Tribunal: TJDFT
Processo: 0721520-71.2021.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2021-07-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0721520-71.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: POLLYANE LAURA VIEIRA SOUSA AGRAVADO: SUELLEN DE AGUIAR ANDRADE, ROBSON SOARES DOS SANTOS D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por POLLYANE LAURA VIEIRA SOUSA em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Cível de Planaltina que, nos autos da Ação Monitória, processo no 0702198-50.2021.8.07.0005, inverteu o ônus da prova. Narra que propôs a referida ação com o intuito de exigir o cumprimento da obrigação assumida pelos agravados de entregar a posse do imóvel situado na Avenida Marechal Deodoro, Quadra 24-A, Lote 14, no Setor Tradicional de Planaltina/DF, uma vez que consta a quitação integral e irrevogável do pagamento no instrumento de cessão de direitos. Diz que os agravados opuseram embargos monitórios alegando que nunca receberam o pagamento pelo imóvel e que foram coagidos a dar o bem em garantia da dívida que possuem com o pai da autora, que é agiota. A decisão agravada inverteu o ônus da prova por considerar que a autora teria mais facilidade em comprovar as circunstâncias do negócio e o pagamento pelo bem. Defende que cabe aos agravados a desconstituição do instrumento de quitação, destacando que o artigo 324 do Código Civil determina que, ultrapassados sessenta dias da quitação, há presunção absoluta do efetivo pagamento. Destaca que não há indícios da prática de agiotagem, sendo inaplicável a Medida Provisória 2.172-3/0001, bem como ausente a verossimilhança das alegações, o que impede a inversão do ônus da prova. Requer a concessão do efeito suspensivo do recurso. No mérito a reforma da decisão agravada. Preparo devidamente recolhido (ID 27021163). Intimada a se manifestar quanto ao conhecimento parcial do recurso (ID 27086126), ante a possível supressão de instância, a agravante se manifestou por meio da petição de ID 27265312, aduzindo a inexistência de supressão de instância bem como pugnando pelo conhecimento integral do agravo. É o relatório. Decido. 1. PRELIMINAR DE OFÍCIO – CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO Da análise dos autos, verifica-se que o agravo deve ser conhecido apenas quanto ao pedido de reforma da decisão para a distribuição estática do ônus da prova, uma vez que os pedidos de decretação de decadência do direito de revogar a quitação dada pelos agravados e de preclusão para juntada de documentos não foram apreciados pelo juízo de origem. Não tendo sido julgado pelo juízo o requerimento em epígrafe, impossível conhecer tais matérias no agravo, pois acarretaria inevitável supressão de instância. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO. FALECIMENTO DO EXECUTADO. SUCESSÃO DOS HERDEIROS. CITAÇÃO DA INVENTARIANTE. DENECESSÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA DO PREJUIZO. INEXISTÊNCIA. DOCUMENTOS NÃO APRESENTADOS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Após o trânsito em julgado do julgamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, resta configurada a preclusão, não podendo a matéria ser rediscutida por esta via recursal, demandando, se o caso, ação rescisória. 2. O artigo 110 do CPC prevê que, ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores. Logo, finalizado o inventário do espólio e citados todos os herdeiros no processo, desnecessária é a citação da inventariante não herdeira. 3. De acordo com o artigo 1.997 do Código Civil, "a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube". 4. Prevê o artigo 1.792 do Código Civil que incumbe ao herdeiro a prova de os encargos que lhe foram atribuídos são superiores às forças da herança, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados. 5. Para que o ato processual seja tornado nulo, deve o vício acarretar efetivo prejuízo à parte, conforme inteligência do §1o do artigo 282 do CPC. 6. Questão que não foi decidida na instância de origem não pode ser invocada em sede de recurso, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. 7. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1333061, 07515009720208070000, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 13/4/2021, publicado no DJE: 27/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO E INTERNO. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. ARTIGO 803 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 803 do Código de Processo Civil trata das matérias cognoscíveis na petição de exceção de pré-executividade, que é um incidente da execução, por meio da qual a parte só pode alegar matérias passíveis de conhecimento, de ofício, pelo Magistrado e desde que não seja necessária dilação probatória. 2. O entendimento jurisprudencial desta Corte é pacífico quanto à impossibilidade de análise, em sede recursal, de questão cuja pretensão não foi objeto de apreciação em primeira instância. 3. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1332236, 07458593120208070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 8/4/2021, publicado no DJE: 23/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Cumpre destacar, ainda, que é vedada apreciação por esse juízo de matéria pendente de análise pelo juízo de primeiro grau, sob pena de violação ao princípio da dialeticidade. Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE DO RECURSO, analisando apenas a questão relativa à inversão do ônus da prova. Passo à análise da parte conhecida. 2. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A concessão da tutela provisória de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. Além disso, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, é também necessária a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o §3o do mesmo dispositivo legal. Confira-se: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (destaquei) Desta forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela e do efeito suspensivo ao recurso devem estar presentes três requisitos: (i) a probabilidade do direito, (ii) o perigo do dano e (iii) a reversibilidade dos efeitos da decisão. No caso em análise, discute-se a inversão do ônus da prova. Transcrevo a decisão agravada (ID 94100582 dos autos principais): Defiro gratuidade de justiça aos réus. Anote-se. Presentes os pressupostos para a válida constituição e regular desenvolvimento da relação jurídica processual, declaro saneado o feito e passo a sua organização. A autora ajuizou a presente ação almejando, em suma, o cumprimento pelos réus das obrigações assumidas no contrato particular de cessão de direitos firmado entre as partes (ID n. 84717679), mais especificamente a entrega do imóvel situado na Avenida Marechal Deodoro, Quadra 24-A, Lote 14, Setor Tradicional, Planaltina-DF. Os réus, por sua vez, sustentam que o referido instrumento retrata negócio simulado e, portanto, nulo, eis que foi celebrado apenas com o objetivo de conferir a Elson da Silva, genitor da autora, garantia de pagamento de mútuo, em condições usurárias, contraído pelos réus. Aduzem que não conseguiram pagar o valor mutuado e que Elson, por intermédio da autora, exige o imóvel, executando a garantia. Estabelece o art. 2o da MP n. 2172-32/2001, que são “nulas de pleno direito as disposições contratuais que, com o pretexto de conferir ou transmitir direitos, são celebradas para garantir, direta ou indiretamente, contratos civis de mútuo com estipulações usurárias.” O art. 1.428 do CC, por sua vez, veda a instituição de pacto comissório, assim compreendida a cláusula que sujeita o negócio à resolução em caso de falta de pagamento, autorizando o credor a tomar para si o bem dado em garantia. A lide apresentada pelas partes aponta como questões de fato relevantes, portanto, as circunstâncias que envolveram a negociação do imóvel e, especialmente, se houve o pagamento e como ele teria sido feito. Tais questões de fato podem ser esclarecidas pela produção de prova documental. Acerca do ônus probatório, assinalo encontrarem-se presentes as hipóteses do art. 373, §1o do CPC e do art. 3o da MP 2.172-32/2001, representativas da inversão do ônus da prova, eis que, aliada à verossimilhança das alegações dos réus, verifico maior facilidade de a autora comprovar as circunstâncias do negócio e, principalmente, a realização do pagamento, máxime porque não se pode exigir dos réus a comprovação de fato negativo, qual seja, a inexistência de pagamento. Dito isso, oportunizo à autora esclarecer e comprovar, documentalmente, as circunstâncias do negócio e, principalmente, o pagamento do preço pela aquisição dos direitos possessórios do imóvel. Prazo de 15 dias. Juntados documentos, dê-se vista aos réus por 15 dias. Feito, venham os autos conclusos para sentença. Intimem-se. Sabe-se que o ônus da prova compete ao autor no que tange ao fato constitutivo de seu direito, bem como ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente. No entanto, o Código de Processo Civil prevê, em seu art. 373, §1o, a possibilidade de inversão do ônus da prova com base nas peculiaridades da causa. Confira-se: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. (destaquei) No caso em tela, o Juízo a quo entendeu que a autora, ora agravante, tem maior capacidade de demonstrar as circunstâncias do negócio jurídico bem como de comprovar o pagamento, ao passo que não se pode exigir dos réus, ora agravados, a produção de prova negativa, qual seja, o não recebimento do pagamento pela cessão de direitos. Apesar das alegações da agravante sobre a presunção absoluta do pagamento e também sobre a obrigatoriedade dos agravados em desconstituir a quitação, em verdade, cotejando o cerne da controvérsia, verifica-se que entre a comprovação da ausência de pagamento (fato negativo) e o efetivo pagamento (fato positivo), de fato, a agravante possui melhores condições de comprovação, estando presentes os requisitos para distribuição dinâmica do ônus da prova. Sobre o tema, colaciono lição doutrinária que esclarece a distinção entre o fato negativo determinado e fato negativo indeterminado e a dinâmica probatória correspondente: Nota-se que não é difícil a prova de um fato negativo determinado, bastando para tanto a produção de prova de um fato positivo determinado incompatível logicamente com o fato negativo. O problema é o fato negativo indeterminado (fatos absolutamente negativos), porque nesse caso é até possível a prova de que a alegação desse fato é falsa, mas é impossível a produção de prova de que ela seja verdadeira. Marina alega que não estava em determinado bar, num determinado dia e horário, sendo fácil produzir prova nesse sentido; basta provar que estava em outro lugar naquele dia e horário. A alegação, entretanto, de que nunca esteve naquele bar é impossível de ser provada, ainda que a parte contrária possa provar que a alegação é falsa, bastando comprovar que ao menos uma vez Marina esteve no bar. É prova diabólica que Marina não conseguirá produzir o fato negativo indeterminado (...). (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. in Manual de Direito Processual Civil. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 738). Nesse contexto, em razão da própria natureza do fato discutido, tenho que a agravante tem maior capacidade probatória, o que atrai para si este ônus. Neste sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONSTRUTORA. EFEITO SUSPENSIVO ATIVO. REQUISITOS. AUSÊNCIA. SISTEMA OPT IN. CDC. INOBSERVÂNCIA. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS PERICIAIS. ÔNUS. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA. POSSIBILIDADE. 1. O relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). 2. Ainda que de maneira concisa, todas as teses relevantes foram debatidas na decisão impugnada, tendo o Magistrado indicado satisfatoriamente os fatos e o direito que o levaram a determinar a realização da perícia, motivo pelo qual não há que se falar em ausência de fundamentação. 3. De acordo com os arts. 370 e 371 do CPC/2015, o Juiz poderá determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, conforme determina o princípio do livre convencimento motivado. 4. A prolação de decisão em sentido contrário aos interesses da parte não configura omissão ou negativa de prestação jurisdicional. 5. São inaplicáveis os efeitos do sistema opt in quando as ações individual e coletiva possuem objetos distintos. 6. É permitido ao Magistrado aplicar a distribuição dinâmica do ônus da prova. Assim, o ônus pode recair sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias do caso concreto. Precedentes do STJ. 7. Agravo interno prejudicado. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1287507, 07194562520208070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 24/9/2020, publicado no DJE: 8/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada) (destaquei) APELAÇÃO CÍVEL. DOCUMENTOS ACOSTADOS ÀS CONTRARRAZÕES. INADMISSÍVEL. ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. BANCO PAN. VALIDADE. FRAUDE EM CONTRATO DIVERSO. FÊNIX ASSESSORIA. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA. ATO ILÍCITO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PARTICAÇÃO EM NEGÓCIO FRAUDULENTO DIVERSO. INOCORRENTES. ANULAÇÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCABIDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INDEVIDA. PROVA NEGATIVA DIABÓLICA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Inamissível a juntada e apreciação de documentos acostados às contrarrazões, por não se enquadrarem nas hipóteses permissivas do art. 435 do CPC. 2. Apesar de o crédito resultante de contratação de empréstimo consignado firmado com banco encontrar-se mencionado como objeto de Instrumento Particular de Portabilidade de Pagamento, destinado a fornecimento de estruturação financeira e vantagem econômica, tem-se que ambas as relações contratuais possuem natureza pessoal, diversa e autônoma, de forma que as obrigações pactuadas vinculam somente aqueles que efetivamente participaram como contratantes em cada negócio jurídico. 3. Os efeitos do não cumprimento do pacto por empresa, seja por inadimplemento, ilicitude do objeto pactuado ou mesmo em decorrência fraude por ela perpetrada, limitam-se apenas às obrigações atinentes a tal relação jurídica, não possuindo o condão de atingir a validade do contrato autônomo e distinto estabelecido com a instituição bancária. 4. Não há que se falar em responsabilização objetiva ou solidária da instituição bancária, tampouco em anulação do contrato de empréstimo consignado pactuado e respectiva suspensão dos descontos em folha de pagamento, quando inexistente prática de ato ilícito, defeito na prestação do serviço financeiro ou participação em anterior negócio jurídico distinto fraudulento. 5. Descabida a inversão do ônus da prova quando destinada à comprovação de fatos negativos que caracterizam evidente prova diabólica, de difícil ou impossível produção. 6. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1290222, 07341919420198070001, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 7/10/2020, publicado no PJe: 16/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada) É importante ressaltar que os réus, ora agravados, possuem em seu favor o título executivo judicial formado na ação de reintegração de posse no 0703123-85.2017.8.07.0005, cujo trânsito em julgado ocorreu em 04/12/2020 (ID 83329456 dos autos 0703123-85). O referido título consiste no acórdão proferido naqueles autos, que determinou a reintegração na posse do imóvel objeto da lide aos ora agravantes, Robson e Suellen. Transcrevo a ementa do acórdão: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DA AÇÃO POSSESSÓRIA. ESBULHO CONFIGURADO. CESSÃO DE DIREITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Nos termos dos artigos 560 e 561 do Código de Processo Civil, o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho, desde que comprove sua posse, a perda da posse do imóvel pelo esbulho e a data de ocorrência. 2. A posse deve ser analisada por meio de atos que exteriorizem a qualidade de possuidor, uma vez que a posse é fática e não meramente jurídica. 3. No caso específico dos autos, restou demonstrado a posse exercida pela autora/apelante e o esbulho praticado pelo segundo réu/apelado. 4. O instrumento de cessão de direitos não é suficiente, por si só, para comprovar o exercício do poder de fato sobre bem imóvel. 5. Apelação dos autores provida. 6. Apelação da advogada da parte ré prejudicada. (Acórdão 1176872, 07031238520178070005, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 5/6/2019, publicado no DJE: 13/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Com efeito, embora conste da cessão de direitos entabulada entre as partes (ID 84717679 dos autos de origem) que o imóvel deveria ter sido entregue (cláusula terceira) e o valor quitado (cláusula segunda), deve-se frisar que a autora, ora agravante, possui o referido contrato desde maio de 2017, o que lhe permitiria o ajuizamento da ação cabível para buscar seus direitos, contudo, somente o fez após sucumbir na ação de reintegração de posse ajuizada pelos réu, ora agravados. Por fim, destaco que diante das peculiaridades do caso concreto, o juízo de primeiro grau somente aplicou a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, a qual consiste em retirar o peso de tal encargo de quem está em evidente debilidade de suportá-lo, compelindo-o sobre a parte que se encontra em posição melhor de produzir a prova essencial para o desate da demanda. Portanto, pelo menos em sede de cognição não exauriente, não vislumbro presentes os requisitos necessários para concessão da tutela pretendida. Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE do recurso e, na parte conhecida, INDEFIRO o pedido de concessão do efeito suspensivo pretendido. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 13 de julho de 2021 19:09:03. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0721520-71.2021.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: POLLYANE LAURA VIEIRA SOUSA AGRAVADO: SUELLEN DE AGUIAR ANDRADE, ROBSON SOARES DOS SANTOS D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por POLLYANE LAURA VIEIRA SOUSA em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Cível de Planaltina que, nos autos da Ação Monitória, processo no 0702198-50.2021.8.07.0005, inverteu o ônus da prova. Narra que propôs a referida ação com o intuito de exigir o cumprimento da obrigação assumida pelos agravados de entregar a posse do imóvel situado na Avenida Marechal Deodoro, Quadra 24-A, Lote 14, no Setor Tradicional de Planaltina/DF, uma vez que consta a quitação integral e irrevogável do pagamento no instrumento de cessão de direitos. Diz que os agravados opuseram embargos monitórios alegando que nunca receberam o pagamento pelo imóvel e que foram coagidos a dar o bem em garantia da dívida que possuem com o pai da autora, que é agiota. A decisão agravada inverteu o ônus da prova por considerar que a autora teria mais facilidade em comprovar as circunstâncias do negócio e o pagamento pelo bem. Defende que cabe aos agravados a desconstituição do instrumento de quitação, destacando que o artigo 324 do Código Civil determina que, ultrapassados sessenta dias da quitação, há presunção absoluta do efetivo pagamento. Destaca que não há indícios da prática de agiotagem, sendo inaplicável a Medida Provisória 2.172-3/0001, bem como ausente a verossimilhança das alegações, o que impede a inversão do ônus da prova. Requer a concessão do efeito suspensivo do recurso. No mérito a reforma da decisão agravada. Preparo devidamente recolhido (ID 27021163). Intimada a se manifestar quanto ao conhecimento parcial do recurso (ID 27086126), ante a possível supressão de instância, a agravante se manifestou por meio da petição de ID 27265312, aduzindo a inexistência de supressão de instância bem como pugnando pelo conhecimento integral do agravo. É o relatório. Decido. 1. PRELIMINAR DE OFÍCIO – CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO Da análise dos autos, verifica-se que o agravo deve ser conhecido apenas quanto ao pedido de reforma da decisão para a distribuição estática do ônus da prova, uma vez que os pedidos de decretação de decadência do direito de revogar a quitação dada pelos agravados e de preclusão para juntada de documentos não foram apreciados pelo juízo de origem. Não tendo sido julgado pelo juízo o requerimento em epígrafe, impossível conhecer tais matérias no agravo, pois acarretaria inevitável supressão de instância. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO. FALECIMENTO DO EXECUTADO. SUCESSÃO DOS HERDEIROS. CITAÇÃO DA INVENTARIANTE. DENECESSÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA DO PREJUIZO. INEXISTÊNCIA. DOCUMENTOS NÃO APRESENTADOS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Após o trânsito em julgado do julgamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, resta configurada a preclusão, não podendo a matéria ser rediscutida por esta via recursal, demandando, se o caso, ação rescisória. 2. O artigo 110 do CPC prevê que, ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores. Logo, finalizado o inventário do espólio e citados todos os herdeiros no processo, desnecessária é a citação da inventariante não herdeira. 3. De acordo com o artigo 1.997 do Código Civil, "a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube". 4. Prevê o artigo 1.792 do Código Civil que incumbe ao herdeiro a prova de os encargos que lhe foram atribuídos são superiores às forças da herança, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados. 5. Para que o ato processual seja tornado nulo, deve o vício acarretar efetivo prejuízo à parte, conforme inteligência do §1o do artigo 282 do CPC. 6. Questão que não foi decidida na instância de origem não pode ser invocada em sede de recurso, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. 7. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1333061, 07515009720208070000, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 13/4/2021, publicado no DJE: 27/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO E INTERNO. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. ARTIGO 803 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 803 do Código de Processo Civil trata das matérias cognoscíveis na petição de exceção de pré-executividade, que é um incidente da execução, por meio da qual a parte só pode alegar matérias passíveis de conhecimento, de ofício, pelo Magistrado e desde que não seja necessária dilação probatória. 2. O entendimento jurisprudencial desta Corte é pacífico quanto à impossibilidade de análise, em sede recursal, de questão cuja pretensão não foi objeto de apreciação em primeira instância. 3. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1332236, 07458593120208070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 8/4/2021, publicado no DJE: 23/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei) Cumpre destacar, ainda, que é vedada apreciação por esse juízo de matéria pendente de análise pelo juízo de primeiro grau, sob pena de violação ao princípio da dialeticidade. Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE DO RECURSO, analisando apenas a questão relativa à inversão do ônus da prova. Passo à análise da parte conhecida. 2. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A concessão da tutela provisória de urgência resta condicionada à presença de elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. Além disso, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, é também necessária a reversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o §3o do mesmo dispositivo legal. Confira-se: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (destaquei) Desta forma, pela simples leitura do texto legal, resta claro que para concessão da antecipação da tutela e do efeito suspensivo ao recurso devem estar presentes três requisitos: (i) a probabilidade do direito, (ii) o perigo do dano e (iii) a reversibilidade dos efeitos da decisão. No caso em análise, discute-se a inversão do ônus da prova. Transcrevo a decisão agravada (ID 94100582 dos autos principais): Defiro gratuidade de justiça aos réus. Anote-se. Presentes os pressupostos para a válida constituição e regular desenvolvimento da relação jurídica processual, declaro saneado o feito e passo a sua organização. A autora ajuizou a presente ação almejando, em suma, o cumprimento pelos réus das obrigações assumidas no contrato particular de cessão de direitos firmado entre as partes (ID n. 84717679), mais especificamente a entrega do imóvel situado na Avenida Marechal Deodoro, Quadra 24-A, Lote 14, Setor Tradicional, Planaltina-DF. Os réus, por sua vez, sustentam que o referido instrumento retrata negócio simulado e, portanto, nulo, eis que foi celebrado apenas com o objetivo de conferir a Elson da Silva, genitor da autora, garantia de pagamento de mútuo, em condições usurárias, contraído pelos réus. Aduzem que não conseguiram pagar o valor mutuado e que Elson, por intermédio da autora, exige o imóvel, executando a garantia. Estabelece o art. 2o da MP n. 2172-32/2001, que são “nulas de pleno direito as disposições contratuais que, com o pretexto de conferir ou transmitir direitos, são celebradas para garantir, direta ou indiretamente, contratos civis de mútuo com estipulações usurárias.” O art. 1.428 do CC, por sua vez, veda a instituição de pacto comissório, assim compreendida a cláusula que sujeita o negócio à resolução em caso de falta de pagamento, autorizando o credor a tomar para si o bem dado em garantia. A lide apresentada pelas partes aponta como questões de fato relevantes, portanto, as circunstâncias que envolveram a negociação do imóvel e, especialmente, se houve o pagamento e como ele teria sido feito. Tais questões de fato podem ser esclarecidas pela produção de prova documental. Acerca do ônus probatório, assinalo encontrarem-se presentes as hipóteses do art. 373, §1o do CPC e do art. 3o da MP 2.172-32/2001, representativas da inversão do ônus da prova, eis que, aliada à verossimilhança das alegações dos réus, verifico maior facilidade de a autora comprovar as circunstâncias do negócio e, principalmente, a realização do pagamento, máxime porque não se pode exigir dos réus a comprovação de fato negativo, qual seja, a inexistência de pagamento. Dito isso, oportunizo à autora esclarecer e comprovar, documentalmente, as circunstâncias do negócio e, principalmente, o pagamento do preço pela aquisição dos direitos possessórios do imóvel. Prazo de 15 dias. Juntados documentos, dê-se vista aos réus por 15 dias. Feito, venham os autos conclusos para sentença. Intimem-se. Sabe-se que o ônus da prova compete ao autor no que tange ao fato constitutivo de seu direito, bem como ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente. No entanto, o Código de Processo Civil prevê, em seu art. 373, §1o, a possibilidade de inversão do ônus da prova com base nas peculiaridades da causa. Confira-se: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. (destaquei) No caso em tela, o Juízo a quo entendeu que a autora, ora agravante, tem maior capacidade de demonstrar as circunstâncias do negócio jurídico bem como de comprovar o pagamento, ao passo que não se pode exigir dos réus, ora agravados, a produção de prova negativa, qual seja, o não recebimento do pagamento pela cessão de direitos. Apesar das alegações da agravante sobre a presunção absoluta do pagamento e também sobre a obrigatoriedade dos agravados em desconstituir a quitação, em verdade, cotejando o cerne da controvérsia, verifica-se que entre a comprovação da ausência de pagamento (fato negativo) e o efetivo pagamento (fato positivo), de fato, a agravante possui melhores condições de comprovação, estando presentes os requisitos para distribuição dinâmica do ônus da prova. Sobre o tema, colaciono lição doutrinária que esclarece a distinção entre o fato negativo determinado e fato negativo indeterminado e a dinâmica probatória correspondente: Nota-se que não é difícil a prova de um fato negativo determinado, bastando para tanto a produção de prova de um fato positivo determinado incompatível logicamente com o fato negativo. O problema é o fato negativo indeterminado (fatos absolutamente negativos), porque nesse caso é até possível a prova de que a alegação desse fato é falsa, mas é impossível a produção de prova de que ela seja verdadeira. Marina alega que não estava em determinado bar, num determinado dia e horário, sendo fácil produzir prova nesse sentido; basta provar que estava em outro lugar naquele dia e horário. A alegação, entretanto, de que nunca esteve naquele bar é impossível de ser provada, ainda que a parte contrária possa provar que a alegação é falsa, bastando comprovar que ao menos uma vez Marina esteve no bar. É prova diabólica que Marina não conseguirá produzir o fato negativo indeterminado (...). (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. in Manual de Direito Processual Civil. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 738). Nesse contexto, em razão da própria natureza do fato discutido, tenho que a agravante tem maior capacidade probatória, o que atrai para si este ônus. Neste sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONSTRUTORA. EFEITO SUSPENSIVO ATIVO. REQUISITOS. AUSÊNCIA. SISTEMA OPT IN. CDC. INOBSERVÂNCIA. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS PERICIAIS. ÔNUS. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA. POSSIBILIDADE. 1. O relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). 2. Ainda que de maneira concisa, todas as teses relevantes foram debatidas na decisão impugnada, tendo o Magistrado indicado satisfatoriamente os fatos e o direito que o levaram a determinar a realização da perícia, motivo pelo qual não há que se falar em ausência de fundamentação. 3. De acordo com os arts. 370 e 371 do CPC/2015, o Juiz poderá determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, conforme determina o princípio do livre convencimento motivado. 4. A prolação de decisão em sentido contrário aos interesses da parte não configura omissão ou negativa de prestação jurisdicional. 5. São inaplicáveis os efeitos do sistema opt in quando as ações individual e coletiva possuem objetos distintos. 6. É permitido ao Magistrado aplicar a distribuição dinâmica do ônus da prova. Assim, o ônus pode recair sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias do caso concreto. Precedentes do STJ. 7. Agravo interno prejudicado. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1287507, 07194562520208070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 24/9/2020, publicado no DJE: 8/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada) (destaquei) APELAÇÃO CÍVEL. DOCUMENTOS ACOSTADOS ÀS CONTRARRAZÕES. INADMISSÍVEL. ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. BANCO PAN. VALIDADE. FRAUDE EM CONTRATO DIVERSO. FÊNIX ASSESSORIA. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA. ATO ILÍCITO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PARTICAÇÃO EM NEGÓCIO FRAUDULENTO DIVERSO. INOCORRENTES. ANULAÇÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCABIDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INDEVIDA. PROVA NEGATIVA DIABÓLICA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Inamissível a juntada e apreciação de documentos acostados às contrarrazões, por não se enquadrarem nas hipóteses permissivas do art. 435 do CPC. 2. Apesar de o crédito resultante de contratação de empréstimo consignado firmado com banco encontrar-se mencionado como objeto de Instrumento Particular de Portabilidade de Pagamento, destinado a fornecimento de estruturação financeira e vantagem econômica, tem-se que ambas as relações contratuais possuem natureza pessoal, diversa e autônoma, de forma que as obrigações pactuadas vinculam somente aqueles que efetivamente participaram como contratantes em cada negócio jurídico. 3. Os efeitos do não cumprimento do pacto por empresa, seja por inadimplemento, ilicitude do objeto pactuado ou mesmo em decorrência fraude por ela perpetrada, limitam-se apenas às obrigações atinentes a tal relação jurídica, não possuindo o condão de atingir a validade do contrato autônomo e distinto estabelecido com a instituição bancária. 4. Não há que se falar em responsabilização objetiva ou solidária da instituição bancária, tampouco em anulação do contrato de empréstimo consignado pactuado e respectiva suspensão dos descontos em folha de pagamento, quando inexistente prática de ato ilícito, defeito na prestação do serviço financeiro ou participação em anterior negócio jurídico distinto fraudulento. 5. Descabida a inversão do ônus da prova quando destinada à comprovação de fatos negativos que caracterizam evidente prova diabólica, de difícil ou impossível produção. 6. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1290222, 07341919420198070001, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 7/10/2020, publicado no PJe: 16/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada) É importante ressaltar que os réus, ora agravados, possuem em seu favor o título executivo judicial formado na ação de reintegração de posse no 0703123-85.2017.8.07.0005, cujo trânsito em julgado ocorreu em 04/12/2020 (ID 83329456 dos autos 0703123-85). O referido título consiste no acórdão proferido naqueles autos, que determinou a reintegração na posse do imóvel objeto da lide aos ora agravantes, Robson e Suellen. Transcrevo a ementa do acórdão: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DA AÇÃO POSSESSÓRIA. ESBULHO CONFIGURADO. CESSÃO DE DIREITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Nos termos dos artigos 560 e 561 do Código de Processo Civil, o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho, desde que comprove sua posse, a perda da posse do imóvel pelo esbulho e a data de ocorrência. 2. A posse deve ser analisada por meio de atos que exteriorizem a qualidade de possuidor, uma vez que a posse é fática e não meramente jurídica. 3. No caso específico dos autos, restou demonstrado a posse exercida pela autora/apelante e o esbulho praticado pelo segundo réu/apelado. 4. O instrumento de cessão de direitos não é suficiente, por si só, para comprovar o exercício do poder de fato sobre bem imóvel. 5. Apelação dos autores provida. 6. Apelação da advogada da parte ré prejudicada. (Acórdão 1176872, 07031238520178070005, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 5/6/2019, publicado no DJE: 13/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Com efeito, embora conste da cessão de direitos entabulada entre as partes (ID 84717679 dos autos de origem) que o imóvel deveria ter sido entregue (cláusula terceira) e o valor quitado (cláusula segunda), deve-se frisar que a autora, ora agravante, possui o referido contrato desde maio de 2017, o que lhe permitiria o ajuizamento da ação cabível para buscar seus direitos, contudo, somente o fez após sucumbir na ação de reintegração de posse ajuizada pelos réu, ora agravados. Por fim, destaco que diante das peculiaridades do caso concreto, o juízo de primeiro grau somente aplicou a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, a qual consiste em retirar o peso de tal encargo de quem está em evidente debilidade de suportá-lo, compelindo-o sobre a parte que se encontra em posição melhor de produzir a prova essencial para o desate da demanda. Portanto, pelo menos em sede de cognição não exauriente, não vislumbro presentes os requisitos necessários para concessão da tutela pretendida. Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE do recurso e, na parte conhecida, INDEFIRO o pedido de concessão do efeito suspensivo pretendido. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 13 de julho de 2021 19:09:03. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador