Tribunal: TJDFT
Processo: 0706738-39.2020.8.07.0018
Órgão julgador: SÉRGIO ROCHA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2021-05-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0706738-39.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A. APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA Em petição de ID 24026618, a apelante requer tutela de evidência ou, subsidiariamente, de urgência para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo. A apelante alega, em síntese, que: 1) impetrou mandado de segurança em que questiona a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) em operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no DF, conforme sistemática instituída pela EC 87/2015 e regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015; 2) em 24/02/2021, o STF concluiu o julgamento conjunto do RE 1.287.019 (Tema 1093) e da ADI 5469, fixando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"; 3) houve modulação dos efeitos dessa decisão para que ela somente produza efeitos a partir de 01/01/2022, ressalvados os processos em curso (tal como o presente processo), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado. Com razão, inicialmente, a apelante. Vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que o Col. STF, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), entendeu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de venda a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado exige lei complementar federal, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” - Grifei Além disso, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que essa decisão somente produza efeitos a partir do exercício seguinte (2022), o Col. STF ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que essa limitação de eficácia não alcança o presente feito. No mesmo sentido são os precedentes mais recentes deste E. TJDFT: “(...) 3. Há manifesta identidade entre o objeto recursal e o Tema de Repercussão Geral n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, compreendido pela ADI n. 5.469 e o RE 1.287.019, cujo julgamento resultou na fixação da seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. Não obstante promovida a modulação dos efeitos da decisão, para que a tese firmada somente pudesse repercutir a partir do exercício financeiro seguinte (2022), a Suprema Corte ressalvou de tal mitigação as ações judiciais em curso - o que justifica a incidência do precedente qualificado ao presente caso. (...)” (Acórdão 1337221, 07067472120218070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 28/4/2021, publicado no DJE: 12/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) 1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 5.464/DF, bem como do Recurso Especial número 1287019, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, ao apreciar o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso e consolidou o entendimento no sentido da invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio número 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. 2. Entretanto, a fim de evitar insegurança jurídica, a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão e fixou a sua aplicação somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (1o de janeiro de 2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS número 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI número 5.464/DF. (...)” (Acórdão 1332216, 07076780420208070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 8/4/2021, publicado no DJE: 20/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) I. Conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, sob o regime da repercussão geral, a cobrança da diferença entre as alíquotas estadual e interestadual nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS pressupõe a edição de lei complementar regulamentadora. (...)” (Acórdão 1329774, 07068353920208070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 24/3/2021, publicado no DJE: 16/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Há, também, risco de dano iminente à apelante, considerando que o não pagamento do referido tributo poderá ocasionar a retenção de mercadorias e a aplicação de penalidades. Ante o exposto, defiro a tutela provisória requerida para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o julgamento da presente apelação. P. I. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Sérgio Rocha Número do processo: 0706738-39.2020.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A. APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA Em petição de ID 24026618, a apelante requer tutela de evidência ou, subsidiariamente, de urgência para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo. A apelante alega, em síntese, que: 1) impetrou mandado de segurança em que questiona a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) em operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no DF, conforme sistemática instituída pela EC 87/2015 e regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015; 2) em 24/02/2021, o STF concluiu o julgamento conjunto do RE 1.287.019 (Tema 1093) e da ADI 5469, fixando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"; 3) houve modulação dos efeitos dessa decisão para que ela somente produza efeitos a partir de 01/01/2022, ressalvados os processos em curso (tal como o presente processo), em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado. Com razão, inicialmente, a apelante. Vislumbro a probabilidade do direito alegado, ao menos nesta sede de cognição sumária, uma vez que o Col. STF, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), entendeu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de venda a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outro Estado exige lei complementar federal, in verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” - Grifei Além disso, ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que essa decisão somente produza efeitos a partir do exercício seguinte (2022), o Col. STF ressalvou as ações judiciais em curso, de modo que essa limitação de eficácia não alcança o presente feito. No mesmo sentido são os precedentes mais recentes deste E. TJDFT: “(...) 3. Há manifesta identidade entre o objeto recursal e o Tema de Repercussão Geral n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, compreendido pela ADI n. 5.469 e o RE 1.287.019, cujo julgamento resultou na fixação da seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. Não obstante promovida a modulação dos efeitos da decisão, para que a tese firmada somente pudesse repercutir a partir do exercício financeiro seguinte (2022), a Suprema Corte ressalvou de tal mitigação as ações judiciais em curso - o que justifica a incidência do precedente qualificado ao presente caso. (...)” (Acórdão 1337221, 07067472120218070000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 28/4/2021, publicado no DJE: 12/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) 1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 5.464/DF, bem como do Recurso Especial número 1287019, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, ao apreciar o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso e consolidou o entendimento no sentido da invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio número 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. 2. Entretanto, a fim de evitar insegurança jurídica, a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão e fixou a sua aplicação somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (1o de janeiro de 2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS número 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI número 5.464/DF. (...)” (Acórdão 1332216, 07076780420208070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 8/4/2021, publicado no DJE: 20/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “(...) I. Conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, sob o regime da repercussão geral, a cobrança da diferença entre as alíquotas estadual e interestadual nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS pressupõe a edição de lei complementar regulamentadora. (...)” (Acórdão 1329774, 07068353920208070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 24/3/2021, publicado no DJE: 16/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Há, também, risco de dano iminente à apelante, considerando que o não pagamento do referido tributo poderá ocasionar a retenção de mercadorias e a aplicação de penalidades. Ante o exposto, defiro a tutela provisória requerida para suspender a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no DF, até o julgamento da presente apelação. P. I. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator