Tribunal: TJDFT
Processo: 0721482-59.2021.8.07.0000
Órgão julgador: JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0721482-59.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRDF FITNESS CENTER - ACADEMIA DE GINASTICA LTDA, BRDF FITNESS CENTER - ACADEMIA DE GINASTICA LTDA, BRDF FITNESS CENTER - ACADEMIA DE GINASTICA LTDA, BRDF FITNESS CENTER - ACADEMIA DE GINASTICA LTDA, BRDF FITNESS CENTER - ACADEMIA DE GINASTICA LTDA, A ! BODYTECH PARTICIPACOES S.A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por BRDF FITNESS CENTER - ACADEMIA DE GINASTICA LTDA E OUTRAS contra a r. decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado no autos da ação de conhecimento proposta contra o DISTRITO FEDERAL, mediante o qual as agravantes pretendiam obter a suspensão da cobrança do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação nos moldes estabelecidos no art. 18 da Lei n. 1.254/1996. Narram que atuam na exploração de atividades esportivas em geral, incluindo ginástica, atletismo, musculação, natação etc e, nessa qualidade, para o regular exercício de suas atividades, adquirem energia elétrica e contratam serviços de comunicação. Sustentam, todavia, que o ICMS atualmente exigido pelo réu/agravado, com base no art. 18 da Lei no 1.254/1996 (21% no caso de energia elétrica e 28% para o serviço de comunicação), é excessivamente gravoso e desproporcional às operações em exame, por afrontar gravemente a regra constante do art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal. Asseveram que, ao adotar alíquotas diferenciadas em função dos serviços e mercadorias sujeitos à incidência do ICMS, o Distrito Federal exerceu a faculdade disposta na Carta Magna quanto à aplicação da seletividade, opção que, entretanto, o vinculou à necessária observância da essencialidade das operações sujeitas ao referido imposto estadual. Contudo, segundo afirmam, o agravado impôs alíquotas majoradas ao fornecimento de energia elétrica com a estrita pretensão de inflar a arrecadação fazendária, desconsiderando por completo a notória essencialidade dessa mercadoria/serviço, reconhecida expressamente, inclusive, pelo art. 10 da Lei no 7.783/1989. Salientam que o STF reconheceu, nos autos do RE n. 634.457 (DJe: 15/08/2014), a inconstitucionalidade de lei estadual que estabeleceu tarifa diferenciada para a incidência de ICMS sobre energia elétrica. Destacam, também, o parecer da Procuradoria Geral da República no qual oficiou pelo provimento do recurso extraordinário n. 714.139 (Repercussão Geral), por considerar inconstitucional a fixação de “alíquotas do ICMS superiores à geral a incidirem sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade”. Defendem a existência de perigo de dano, notadamente diante da atual conjuntura econômica do país, que restou agravada com a pandemia de COVID-19, em que se verifica que a atividade empresarial dos mais variados setores vem sendo gravemente atingida. Requerem a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação deixe de ser cobrado com base em alíquota superior à alíquota geral, disposta no art. 18, II, “c”, da Lei no 1.254/1996, até o julgamento definitivo do presente recurso. Pugna, quanto ao mérito, pela confirmação do provimento de natureza antecipatória. Preparo recolhido no ID 27013521. É o relatório. DECIDO Conforme disposto no parágrafo único do art. 1.015, IV, do CPC, cabe agravo de instrumento contra decisão que versa sobre tutela de urgência. Recebido o recurso, poderá o relator atribuir efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, nos termos do art. 1.019, I, do mesmo diploma. De outra parte, o parágrafo único do art. 995 do CPC autoriza a suspensão da eficácia da decisão recorrida, na hipótese em que o Relator verificar risco de dano grave ou de difícil reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Na espécie, discutem-se, nos presentes autos, as alíquotas do ICMS sobre as operações envolvendo energia elétrica e serviços de telecomunicação, sob a ótica do princípio da seletividade. Segundo as autoras/agravantes, é inconstitucional a alíquota diferenciada, estabelecida no art. 18 da Lei Distrital n. 1.254, de 8/11/1996 – 21% (vinte e um por cento) no caso de energia elétrica e 28% (vinte e oito por cento) para o serviço de comunicação - pois fixada em percentuais exorbitantes, considerando que a alíquota-base para operações em geral no Distrito Federal é de 18% (dezoito por cento). Eis o teor da norma sob enfoque: “Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: (...) II - nas operações e prestações internas: (...) b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais; (...) f) de 28% para serviço de comunicação. Analisa-se, portanto, o alcance do artigo 155, § 2o, III, da Constituição, segundo o qual o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços". De acordo com a argumentação dos recorrentes, a essencialidade deve ser o critério para a implementação da seletividade, de modo que produtos e serviços essenciais serão tributados com base em alíquotas inferiores em relação aos supérfluos. Nesse contexto, sustentam que, diante do caráter essencial dos serviços de energia elétrica e de comunicação, é inconstitucional a fixação de tarifa em percentual superior à alíquota-base para operações em geral no Distrito Federal. Não vislumbro, todavia, a plausibilidade do direito invocado. Conforme destacado, a Constituição Federal (art. 155, § 2o, III) conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir alíquotas diferenciadas do ICMS, com base no critério da seletividade. Assim, compete ao legislador estadual definir quais serão os produtos ou serviços essenciais para a incidência de maior ou menor carga tributária, sendo incabível ao Judiciário se imiscuir na política tributária dos Estados ou do Distrito Federal para definir as tarifas a serem aplicadas nas operações envolvendo o fornecimento de serviços de energia elétrica e de comunicação. Esse é, aliás o entendimento deste Tribunal, verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ICMS. ALÍQUOTA DIFERENCIADA PARA SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO. COMPETÊNCIA DO ENTE DISTRITAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. 1. A Constituição Federal atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, de acordo com a essencialidade de cada atividade. 2. A definição da carga tributária seletiva é ato discricionário que depende, preenchidos os requisitos de ordem objetiva, exclusivamente do interesse da Administração, cabendo a ela a definição sobre a essencialidade do serviço ou produto a ser mais ou menos onerado. 3. Descabe ao Poder Judiciário se arvorar no papel destinado Constitucionalmente ao administrador, elegendo alíquota específica para serviços de distribuição de energia elétrica com base no princípio da seletividade, caso em que estaria atuando de modo a substituir sua função. 4. Sugere a melhor interpretação que o artigo 155, parágrafo 2o, III da Constituição Federal encerra mera faculdade conferida ao legislador com vistas a desonerar a carga tributária dos produtos e serviços definidos como essenciais. 5. Ausente a comprovação, em exame perfunctório próprio dessa fase, da probabilidade do direito, não há como acolher o pedido de tutela de urgência vindicado pela parte. 6. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado (Acórdão 1168790, 07209517520188070000, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 30/4/2019, publicado no DJE: 14/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada) - grifo nosso. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. LEI DISTRITAL 1.254/96. FACULDADE DO LEGISLADOR. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. IMPEDIMENTO DE ALTERAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. OBSERVÂNCIA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO. INEXISTÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DISTRITAL. 1. A prova destina-se a formar a convicção do juiz, não estando o Magistrado vinculado à produção de qualquer tipo de prova, podendo indeferir a produção daquelas que julgar desnecessárias para embasar o seu convencimento sobre a matéria em debate. 2. O princípio da seletividade aplicável ao ICMS, que prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, é de aplicação facultativa ao legislador, cabendo a este definir, por meio de critérios objetivos, fazendo uso da conveniência e oportunidade, as distinção das alíquotas aplicáveis às operações, não podendo o Judiciário interferir nos critérios adotados, em atenção ao Princípio da Separação dos Poderes. 3. O legislador, por meio da Lei Distrital no 1.254, de 1996, estabeleceu as alíquotas aplicáveis aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica, mencionando expressamente a observância aos princípios da seletividade e da essencialidade, harmonizando os princípios da progressividade - em que ao contribuinte que demonstra maior capacidade contributiva incide alíquota maior - e da seletividade - considerando a essencialidade dos serviços. 4. Não há que se falar em violação ao princípio do não confisco, quando não se observa o caráter confiscatório do ICMS imposto ao contribuinte, a uma, porquanto não houve comprovação no sentido de que a exigência tributária esteja comprometendo de maneira significativa o patrimônio da contribuinte de fato, ora apelante; a duas, porque a apelante sequer é a destinatária final do encargo tributário, inexistindo comprovação de que, na sua condição de contribuinte substituta, haja injusta apropriação estatal no recolhimento do tributo, ainda que a retenção seja efetuada posteriormente ao consumidor final dos produtos e serviços da apelante. 5. No tocante à inconstitucionalidade alegada do Decreto Distrital 18.955/97 e da Lei Distrital 1.254/96, inobstante referida matéria ainda se encontrar pendente de julgamento, em razão da repercussão geral atribuída ao tema (Tema 745, RE 714139/RG), onde se discute a constitucionalidade de norma estadual que prevê alíquota para ICMS de 25% no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, esta e. Corte de Justiça mantém o entendimento de que, enquanto não julgada a matéria no e. STF, é constitucional as alíquotas estipuladas de ICMS aplicáveis aos serviços de energia elétrica e telecomunicações nas referidas normas. 6. Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1137079, 07053406220178070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 7/11/2018, publicado no PJe: 16/11/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. ALÍQUOTAS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. REPERCUSSÃO GERAL. SELETIVIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ação de conhecimento com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ao pagamento de ICMS sobre energia elétrica pela alíquota majorada a 21%. 1.1. Alegação de ofensa aos princípios da seletividade e da essencialidade. 1.2. Sentença de improcedência, ao fundamento da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 2. Preliminar de ilegitimidade ativa - contribuinte de fato - rejeição. 2.1. As autoras ostentam a condição de contribuinte de fato do ICMS, na medida em que, em virtude do regime de substituição tributária, o contribuinte de direito é fornecedora do serviço de energia e telecomunicações. 2.2. Entretanto, a orientação jurisprudencial dominante do Superior Tribunal de Justiça assegura ao contribuinte de fato legitimidade para o ajuizamento de ação versando sobre a incidência do ICMS (AgInt no AREsp 880.955/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/05/2016). 3. Da repercussão geral - tema 745 STF - possibilidade de julgamento - sem suspensão. 3.1. A demanda versa sobre questão que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral (RE 714139 RG, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe 25-09-2014). 3.2. O fato de ter sido reconhecida a repercussão geral não importa em acolhimento da pretensão autoral nem em imediata suspensão do processo, porque até o momento não foi proferida decisão nesse sentido, por parte do relator, como exige o art. 1.035, § 5o, do CPC. 4. Alíquota ICMS - energia - seletividade - norma de interesse local. 4.1. Por expressa previsão constitucional, constante do art. 155, § 2o, inciso III, o princípio da seletividade condiciona a incidência do ICMS de acordo com a intenção do legislador de cada Estado e do Distrito Federal. 4.2. No âmbito local, o Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu a alíquota para o serviço de fornecimento de energia elétrica. 4.3. A norma local, além de ter expressado menção ao princípio da seletividade, está de acordo com o texto constitucional, que atribuiu competência legislativa ao DF para estabelecer as hipóteses em que a incidência tributária deverá ser seletiva. 5. Precedente Turmário: "(...) Diante do exercício de escolha da entidade instituidora do tributo de fixar alíquota para os serviços de fornecimento de energia elétrica em 21%, bem como, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar em substituição à escolha legislativa, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, a denegação da ordem é o que se impõe. 3. Recurso conhecido e não provido." (20150111145949APC, Relator: Gislene Pinheiro 2a Turma Cível, DJE: 11/07/2016). 6. Por força do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, honorários recursais majorados para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa. 7. Recurso improvido. (Acórdão 1094442, 07107691020178070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 2/5/2018, publicado no PJe: 11/5/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. ICMS. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PROGRESSIVIDADE APLICADA EM CONJUNTO COM A SELETIVIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. SENTENÇA MANTIDA. 1 - De acordo com a teoria da asserção, averigua a legitimidade ad causam a partir das afirmações de quem alega, de modo abstrato, assegurando-se ainda que, se o Magistrado realizar cognição das alegações de modo aprofundado estará na verdade proclamando o mérito da causa. Nessa esteira, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o consumidor de energia elétrica pode ajuizar demandas discutindo temas relacionados ao recolhimento do ICMS. Eventual repasse dos custos do fornecimento de energia elétrica aos lojistas (o que não foi comprovado nos autos) não tem o condão de afastar a legitimidade ativa dos Autores. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam rejeitada. 2 - A Lei Distrital n. 1.254/96, em seu artigo 18, estipulou alíquotas seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, estabelecendo, no caso de fornecimento de energia elétrica, também a progressividade das alíquotas, sendo de 12% até 200 KWh mensais e de 21% no caso de classe residencial com consumo de 301 a 500 KWh mensais e para classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais. 3 - O legislador ordinário, no âmbito da discricionariedade da política fiscal, considerou como critérios da capacidade contributiva a progressividade e a seletividade conjuntamente. Esses critérios têm em comum o fato de que fazem com que a incidência proporcional de um mesmo tributo varie na mesma medida em que o contribuinte demonstra uma capacidade contributiva maior ou menor, harmonizando-se com os princípios tributários. 4 - Descabe, portanto, ao Poder Judiciário imiscuir-se no papel de legislador, pois a eleição dos critérios de aferição da capacidade contributiva (seletividade e progressividade) constitui atribuição exclusiva do Poder Legislativo estadual, que de fato detém a função precípua de estipular os percentuais adequados para os tributos de sua competência. Preliminar rejeitada. Apelação Cível desprovida (Acórdão 1103490, 20160111110787APC, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 13/6/2018, publicado no DJE: 18/6/2018. Pág.: 487/491) – grifo nosso. Registra-se, por oportuno, que o STF reconheceu, em junho de 2014, repercussão geral da matéria, sob o Tema 745, nos seguintes termos: "IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2o, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%". Todavia, como ainda não houve julgamento do precedente vinculante, prevalece, por ora, o entendimento deste Tribunal a respeito da matéria, estando, portanto, ausentes os requisitos exigidos no art. 995 do CPC para o deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal ora postulado. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intimem-se as partes, devendo o agravado apresentar resposta nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Oficie-se. Brasília, 6 de julho de 2021. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0721482-59.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRDF FITNESS CENTER - ACADEMIA DE GINASTICA LTDA, BRDF FITNESS CENTER - ACADEMIA DE GINASTICA LTDA, BRDF FITNESS CENTER - ACADEMIA DE GINASTICA LTDA, BRDF FITNESS CENTER - ACADEMIA DE GINASTICA LTDA, BRDF FITNESS CENTER - ACADEMIA DE GINASTICA LTDA, A ! BODYTECH PARTICIPACOES S.A AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por BRDF FITNESS CENTER - ACADEMIA DE GINASTICA LTDA E OUTRAS contra a r. decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado no autos da ação de conhecimento proposta contra o DISTRITO FEDERAL, mediante o qual as agravantes pretendiam obter a suspensão da cobrança do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação nos moldes estabelecidos no art. 18 da Lei n. 1.254/1996. Narram que atuam na exploração de atividades esportivas em geral, incluindo ginástica, atletismo, musculação, natação etc e, nessa qualidade, para o regular exercício de suas atividades, adquirem energia elétrica e contratam serviços de comunicação. Sustentam, todavia, que o ICMS atualmente exigido pelo réu/agravado, com base no art. 18 da Lei no 1.254/1996 (21% no caso de energia elétrica e 28% para o serviço de comunicação), é excessivamente gravoso e desproporcional às operações em exame, por afrontar gravemente a regra constante do art. 155, § 2o, III, da Constituição Federal. Asseveram que, ao adotar alíquotas diferenciadas em função dos serviços e mercadorias sujeitos à incidência do ICMS, o Distrito Federal exerceu a faculdade disposta na Carta Magna quanto à aplicação da seletividade, opção que, entretanto, o vinculou à necessária observância da essencialidade das operações sujeitas ao referido imposto estadual. Contudo, segundo afirmam, o agravado impôs alíquotas majoradas ao fornecimento de energia elétrica com a estrita pretensão de inflar a arrecadação fazendária, desconsiderando por completo a notória essencialidade dessa mercadoria/serviço, reconhecida expressamente, inclusive, pelo art. 10 da Lei no 7.783/1989. Salientam que o STF reconheceu, nos autos do RE n. 634.457 (DJe: 15/08/2014), a inconstitucionalidade de lei estadual que estabeleceu tarifa diferenciada para a incidência de ICMS sobre energia elétrica. Destacam, também, o parecer da Procuradoria Geral da República no qual oficiou pelo provimento do recurso extraordinário n. 714.139 (Repercussão Geral), por considerar inconstitucional a fixação de “alíquotas do ICMS superiores à geral a incidirem sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade”. Defendem a existência de perigo de dano, notadamente diante da atual conjuntura econômica do país, que restou agravada com a pandemia de COVID-19, em que se verifica que a atividade empresarial dos mais variados setores vem sendo gravemente atingida. Requerem a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação deixe de ser cobrado com base em alíquota superior à alíquota geral, disposta no art. 18, II, “c”, da Lei no 1.254/1996, até o julgamento definitivo do presente recurso. Pugna, quanto ao mérito, pela confirmação do provimento de natureza antecipatória. Preparo recolhido no ID 27013521. É o relatório. DECIDO Conforme disposto no parágrafo único do art. 1.015, IV, do CPC, cabe agravo de instrumento contra decisão que versa sobre tutela de urgência. Recebido o recurso, poderá o relator atribuir efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, nos termos do art. 1.019, I, do mesmo diploma. De outra parte, o parágrafo único do art. 995 do CPC autoriza a suspensão da eficácia da decisão recorrida, na hipótese em que o Relator verificar risco de dano grave ou de difícil reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Na espécie, discutem-se, nos presentes autos, as alíquotas do ICMS sobre as operações envolvendo energia elétrica e serviços de telecomunicação, sob a ótica do princípio da seletividade. Segundo as autoras/agravantes, é inconstitucional a alíquota diferenciada, estabelecida no art. 18 da Lei Distrital n. 1.254, de 8/11/1996 – 21% (vinte e um por cento) no caso de energia elétrica e 28% (vinte e oito por cento) para o serviço de comunicação - pois fixada em percentuais exorbitantes, considerando que a alíquota-base para operações em geral no Distrito Federal é de 18% (dezoito por cento). Eis o teor da norma sob enfoque: “Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: (...) II - nas operações e prestações internas: (...) b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais; (...) f) de 28% para serviço de comunicação. Analisa-se, portanto, o alcance do artigo 155, § 2o, III, da Constituição, segundo o qual o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços". De acordo com a argumentação dos recorrentes, a essencialidade deve ser o critério para a implementação da seletividade, de modo que produtos e serviços essenciais serão tributados com base em alíquotas inferiores em relação aos supérfluos. Nesse contexto, sustentam que, diante do caráter essencial dos serviços de energia elétrica e de comunicação, é inconstitucional a fixação de tarifa em percentual superior à alíquota-base para operações em geral no Distrito Federal. Não vislumbro, todavia, a plausibilidade do direito invocado. Conforme destacado, a Constituição Federal (art. 155, § 2o, III) conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir alíquotas diferenciadas do ICMS, com base no critério da seletividade. Assim, compete ao legislador estadual definir quais serão os produtos ou serviços essenciais para a incidência de maior ou menor carga tributária, sendo incabível ao Judiciário se imiscuir na política tributária dos Estados ou do Distrito Federal para definir as tarifas a serem aplicadas nas operações envolvendo o fornecimento de serviços de energia elétrica e de comunicação. Esse é, aliás o entendimento deste Tribunal, verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ICMS. ALÍQUOTA DIFERENCIADA PARA SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO. COMPETÊNCIA DO ENTE DISTRITAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. 1. A Constituição Federal atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, de acordo com a essencialidade de cada atividade. 2. A definição da carga tributária seletiva é ato discricionário que depende, preenchidos os requisitos de ordem objetiva, exclusivamente do interesse da Administração, cabendo a ela a definição sobre a essencialidade do serviço ou produto a ser mais ou menos onerado. 3. Descabe ao Poder Judiciário se arvorar no papel destinado Constitucionalmente ao administrador, elegendo alíquota específica para serviços de distribuição de energia elétrica com base no princípio da seletividade, caso em que estaria atuando de modo a substituir sua função. 4. Sugere a melhor interpretação que o artigo 155, parágrafo 2o, III da Constituição Federal encerra mera faculdade conferida ao legislador com vistas a desonerar a carga tributária dos produtos e serviços definidos como essenciais. 5. Ausente a comprovação, em exame perfunctório próprio dessa fase, da probabilidade do direito, não há como acolher o pedido de tutela de urgência vindicado pela parte. 6. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado (Acórdão 1168790, 07209517520188070000, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 30/4/2019, publicado no DJE: 14/5/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada) - grifo nosso. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. LEI DISTRITAL 1.254/96. FACULDADE DO LEGISLADOR. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. IMPEDIMENTO DE ALTERAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. OBSERVÂNCIA. VEDAÇÃO AO CONFISCO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO. INEXISTÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DISTRITAL. 1. A prova destina-se a formar a convicção do juiz, não estando o Magistrado vinculado à produção de qualquer tipo de prova, podendo indeferir a produção daquelas que julgar desnecessárias para embasar o seu convencimento sobre a matéria em debate. 2. O princípio da seletividade aplicável ao ICMS, que prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, é de aplicação facultativa ao legislador, cabendo a este definir, por meio de critérios objetivos, fazendo uso da conveniência e oportunidade, as distinção das alíquotas aplicáveis às operações, não podendo o Judiciário interferir nos critérios adotados, em atenção ao Princípio da Separação dos Poderes. 3. O legislador, por meio da Lei Distrital no 1.254, de 1996, estabeleceu as alíquotas aplicáveis aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica, mencionando expressamente a observância aos princípios da seletividade e da essencialidade, harmonizando os princípios da progressividade - em que ao contribuinte que demonstra maior capacidade contributiva incide alíquota maior - e da seletividade - considerando a essencialidade dos serviços. 4. Não há que se falar em violação ao princípio do não confisco, quando não se observa o caráter confiscatório do ICMS imposto ao contribuinte, a uma, porquanto não houve comprovação no sentido de que a exigência tributária esteja comprometendo de maneira significativa o patrimônio da contribuinte de fato, ora apelante; a duas, porque a apelante sequer é a destinatária final do encargo tributário, inexistindo comprovação de que, na sua condição de contribuinte substituta, haja injusta apropriação estatal no recolhimento do tributo, ainda que a retenção seja efetuada posteriormente ao consumidor final dos produtos e serviços da apelante. 5. No tocante à inconstitucionalidade alegada do Decreto Distrital 18.955/97 e da Lei Distrital 1.254/96, inobstante referida matéria ainda se encontrar pendente de julgamento, em razão da repercussão geral atribuída ao tema (Tema 745, RE 714139/RG), onde se discute a constitucionalidade de norma estadual que prevê alíquota para ICMS de 25% no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, esta e. Corte de Justiça mantém o entendimento de que, enquanto não julgada a matéria no e. STF, é constitucional as alíquotas estipuladas de ICMS aplicáveis aos serviços de energia elétrica e telecomunicações nas referidas normas. 6. Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1137079, 07053406220178070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 7/11/2018, publicado no PJe: 16/11/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. ALÍQUOTAS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. REPERCUSSÃO GERAL. SELETIVIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ação de conhecimento com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ao pagamento de ICMS sobre energia elétrica pela alíquota majorada a 21%. 1.1. Alegação de ofensa aos princípios da seletividade e da essencialidade. 1.2. Sentença de improcedência, ao fundamento da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 2. Preliminar de ilegitimidade ativa - contribuinte de fato - rejeição. 2.1. As autoras ostentam a condição de contribuinte de fato do ICMS, na medida em que, em virtude do regime de substituição tributária, o contribuinte de direito é fornecedora do serviço de energia e telecomunicações. 2.2. Entretanto, a orientação jurisprudencial dominante do Superior Tribunal de Justiça assegura ao contribuinte de fato legitimidade para o ajuizamento de ação versando sobre a incidência do ICMS (AgInt no AREsp 880.955/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/05/2016). 3. Da repercussão geral - tema 745 STF - possibilidade de julgamento - sem suspensão. 3.1. A demanda versa sobre questão que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral (RE 714139 RG, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe 25-09-2014). 3.2. O fato de ter sido reconhecida a repercussão geral não importa em acolhimento da pretensão autoral nem em imediata suspensão do processo, porque até o momento não foi proferida decisão nesse sentido, por parte do relator, como exige o art. 1.035, § 5o, do CPC. 4. Alíquota ICMS - energia - seletividade - norma de interesse local. 4.1. Por expressa previsão constitucional, constante do art. 155, § 2o, inciso III, o princípio da seletividade condiciona a incidência do ICMS de acordo com a intenção do legislador de cada Estado e do Distrito Federal. 4.2. No âmbito local, o Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu a alíquota para o serviço de fornecimento de energia elétrica. 4.3. A norma local, além de ter expressado menção ao princípio da seletividade, está de acordo com o texto constitucional, que atribuiu competência legislativa ao DF para estabelecer as hipóteses em que a incidência tributária deverá ser seletiva. 5. Precedente Turmário: "(...) Diante do exercício de escolha da entidade instituidora do tributo de fixar alíquota para os serviços de fornecimento de energia elétrica em 21%, bem como, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar em substituição à escolha legislativa, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, a denegação da ordem é o que se impõe. 3. Recurso conhecido e não provido." (20150111145949APC, Relator: Gislene Pinheiro 2a Turma Cível, DJE: 11/07/2016). 6. Por força do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, honorários recursais majorados para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa. 7. Recurso improvido. (Acórdão 1094442, 07107691020178070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 2/5/2018, publicado no PJe: 11/5/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifo nosso. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. ICMS. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PROGRESSIVIDADE APLICADA EM CONJUNTO COM A SELETIVIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. SENTENÇA MANTIDA. 1 - De acordo com a teoria da asserção, averigua a legitimidade ad causam a partir das afirmações de quem alega, de modo abstrato, assegurando-se ainda que, se o Magistrado realizar cognição das alegações de modo aprofundado estará na verdade proclamando o mérito da causa. Nessa esteira, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o consumidor de energia elétrica pode ajuizar demandas discutindo temas relacionados ao recolhimento do ICMS. Eventual repasse dos custos do fornecimento de energia elétrica aos lojistas (o que não foi comprovado nos autos) não tem o condão de afastar a legitimidade ativa dos Autores. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam rejeitada. 2 - A Lei Distrital n. 1.254/96, em seu artigo 18, estipulou alíquotas seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, estabelecendo, no caso de fornecimento de energia elétrica, também a progressividade das alíquotas, sendo de 12% até 200 KWh mensais e de 21% no caso de classe residencial com consumo de 301 a 500 KWh mensais e para classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais. 3 - O legislador ordinário, no âmbito da discricionariedade da política fiscal, considerou como critérios da capacidade contributiva a progressividade e a seletividade conjuntamente. Esses critérios têm em comum o fato de que fazem com que a incidência proporcional de um mesmo tributo varie na mesma medida em que o contribuinte demonstra uma capacidade contributiva maior ou menor, harmonizando-se com os princípios tributários. 4 - Descabe, portanto, ao Poder Judiciário imiscuir-se no papel de legislador, pois a eleição dos critérios de aferição da capacidade contributiva (seletividade e progressividade) constitui atribuição exclusiva do Poder Legislativo estadual, que de fato detém a função precípua de estipular os percentuais adequados para os tributos de sua competência. Preliminar rejeitada. Apelação Cível desprovida (Acórdão 1103490, 20160111110787APC, Relator: ANGELO PASSARELI, 5a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 13/6/2018, publicado no DJE: 18/6/2018. Pág.: 487/491) – grifo nosso. Registra-se, por oportuno, que o STF reconheceu, em junho de 2014, repercussão geral da matéria, sob o Tema 745, nos seguintes termos: "IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2o, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%". Todavia, como ainda não houve julgamento do precedente vinculante, prevalece, por ora, o entendimento deste Tribunal a respeito da matéria, estando, portanto, ausentes os requisitos exigidos no art. 995 do CPC para o deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal ora postulado. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intimem-se as partes, devendo o agravado apresentar resposta nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Oficie-se. Brasília, 6 de julho de 2021. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator