Tribunal: TJDFT
Processo: 0710740-72.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JESUINO RISSATO
Órgão colegiado: 3a Turma Criminal
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:
HABEAS CORPUS No 0710740-72.2021.8.07.0000 IMPETRANTE: MILTON KÓS NETO e outro(s) PACIENTES: GUILHERME HENRIQUE PEREIRA DE OLIVEIRA RELATOR: Desembargador JESUINO RISSATO V I S T O S, etc. Cuida-se de pedido liminar deduzido em sede de habeas corpus impetrado pelo adovogado Milton Kós Neto, OAB/DF 38096, em favor de GUILHERME HENRIQUE PEREIRA DE OLIVEIRA em face de decisão proferida pelo Juízo do Núcleo de Audiências de Custódia que, com fundamento no art. 310, II, do CPP, converteu sua prisão em flagrante em preventiva, sem requerimento do Ministério Público, após ter sido autuado por suposta infração ao art. 155, § 4o, incisos I e IV, do Código Penal e ao art. 244-B da Lei no 8.069/90. Alega o impetrante, em síntese, fundamentação idônea a justificar a custódia antecipada. Sustenta que o paciente é primário e, em caso de condenação, poderá ter direito ao sursis processual. Pede, então, liminarmente, a concessão de liberdade provisória em favor do paciente, ainda que condicionada à observância de medidas cautelares diversas da prisão. É o breve relatório. DECIDO. O rito do habeas corpus não prevê expressamente a possibilidade de tutela de urgência. Todavia, a jurisprudência, dada a magnitude do direito fundamental à liberdade, consagrou o cabimento de medida liminar, se demonstrados, na hipótese concreta deduzida, o fumus boni iuris e o periculum in mora. Na espécie, em relação ao autuado Guilherme Henrique Pereira de Oliveira estão presentes os requisitos permissivos da medida urgente pleiteada. Compulsando os autos, verifica-se que a prisão preventiva foi decretada pelo Juízo do Núcleo de Audiências de Custódia na contramão da manifestação do Ministério Público, que oficiou pela concessão da liberdade provisória mediante imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Com efeito, dispõe o artigo 310 do Código de Processo Penal, que cabe ao juiz, ao receber o expediente de prisão em flagrante, adotar uma das seguintes providências: a) relaxar a prisão ilegal; b) converter a prisão em flagrante em preventiva; c) ou restituir a liberdade, com ou sem fiança. No caso, o paciente foi autuado em flagrante pela suposta prática dos delitos previstos no art. 155, § 4o, incisos I e IV, do Código Penal e art. 244-B da Lei 8.069/90, crimes punidos com pena máxima superior a 4 anos, constatada ainda passagens pela VIJ, o que permitiria, em tese, a decretação da custódia cautelar com base no art. 313, I, do CPP. Apresentado para audiência de custódia, o órgão do Ministério Público, presente no ato e legitimado para requerer a decretação da prisão preventiva do indiciado, oficiou pela concessão de liberdade provisória, tendo o magistrado do Núcleo de Audiências de Custódia, na contramão da manifestação ministerial, decretado, de ofício, a prisão preventiva do indiciado para garantia da ordem pública, ante o fundado risco de reiteração delitiva. Ocorre que, nada obstante o cenário posto, a Lei no 13.964/2019, apelidada de pacote anticrime, suprimiu a expressão “de ofício” dos artigos 282 e 311, do CPP, o que redundou no entendimento da impossibilidade, doravante, da decretação da prisão preventiva sem prévio requerimento de ao menos um dos legitimados do art. 311, do CPP. Em outras palavras, na regência do Código de Processo Penal, a partir da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a decretação de prisão preventiva pelo juiz, de ofício, seja na fase judicial ou inquisitorial, tornou-se ilegal. Pretendeu-se com isso tornar a legislação codificada compatível com o sistema penal acusatório, preservando-se, assim, a auspiciosa imparcialidade do magistrado, em especial, na fase inquisitorial. Essa, justamente, foi a compreensão do Supremo Tribunal Federal ao julgar o HC no 188.888/MG, de relatoria do Exmo. Ministro Celso de Mello, ao decidir que a autoridade judiciária não pode converter a prisão em flagrante em preventiva sem prévia e expressa provocação formal do Ministério Público, da autoridade policial, do assistente ou do querelante. Eis a ementa do v. acórdão: E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NÃO REALIZADA – A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO DIREITO SUBJETIVO DA PESSOA SUBMETIDA A PRISÃO CAUTELAR – DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Artigo 7, n. 5) E PELO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (Artigo 9, n. 3) – RECONHECIMENTO JURISDICIONAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 347-MC/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO), DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO EXPRESSÃO DO DEVER DO ESTADO BRASILEIRO DE CUMPRIR, FIELMENTE, OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS NA ORDEM INTERNACIONAL – “PACTA SUNT SERVANDA”: CLÁUSULA GERAL DE OBSERVÂNCIA E EXECUÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS (CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, Artigo 26) – PREVISÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NO ORDENAMENTO POSITIVO DOMÉSTICO (LEI No 13.964/2019 E RESOLUÇÃO CNJ No 213/2015) – INADMISSIBILIDADE DA NÃO REALIZAÇÃO DESSE ATO, RESSALVADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA, SOB PENA DE TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO QUE DEIXAR DE PROMOVÊ-LO (CPP, art. 310, § 3o, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI No 13.964/2019) – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. – Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). – A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. – A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea, sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Jurisprudência (Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER (“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 792/793, item n. 310.1, 12a ed., 2020, Forense), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva). IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI No 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020) Em seguida, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, alterando seu entendimento, manifestou-se no mesmo sentido, qual seja, pela ilegalidade da conversão, de ofício, pelo juiz, da prisão em flagrante em prisão preventiva. Confira-se a ementa do aresto: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SUPERAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Nos termos da Súmula 691 do STF, é incabível habeas corpus contra decisão que indefere pedido liminar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada. No caso, observam-se circunstâncias excepcionais que autorizam a mitigação do referido enunciado sumular. 2. A Lei n. 13.964/2019 promoveu diversas alterações processuais, deixando clara a intenção do legislador de retirar do Magistrado qualquer possibilidade de decretação ex officio da prisão preventiva. 3. O anterior posicionamento desta Corte, no sentido de que "não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em preventiva", merece nova ponderação em razão das modificações trazidas pela referida Lei n 13.964/2019, já que parece evidente a intenção legislativa de buscar a efetivação do sistema penal acusatório. 4. Assim, a partir das inovações trazidas pelo Pacote Anticrime, tornou-se inadmissível a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva. Portanto, a prisão preventiva somente poderá ser decretada mediante requerimento do Ministério Público, do assistente ou querelante, ou da autoridade policial (art. 311 do CPP), o que não ocorreu na hipótese dos presentes autos. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício para declarar a nulidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, sem prévio requerimento. (HC 590.039/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020). Por fim, há poucos dias, solapando a divergência que havia entre a 5a e 6a Turmas do STJ, a Col. 3a Seção decidiu nesse mesmo sentido, no julgamento do RHC 131263/GO, firmando, assim, o entendimento pela impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício, inclusive na hipótese de conversão de flagrante em preventiva. Nesse contexto, de alteração legislativa e guinada jurisprudencial, altero o entendimento até então adotado, a fim de acompanhar o atual posicionamento das Cortes Superiores, já também adotado nas três turmas criminais desse Tribunal de Justiça, no sentido de que a segregação cautelar depende de prévio requerimento do Ministério Público/assistente/querelante ou de representação da autoridade policial, sendo absolutamente vedada sua determinação ex officio pelo magistrado, ainda que decorrente de conversão de prisão em flagrante. Na mesma linha, colaciono recente julgado desta Terceira Turma Criminal: HABEAS CORPUS. FURTO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ART. 310, INCISO II, DO CPP. DE OFÍCIO. ART. 311 DO CPP. ÓBICE. RECENTES DECISÕES DO STF E STJ. ILEGALIDADE CONFIGURADA. RELAXAMENTO DA PRISÃO. MEDIDA QUE SE IMPÕE. CONCESSÃO DA ORDEM. I - Após a edição da Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime), a prisão cautelar não poderá ser decretada de ofício pelo Magistrado, mas dependerá de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, nos termos da nova redação dos arts. 282 e 311 do CPP. II - O entendimento anterior da doutrina e jurisprudência era pela possibilidade de conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, considerando o disposto no art. 310, II, do CPP. III - Em decisões recentes, o STF (HC 188.888) e o STJ (HC 590.039), firmaram o entendimento de que é inadmissível a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, dependendo também esta modalidade, da manifestação prévia das pessoas legitimadas no art. 311 do CPP. IV - No caso sob exame, a ilegalidade se mostra ainda mais patente, uma vez que antes da convolação operada de ofício, o Ministério Público oficiou contrariamente, ou seja, manifestou-se pela concessão de liberdade ao paciente. V - Habeas corpus conhecido. Ordem concedida. (Acórdão 1297293, 07455821520208070000, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 29/10/2020, publicado no PJe: 11/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Destarte, constatada no caso a ilegalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, a despeito da manifestação do Ministério Público em sentido contrário, CONCEDO a tutela de urgência pleiteada para deferir ao paciente a vindicada liberdade provisória, nos termos do requerimento do Ministério Público, e sem prejuízo da imposição, pelo juiz de primeiro grau, de medidas cautelares diversas da prisão. Expeça-se alvará de soltura para que GUILHERME HENRIQUE PEREIRA DE OLIVEIRA (filho de Francimar de Oliveira e de Ana Claudia Pereira Lima, nascido aos 30/08/2002), seja imediatamente colocado em liberdade, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se ao juízo impetrado e solicite-se informações. Tão logo prestadas, ouça-se a douta Procuradoria de Justiça. Brasília, 14 de abril de 2021. Desembargador Jesuino Rissato Relator

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS No 0710740-72.2021.8.07.0000 IMPETRANTE: MILTON KÓS NETO e outro(s) PACIENTES: GUILHERME HENRIQUE PEREIRA DE OLIVEIRA RELATOR: Desembargador JESUINO RISSATO V I S T O S, etc. Cuida-se de pedido liminar deduzido em sede de habeas corpus impetrado pelo adovogado Milton Kós Neto, OAB/DF 38096, em favor de GUILHERME HENRIQUE PEREIRA DE OLIVEIRA em face de decisão proferida pelo Juízo do Núcleo de Audiências de Custódia que, com fundamento no art. 310, II, do CPP, converteu sua prisão em flagrante em preventiva, sem requerimento do Ministério Público, após ter sido autuado por suposta infração ao art. 155, § 4o, incisos I e IV, do Código Penal e ao art. 244-B da Lei no 8.069/90. Alega o impetrante, em síntese, fundamentação idônea a justificar a custódia antecipada. Sustenta que o paciente é primário e, em caso de condenação, poderá ter direito ao sursis processual. Pede, então, liminarmente, a concessão de liberdade provisória em favor do paciente, ainda que condicionada à observância de medidas cautelares diversas da prisão. É o breve relatório. DECIDO. O rito do habeas corpus não prevê expressamente a possibilidade de tutela de urgência. Todavia, a jurisprudência, dada a magnitude do direito fundamental à liberdade, consagrou o cabimento de medida liminar, se demonstrados, na hipótese concreta deduzida, o fumus boni iuris e o periculum in mora. Na espécie, em relação ao autuado Guilherme Henrique Pereira de Oliveira estão presentes os requisitos permissivos da medida urgente pleiteada. Compulsando os autos, verifica-se que a prisão preventiva foi decretada pelo Juízo do Núcleo de Audiências de Custódia na contramão da manifestação do Ministério Público, que oficiou pela concessão da liberdade provisória mediante imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Com efeito, dispõe o artigo 310 do Código de Processo Penal, que cabe ao juiz, ao receber o expediente de prisão em flagrante, adotar uma das seguintes providências: a) relaxar a prisão ilegal; b) converter a prisão em flagrante em preventiva; c) ou restituir a liberdade, com ou sem fiança. No caso, o paciente foi autuado em flagrante pela suposta prática dos delitos previstos no art. 155, § 4o, incisos I e IV, do Código Penal e art. 244-B da Lei 8.069/90, crimes punidos com pena máxima superior a 4 anos, constatada ainda passagens pela VIJ, o que permitiria, em tese, a decretação da custódia cautelar com base no art. 313, I, do CPP. Apresentado para audiência de custódia, o órgão do Ministério Público, presente no ato e legitimado para requerer a decretação da prisão preventiva do indiciado, oficiou pela concessão de liberdade provisória, tendo o magistrado do Núcleo de Audiências de Custódia, na contramão da manifestação ministerial, decretado, de ofício, a prisão preventiva do indiciado para garantia da ordem pública, ante o fundado risco de reiteração delitiva. Ocorre que, nada obstante o cenário posto, a Lei no 13.964/2019, apelidada de pacote anticrime, suprimiu a expressão “de ofício” dos artigos 282 e 311, do CPP, o que redundou no entendimento da impossibilidade, doravante, da decretação da prisão preventiva sem prévio requerimento de ao menos um dos legitimados do art. 311, do CPP. Em outras palavras, na regência do Código de Processo Penal, a partir da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a decretação de prisão preventiva pelo juiz, de ofício, seja na fase judicial ou inquisitorial, tornou-se ilegal. Pretendeu-se com isso tornar a legislação codificada compatível com o sistema penal acusatório, preservando-se, assim, a auspiciosa imparcialidade do magistrado, em especial, na fase inquisitorial. Essa, justamente, foi a compreensão do Supremo Tribunal Federal ao julgar o HC no 188.888/MG, de relatoria do Exmo. Ministro Celso de Mello, ao decidir que a autoridade judiciária não pode converter a prisão em flagrante em preventiva sem prévia e expressa provocação formal do Ministério Público, da autoridade policial, do assistente ou do querelante. Eis a ementa do v. acórdão: E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NÃO REALIZADA – A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO DIREITO SUBJETIVO DA PESSOA SUBMETIDA A PRISÃO CAUTELAR – DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Artigo 7, n. 5) E PELO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (Artigo 9, n. 3) – RECONHECIMENTO JURISDICIONAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 347-MC/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO), DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO EXPRESSÃO DO DEVER DO ESTADO BRASILEIRO DE CUMPRIR, FIELMENTE, OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS NA ORDEM INTERNACIONAL – “PACTA SUNT SERVANDA”: CLÁUSULA GERAL DE OBSERVÂNCIA E EXECUÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS (CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, Artigo 26) – PREVISÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NO ORDENAMENTO POSITIVO DOMÉSTICO (LEI No 13.964/2019 E RESOLUÇÃO CNJ No 213/2015) – INADMISSIBILIDADE DA NÃO REALIZAÇÃO DESSE ATO, RESSALVADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA, SOB PENA DE TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO QUE DEIXAR DE PROMOVÊ-LO (CPP, art. 310, § 3o, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI No 13.964/2019) – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. – Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). – A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. – A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea, sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Jurisprudência (Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER (“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 792/793, item n. 310.1, 12a ed., 2020, Forense), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva). IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI No 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020) Em seguida, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, alterando seu entendimento, manifestou-se no mesmo sentido, qual seja, pela ilegalidade da conversão, de ofício, pelo juiz, da prisão em flagrante em prisão preventiva. Confira-se a ementa do aresto: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SUPERAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Nos termos da Súmula 691 do STF, é incabível habeas corpus contra decisão que indefere pedido liminar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada. No caso, observam-se circunstâncias excepcionais que autorizam a mitigação do referido enunciado sumular. 2. A Lei n. 13.964/2019 promoveu diversas alterações processuais, deixando clara a intenção do legislador de retirar do Magistrado qualquer possibilidade de decretação ex officio da prisão preventiva. 3. O anterior posicionamento desta Corte, no sentido de que "não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em preventiva", merece nova ponderação em razão das modificações trazidas pela referida Lei n 13.964/2019, já que parece evidente a intenção legislativa de buscar a efetivação do sistema penal acusatório. 4. Assim, a partir das inovações trazidas pelo Pacote Anticrime, tornou-se inadmissível a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva. Portanto, a prisão preventiva somente poderá ser decretada mediante requerimento do Ministério Público, do assistente ou querelante, ou da autoridade policial (art. 311 do CPP), o que não ocorreu na hipótese dos presentes autos. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício para declarar a nulidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, sem prévio requerimento. (HC 590.039/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020). Por fim, há poucos dias, solapando a divergência que havia entre a 5a e 6a Turmas do STJ, a Col. 3a Seção decidiu nesse mesmo sentido, no julgamento do RHC 131263/GO, firmando, assim, o entendimento pela impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício, inclusive na hipótese de conversão de flagrante em preventiva. Nesse contexto, de alteração legislativa e guinada jurisprudencial, altero o entendimento até então adotado, a fim de acompanhar o atual posicionamento das Cortes Superiores, já também adotado nas três turmas criminais desse Tribunal de Justiça, no sentido de que a segregação cautelar depende de prévio requerimento do Ministério Público/assistente/querelante ou de representação da autoridade policial, sendo absolutamente vedada sua determinação ex officio pelo magistrado, ainda que decorrente de conversão de prisão em flagrante. Na mesma linha, colaciono recente julgado desta Terceira Turma Criminal: HABEAS CORPUS. FURTO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ART. 310, INCISO II, DO CPP. DE OFÍCIO. ART. 311 DO CPP. ÓBICE. RECENTES DECISÕES DO STF E STJ. ILEGALIDADE CONFIGURADA. RELAXAMENTO DA PRISÃO. MEDIDA QUE SE IMPÕE. CONCESSÃO DA ORDEM. I - Após a edição da Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime), a prisão cautelar não poderá ser decretada de ofício pelo Magistrado, mas dependerá de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, nos termos da nova redação dos arts. 282 e 311 do CPP. II - O entendimento anterior da doutrina e jurisprudência era pela possibilidade de conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, considerando o disposto no art. 310, II, do CPP. III - Em decisões recentes, o STF (HC 188.888) e o STJ (HC 590.039), firmaram o entendimento de que é inadmissível a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, dependendo também esta modalidade, da manifestação prévia das pessoas legitimadas no art. 311 do CPP. IV - No caso sob exame, a ilegalidade se mostra ainda mais patente, uma vez que antes da convolação operada de ofício, o Ministério Público oficiou contrariamente, ou seja, manifestou-se pela concessão de liberdade ao paciente. V - Habeas corpus conhecido. Ordem concedida. (Acórdão 1297293, 07455821520208070000, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 29/10/2020, publicado no PJe: 11/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Destarte, constatada no caso a ilegalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, a despeito da manifestação do Ministério Público em sentido contrário, CONCEDO a tutela de urgência pleiteada para deferir ao paciente a vindicada liberdade provisória, nos termos do requerimento do Ministério Público, e sem prejuízo da imposição, pelo juiz de primeiro grau, de medidas cautelares diversas da prisão. Expeça-se alvará de soltura para que GUILHERME HENRIQUE PEREIRA DE OLIVEIRA (filho de Francimar de Oliveira e de Ana Claudia Pereira Lima, nascido aos 30/08/2002), seja imediatamente colocado em liberdade, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se ao juízo impetrado e solicite-se informações. Tão logo prestadas, ouça-se a douta Procuradoria de Justiça. Brasília, 14 de abril de 2021. Desembargador Jesuino Rissato Relator