço", nos termos do art. 155, § 2o, IX, "a", da CF. Ademais, o egrégio STF ratifica o entendimento de que, na importação indireta ou por intermédia pessoa, o ICMS é devido no local da destinatária efetiva (Cenibra-MG), e não no da intermediária (Voith-SP). 5. Tampouco há controvérsia quanto ao produto ter sido formalmente importado pela embargante (Voith). 6. A pretensão é de reexame do fato constatado pelas instâncias de origem: houve importação indireta, ou seja, o destinatário efetivo do bem é a empresa Cenibra, que realizou a importação por intermédio da Voith (embargante). 7. Incide, na hipótese, o disposto na Súmula 7/STJ. Precedentes do STJ. 8. A alegada inexistência de má-fé por parte da embargante, que teria recolhido o ICMS em São Paulo em valor equivalente ao devido a Minas Gerais, não tem o condão de alterar a sujeição passiva do ICMS, sem prejuízo do direito de restituição daquilo que foi indevidamente pago, observados o prazo e os requisitos legais. 9. Embargos de Declaração rejeitados.” (EDcl no AgRg no Ag 825.553/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/08/2009). Portanto, o dispositivo previsto no art. 155, da Constituição Federal, se refere ao destinatário “efetivo” das mercadorias, conforme os entendimentos mencionados. Entender de forma distinta acarretaria na prevalência da forma sobre o conteúdo acarretando em conflito entre os Entes pela partilha do diferencial em questão, sobretudo nos casos de previsão de mercadoria em vários Estados. Diante disso, é forçoso reconhecer que a pretensão do Distrito Federal, ao contrário do que ele mesmo defende, acabaria por gerar um desequilíbrio entre os entes federados, afastando o federalismo de cooperação e atraindo a guerra fiscal, na medida em que o próprio Distrito Federal, sede de inúmeras entidades da Administração Direta e Indireta, acabaria por centralizar o recebimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações de aquisição de bens para o abastecimento das unidades dos demais Estados da Federação. Este também é o entendimento esta E. Turma, vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. TRANSAÇÃO INTERESTADUAL. SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 155, II, § 2o, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTADO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. A realização de contrato por pessoa jurídica sediada em uma determinada unidade da federação, por si só, não a torna destinatária das mercadorias negociadas, máxime nos contratos realizados pelas entidades da Administração Direta e Indireta, em que se adquire, por força de um só contrato, bens que servirão a todos os órgãos vinculados, muitas vezes localizados em todo o território nacional. Assim sendo, o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias é o Estado onde está localizado o destinatário efetivo do bem, ou seja, onde a mercadoria será entregue para consumo, sob pena de se causar desequilíbrio entre os entes federados, afastando o federalismo de cooperação e atraindo a guerra fiscal, na medida em que um único Estado, sede da pessoa jurídica contratante, acabaria por centralizar o recebimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações de aquisição de bens destinados ao abastecimento das unidades dos demais Estados da Federação.” (07065236820178070018, Relator: Carmelita Brasil, 2a Turma Cível, DJe: 18/05/2018). Em relação ao pedido de cancelamento do cadastro fiscal do Distrito Federal, uma vez mantida a segurança e a consequente declaração da não incidência do diferencial da alíquota (DIFAL), cabe à impetrante a realização do cancelamento pelas vias administrativas nos termos do Decreto 18.555/97, mediante atendimento virtual. Ante todo o exposto, não vislumbro fundamento capaz de alterar a conclusão da sentença recorrida, razão pela qual, mantendo-a. Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR para suspender o trâmite da execução fiscal até o julgamento do presente agravo. Intime-se a parte agravada, na forma do art. 1.019, II, do CPC. Oficie-se o juízo prolator da decisão agravada, comunicando-o do presente decisum, dispensadas as informações. Publique-se. Intimem-se. JOAO LUIS FISCHER DIAS Desembargador Brasília, 10 de dezembro de 2021